Решение АС Тамбовской области от 26.02.2010 № А64-4531/08

Арбитражный суд Тамбовской области

  392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12 и адрес сайта - http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г.Тамбов

8 апреля 2010г. Дело №А64-4531/08-27

Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2010г.

Полный текст решения изготовлен 8 апреля 2010г.

Судья Арбитражного суда Тамбовской области Тишин А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рязановой Е.И.

рассмотрев в судебном заседании материалы дела по иску:

Общества с ограниченной ответственностью Торговый дом « Эс.Пи.Ай.-Талвис», г. Тамбов

к Инспекции ФНС России по г. Тамбову, г. Тамбов

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Эс.Пи.Ай.-Агро», г. Тамбов

ОАО «Талвис», Тамбовская область, р.п.Н.Ляда

о признании недействительным (незаконным) решения ИФНС России по г. Тамбову от 27 мая 2008г. №88.

при участии в заседании:

от заявителя: Иржанов ВМ., представитель по доверенности от 30.09.2009г.

от заинтересованного лица: Бич В.С., представитель по доверенности от 21.01.2009г. №05-24/000792; Качкина Е.А., представитель по доверенности от 15.01.2009г.; Незнанова В.Д., представитель по доверенности от 21.01.2009г. №05-24/11;

от третьего лица: ООО «Эс.Пи.Ай.- Агро»: Селезнева О.Л., представитель по доверенности от 15.10.2009г. №35, 11.01.2010г. №1;

от третьего лица ОАО «Талвис»: Селезнева О.Л., представитель по доверенности от 29.12.2009г. №982, от 11.01.2010 г.№12

установил:  ____________________________________________________________

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис», г. Тамбов обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Тамбову, г. Тамбов о признании недействительным (незаконным) решения ИФНС России по г. Тамбову от 27 мая 2008г. №88.

Определением суда от 1 августа 2008 г. заявление ООО Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис» г. Тамбов принято к производству.

Определением суда от 18.08.2008 г. по делу №А64-4531/08-27 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора было привлечено ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро».

Определением суда от 10 февраля 2009 г. производство по делу №А64-4531/08-27 было приостановлено до рассмотрения Федеральным Арбитражным судом Московского округа кассационной жалобы Межрайонной инспекции ФНС России №3 по крупнейшим налогоплательщикам на решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2008г. и на постановление девятого арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2008г. по делу №А40-3650/08-151-121.

Определением суда от 13 июля 2009 г. производство по делу №А64-4531/08-27 было возобновлено.

Определением суда от 20.10.2009г. по делу №А64-4531/08-27 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора было привлечено ОАО «Талвис».

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника ИФНС России по г. Тамбову советника государственной гражданской службы Российской Федерации Пантелеевой В.В. от 21.09.2007г. №134 в отношении ООО Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: акцизов за период с 01.07.2005 г. по 31.12.2006 г.; ЕНВД за период с 01.01.2005 г. по 31.12 2006 г.; земельного налога за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006 г.; НДС за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.; налога на имущество организаций за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006г.; налога на прибыль за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.; транспортного налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. по 20.09.2007 г.; единого социального налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

По результатам выездной налоговой проверки ИФНС России по г. Тамбову, Тамбовской области принято решение № 88 от 27.05.2008 года о привлечении ООО Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным выше решением заявитель привлечен к ответственности в виде штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 1945729 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ в размере 246344, по ст. 123 НК РФ в размере 3260,8 руб.;

- начислены пени по ЕСН в размере 1411,44руб., по НДФЛ в размере 1640,03руб., по ЕНВД 17691 руб. и 1709 руб., по НДС 355703 руб. и 67295 руб. по налогу на прибыль 607430 руб., 129000 руб., 72678 руб., 25580 руб.

- предложено уплатить недоимку по ЕНВД в размере 95575, по НДС в размере 3124512 руб., НДФЛ в размере 15015 руб., налогу на прибыль зачисляемый в бюджет субъекта РФ в размере 4752061руб., налогу на прибыль зачисляемый в федеральный бюджет в размере 1 765051 руб.

- предложено уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенном размере на 1499228 руб.

Заявитель на основании ст. 137-141,101.2 НК РФ обжаловал данное решение в Управление ФНС России по Тамбовской области.

По результатам рассмотрения жалобы заявителя Управлением ФНС России по Тамбовской области обжалуемое решение оставлено без изменений.

Не согласившись с указанным выше решением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании решения ИФНС России по г. Тамбову № 88 от 27.05.2008 г. недействительным.

Заявитель в судебном заседании уточнил заявленные требования. Просит признать недействительным резолютивную часть решения №88 от 27.05.2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки в общей сумме 10965499,60 руб. в том числе по налогу на прибыль организаций в размере 6348471,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 4617028 руб., а также в части начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву.

В судебном заседании 18.02.2010 г. в порядке, предусмотренном ст.163 АПК РФ, был объявлен перерыв до 26.02.2010 г.

Оценив представленные в дело материалы, доводы сторон, суд пришел к выводу об удовлетворении требований заявителя в части. При этом суд руководствовался следующим.

В силу ст. 197 АПК РФ дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Пунктами 1,3,4 ст. 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявления о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом не отнесено к компетенции других судов.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Изучив материалы дела, судом установлено следующее.

Налог на прибыль

По п.1 уточненного заявления ( эпизод с исключением из состава расходов суммы затрат, относящихся к деятельности в отношении которой применяется система налогообложения ЕНВД)

Позиция заявителя

Заявитель по данному эпизоду оспаривает доначисление налога на прибыль: за 2005 г. в размере 391097,76 руб.; за 2006 г. 31775,76 руб.

Представитель заявителя в судебном заседании указал, что налоговым органом применен односторонний подход при анализе положений пункта 10 статьи 274 Налогового Кодекса РФ.

Поскольку исходя из содержания указанной нормы: «Налогоплательщики, применяющие в соответствии с настоящим Кодексом специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам».

Таким образом, из пункта 10 статьи 274 НК РФ следует, что налогоплательщики, применяющие специальные налоговые режимы не только не уменьшают полученную в рамках общего режима прибыль на расходы специального режима, но и исключают из суммы указанной прибыли доходы, относящиеся к специальному режиму налогообложения.

Из системного толкования пункта 4 стать 89 НК РФ во взаимосвязи с нормами статьи 100 НК РФ налоговый орган при осуществлении контроля правильности исчисления и уплаты налогов и сборов обязан установить не только их занижение (завышение) по каждому виду доходов и расходов, и правильность отнесения налогоплательщиком затрат в состав определенных расходов, но и устанавливать фактические налоговые обязательства налогоплательщика.

В нарушении указанной нормы, а также статей 30 и 32 НК РФ, по результатам проверки налоговым органом не уменьшена налоговая база по НДС на сумму доходов, относящихся к системе налогообложения в виде ЕНВД.

По данным Общества величина доходов, полученных в рамках розничной торговли, подпадающей по систему налогообложения в виде ЕНВД составила 1 663 268 рублей, соответственно налог на прибыль излишне начислен в размере 399 184 рубля.  Размер подтверждается выпиской из книги продаж налогоплательщика.

Налог на добавленную стоимость излишне начислен в размере 322 578 рублей, что подтверждается выпиской из книги продаж налогоплательщика.

Таким образом, по мнению заявителя на момент вынесения решения налоговым органом у налогоплательщика отсутствовала недоимка по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в определенном Инспекцией размере.

Позиция налогового органа

В ходе проверки установлено, что в соответствии п.п. 4 п.2 ст. 346.26 НК РФ общество является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в части розничной торговли, осуществляемой через магазины при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Общество за проверяемый период осуществляло деятельность, попадающую под систему единого налога на вмененный доход – в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы за наличный расчет:

магазин № 1 с площадью торгового зала 41 кв.м, расположенный по адресу г.Тамбов, ул. Астраханская 164 Г .

В нарушение п.10 ст.274 НК РФ общество для целей налогообложения завышало расходы, уменьшающее доходы, в целях исчисления налога на прибыль, входящие в состав расходов, относящиеся к виду деятельности, подпадающего под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности «розничная торговля» (магазин № 1).

Проверкой установлено завышение расходов в 2005 г. на сумму 1629574 руб., в 2006 г. на сумму 132399 руб.

Позиция суда

Суд считает выводы налогового органа по данному эпизоду ошибочными.

Поскольку, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы и расходы, относящиеся к деятельности, переведенной на ЕНВД. Такие доходы и расходы нужно учитывать отдельно (п. п. 9, 10 ст. 274 НК РФ).

При этом суд отмечает, что заявитель в силу требований ст. п.п. 4 п.2 ст. 346.26 НК РФ является плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Кроме того, в период с 2005-2006 г. заявитель осуществлял деятельность попадающую под систему ЕНВД– в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы за наличный расчет, а именно магазин № 1 с площадью торгового зала 41 кв.м, расположенный по адресу г.Тамбов, ул. Астраханская 164 Г .

По данным налогового органа завышение расходов в 2005 г. составило 1629574 руб. в результате:

- на сумму излишне начисленной арендной платы по договорам аренды производственных помещений № 2 от 31.01.2001г. и № 24 от 30.04.2002г.

Общество на основании договора аренды складских помещений № 69/04 от 01.11.04г. и дополнительного соглашения к договору № 69/04 от 15.06.05г. с ОАО «Тамбовское спиртоводочное предприятие «Талвис» необоснованно включало в расходы арендную плату складского помещения (магазина № 1) расположенного по адресу ул. Астраханская 164 Г в сумме 14580 руб. (1457,95х 10);

- на сумму начисленной амортизации по объектам ККМ Элвес – микро К – 2539 руб.;

- на сумму расходов по обслуживанию ККМ Элвес – микро К - 1342 руб.;

- на сумму расходов по списанию стройматериалов по изготовлению прилавка для розничной торговли в магазине № 1 – 2480  руб.;

- на сумму расходов по начислению заработной платы с начислением (продавца-кассира) - 86678 руб.;

- на сумму расходов по обслуживанию инкассации (выручка от магазина № 1) – 4684руб. (1842193/1000 х 2, 54237= 4684 руб.);

- на сумму расходов на медосмотр (продавец - кассир) –349 руб.;

- на сумму стоимости реализованных покупных продуктов в сумме 1508384 руб.;

- на сумму расходов приобретенной лицензии для розничной торговли в сумме 8538 руб.; 

Завышение расходов за 2006 г. составило 132399 руб. в результате:

Общество на основании договора аренды складских помещений № 69 /04 от 01.11.04г. и дополнительного соглашения к договору № 69/04 от 15.06.05г. с ОАО «Тамбовское спиртоводочное предприятие «Талвис» необоснованно включала в расходы арендную плату складского помещения (магазина № 1) расположенного по адресу ул. Астраханская 164 Г в сумме (январь – февраль) – 2952 руб. ;

- на сумму начисленной амортизации по объектам ККМ Элвес – микро К - 3385 руб.;

- на сумму расходов по обслуживание ККМ –432 руб.;

- на сумму расходов по начисление заработной платы с начислением (продавца-кассира)- 24466 руб.;

- на сумму стоимости реализованных покупных продуктов в сумме январь – 99402 руб.;

- на сумму расходов приобретенной лицензии для розничной торговли в сумме - 1762 руб.

Однако, налоговым органом данному эпизоду. не было учтено следующее:

На основании ст. 18 НК РФ определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности относится к специальным налоговым режимам.

В силу ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом под прибылью понимается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

Статьей 274 НК РФ установлено, что налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 настоящего Кодекса, подлежащей налогообложению.

В тоже время п.10 ст. 274 НК РФ определено, что налогоплательщики, применяющие в соответствии с настоящим Кодексом специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

Таким образом, налоговый орган в силу требований п. 4 ст. 274 НК РФ, установив в результате проведенной проверки факт завышения расходов, связанных с производством и реализацией на расходы, относящиеся к специальному налоговому режиму, также были обязаны установить и завышение доходов, которые не должны учитываться при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль при применении специального налогового режима, т.е. исключаться из налоговой базы, засчитанной по правилам налогового учета установленной г. 25 НК РФ.

Довод налогового органа о том, что заявитель должен самостоятельно внести изменения в декларацию по налогу на прибыль судом не принимается, поскольку размер доначисленных налоговым органом по результатам проверки сумм по налогу на прибыль должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 Кодекса.

Следовательно, налоговому органу в рамках проведенной проверки по рассматриваемому эпизоду необходимо было одновременно уменьшить и доходы от розничной торговли в магазине № 1 ( г. Тамбов, ул. Астраханская 164 Г ), принятые при исчислении налога на прибыль , и отраженные в бухгалтерских и налоговых регистрах.

Согласно представленного расчета заявителя сумма доначисленного налога на прибыль должна быть уменьшена на сумму 399 184 руб. ( за 2005 г. в размере 374 035 руб., за 2006 г. в размере 25 149 руб.

Налоговым органом возражений по расчету заявителя не заявлено.

По п.2 уточненного заявления ( эпизод с исключением из состава расходов суммы затрат на наем жилого помещения (гостиничные расходы)

Позиция заявителя

Заявитель по данному эпизоду оспаривает доначисление налога на прибыль: за 2005 г. в размере 636 руб.; за 2006 г. 2028 руб.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что факт проживания работников Общества в гостиницах подтвержден не только кассовыми чеками, но и иными документами, в том числе: Счет по форме №3-Г, утвержденный приказом Минфина РФ от 13.12.1993 года №121 для использования гостиничными хозяйствами; служебное задание для направления в командировку работника и отчет о его выполнении по унифицированной форме №Т-10а; Приказ о направлении в командировку по форме №Т-9 с указанием цели служебной командировки работника; Командировочное удостоверение по форме №Т-10; Авансовый отчет командированного сотрудника.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на командировки, в частности расходы на наем жилого помещения.

В силу пункта 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Вывод о фактическом осуществлении тех или иных расходов может быть сделан только на основании оценки всех имеющихся у налогоплательщика доказательств понесения спорных расходов в совокупности.

Иные документы, имеющиеся у общества содержат все необходимые реквизиты, подписаны работниками гостиниц, заверены печатями, в них указаны места расположения гостиниц.

Доказательств того, что указанные расходы не были осуществлены, налоговым органом не представлено.

Таким образом, расходы на оплату проживания в гостинице являются документально подтвержденными.

Позиция налогового органа

В нарушение п.1 ст. 252 НК РФ обществом необоснованно завышены расходыдля целей налогообложения прибыли на сумму документально не подтвержденных затрат на проживание в гостинице (наем жилого помещения) на сумму 2650 руб. (2005 г.) и 8450 руб. (2006 г.) по документам, представленным к авансовым отчетам подотчетными лицами, следующих поставщиков услуг: в 2005 г. - гостиничный комплекс «Измайлово» ИНН 7733411058 - 1060 руб., гостиница «Союз» Инн 7711009534 - 1060 руб., гостиница «Восход» ИНН 7732082130 –530 руб.

Оплата за оказанные услуги произведена за наличный расчет.

В 2006 г. - гостиница «Мостранссервис» ИНН 771701215 –850 руб., гостиница «Союз « ИНН 7711009534 –700 руб., гостиница «Уют» ИНН 771109534 -550 руб., гостиница «Мостранссервис» ИНН 771701215 –450 руб., гостиница «Путник» ИНН 5042402610 –2100 руб., гостиница «Бриг» ИНН 6220025714 -500 руб., гостиница «Советская» ИНН 2312001427 –500 руб., гостиница «Мостранссервис» ИНН 771701215 –450 руб., гостиница «Бриг» ИНН 6220025714 –500 руб., гостиница «Советская» ИНН 2312001427 –500 руб., гостиница «Мостранссервис» ИНН 771701215 –900 руб., гостиница «Мостранссервис» ИНН 771701215 –450 руб.

Оплата за оказанные услуги произведена за наличный расчет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет и должны быть составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать необходимые реквизиты.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией направлены запросы о подтверждении отсутствия сведений в федеральных и региональных информационных ресурсах по факту регистрации и постановки на налоговый учет следующих организаций за 2005 – 2006гг.: в Инспекцию ФНС России № 33 по г. Москве направлен запрос о представлении информации в отношении ООО «Гостиничный комплекс «Измайлово» ИНН 77333411058/ (письмо от 17.10.2007г. № 12-20/030252@). В ответе (вх.014463 от 11.03.2008г.; 014099 от 07.03.08г.), сообщается следующее : Направить необходимые сведения в отношении организации ГК «Измайлово» не представляется возможным, так как данная организация и ИНН 7733411058 по состоянию на 20.02.21008г. в базе данных инспекции отсутствует. ИНН 7733411058 имеет структуру, не соответствующую принятому программному алгоритму формирования ИНН и является фиктивным (несуществующим). Сведения о регистрации контрольно-кассовой машины № НМ 00045433 в базе данных ИФНС России по г. Москве отсутствует; в Инспекцию ФНС России № 43 по г. Москве направлен запрос о представлении информации отношении ООО «Гостиница «Союз» ИНН 7711009534/ (письмо от 17.10.2007г. № 12-20/030319@); Ответ на требование получен (вх.012842 от 03.03.08г). ИФНС России по г. Москве сообщает, что гостиница «Союз» на учете не состояла и отсутствует информация в ЕГРЮЛ. ИНН организации имеет неверный контрольный разряд. Запрос о правильности ИНН обратиться в регистрирующий орган в г. Москве (МИФНС России № 46), в Инспекцию ФНС России № 32 по г. Москве направлен запрос о представлении информации отношении ООО «Гостиница «Восход» ИНН 77320821130 (письмо № 12-20/030324 от 17.10.2007г,№ 12-19/003831 от 12.02.2008г.) В ответе (вх.058126 от 28.11.07г.) сообщается, что гостиница «Восход» на налоговом учете не состоит и не состояла, ИНН имеет не верное контрольное число, кроме того ККК № НМ 01561244 в инспекции не числится.

Подтверждении информации о том, что идентификационные номера гостиниц имеет структуру, не соответствующую принятому программному алгоритму формирования ИНН и является фиктивным (несуществующим) и подтверждении регистрации контрольно-кассовых машин вышеперечисленных организаций. Полученные ответы на запросы, подтверждают , что вышеуказанных ИНН не существует и сведения в отношении вышеуказанных гостиниц в информационных ресурсах по регистрации и учету отсутствуют.

Налоговый орган с учетом полученной информации по направленным запросам сделан вывод, что затраты заявителядокументально не подтверждены, поскольку документы исходят от несуществующего юридического лица: ИНН, адрес и наименование поставщиков не достоверны.

Следовательно, вышеуказанные поставщики услуг не отчитывались в налоговый орган, не показывали экономической выгоды и не уплачивали налоги.

Согласно ст.153 Гражданского Кодекса РФ сделка представляет собой действия юридических лиц и граждан, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки могут быть двух или многосторонними (договоры) и односторонними (п.1 ст.153 ГК РФ). Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка п. 3 ст. 153 ГК РФ). Согласно п.1 ст. 158 ГК РФ сделки могут быть совершены устно или в письменной форме.

Согласно ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Если же одна сторона договора отсутствует, то между сторонами не было никаких соглашений, т.е. договор не может состояться.

Общество, вступая в договорные отношения с указанными организациями, не проявило необходимой осмотрительности в выборе контрагента, не совершило ряд действий, направленных на подтверждение правового статуса партнера и его добросовестности.

Единый государственный реестр открыт для всеобщего ознакомления. Добросовестные налогоплательщики в стадии переговоров имеют возможность установить, действительно ли лицо, ведущее переговоры, является представителем юридического лица. При должной степени осмотрительности, требуемой по условиям гражданского оборота (статья 401 ГК РФ) они должны осознавать отрицательные правовые последствия сделок с организацией, по которой не соответствуют данные учредительных документов с данными первичных документов (Ф.И.О. руководителя, главного бухгалтера).

В результате вышеизложенного, Обществом неправомерно отнесены к расходам, уменьшающих сумму доходов от реализации, стоимость полученных услуг, приобретенных у несуществующих поставщиков в сумме – 2650 руб. (2005 г.) и 8450 руб. (2006 г.)

Позиция суда

Суд считает доводы налогового органа, изложенные в обжалуемом решении ошибочными.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации является прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством. При этом, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

К прочим расходам, в силу п.п. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ, относятся расходы на командировки, в частности, на проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы, наем жилого помещения, суточные.

В соответствии с правовой позиции Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной, соответственно, в Определении N 138-О от 25.07.2001 и в Постановлении Пленума N 53 от 12.10.2006, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что налогоплательщик признается добросовестным, пока не доказано обратное.

В материалах дела имеются (счет по форме №3-Г, утвержденный приказом Минфина РФ от 13.12.1993 года №121 для использования гостиничными хозяйствами; служебное задание для направления в командировку работника и отчет о его выполнении по унифицированной форме №Т-10а; Приказ о направлении в командировку по форме №Т-9 с указанием цели служебной командировки работника; Командировочное удостоверение по форме №Т-10; Авансовый отчет командированного сотрудника, служебных заданий для направления в командировку и отчетов об их выполнении, счетов гостиниц, кассовых чеков.

При этом, суд отмечает, что направляя работника в служебную командировку, общество не может располагать сведениями о том, к услугам какой именно гостиницы обратится соответствующий работник, тем самым заранее проверить правоспособность, состояние на налоговом учете лиц, оказывающих гостиничные услуги. Отсутствует такая возможность и у работника, направленного в служебную командировку.

Последующая проверка документов, приложенных к авансовому отчету, сводится к проверке целевого расходования средств, наличия оправдательных документов, подтверждающих произведенные расходы, правильности их оформления и подсчета сумм.

Оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что заявитель обоснованно учитывал в составе расходов, уменьшающих доходы произведенные командировочные расходы, в том числе и расходы по найму жилого помещения. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

По п.3 уточненного заявления ( эпизод с исключением из состава суммы затрат на услуги нотариуса)

Заявитель по данному эпизоду оспаривает доначисление налога на прибыль: за 2005 г. в размере 1941,60 руб.; за 2006 г. 993,60 руб.

Позиция Заявителя

В соответствии с Основами законодательства РФ о нотариате, утвержденными Постановлением Верховного Совета РФ от 11.02.1993 года №4462-1, нотариусы совершают нотариальные действия, предусмотренные статьей 35 Основ, взимая за свои действия плату в виде государственной пошлины или нотариального тарифа.

Возможность налогоплательщика включить в состав расходов плату нотариусу за нотариальное оформление в пределах нотариальных тарифов, установлена подпунктом 16, пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Государственная пошлина является разновидностью сбора в соответствии со статьей 8 Налогового Кодекса РФ и включается в состав прочих расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Налогового Кодекса РФ.

Имеющиеся у налогоплательщика справки — приложения к реестру совершения нотариальных действий, содержат все реквизиты, предусмотренные действующим законодательством в области бухгалтерского учета, в том числе: наименование документа — Справка; дата составления документа — дата выдачи; наименование организации (физического лица) от имени которого составлен документ — реквизиты нотариуса; содержание хозяйственной операции — совершение нотариальных действий; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении — нотариальный тариф и (или) государственная пошлина; наименование должностей лиц, ответственных за совершение операции — нотариус и должностное лицо налогоплательщика; личные подписи — подписи нотариуса и должностного лица налогоплательщика;

Таким образом, расходы налогоплательщика на оплату услуг нотариуса имеют надлежащее документальное подтверждение.

Кроме того, налогоплательщиком в установленном порядке получены выписки из реестра совершения нотариальных действий.

Позиция налогового органа

В нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г.№ 129 «О бухгалтерском учете» обществом необоснованно завышены расходы на услуги нотариуса в сумме - 8090 руб. (2005 г.) и 4140 руб. (2006 г.)

Нарушения объясняются следующими причинами:

за 2005год - по авансовому отчету № 22 от 03.03.05г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 4140 руб., по авансовому отчету № 83 от 19.07.05г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 30 руб., по авансовому отчету № 86от 27.07.05г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 30 руб., по авансовому отчету № 93 от 18.08.05г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 180 руб., по авансовому отчету №133 от 09.11.05г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 20 руб., по авансовому отчету № 149 от 07.12.05г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 400 руб., по авансовому отчету №150 от 07.12.05г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 180 руб., по авансовому отчету № 160от 27.12.05г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 3110 руб.

за 2006 год - по авансовому отчету № 66 от 12.05.06г. Черновой Т.А.. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 200 руб., по авансовому отчету № 73 от 16.05.06г. Черновой Т.А оплачено Тамбовской нотариальной конторе 3850 руб., по авансовому отчету № 81 от 31.05.06г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 30 руб., по авансовому отчету № 89 от 15.06.06г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 20 руб., по авансовому отчету № 72 от 30.06.06г. Черновой Т.А. оплачено Тамбовской нотариальной конторе 40 руб.

В справке Тамбовской областной нотариальной палате предоставленной обществу для подтверждения оплаты услуг, указано только, кому выдана справка и сумма.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, документ , подтверждающий оплату нотариальных действий должен быть составлен в порядке Закона. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать такие обязательные реквизиты, как наименование документа, дату его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

  В справке должно быть указано совершении нотариального действия и размер его тарифа.

Для документального подтверждения расходов, первичным документом является реестр регистрации нотариальных действий, общество за нотариальные услуги должен от нотариуса получить выписку из реестра нотариальных действий. Предъявленные для списания расходов справки о совершении нотариальных действий не раскрывают оказанные услуги, отсутствует подтверждение, что, расходы произведены для осуществления предпринимательской деятельности.

Следовательно, расходы по услуги нотариуса в сумме 8090 руб. (2005 г.) и 4140 руб. (2006 г.) не могут быть включены в расходы, связанные с производством и реализацией продукции.

Позиция суда

В процессе судебного разбирательства представителем заявителя в материалы дела представлены следующие доказательства: выписка из реестра для регистрации нотариальных действий нотариуса Тамбовского района Тамбовской области Головиной А.В. за 2005 г.; выписка для регистрации нотариальных действий нотариуса Тамбовского района Тамбовской области Головиной А.В. за 2006 г.

Суд исследовав материалы дела представленные налоговым органом с копиями первичных документов по данному эпизоду, а также с учетом дополнительно представленных доказательств, считает, что заявителем соблюдены требования п. 1 ст. 252 НК РФ и статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г.№ 129 «О бухгалтерском учете».

Таким образом, доначисление заявителю налога на прибыль за 2005-2006 г. в общей сумме 2935 руб. необоснованно.

По п.4 уточненного заявления ( эпизод с исключением из состава затрат суммы прямых расходов , относящихся к остаткам товаров на складе)

Заявитель по данному эпизоду оспаривает доначисление налога на прибыль: за 2005 г. в размере 186120,72 руб.; за 2006 г. 244425,84 руб.

Позиция Заявителя

Заявитель считает, что налоговый орган дал ошибочную оценку действия общества, поскольку в состав прямых расходов на основании статьи 320 НК РФ включаются затраты на доставку товара до склада налогоплательщика.

Обществом доставка осуществлялась наоборот от налогоплательщика покупателям для реализации.

Сравнения фактически списанных расходов с расходами, подлежащими списанию по расчету налогового органа, не производилось.

Позиция налогового органа.

В нарушении ст. 320, пп. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ Обществом завышены расходы по торговым операциям. К издержкам обращения стоимость покупных товаров отгруженных, но не реализованных на конец месяца, не включается налогоплательщиком в состав расходов, связанных с производством и реализацией, до момента их реализации.

Сумма прямых расходов, относящаяся к остаткам товаров на складе, определяется по среднему проценту за текущий месяц с учетом переходящего остатка на начало месяца в следующем порядке: - определяется сумма прямых расходов, приходящихся на остаток товаров на складе на начало месяца и осуществленных в текущем месяце; определяется стоимость товаров, реализованных в текущем месяце, и стоимость остатка товаров на складе на конец месяца; рассчитывается средний процент как отношение суммы прямых расходов к стоимости расходов; определяется сумма прямых расходов, относящаяся к остатку товаров на конец месяца.

Поэтому сумма расходов, относящаяся к остаткам товаров на складе за период 2005г. завышена на сумму 775503 руб., за период 2006 г. завышена на сумму 1018441 руб.

Позиция суда

Суд считает выводы налогового органа по данному эпизоду ошибочными.

В соответствии со ст.320 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налогоплательщики, осуществляющие оптовую, мелкооптовую и розничную торговлю, разделяют расходы текущего месяца на прямые и косвенные. К прямым расходам относятся стоимость покупных товаров, реализованных в данном отчетном (налоговом) периоде, и суммы расходов на доставку (транспортные расходы) покупных товаров до склада налогоплательщика - покупателя товаров, в случае если эти расходы не включены в цену приобретения этих товаров. Все остальные расходы, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со ст.265 настоящего Кодекса, осуществленные в текущем месяце, признаются косвенными расходами и уменьшают доходы от реализации текущего месяца.

Таким образом, к прямым расходам относятся, в частности, расходы на доставку покупных товаров до склада налогоплательщика, осуществляющего торговые операции. При этом расходы на доставку товаров от склада налогоплательщика покупателям данных товаров к прямым расходам не относятся.

В случае если при приобретении товаров, предназначенных для дальнейшей реализации, доставка до склада налогоплательщика - торговой организации осуществляется собственным транспортом налогоплательщика, в соответствии со ст.320 Кодекса расходы на доставку товаров собственным транспортом относятся к прямым расходам. Другие расходы на содержание собственного автотранспорта, занятого перевозкой товаров, относятся к косвенным расходам по торговым операциям.

Судом установлено, что факт доставки товаров налогоплательщиком (поставщиком) своим покупателям для реализации подтверждается в материалы дела документами и не спаривается налоговым органом.

Следовательно, заявителем правомерно учтены в составе косвенных расходов текущих периодов затраты на доставку товаров своим покупателям.

Кроме того, из расчета налогового органа ( приложение к акту выездной налоговой проверки) следует, что сравнение фактически принятых обществом в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль расходов производилось с суммой затрат, которые по мнению налогового органа должны были быть включены в состав прямых расходов пропорционально остатку товаров на складе.

Сравнения фактически списанных расходов с расходами, подлежащими списанию по расчету налогового органа, не производилось.

Также, в процессе судебного разбирательства представителями сторон были представлены дополнительные доказательства, а именно со стороны налогового органа пояснения по расчету завышенных расходов, со стороны заявителя контр/расчет сделанные на основе данных представленными налоговым органом и оборотно-сальдовой ведомости по счету 44.1.1. за 2005-2006 г. Расчетные данные сторонами не оспариваются.

Таким образом, доначисление заявителю налога на прибыль: за 2005 г. в размере 186120,72 руб.; за 2006 г. 244425,84 руб., в связи с завышением расходов в 2005г. на сумму 775503 руб., в2006 г. на сумму 1018441 руб., необоснованно.

По п.5 уточненного заявления (исключение из состава затрат материальных расходов, оплата по которым осуществлялась переводом долга, предъявление к вычету НДС выставленного ОАО «Талвис» при отгрузке продукции, расчеты за которую осуществлялись путем заключения договоров перевода долга – в размере 4117089 руб.)

Заявитель по данному эпизоду оспаривает доначисление налога на прибыль: за 2005 г. в размере 4649079,36 руб.; за 2006 г. 840372,96 руб., НДС 4117089 руб.

Позиция заявителя

В соответствии с п. 10 Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или афиллированности налогоплательщика с контрагентом.

Контрагентом Заявителя по спорным операциям являлось ОАО «Талвис».

Именно у этой организации Заявитель приобретал алкогольную продукцию (а не зерно), и поэтому никакого отношения к поставкам зерна фирмами - зернопоставщиками в адрес ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» Заявитель не имел.

При этом ОАО «Талвис» отражало в бухгалтерском и налоговом учете все имевшие место между ней и Заявителем хозяйственные операции по купле-продаже алкогольной продукции и уплачивало с них в бюджет налог на прибыль организаций и НДС.

Таким образом, выводы налогового органа противоречат Постановлению Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г.

Нормы действующего законодательства не предусматривают ответственности налогоплательщика за неправомерные действия контрагента и не возлагают на налогоплательщика обязанности по контролю за добросовестностью поставщика.

Вместе с тем ООО ТД «Эс.Пи.Ай – Талвис» должную осмотрительность при выборе своего контрагента - ОАО «Талвис» - проявило.

Ни Заявитель, ни ОАО «Талвис», ни ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» не являются взаимозависимыми лицами с фирмами-зернопоставщиками.

С учетом этого, выводы налогового органа необоснованны.

Согласно п.п. 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Однако поставки алкогольной продукции ОАО «Талвис» в адрес ООО ТД «Эс.Пи.Ай – Талвис» действительно имели место.

Так поступление этой продукции от ОАО «Талвис» к Заявителю подтверждается счетами-фактурами, товарно-транспортными накладными (1-Т) и товарными накладными по унифицированной форме ТОРГ-12, выданными ОАО «Талвис». При этом в каждом акте зачета взаимных требований стороны указывали, за какую именно часть отгруженной в адрес ООО Торговый дом «Эс.Пи.Ай. – Талвис» по определенному счету-фактуре алкогольной продукции был осуществлен зачет.

Заявитель обладает соответствующими лицензиями на продажу алкогольной продукции, складскими помещениями для ее хранения, основными средства, производственными ресурсами и персоналом, что тоже подтверждает реальность осуществленных им операций.

С учетом изложенного, признаки необоснованной налоговой выгоды, перечисленные в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г., у ООО ТД «Эс.Пи.Ай – Талвис» отсутствуют.

При этом отгрузка алкогольной продукции ООО ТД «Эс.Пи.Ай – Талвис» в адрес оптовых баз тоже реально имела место. Заявитель отражал в документах бухгалтерского и налогового учета все счета-фактуры, выставленные им в адрес этих оптовых баз, уплачивал с таких сумм налог на прибыль организаций и НДС.

Всё это подтверждает факт наличия у ООО ТД «Эс.Пи.Ай – Талвис» реальных затрат по приобретению товара у ОАО «Талвис».

Следует также отметить то, что взаимозачетами ОАО «Талвис», ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро», ООО ТД «Эс.Пи.Ай – Талвис» и оптовые базы оплачивали друг другу  не конкретные партии зерна и конкретные, получающиеся именно из этого зерна, партии алкогольной продукции, а лишь некоторые, совершенно не соотносимые друг с другом части партий зерна и алкогольной продукции на определенную сумму.

Таким образом, изложенные выводы Инспекции противоречат имеющимся фактическим обстоятельствам.

При этом довод налогового органа о том, что фиктивными были сделки по купле-продаже зерна между ОАО «Талвис», ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» и фирмами-зернопоставщиками, тоже не основан на фактических обстоятельствах, поскольку сама же Инспекция в оспариваемом решении пишет, что генеральный директор одной из фирм-зернопоставщиков ООО «Димакс» Савушкин В.Б. подтвердил факт осуществления поставок зерна в адрес ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро».

Факт нарушения третьим лицом налогового законодательства не означает того, что в реальности это лицо не осуществляло свою деятельности.

С учетом изложенного, выводы Инспекции являются необоснованными, противоречат фактическим обстоятельствам и не соответствуют нормам НК РФ.

Согласно пп. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость приобретения данных товаров, определяемую в соответствии с принятой организацией учетной политикой для целей налогообложения одним из методов оценки покупных товаров. При реализации имущества и (или) имущественных прав налогоплательщик также вправе уменьшить доходы от таких операций на сумму расходов, непосредственно связанных с такой реализацией.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В рамках выездной налоговой проверки ООО ТД «Эс.Пи.Ай. – Талвис» представило налоговому органу все документы, подтверждающие исполнение сделок по приобретению алкогольной продукции.

Так поставки алкогольной продукции осуществлялись на основании соответствующих договоров, оприходование и доставка товара сопровождались оформлением товарно-транспортных накладных и товарных накладных по форме ТОРГ-12, счета-фактуры выдавались ОАО «Талвис» в порядке, установленном действующим законодательством, а оплата товара подтверждается актами зачета взаимных требований и реальными отгрузками алкогольной продукции в адрес оптовых баз.

Таким образом, Заявитель расходы по покупке у ОАО «Талвис» алкогольной продукции документально подтвердил, а выводы Инспекции о нарушении ООО ТД «Эс.Пи.Ай. – Талвис» ст. 252 и 268 НК РФ противоречат нормам права.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6-8 ст. 171 настоящего Кодекса.

Заявителем все указанные условия принятия НДС к вычету по алкогольной продукции были соблюдены (налоговые вычеты были произведены на основании счетов-фактур, выставленных поставщиком, оприходование товара подтверждается товарными накладными по форме ТОРГ-12, факт оплаты – актами зачета взаимных требований).

При этом каких-либо нарушений в оформлении счетов-фактур, выданных в адрес Заявителя ОАО «Талвис», Инспекцией установлено не было.

Довод Инспекции о нарушении сторонами законодательства о бухгалтерском учете при оформлении актов зачета взаимных требований не основан на действующем законодательстве, так как каких-либо требований к оформлению актов взаимозачета законодательство РФ не предусматривает.

Согласно ст. 410 ГК РФ зачеты взаимных однородных требований являются допустимыми гражданско-правовыми способами прекращения обязательств. Для зачета достаточно заявления одной стороны. А материалами проверки полностью подтверждается то, что взаимозачеты между ООО ТД «Эс.Пи.Ай. – Талвис» и ОАО «Талвис» были согласованы и стороны на проведение них были согласны.

Стороны отражали операции по актам зачета взаимных требований в книгах покупок и продаж.

Изложенная правовая позиция ООО ТД «Эс.Пи.Ай – Талвис» подтверждается сложившейся по данному вопросу судебной практикой (постановления ФАС Московского округа от 20.11.2007г. № КА-А40/12066-07, от 27.07.2007г. № КА-А40/7083-07, ФАС Уральского округа от 21.02.2007г. № Ф09-3185/06-С3).

Довод налогового органа о том, что ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» и ОАО «Талвис» не представили в налоговый орган документы, подтверждающие операции по транспортировке зерна, не имеет никакого отношения к поставкам ОАО «Талвис» в адрес Заявителя алкогольной продукции и не влечет для Заявителя никаких правовых последствий, как и вывод налогового органа о том, что товарно-транспортные накладные от поставщиков на поставку зерна были изготовлены на закупаемых ОАО «Талвис» бланках ООО «Тапол».

Позиция налогового органа.

2005 и 2006 г.

В нарушение п. 1 ст. 252, п. 3 ст. 268 НК РФ ООО «Торговый Дом «Эс.Пи. Ай.-Талвис» с целью получения необоснованной налоговой выгоды неправомерно включены в состав материальных расходов документально неподтвержденные затраты, понесенные в результате исполнения обязательств должника по договорам перевода долга за фиктивные поставки зерна, в сумме 19371164   руб.

Нарушения выявлены в результате следующего:

В проверяемом периоде ООО «Торговый Дом Эс.Пи.Ай.-Талвис» являлось участником схем, созданных с целью получения необоснованной налоговой выгоды, заключающейся в искусственном завышении затрат на приобретение сырья, а также обналичивания денежных средств.

Сделки совершены только в документальном виде и фактически не совершались, а юридические лица, являющиеся сторонами данных сделок, участвовали в схемах уклонения от налогообложения.

Компания-поставщик осуществляет фиктивную поставку зерна ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро», выдает товарную накладную, поскольку это операция по реализации товара. ООО «Торговый Дом Эс.Пи.Ай.-Агро» товар принят, но оплата не произведена, таким образом, в схеме создан «первый должник». «Второй должник» создается после последующей реализации зерна покупателю – ОАО «Талвис».

У поставщика зерна образуется дебиторская задолженность, и он решает уступить свое право требования долга «второму кредитору». Обязательства ОАО «Талвис» по отношению к поставщику прекращаются, и возникают обязательства по отношению к новому кредитору, который в свою очередь уступает право требования долга ООО «Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис».

Актами зачета взаимных требований закрывается задолженность ОАО «Талвис» перед ООО «Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис» на основании договора уступки права требования и закрывается задолженность ООО «Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис» перед ОАО «Талвис» за полученную алкогольную продукцию. «Второй кредитор» за право требования долга от ОАО «Талвис» рассчитывается с первым кредитором векселями или наличными денежными средствами, в нарушении п.1 Указания ЦБ РФ № 1050-У от 14.11.2001 «Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке», для чего сумма долга умышленно разделяется на предельные суммы, которые можно внести в кассу.

Таким образом, происходит обналичивание затрат по фиктивным поставкам зерна.

Поставщики зерна, получившие денежные средства по фиктивным поставкам – юридические лица, которые: - не имеют целью вести какую-либо легальную предпринимательскую деятельность, должностные лица которых находятся в розыске в связи с возбуждением уголовных дел; - не представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность (или представляют «нулевую») налоговым органам; - по указанным юридическим адресам не располагаются и связи с юридическими адресами не имеют; -бухгалтерский и налоговый учет не ведут; - фиктивные договоры и документы выдают контрагентам в незаполненном виде.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Согласно ст. ст. 382, 384 ГК РФ предметом уступки требования является право кредитора требовать исполнения конкретного обязательства. Поскольку объем прав первоначального кредитора определяется договором между ним и должником и иными документами (накладными, счетами-фактурами и т.д.), то в договоре цессии должна быть сделана ссылка на эти документы, послужившие основанием возникновения обязательства, права по которым переходят к новому кредитору.

В договорах цессии отсутствуют ссылки на обстоятельства, из которых возникло право требования долга, которые являются существенным условием, при которых договор цессии считается заключенным.

Документы, связанные с переводом долга, последующими многоэтапными переуступками прав требования, акты взаимозачета подписывались, как правило, в один день, что свидетельствует о согласованности действий участников схем.

Согласно договорам поставки зерна оплата товара ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» производится на основании следующих документов, представленных поставщиками: счет-фактура; счет (ф. 868); товарная накладная (ф. ТОРГ-12); копия товарно-транспортной или железнодорожной накладной; копия путевого листа при доставке товара автотранспортом или квитанции о приеме товара при доставке по железной дороге.

ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» не представлены документы, подтверждающее реальность операций по транспортировке товара.

Поставщики зерна, получившие денежные средства по фиктивным поставкам - ООО «Интермет» ИНН 7724267650, ООО «Вега Строй» ИНН 7733176079, ООО «Сити трейд» ИНН 7717517980, ООО «Мистерия М» ИНН 7736500340, ООО «Гамма» ИНН 6901051770, ООО «Димакс» 6833020387.

Согласно ст.153 Гражданского Кодекса РФ сделка представляет собой действия юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки могут быть двух или многосторонними (договоры) (п.1 ст. 153 ГК РФ). Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка п. 3 ст.153 ГК РФ).

Согласно ст.454 ГК РФ по договору купли продажи одна сторона (продавец) обязуется передать другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Если же одна сторона договора отсутствует, то между сторонами не было никаких соглашений, т.е. договор не может состояться.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

По смыслу статьи 506 ГК РФ - ООО «Интермет» ИНН 7724267650, ООО «Вега Строй» ИНН 7733176079, ООО «Сити трейд» ИНН 7717517980, ООО «Мистерия М» ИНН 7736500340, ООО «Гамма» ИНН 6901051770, ООО «Димакс» 6833020387 не могут быть признаны поставщиками товара.

В соответствии с положениями ст. 9 Закона № 129-ФЗ, п.13 Положения по ведению бухгалтерского и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденное приказом Минфина РФ от 29.07.1998г. № 34н (далее по тексту- Положение № 34н), все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать такие обязательные реквизиты, как наименование документа, дату его составления, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

При этом из имеющихся первичных учетных документов усматривается, что документы: счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12 от поставщика ООО «Интермет» написаны на бланке ООО «Тапол», данная организация занимается продажей вышеуказанных бланков в г. Тамбове, а поставщик ООО «Интермет» зарегистрирован в г Москва.

В ходе проведения выездной налоговой проверки на требования № 12-20/ 031098 от 25.10.2007, № 12-19/ 002129 от 29.01.2008 о представлении документов - ОАО «Талвис» ИНН 6831000321, получен ответ 30.10.2007, вх. № 009092 от 15.02.2008 согласно которым товарно-транспортные накладные от поставщиков ООО «Интермет» ИНН 7724267650, ООО «Сити трейд» ИНН 7717517980, ООО «Мистерия М» ИНН 7736500340, ООО «Димакс» ИНН 6833020387 изготовлены на бланках ООО «Тапол», данная организация занимается продажей вышеуказанных бланков в г Тамбове.

Кроме того, товарно-транспортные накладные содержат запись только о марке и государственном номере автотранспортных средств, но не содержат указания на регион принадлежности.

В ООО «Тапол» ИНН 6832032252 выставлено требование о представлении документов № 12-19/ 003376 от 08.02.2008 по факту приобретения Типовой межотраслевой формы №№ СП-31,СП-34 (товарно-транспортная накладная зерно) следующими организациями: ООО «Вега Строй», ООО «Сити трейд», ООО «Интермет», ООО «Мистерия М», ООО «Гамма», ООО «Димакс» , получен ответ вх. № 009533 от 18.02.2008, что перечисленные организации указанные бланки не приобретали.

В соответствии с п.п.12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 НК РФ, проведен опрос Генерального директора ООО «Тапол» Поповой Т.В. в ходе которого установлено, что указанные бланки приобретались спиртовыми заводами ОАО «Талвис».

Общество, вступая в договорные отношения с ООО «Интермет» ИНН 7724267650, ООО «Вега Строй» ИНН 7733176079, ООО «Сити трейд» ИНН 7717517980, ООО «Мистерия М» ИНН 7736500340, ООО «Гамма» ИНН 6901051770, не проявило необходимой осмотрительности в выборе контрагента, не совершило ряд действий, направленных на подтверждение правового статуса партнера.

Предъявляемые в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли и подлежащего уплате налога на добавленную стоимость документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает Гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В соответствии со статьей 52 ГК РФ юридическое лицо действует на основании устава.

Заключая гражданско-правовые сделки от своего имени с другими юридическими лицами, общество вступало с ними в договорные отношения. Вступительная часть договоров, по которым налоговой инспекцией отказано в принятии расходов по налогу на прибыль и в праве на применение налоговых вычетов, содержит указание на то, что данные договоры заключаются от имени конкретных юридических лиц их руководителями, действующими на основании учредительных документов - уставов.

Это означает, что перед тем, как определить содержание основных условий договоров, подписать их в согласованном виде, стороны, заключившие сделку, взаимно удостоверились в наличии правоспособности юридических лиц, являющихся участниками данной сделки, и в надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих юридические последствия.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, в силу абзаца 3 пункта 1статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

  Процесс приобретения товара от поставщиков не сопровождался физическим движением товара со склада указанных поставщиков до склада грузополучателей.

Проверкой установлены схемы расчетов за фиктивные поставки зерна, при этом прибыль «передавалась» по вышеприведенной цепочке поставщику-контрагенту зерна, в результате чего обязанность по уплате налога на прибыль организаций возникала у поставщиков зерна, которые эту обязанность фактически не исполняли.

В обжалуемом решении изложены подробно все действия участников схем по 53 эпизодам в 2005 г. и 8 эпизодам в 2006г.

Проверкой установлены схемы расчетов за фиктивные поставки зерна, при этом прибыль «передавалась» по вышеприведенной цепочке поставщику-контрагенту зерна, в результате чего обязанность по уплате налога на прибыль организаций возникала у Компании-поставщика, которая эту обязанность фактически не исполняла.

Кроме того, в основном все операции проходили в один день., что в реальности провести невозможно.

В соответствии с п.1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов( за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса.).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под основанными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденые документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В результате следует, что ООО «Торговый Дом «Эс.Пи. Ай-Талвис»,ОАО «Талвис»,ООО «Эс.Пи.Ай-Агро» - аффилированные лица.

Согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с изменениями и дополнениями) аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. При этом «аффилированные лицами» для юридического лица в частности являются: лица, принадлежащие к той группе, к которой принадлежит данное юридическое лицо, юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более 20% общего количества голосов, приходящихся на акции,с оставляющие уставный капитал данного юридического лица.

Статьей 20 НК РФ предусмотрено, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;(пп. 1 в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ); 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Участники схем – ОАО «Талвис», ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» и ООО «Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис» являются взаимозависимыми и аффилированными лицами, входящими в

Расчеты между данными группами лиц зависимы и направлены на получение максимально возможной прибыли. Использование схем способствует снижению налогооблагаемой базы, что влечет за собой сокращение поступлений в бюджет.

ОАО «Талвис», ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» и ООО «Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис» участвуют в схемах преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, при таких обстоятельствах, представленные налогоплательщиками документы, свидетельствуют о формальности расчетов за продукцию, а схемы проведения расчетов – о групповой согласованности операций и о необоснованности полученной налоговой выгоды, в виде уменьшения налоговой базы для целей налогообложения налогом на прибыль получения налоговых вычетов по НДС.

В соответствии с п.1,2 статьи 9 закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно закону №129 -ФЗ в актах взаимозачета нужно подробно отразить состав возникшей задолженности. Сторонам необходимо отразить сумму обязательств друг перед другом отдельно по каждой операции, проведенной ранее. Задолженность сторон, отраженная в акте, сопровождается ссылками на подтверждающие документы: договора, накладные, счета фактуры, акты выполненных работ, платежные документы.

Акты взаимозачета в соответствии с п.3 статьи 7 ФЗ № 129 –ФЗ должны быть подписаны главным бухгалтером. Без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению . В представленных актах взаимозачета не содержатся расшифровки подписи руководителя.

Акты зачета взаимных требований представленные ООО ТД «Эс.Пи.Ай.-Талвис» не содержат данные о возникновении задолженности, накладных, счетах-фактурах, не отражены договора, номера и даты заключения договора.

Таким образом, данные акты зачета взаимных требований, не являются документом прекращения обязательств друг перед другом.

Таким образом, в нарушение п. 1 ст. 247, ст. 274 НК РФ ООО «Торговый Дом Эс.Пи.Ай-Талвис» занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций на сумму 19371164   руб. т.е. налог на прибыль занижен на сумму 4649079руб .

Данное правонарушение с участием тех же организаций являлись предметом рассмотрения в судебном заседании (Арбитражный суд г. Москвы дело № А40-30566/07-35-181, суд подтвердил доводы инспекции о том, что обществом полученная необоснованная налоговая выгода).

НДС

Налоговый орган считает, что заявитель неправомерно произведены вычеты сумм НДС по счетам-фактурам, выставленным за фиктивные поставки зерна, осуществленные несуществующими организациями, в размере 4117089  руб., в том числе: в 2005 году в сумме 3486809 руб., в 2006 году в сумме 630280 руб.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую оплату товара. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплачиваемые им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет при наличии соответствующих первичных документов. Одним из условий получения налогового вычета по НДС является наличие документов, свидетельствующих о фактической уплате сумм налога. Общество, заявляющее налоговые вычеты обязано подтвердить как факт приобретения товаров, так и их оплату, а также предоставить документы, свидетельствующие совершение операций в соответствии с действующим законодательством.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны содержать достоверную информацию об обстоятельствах, которыми законодательство связывает налоговые последствия.

У заявителя отсутствует основания для применения налогового вычета в сумме 4117089 руб. по счетам – фактурам, предъявленным ОАО «Талвис», в связи с тем, что у участников схем, реальных затрат по оплате НДС при приобретении товаров (работ, услуг). и прав требования.( перечень счет- фактуры прилагается ).

Материалы, полученные в ходе выездной налоговой проверки и мероприятий налогового контроля, свидетельствуют о фиктивности возникновения обязательств и последующих переуступок права требования долга.

Проверкой установлены схемы расчетов за фиктивные поставки зерна, при этом в качестве доказательства оплаты налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро», ОАО «Талвис» представлены акты зачетов взаимных требований, которые не содержат оснований для возникновения долга, в документах не определено, по каким счетам-фактурам считаются исполненными обязательства по оплате зерна и налога на добавленную стоимость.

В договорах перевода долга не указано, исполнение каких обязательств принимает на себя ОАО «Талвис» перед кредиторами. Наличие в актах взаимозачета ссылок на договор поставки зерна недостаточно для установления фактических взаимных обязательств.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов (п. 1 ст. 172 НК РФ).

ОАО «Талвис» не представлены документы, подтверждающее реальность операций по транспортировке товара.

Участники схем – ОАО «Талвис», ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» и ООО «Торговый дом «Эс.Пи.Ай.-Талвис» являются взаимозависимыми и аффилированными лицами, входящими в группу S.P.I. Group.

В ходе проверки установлено, что деятельность ООО «Торговый Дом Эс.Пи.Ай-Талвис» и его контрагентов, направлена на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды, при этом первоначальный кредитор не исполняет корреспондирующую обязанность по уплате налога, в связи с чем, в бюджете отсутствует источник для возмещения сумм налога на добавленную стоимость.

Первоначальные кредиторы, осуществившие фиктивные поставки зерна – юридические лица: ООО «Интермет», ИНН 7724267650; ООО «Вега Строй», ИНН 7733176079; ООО «Сити трейд», ИНН 7717517980; ООО «Димакс», ИНН 6833020387; ООО «Гамма» ИНН 6901051770. ООО «МистерияМ» ИНН 7736500340, не имеют целью вести какую-либо легальную предпринимательскую деятельность, должностные лица которых находятся в розыске в связи с возбуждением уголовных дел; не представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность (или представляют «нулевую») налоговым органам; по указанным юридическим адресам не располагаются и связи с юридическими адресами не имеют; бухгалтерский и налоговый учет не ведут; фиктивные договоры и документы выдают контрагентам в незаполненном виде.

На основании вышеизложенного, оплата сумм налога на добавленную стоимость поставщикам зерна не подтверждена документально по актам зачета взаимных требований.

Таким образом, при таких обстоятельствах, представленные налогоплательщиками документы, свидетельствуют о формальности расчетов за продукцию, а схемы проведения расчетов – о групповой согласованности операций и о необоснованности полученной налоговой выгоды, в виде получения налоговых вычетов по НДС.

В нарушение статьи 171,п.1 статьи 172 НК РФ ООО «Торговый Дом Эс.Пи.Ай-Талвис» приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость без подтверждения факта оплаты товара:

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что в вышеописанных сделках участвуют лица, которые относятся к категории недобросовестных налогоплательщиков (ООО «Интермет», ООО»ВегаСтрой», ООО «Сити Трейд», ООО «Гамма», ООО «Димакс»)

Договора уступки права требования и договора перевода долга были подписаны представителями вышеуказанных организаций.

При таких обстоятельствах ,схемы проведения расчетов за поставленную продукцию свидетельствуют об их формальности и созданы для получения документов, служащих основанием для проведения данных операций по счетам бухгалтерского учета и подтверждающих право на предъявление к возмещению сумм НДС.

Акты зачета взаимных требований представленной ООО Торговый Дом подписанные двумя сторонами. ОАО «Талвис» и ООО «Торговый Дом Эс.Пи.Ай-Талвис» не содержат данные о возникновении задолженности, накладных, счетах-фактурах, не отражены договора, номера и дата заключения договора, на основании которого произошла поставка,    не указаны даты проведения операций, подпись не идентифицируется, не указана занимаемая должность, нет расшифровки подписи.

При подписании акта взаимных требований общество ссылаются на ст.410 ГК РФ.

В соответствии со ст.410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступал либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

Представленные обществом акты взаимозачета не соответствуют действующему законодательству РФ.

Поскольку форма такого документа не установлена, при его составлении необходимо руководствоваться требованиями, предъявленными к первичным документам. Они указаны в п.2 ст.9 Закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» , в соответствии с которым акт взаимозачета подписывается представителями сторон и заверяется печатями организациями.

Кроме, руководителя, он как расчетный документ, должен быть подписан главным бухгалтером. Такое требование к оформлению расчетных документов, к которым относится и акт взаимозачета., содержится в п.3 ст. 7 Федерального закона № 129-ФЗ; «Без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы ,финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.»

Представленные обществом акты зачета  взаимных требований не являются документами, которые соответствуют требования, предъявляемым к первичным документам.

Кроме того, в основном все операции проходили в один день или за очень короткий срок, что в реальности провести не возможно.

Таким образом, данные акты взаимных требований не являются документом прекращения обязательств друг перед другом. В нарушении ст.171,п.1 ст.172 НК РФ обществом приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость без факта оплаты товара.

Позиция суда.

Суд считает доводы налогового органа ошибочными.

При исследовании правовой позиции судом было установлено, что основным доводам налогового органа является то обстоятельство, что заявитель с целью получения необоснованной налоговой выгоды неправомерно включал в состав материальных расходов документально неподтвержденные затраты, понесенные в результате исполнения обязательств должника по договорам перевода долга за фиктивные поставки зерна, в сумме 19371164   руб.

Суд, рассматривая довод налогового органа о фиктивности поставок зерна, установил следующее, что во всех схемах первым покупателем зерна являлся ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро», который поставлял зерно ОАО «Талвис», а заявитель приобретал у ОАО «Талвис» алкогольную продукция и в последствии ее реализовал.

Согласно выводам инспекции ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» приобретало зерно у несуществующих в ЕГРЮЛ обществ или у фирм однодневок.

Однако судом установлено, что данный вывод налогового органа уже являлся предметом рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы по делу №А40-36502/08-151-121.

В рамках указанного дела рассматривалось заявление ОАО «Талвис» о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №3 от 21.03.2008 г. №02-1-31/6, которым обществу был начислен налог на прибыль и налог по НДС.

Решением суда по делу №А40-36502/08-151-121 от 02.10.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2008, требование удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение в части начисления налога на прибыль в сумме 23 424 820 руб. 08 коп. (27 243 242 руб. 08 коп. - 3 818 422 руб.), налога на добавленную стоимость в сумме 4 774 983 руб. 48 коп. (6 365 992 руб. - 1 591 009 руб. 37 коп.), начисления соответствующих сумм штрафов и пеней. В удовлетворении остальной части требования отказал.

В раках данного дела суд рассматривал довод налогового органа о том, что (выписка из Постановления ФАС Московского органа от 24.03.2009 г. № КА-А40-36502/08-151-121) «поставщик и заявитель являются взаимозависимыми лицами. Поставщиками зерна для ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро" являлись организации, не внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц (ООО "Сокол", ООО "Ореон", ООО "Вадас", ООО "Икар", ОАО фирма "Универсал", ООО "Колос", ООО ТК "Грат Вест", ООО "Стрела", ООО "Русском"). Не существующие организации в силу п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51 ГК РФ не признаются юридическими лицами, не могут обладать гражданскими правами, нести гражданские обязанности. Ни заявитель, ни его поставщик ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро" не представили документы, подтверждающие транспортировку зерна. Поставщик ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро" не имеет складских помещений, в связи с чем зерно на завод "Талвис" поставлялось непосредственно от не существующих поставщиков. В товарных накладных (унифицированная форма N ТОРГ-12), представленных заявителем, в качестве грузоотправителей указанны несуществующие организации, в связи с чем накладные недостоверны. На основании выявленных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу, что зерно от не существующих организаций на спиртовые заводы заявителя не доставлялось. Заявителем создан документооборот с целью подтвердить фиктивные поставки зерна и получить налоговую выгоду. Сделки являются мнимыми, совершенными лишь для вида без намерения создать соответствующие правовые последствия.»

Однако суд первой и апелляционной инстанций по данному делу с выводами налогового органа не согласились.

В обоснование своей позиции суды указали на следующее, что поставки товара ОАО «Талвис» от поставщика ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро" осуществлялись на основании договоров поставки. Реальность поставки зерна подтверждена товарными накладными, приходными ордерами, анализом качества, выписками из журнала учета зерна на складе, платежными поручениями на оплату зерна.

Кроме того, как следует из текстов указанных выше судебных актов, суды также основывались на "Анализе аппаратурно-технологических схем и расчете нормативных плановых выходов спирта из зернового сырья на заводах ОАО "Талвис", выполненном Государственным научным учреждением "Всероссийский научно-исследовательский институт пищевой биотехнологии Российской Академии сельскохозяйственных наук. Данный документ, указано в судебных актах, подтверждает, что объем спирта, произведенного заводами заявителя, соответствует нормативному выходу этилового спирта из того объема зернового сырья, которое было использовано (выработано) заводами.

Также суды учли, что непосредственным поставщиком заявителя являлось ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро", которое включало всю полученную выручку от заявителя в налоговую базу при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Заявитель не имел хозяйственных отношений с организациями-поставщиками, не включенными в ЕГРЮЛ. Нарушения, допущенные контрагентами поставщика, не могут свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006). Налоговый орган не представил доказательств того, что заявитель и его поставщик ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро" являются взаимозависимыми с организациями, не включенными в ЕГРЮЛ.

ФАС Московского органа свои постановлением от 24.03.2009 г. № КА-А40-36502/08-151-1 оставил судебные акты без изменения.

При этом отметил, что «заключение ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро" сделок с организациями, не включенными в ЕГРЮЛ, в данном случае не имеет значения для заявителя, поскольку он не заключал сделки с указанными лицами и, следовательно, не должен был проявлять осмотрительность при выборе этих контрагентов. Иные признаки недобросовестности, определенные в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006, не выявлены. Поставщик ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро" является действующей организацией, имеющей прибыль и уплачивающей налоги, что не оспаривает налоговый орган. В случае непроявления поставщиком должной осмотрительности при выборе своих контрагентов, налоговый орган может предъявить претензии к поставщику и, как пояснил представитель третьего лица ООО "Эс.Пи.Ай.-Агро", в настоящее время налоговый орган проводит в отношении него налоговую проверку по спорным операциям.

Этот вывод не противоречит Постановлению Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 N 7588\08, на которое ссылается налоговый орган, т.к. в рассмотренном ВАС РФ случае не включенным в ЕГРЮЛ оказался именно поставщик налогоплательщика, а не контрагент поставщика, как установлено по данному делу»

На основании изложенного суд считает, что доводы налогового органа о фиктивности поставок зерна как первого элемента схем не основаны на законе.

Кроме того, суд отмечает, что выявленные суммы по схемам составляют оплату стоимости приобретенной у ОАО «Талвис» алкогольной продукции , т.е. заявитель должен был оплатить ОАО «Талвис» за продукцию.

В соответствии с ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка права требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно п.п. 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а также если она получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Поставки алкогольной продукции ОАО «Талвис» в адрес ООО ТД «Эс.Пи.Ай - Талвис» фактически имели место.

Поступление продукции от ОАО «Талвис» в ООО ТД «Эс.Пи.Ай - Талвис» подтверждается счетами-фактурами, товарно-транспортными накладными (1-Т) и товарными накладными по унифицированной форме ТОРГ-12, выданными ОАО «Талвис». При этом в каждом акте зачета взаимных требований стороны указывали, за какую именно часть отгруженной в адрес ООО ТД «Эс.Пи.Ай. -Талвис» по определенному счету-фактуре алкогольной продукции был осуществлен зачет.

ООО ТД «Эс.Пи.Ай - Талвис» обладает соответствующими лицензиями на продажу алкогольной продукции, складскими помещениями для ее хранения, основными средствами, производственными ресурсами и персоналом, что тоже подтверждает реальность осуществленных им операций, в связи с чем признаки необоснованной налоговой выгоды, перечисленные в Постановлении Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г., у ООО ТД «Эс.Пи.Ай - Талвис» отсутствуют.

При этом отгрузка алкогольной продукции ООО ТД «Эс.Пи.Ай - Талвис» в адрес оптовых баз реально имела место. ООО ТД «Эс.Пи.Ай - Талвис» отражало в документах бухгалтерского и налогового учета все счета-фактуры, выставленные им в адрес оптовых баз, уплачивало с этих сумм налог на прибыль организаций и НДС.

Данный факт подтверждает наличие у ООО ТД «Эс.Пи.Ай - Талвис» реальных затрат по приобретению товара у ОАО «Талвис».

Взаимозачетами между собой ОАО «Талвис», ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро», ООО ТД «Эс.Пи.Ай - Талвис» и оптовые базы оплачивали друг другу не конкретные партии зерна и конкретные, получающиеся именно из этого зерна, партии алкогольной продукции, а лишь некоторые, совершенно не соотносимые друг с другом части партий зерна и алкогольной продукции на определенную сумму.

Выводы налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам финансово-хозяйственных отношений ОАО «Талвис», ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» и ООО ТД «ЭсПи.Ай - Талвис».

В соответствии с п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Пунктом 2 указанного постановления предусмотрено, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В материалы дела заявителем представлена все доказательства по каждой схеме с расшифровкой по договорам перевода долга и уступки права требования.

Суд исследовал указанные материалы и нарушения гражданского и налогового законодательства не установил.

Кроме того, суд считает, что составленные документы соответствуют статьям 171-172 НК РФ. Счета-фактуры составлены в порядке, установленным ст. 169 НК РФ. Вычеты своевременно в момент погашения долга перед ОАО «Талвис». Дальнейшие расчеты для вычета значения не имеют.

Таким образом, доначисление налога на прибыль и НДС заявителю налоговым органом не обосновано.

По п.6 уточненного заявления (НДС)

Заявитель по данному эпизоду оспаривает НДС за 2005-2006 г. в размере 4617028 руб. в т.ч. (предъявление к вычету НДС по коммунальным услугам в размере 50956 руб.; предъявление к вычету НДС по услугам приобретенным в целях осуществления розничной торговли в размере 4480 руб.; предъявление к вычету НДС за продукцию, расчет по которой произведен путем перевода долга переел ООО ТК «Спектр» в размере 444503 руб.;)

Позиция заявителя ( предъявление к вычету НДС по коммунальным услугам в размере 50956 руб.)

Коммунальные услуги были потреблены непосредственно налогоплательщиком, их оплата осуществлена на основании счетов-фактур, выставленных арендодателем, в которых отдельной строкой выделены суммы налога на добавленную стоимость.

Все условия, установленные статьями 171-172 НК РФ для вычетов налогоплательщиком соблюдены, что дает основания считать данные вычеты правомерными.

Аналогичная позиция изложена в постановлении президиума ВАС РФ от 25 февраля 2009 г. по делу №12664/08.

Позиция налогового органа

Заявитель  в нарушение п.1, п.п.1 п.2 статьи 171 Налогового кодекса РФ обществом ООО Торговый Дом «Эй.Пи,Ай-Талвис» неправомерно отнесены к налоговым вычетам суммы налога на добавленную стоимость за пользование коммунальными услугами в сумме - 50956 руб. в том числе: за 2005год –32498 руб., за 2006год- 18458 руб.

Общество ООО Торговый Дом «Эй.Пи,Ай-Талвис» заключило договор аренды с ОАО «Талвис», где ОАО «Талвис» обязуется предоставить во временное пользование принадлежащие арендодателю на праве собственности нежилые помещения: административное здание для использования под офис; здание под материально-технического склад, магазин для розничной торговли.

Указанное в пп 1.1 настоящего договора помещение передается Арендодателем Арендатору, с правом субаренды. В пп. 2.2.3, пп 3.2. договора на арендодателя возлагается не только содержать арендуемое помещение в соответствии с санитарными и противопожарными нормами, но и производить отдельно по счетам – фактурам оплату текущих коммунальных и эксплутационных платежей арендуемого здания. Размер текущих коммунальных и эксплутационных платежей определяется по услугам за электричество согласно показаниям электрического счетчика. Арендодатель выставляет ежемесячно ООО Торговый Дом «Эй.Пи,Ай-Талвис» счета – фактуры на потребляемую электроэнергию с указанием количества кВТ, цены, стоимости электроэнергии, суммы налога (НДС).

В книге покупок ООО Торговый Дом «Эй.Пи.Ай-Талвис» выделяет сумму НДС и предъявляет данную сумму к возмещению из бюджета ежемесячно за период 2005г-2006г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. При этом абонентом является лицо, на балансе которого числится объект, потребляющий энергию.

Следовательно, арендодатель (ОАО «Талвис») не может являться энергоснабжающей организацией для арендатора (ООО Торговый Дом «Эй.Пи.Ай-Талвис» поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию у энергоснабжающей организации.

Таким образом, относить операции по поставке (отпуску) электроэнергии к операциям по реализации товаров для целей НДС оснований не имеется. В связи с этим арендодатель не должен выставлять счет-фактуру на сумму компенсации стоимости услуг, потребленных организацией, а арендатор не вправе возмещать НДС из бюджета.

Кроме того, согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 апреля 2000 г. N 7349/99 арендодатель не может являться энергоснабжающей организацией для арендатора, поскольку сам в качестве абонента получает электроэнергию для снабжения здания у энергоснабжающей организации.

На основании норм статьи 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг) в случае их использования для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость, к вычету не принимаются, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг). В связи с этим по договорам, согласно которым в стоимость услуг по аренде помещения оплата электроэнергии не включается, у арендодателя не подлежат вычету суммы налога на добавленную стоимость по электроэнергии, предъявленные ему энергоснабжающей организацией, в части электроэнергии, потребленной арендатором.

В соответствии с пп. 1 п1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг, передаче имущественных прав) на территории РФ , по которым выставляются счета - фактуры. По коммунальным расходам в рамках договоров, согласно которым в стоимость услуг по аренде помещения данные расходы не включаются, счета-фактуры арендодателями арендаторам не выставляются, так как реализация услуг не производится. Соответственно ,при получении денежных средств , перечисляемых арендатором арендодателю в целях компенсации расходов арендодателя по оплате указанных услуг, объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость не возникает.

За период 2005г.-2006г. обществу выставлены счета фактуры за коммунальные услуги ( за потребляемую электроэнергию и другие коммунальные платежи) на сумму 50956 руб. в том числе НДС руб., в т.ч. руб.: за 2005год –32498 руб., за 2006год –18458 руб.

Выставленные счета фактур:

За 2005 г. - Февраль  Счет-фактура № 1337 от 31.01.2005г. –8290,83 руб.126 4руб 70 коп(электроэнергия) Счет-фактура № 11 от 31.01.2005г. –1044,41 руб. НДС 159 руб38коп(электроэнергия); Март  Счет-фактура № 2002 от 28.02.2005г. –7255,71 НДС 1106 руб. (электроэнергия Счет-фактура № 47 от 28.02.2005г. –1087,48 НДС 165,89руб. (электроэнергия);  Апрель  Счет-фактура №2764 от 31.03.2005г. –7403,59 НДС 1129,36 руб.(электроэнергия) Счет-фактура № 96 от 31.03.2005г. –1058,03 НДС 1264,70 руб. (электроэнергию);   Май  Счет-фактура № 252 от 28.03.2005г. –54000 НДС 8237,29 руб. ООО «ДЕКС» Счет-фактура № 3726 от 29.04.2005г. –6663,85 НДС 1016,52 руб.(электроэнергия) Счет-фактура №121 от 29.04.2005г. –162,25 НДС 24,75 (электроэнергию); Июнь  Счет-фактура № 4745 от 31.05.2005г. –5410,24 НДС 825,23 руб.(электроэнергию) Счет-фактура № 157 от 31.05.2005г. –185,85 НДС 28,35 руб.(электроэнергия); Июль  Счет-фактура № 5543 от 30.06.2005г. –6532,11 НДС 996,42 руб. (электроэнергию) Счет-фактура № 200 от 29.06.2005г. –168,15НДС 25,65(электроэнергия); Август  Счет-фактура № 6537 от 31.07.2005г. –5668,53 НДС 864,69 (электроэнергия) Счет-фактура № 234 от 29.07.2005г. –141,60 НДС 21,60 ОАО (электроэнергию);  Сентябрь  Счет-фактура № 7483 от 31.08.2005г. –6092,43 НДС 929,35 руб.(электроэнергия)   Октябрь  Счет-фактура № 258 от 31.08.2005г. –109,15 НДС 16,65 руб. (электроэнергия) Счет-фактура №8301 от 30.09.2005г. –7184,7 НДС 1095,98 руб.(электроэнергия) Счет-фактура № 292 от 30.09.2005г. –123,31НДС 18,81 руб.(электроэнергия); Ноябрь Счет-фактура № 329 от 31.09.2005г. –182,90 НДС 27,90 руб. (электроэнергия) Счет-фактура №9011от 31.10.2005г. –9215,55 НДС 1405,76 руб.(электроэнергия).  Декабрь  Счет-фактура №10080 от 30.11.2005г. –7577,10 НДС 1155,83 руб. (электроэнергия) Счет-фактура №346 от 31.12.2005г. –12307,12 НДС 1877,36 руб.(электроэнергия).

  За 2006года  Счет-фактура №847 от 31.01.2006г. –19332,65 НДС 2949,05 руб.(электроэнергия)январь; Счет-фактура №972 от 28.02.2006г. –17016,49 НДС 2595,74 руб.(электроэнергия) февраль; Счет-фактура №1202 от 31.03.2006г. –9212,26 НДС 1405,26 руб. (электроэнергия) март; Счет-фактура № 81 от 26.05.2006г. –1228,43 НДС 187,38 руб. (электроэнергия) май; Счет-фактура № 125 от 13.06.2006г. –66000 руб. НДС 10068 руб. июнь; Счет-фактура № 98 от 27.06.2006г. –155,61 НДС 23,73 руб. (электроэнергия) июль; Счет-фактура № 113 от 13.07.2006г. –141,08 НДС 21,52 руб. (электроэнергия) август; Счет-фактура №139 от 26.09.2006г. –284,14 НДС 43,34 руб. (электроэнергия) сентябрь; Счет-фактура № 158 от 31.10.2006г. –245,81 НДС 37,49 руб. (электроэнергия)ноябрь; Услуги водоканала, природный газ -   Счет-фактура № 1340 от 31.01.2005г. ОАО «Талвис» -619,46 НДС 94,49 руб. февраль; Счет-фактура № 1372 от 31.01.2005г. ОАО «Талвис» - 11125,18 НДС 1697,06руб. февраль; Счет-фактура № 2001 от 28.02.2005г.ОАО «Талвис» - 804,22 НДС 122,68 руб. март; Счет-фактура № 2006 от 28.02.2005г.ОАО «Талвис» - 10869,14 НДС 1658 руб. март; Счет-фактура № 2763 от 31.03.2005г.ОАО «Талвис» - 445,58 НДС 67,97 руб. апрель; Счет-фактура № 2841 от 31.03.2005г.ОАО «Талвис» - 9922, НДС 1513,52 руб. апрель; Счет-фактура № 3723 от 29.04.2005г.ОАО «Талвис» - 641,20 НДС 97,81 руб.; Счет-фактура № 3891 от 30.04.2005г.ОАО «Талвис» - 5584,69 НДС 851,90 руб.; Счет-фактура № 4744 от 31.05.2005г.ОАО «Талвис» - 945,5 НДС 144,23 руб. июнь; Счет-фактура № 4735 от 31.05.2005г.ОАО «Талвис» - 27,42 НДС 4,18 руб. июнь; Счет-фактура № 5548 от 30.06.2005г.ОАО «Талвис» - 27,44 НДС 4,19 руб. июль; Счет-фактура № 5546 от 30.06.2005г.ОАО «Талвис» - 384,67 НДС 104,44 руб.июль; Счет-фактура № 6538 от 31.07.2005г.ОАО «Талвис» - 608,60 НДС 92,84 руб. август; Счет-фактура № 6539 от 31.07.2005г.ОАО «Талвис» - 13,77 НДС ,10 руб. август; Счет-фактура № 7475 от 31.08.2005г.ОАО «Талвис» - 804,22 НДС 122,68 руб.сентябрь; Счет-фактура № 8300 от 30.09.2005г.ОАО «Талвис» - 565,13 НДС 86,21 руб. октябрь; Счет-фактура № 8298 от 30.09.2005г.ОАО «Талвис» - 13,70 НДС 2,09 руб. октябрь; Счет-фактура № 9009 от 31.10.2005г.ОАО «Талвис» - 652,07 НДС 99,47 руб. ноябрь; Счет-фактура № 9012 от 31.10.2005г.ОАО «Талвис» - 4620,41 НДС 704,80 руб. ноябрь; Счет-фактура № 10085 от 30.11.2005г.ОАО «Талвис» - 934,63 НДС 142,57 руб. декабрь; Счет-фактура № 10086 от 30.11.2005г.ОАО «Талвис» - 8041,55 НДС 1226,68 руб. декабрь; Счет-фактура № 348 от 31.12.2005г.ОАО «Талвис» - 988,97 НДС 150,86 руб. декабрь; Счет-фактура № 843 от 31.01.2006г.ОАО «Талвис» - 1054,25 НДС160,82 руб. январь; Счет-фактура № 841 от 31.01.2006г.ОАО «Талвис» - 14023,32 НДС 2139,15 руб.январь; Счет-фактура № 1012 от 28.02.2006г.ОАО «Талвис» - 1171,39 НДС 178,63 руб. февраль; Счет-фактура № 966 от 28.02.2006г.ОАО «Талвис» - 9928,83 НДС 1514,57 руб. февраль; Счет-фактура № 342 от 31.12.2005г.ОАО «Талвис» - 7540,35 НДС 1150,22 руб. февраль; Счет-фактура № 1184 от 31.03.2006г.ОАО «Талвис» - 7738,35 НДС 1180,43 руб.; Счет-фактура № 1201 от 31.03.2006г.ОАО «Талвис» - 1431,69 НДС 218,39 руб.; Счет-фактура № 1456 от 30.04.2006г.ОАО «Талвис» - 5613,02 НДС 856,22 руб. март; Счет-фактура №1483 от 30.04.2006г.ОАО «Талвис» - 1197,4 НДС 182,66 руб. март; Счет-фактура № 1850 от 30.06.2006г.ОАО «Талвис» - 364,43 НДС 55,59 руб. июнь; Счет-фактура № 1849 от 30.06.2006г.ОАО «Талвис» - 1457,72 НДС 222,36 руб.июнь; Счет-фактура № 1982 от 31.07.2006г.ОАО «Талвис» - 13,02 НДС 1,99 руб.июль; Счет-фактура № 1981 от 31.07.2006г.ОАО «Талвис» - 1509,79 НДС 230,31 руб.июль; Счет-фактура № 2214 от 31.08.2006г.ОАО «Талвис» - 1379,63 НДС 210,45 руб.август:

Таким образом, суммы НДС по уплаченным арендатором счетам за потребленную в рамках договора аренды электроэнергию и коммунальные платежи не подлежат возмещению и не учитываются в качестве расходов при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Позиция суда

Суд считает доводы налогового органа ошибочными.

Судом было установлено, что заявитель заключил договор аренды с ОАО «Талвис», где ОАО «Талвис» обязуется предоставить во временное пользование принадлежащие арендодателю на праве собственности нежилые помещения: административное здание для использования под офис; здание под материально-технического склад, магазин для розничной торговли.

В силу требований в пп 1.1 договора аренды помещение передается Арендодателем Арендатору, с правом субаренды. В пп. 2.2.3, пп 3.2. договора на арендодателя возлагается не только содержать арендуемое помещение в соответствии с санитарными и противопожарными нормами, но и производить отдельно по счетам – фактурам оплату текущих коммунальных и эксплутационных платежей арендуемого здания. Размер текущих коммунальных и эксплутационных платежей определяется по услугам за электричество согласно показаниям электрического счетчика. Арендодатель выставляет ежемесячно заявителю счета – фактуры на потребляемую электроэнергию с указанием количества кВТ, цены, стоимости электроэнергии, суммы налога (НДС).

В книге покупок заявитель выделяет сумму НДС и предъявляет данную сумму к возмещению из бюджета ежемесячно за период 2005г-2006г.

Налоговый орган считает, что суммы НДС по уплаченным заявителем счетам за потребленную в рамках договора аренды электроэнергию и коммунальные платежи не подлежат возмещению и не учитываются в качестве расходов при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Однако, ст. 171 НК РФ предусматривает, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику и уплачены им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Факты получения коммунальных услуг и потребления электроэнергии, принятие этих объектов на учет, их оплата согласно стоимости, указанной в счетах-фактурах, в которых выделены отдельной строкой суммы НДС, налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, фактическое перевыставление счетов-фактур арендодателем арендатору (налогоплательщику) не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

При таких обстоятельствах суд считает, что заявителем все установленные ст. 171, 172 НК РФ условия для применения налоговых вычетов соблюдены.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении Президиума Арбитражного Суда РФ от 25 Февраля 2009 г. №12664/08

Позиция заявителя (предъявление к вычету НДС по услугам приобретенным в целях осуществления розничной торговли 4480 руб.)

Налоговым органом в нарушение п.4 ст. 346.26 НК РФ не уменьшена сумма НДС с выручки от реализации товаров, в рамках ЕНВД

Позиция налогового органа

В ходе выездной налоговой проверки исчислен единый налог на вмененный доход по виду предпринимательской деятельности « розничная торговля через магазин » за 2005г. ; январь 2006г. Данное нарушение отражено в п 1.1.1 пп 1 ;   п 1.1.2 пп 1 обжалуемого решения.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ главы 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» предусмотрено, что организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом (розничная торговля). В нарушение п.4 ст.326.26 НК РФ ООО «Торговый Дом «Эй.Пи.Ай-Талвис» осуществляло исчисление налога на добавленную стоимость с реализации товаров (услуг) по магазину расположенный по адресу г. Тамбов, ул. Астраханская 164 Г.

Согласно, нарушения описанного в пункте п 1.1.1 пп 1;п 1.1.2 пп 1 настоящего решения, Общество не должна являться плательщиком налога на добавленную стоимость.

Сумма, налога предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров и заявленная к вычету по налоговым декларациям составила за 2005г-2006г. 4480 руб. в том числе:

За 2005год-3904 руб.- (Аренда складского помещения) Март –263 руб., Апрель –263 руб., Май - 263 руб., Июнь –263 руб., Июль –262 руб., Август –262 руб., Сентябрь –262 руб., Октябрь- 262 руб., Нояборь-262 руб., Декабрь-262 руб.;

За 2005год обслуживание инкассации – Счет- фактура № 68/167 от 31.01.05г.-18539,74 (НДС 70 руб.); Счет- фактура № 68/1/263 от 28.12.05г. –12269,01(НДС 70 руб.); Счет-фактура № 68/1/404 от 31.03.05г. –15433,81(НДС 70 руб.); Счет-фактура №68/1/557 от 30.04.05г.-16018,04 (НДС 70 руб.); Счет - фактура №68/1/673 от 31.05.05г.-18645,51(НДС 70 руб.); Счет - фактура №68/1/819 от 30.06.05г. –18450,73(НДС 70 руб.); Счет-фактура № 68/1/1103 от 31.07.05г. –19252,89(НДС 70 руб.); Счет-фактура № 68/1/1103 от 31.08.-20019,04(НДС 70 руб.); Счет- фактура № 68/1/1246 от 30.09.05г..20868,51(НДС 70 руб.); Счет - фактура № 68/1/1359 от 31.09.05г.-22381,59(НДС 70 руб.); Счет- фактура № 68/1/1617 от 30.11.05г.-23550,72(НДС 70 руб.); Счет- фактура № 68/1/1701 от 31.12.05г.-24917,34(НДС 70 руб.).

  За 2005г. обслуживание ККМ Счет -фактура № 20 от 04.01.2005г. -163 руб. НДС 50 руб., Счет-фактура №171 от 01.02.05г. -163 руб. НДС 50 руб., счет-фактура № 341 от 01.03.05г.-163 руб. НДС 50 руб., Счет - фактура № 517 от 04.04.05г.-170 руб. НДС 26 руб., Счет- фактура № 678 от 03.05.2005г- 280 руб. НДС 43 руб., Счет - фактура №831 от 01.06.05г. –180 руб. НДС 27 руб., Счет - фактура № 979 от 04.07.05г.-170 руб. НДС 26 руб., Счет - фактура № 1135 от 02.08.05г.- 170 руб. НДС 26 руб. , Счет - фактура № 1292 от 01.09.05г.-170 руб. НДС 26 руб. , Счет- фактура № 1461 от 03.10.05г.-170 руб. НДС 26 руб., Счет- фактура № 1598 от 01.11.05г.- 420 руб. НДС 64 руб., Счет-фактура №1767 от 01.12.05г. - 170 руб. НДС 26 руб.

За 2006год-576 руб. в том числе : за 2006год (Аренда складского помещения) - Счет-фактура № 804 от 31.01.06г 36874руб 65 коп НДС 262 руб., Счет - фактура № 924 от 28.02.06г. 36874руб65 коп НДС 262 руб., 2006год обслуживание ККМ - Счет - фактура № 15 от 09.01.06г.-170 руб. НДС 26 руб., Счет - фактура №146 от 01.02.06г. 170 руб. НДС 26 руб.

Позиция суда

Суд считает выводы налогового органа по данному эпизоду ошибочными.

При этом суд отмечает, что позиция по данному эпизоду соответствует позиции указанной судом по 1 эпизоду заявления.

Кроме того, суд отмечает, что, как и в эпизоде связанном с доначислением налога на прибыль налоговому органу надлежало уменьшить суммы начисленного НДС в бюджет с выручки от реализации товаров в розницу в магазине №1, не подлежащей налогообложению НДС, поскольку в соответствии с п.4 ст. 346.26 НК РФ организации являющиеся налогоплательщиками ЕНВД , не признаются налогоплательщиками НДС в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом.

Следовательно, налоговому органу в рамках проведенной проверки по рассматриваемому эпизоду необходимо было одновременно уменьшить и доходы от розничной торговли в магазине № 1 ( г. Тамбов, ул. Астраханская 164 Г ), принятые при исчислении налога на прибыль и НДС , и отраженные в бухгалтерских и налоговых регистрах.

Таким образом налоговый орган необходимо уменьшить начисленный в бюджет НДС с доходов от розничной торговли в сумме 322 578 руб. ( за 2005 г. в размере 282 574 руб., за 2006 г. в размере 40 004 руб.

Налоговым органом возражений по расчету заявителя не заявлено.

Позиция заявителя (предъявление к вычету НДС за продукцию, расчет по которой произведен путем перевода долга перед ООО ТК «Спектр» 444503 руб.)

Налоговым органом не было учтено то обстоятельство, что все документы по переводу долга ООО ТК «Спектр» составлены и не вызывают претензий. Вычет произведен в момент перевода долга. Дальнейшие расчеты для вычета значения не имеют.

Позиция налогового органа

Заявитель в нарушение статьи 171,п.1 статьи 172 НК РФ ООО «Торговый Дом Эс.Пи.Ай-Талвис» приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость без подтверждения факта оплаты товара.

В соответствии со ст. 143 гл.21 Налогового Кодекса РФ ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пп. 1 п1 ст. 167 Налогового Кодекса РФ, учетной политикой для целей налогообложения ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» в 2005г. налоговую базу определял по мере отгрузки и предъявления покупателю расчетных документов.

Согласно пп. 1п. 2 статьи 171 Налогового Кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ и услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей статьей.

В силу п.1 ст.172 Налогового Кодекса РФ налоговые вычеты производились на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежали только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, после принятия этих товаров на учет при наличии первичных документов по операциям признаваемые объектом налогообложения.

ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» принимал к вычету суммы налога на добавленную стоимость за полученную от основного поставщика ОАО «Тамбовское спиртоводочное предприятие «Талвис » алкогольную продукцию , частично оплаченную денежными средствами через расчетный счет и оплаченную зачетом права требования долга третьих лиц к ОАО « Тамбовское спиртоводочное предприятие «Талвис». Ежемесячно общество являлось задолжником перед ОАО «Тамбовское спиртоводочное предприятие «Талвис», что подтверждается первичными документами (Карточками счета 51 «Расчетный счет», 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками).

Обществом в книге покупок были включены счета – фактуры, полученные от продавца (ОАО «Тамбовское спиртоводочное предприятие «Талвис») при приобретении алкогольной продукции. Оплата обществом была произведена зачетом права требования долга третьих лиц.

Схема проведения расчетов, исходя, из представленных налогоплательщиком документов выглядит следующим образом:

Участники схемы:

ООО ТК «Спектр» - кредитор

ООО «Лидер» - поставщик

ООО «Эс.Пи. Ай.-Агро» - должник

ОАО «Талвис» - новый должник

ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» - правоприобретатель

В соответствии с договором поставки зерна № 51-3/2005 от 17.054.05г.ООО «Лидер» поставляет зерно ООО «Эс.Пи. Ай.-Агро» и ООО «Эс.Пи. Ай.-Агро» становится задолжником перед ООО «Лидер». Сумма задолженности составляет 1 000 000руб.

На основании договора уступки права требования № 715 от 17 июня 2005года ООО «Лидер» уступает, а ООО Торговая компания «Спектр» принимает на себя обязанность права требования от должника (ООО «Эс.Пи. Ай.-Агро») задолженности в сумме 1 000 000 рублей по договору заключенного на поставку зерна между ООО «Лидер» и ООО «Эс.Пи. Ай.-Агро»,тем самым ООО «Эс.Пи. Ай.-Агро»становится задолжником перед ООО ТК «Спектр».

ООО «Эс.Пи. Ай.-Агро» в июне   2005г. реализует данный товар ОАО «Талвис».

В соответствии с договором перевода долга № 25 от 20.06.05г. ООО «Эс.Пи.Ай- .-Агро» - первоначальный должник переводит свой долг за полученное зерно по договору уступки права требования перед кредитором ООО ТК «Спектр» новому должнику ОАО «Талвис» и ОАО «Талвис» должен уплатить ООО ТК «Спектр» 1000000 рублей, в т.ч .НДС 10 % - 90909 руб. в срок до 20.07.2005г. В результате, ООО «Эс.Пи. Ай.-Агро» уменьшает сумму задолженности ОАО «Талвис» и ОАО «Талвис становится задолжником перед ООО ТК «Спектр» .

На основании соглашения о переводе долга № 721 от 21 июня 2005года между ОАО «Талвис», ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» и ООО ТК «Спектр» заключено соглашение в сумме 1000000 рублей( НДС 18% 152542 руб).

где: ОАО «Талвис» (переводчик) передает ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис»(преемник); ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» принимает на себя исполнение обязательства переводчика по оплате задолженности перед ООО ТК «Спектр», возникшей на основании договора перевода долга № 25 от 20.06.05. между ООО ТК «Спектр»,. «Эс.Пи. Ай.-Агро», ОАО «Талвис», в соответствии с соглашением ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» принимает на себя обязанности ОАО «Талвис» (переводчик) и становится должником по договору № 25 перевода долга ООО ТК «Спектр».

В свою очередь ООО ТК «Спектр» заключает договора уступки права требования № 722-726 от 22.06.05г. с ООО «Рассвет», ООО «Инта-Т», ООО «Ритэйл», ООО «Лотос», ООО «Лига-Плюс», где ООО ТК «Спектр» уступает, а данные контрагенты принимают на себя право требования от должника ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» задолженность в сумме 1000000 рублей.

Дополнительными соглашениями к договорам уступки права требования № 722-726 от 23 июня 2005года с контрагентами ООО «Рассвет», ООО «Инта-Т», ООО «Ритэйл», ООО «Лотос», ООО «Лига-Плюс», ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» является задолжником и обязуется погасить свою задолженность путем реализации алкогольной продукции в срок до 30.06.05г.

Взаимоотношения с данными контрагентами у ООО «ТК Спектр» возникли только 22.06.2005г. на основании указанных выше договоров, согласно которых ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» становится должником перед данными организациями и погашает свой долг путем реализации алкогольной продукции ,чем подтверждается карточками счетов: 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами»,60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками»,66 «Расчеты по краткосрочным кредитам и займам».(76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами»- ООО «Ритэйл», 60 ««Расчеты с поставщиками и подрядчиками» -ООО «Лотос»,ООО «Лига-Плюс») 66 «Расчеты по краткосрочным кредитам и займам» Инта –Т»,ООО «Рассвет).

Согласно, бухгалтерского учета между ООО « Торговый Дом «Эс. Пи.Ай- Талвис и ООО «Рассвет», ООО «Инта-Т», ООО «Ритэйл», ООО «Лотос», ООО «Лига-Плюс» установлены взаимоотношения до 22.06.05г.в связи с приобретением алкогольной продукции. Данные организации являлись перед ООО « Торговый Дом «Эс. Пи.Ай – Талвис» задолжниками.

ООО ТК Спектр, заключая договора уступки права требования № 722-726 от 22.06.05г. погашает задолженность данных контрагентов перед ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис». ООО «Рассвет», ООО «Инта-Т», ООО «Ритэйл», ООО «Лотос», ООО «Лига-Плюс» в свою очередь становятся задолжниками перед ООО ТК Спектр. ООО ТК Спектр, погашая задолженность данных контрагентов прекращает свои взаимоотношения с ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» в 2005г.

По состоянию на 22.06.2005г. задолженность, отраженная в первичных документах (сч.60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками»,62 «Расчеты с покупателями и заказчиками», 76.5 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами» (взаимозачеты)), представленных данными организациями и общества не соответствовала сделки (задолженности) отраженной в договоре переуступки права требования, а именно:

Наименование организации

Задолженность по бухгалтерскому учету

Договора уступки права требования заключены

ООО «Ритэйл»

67502

100000

ООО «Инта-Т»

55153

150000

ООО «Лотос»

3003

200000

ООО «Рассвет»

74789

200000

ООО « Лига-Плюс»

713138

350000

Данные подтверждаются бухгалтерскими документами, полученными в ходе проведения контрольных мероприятий (выставленные требования о представлении документов).

Для подтверждения правомерности и правильности исчисления налога на добавленную стоимость проверяемого налогоплательщика, в ООО « Эс.Пи.Ай.Агро» было выставлено требование о представлении документов. На основании представленных документов выявлено, что согласно договора перевода долга № 25 от 20.06.05г. ООО «Эс.Пи.Ай.-Агро» переводит свой долг за полученное зерно перед ООО ТК « Спектр» в сумме 1 000 000 руб., в т.ч. НДС 10% 90 909 руб.

В результате данной сделки ООО «Торговый Дом «Эс.Пи.Ай - Талвис» были произведены налоговые вычеты в сумме 152 542 руб. по ставке 18%.

Кроме того о аналогичной схеме отраженной в пп 3. п 2. настоящего решения заявитель произвел вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 291961 в августе 2005г.

В соответствии с п.1,2 статьи 9 закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно закону №129 -ФЗ в актах взаимозачета нужно подробно отразить состав возникшей задолженности. Сторонам необходимо отразить сумму обязательств друг перед другом отдельно по каждой операции, проведенной ранее. Задолженность сторон, отраженная в акте, сопровождается ссылками на подтверждающие документы: договора, накладные, счета фактуры, акты выполненных работ, платежные документы.

Акты взаимозачета в соответствии с п.3 статьи 7 ФЗ № 129 –ФЗ должны быть подписаны главным бухгалтером. Без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению . В представленных актах взаимозачета не содержатся расшифровки подписи руководителя.

Акты зачета взаимных требований представленные ООО ТД «Эс.Пи.Ай.-Талвис» не содержат данные о возникновении задолженности, накладных, счетах-фактурах, не отражены договора, номера и даты заключения договора.

Таким образом, данные акты зачета взаимных требований по пп 3,4 п 2 настоящего решения не являются документом прекращения обязательств друг перед другом. В нарушении статьи 171,п.1 ст.172 НК РФ организацией ТД «Эс.Пи.Ай.Талвис» не должны быть приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость.

Позиция суда

Суд считает выводы налогового органа по данному эпизоду ошибочными.

Позиция суда по данному эпизоду соответствует позиции изложенной по 5 уточненного заявления.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что требования заявителя о признании решения ИФНС России по г Тамбову от 27.05.2008 г. №88 недействительным в части подлежит удовлетворению.

Поскольку с 01.01.2007г. подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, понесенные заявителем расходы по уплате госпошлины в соответствии с ч.1 ст. 110 АПК РФ взыскиваются в его пользу с ИФНС по г. Тамбову, Тамбовской области как стороны по делу.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, -

СУД РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Тамбову, Тамбовской области № 88 от 27.05.08 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 6348471,60 руб. (за 2005 г. – 5228875,44 руб., за 2006 г. – 1119596,16 руб.,), начисление штрафа по п.1 ст. 122НК РФ в размере 1289216 руб., начисления пени в размере 833797,75 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 4617028 руб., начисление штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 624830,4 руб., пени по НДС в размере 222772 руб.

3. Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Тамбову, Тамбовской области, г. Тамбов, ул. Пролетарская, 252/2, , в пользу ООО Торговый дом «Эс.Пи.Ай-Талвис» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в течение одного месяца со дня принятия в Девятнадцатый апелляционный арбитражный суд (394006, Воронеж, ул. Платонова, дом 8), а также в порядке кассационного обжалования в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течении двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через арбитражный суд Тамбовской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда www.19aac.ru или Федерального арбитражного суда Центрального округа www/fasuo.arbitr.ru.

Судья А.А. Тишин