Решение АС Тамбовской области от 16.05.2022 № А64-3657/2021

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

 http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ РЕШЕНИЕ

г. Тамбов                                                                                                Дело № А64-3657/2021

«16» мая 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 16.05.2022.

Решение в полном объеме изготовлено 16.05.2022.

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи А.В. Захарова

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Д.П. Гасановой,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовСтройМеханизация», г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>),

к Инспекции ФНС России по г. Тамбову, г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>),

о признании недействительным решения № 17-13/1 от 11.01.2021

при участии в судебном заседании:

от заявителя – до перерыва: ФИО1, доверенность № 18 от 24.05.2021, удостоверение адвоката; Мигловец С.А., доверенность № 28 от 25.10.2021, диплом; после перерыва: Мигловец С.А., доверенность № 28 от 25.10.2021, диплом;

от заинтересованного лица – до перерыва: ФИО2, доверенность № 05-05/008900 от 31.03.2022, диплом; ФИО3, доверенность №05-05/011943 от 26.04.2022, диплом; ФИО4, доверенность № 05-05/012558 от 04.05.2022; после перерыва: ФИО2, доверенность № 05-05/008900 от 31.03.2022, ФИО5, доверенность №05-05/011938 от 26.04.2022, диплом.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ТамбовСтройМеханизация», г. Тамбов, обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Тамбову, г. Тамбов, с требованием о признании недействительным и отмене решения № 17-13/1 от 11.01.2021 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил заявленные требования, просит суд признать решение ИФНС России по г. Тамбову № 17-13/1 от 11.01.2021 недействительным в части:

доначисления НДС на общую сумму 57 223 428 рублей;

доначисления налога на прибыль в сумме 43 404 702 рубля;

начисления пени в размере 30 544 558 рублей 60 копеек.

Из них:

1. 57 223 428 рублей - налог на добавленную стоимость (НДС) - за 3,4 кв-л 2016г., 1,2 кв-л 2017 г.;

2.   18 344 496,90рублей – пени, начисленные на сумму подлежащего к уплате НДС;

3.    1 039 933рубля - налог на прибыль за налоговый период 2017 г.

       5 470 772рубля - налог на прибыль, за налоговый период 2018 г. зачисляемый в федеральный бюджет,

      1 830 009,18рублей – пени, начисленные на указанные суммы налога на прибыль;

4.    5 892 954рубля - налог на прибыль за налоговый период 2017 г.,

       31 001 043 рубля - налог на прибыль за налоговый период 2018 г., зачисляемый в бюджет субъекта РФ;

       10 370 052,52 рубля – пени, начисленные на указанные суммы налога на прибыль;

а также в части привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по ч. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 8 680 940рублей.

В остальной части заявитель от требований отказался.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично (ч. 2 ст. 49 АПК РФ).

Согласно п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции", частичным отказом от иска являются в том числе отказ от иска по отношению к одному из соответчиков, отказ от одного из требований, рассматриваемых совместно (например, отказ от требования о взыскании неустойки, рассматриваемого совместно с требованием о взыскании основного долга), отказ от требования о взыскании задолженности за один из периодов.

Реализуя предусмотренное частью 1 статьи 49 АПК РФ право на уменьшение размера исковых требований, истец фактически отказывается от части иска. В случае возникновения неопределенности в вопросе о том, имели место уменьшение размера исковых требований или частичный отказ от иска, суды должны руководствоваться формулировкой соответствующего заявления истца, учитывая право истца на самостоятельное распоряжение процессуальными правами и должное осознание им различных последствий применения названных процессуальных институтов.

При применении указанных положений суду необходимо учитывать, что уменьшение размера исковых требований допустимо только в отношении требований имущественного характера. В отношении требований неимущественного характера заявленное истцом ходатайство о частичном уменьшении этих требований должно рассматриваться судом как частичный отказ от иска.

По смыслу части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд должен проверить ходатайство об отказе от иска на предмет наличия противоречий закону или нарушений прав других лиц, в том числе путем оценки доводов и возражений сторон.

Отказ истца от иска противоречит закону в случае, если арбитражный суд установит, что отказ от иска, например, совершается истцом вследствие обмана, насилия, угрозы или под влиянием существенного заблуждения либо при отсутствии полномочий лиц, заявивших соответствующее ходатайство.

Суд, проверив заявленный отказ от части иска, пришел к выводу, что отказ заявителя от исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы третьих лиц и подлежит принятию арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу в остальной части исковых требований прекратить.

Согласно ч. 1, 2 ст. 163 АПК РФ, арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании, на срок, не превышающий пяти дней.

В судебном заседании объявлен перерыв с 05.05.2022 до 16.05.2022, с вынесением протокольного определения.

Заявитель заявленные требования, с учетом уточнения, поддержал.

Заинтересованное лицо заявленные требования не признало по основаниям, указанным в отзыве.

Как следует из материалов дела, на основании решения ИФНС России по г. Тамбову от 20.06.2019 №17-13/11,  ИФНС России по г. Тамбову проведена выездная налоговая проверка ООО «ТамбовСтройМеханизация» (далее – Общество) по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, налога на прибыль организаций, налога на добычу полезных ископаемых, транспортного налога, налога на имущество организаций, земельного налога за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2018.

Итоги проведенной проверки оформлены актом налоговой проверки №17-13/5 от 27.03.2020 (т. 2, л.д. 109, диск №1).

По результатам проверки ИФНС России по г. Тамбову вынесено решение от 11.01.2021 №17-13/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 10-308), в соответствии с которым Обществу были доначислены налоги:

- НДС за 3, 4 кварталы 2016г., 1, 2 кварталы 2017 г. на общую сумму   69 715 623 руб., начислены пени в размере 19 219 457 руб.;

- налог на прибыль (федеральный бюджет) за 2015 - 2016 г.г. по отчетному периоду 2017г. - в сумме 1 039 933 руб., начислены пени в размере 1218 212 руб.;

- налог на прибыль (федеральный бюджет) за 2015 - 2016 г.г. по отчетному периоду 2018 г. - в сумме 5 470 772 руб., начислены пени в размере 6 903 202 руб.;

- налог на прибыль (бюджет субъекта РФ) за 2015 - 2016 г.г. по отчетному периоду 2017 г. - в сумме 5 893 954 руб.;

- налог на прибыль (бюджет субъекта РФ) за 2015 - 2016 г.г. по отчетному периоду 2018 г. - в сумме 31 001 043 руб.;

- НДФЛ - за 2016 г. - в сумме 18 983 руб., за 2017 г.- в сумме 30 846 руб., за 2018 г. - в сумме 20 514 руб., начислены пени в сумме 13,75 руб.

Кроме того, данным решением налогового органа Общество привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 8 680 940 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 1 302 141 руб., бюджет субъекта РФ - 7 378 799 руб.

Общество обжаловало решение в Управление ФНС по Тамбовской области в порядке ст. 139 НК РФ.

 Решением УФНС по Тамбовской области от 07.04.2021 №05-10/2/13 решение ИФНС России по г. Тамбову от 11.01.2021 №17-13/1 оставлено без изменения (т. 2, л.д. 1-8).

Сославшись на указанные обстоятельства, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, просит признать, с учетом уточнения, недействительным решение  от 11.01.2021 №17-13/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

доначисления НДС на общую сумму 57 223 428 рублей;

доначисления налога на прибыль в сумме 43 404 702 рубля;

начисления пени в размере 30 544 558 рублей 60 копеек.

Из них:

1. 57 223 428 рублей - налог на добавленную стоимость (НДС) - за 3,4 кв-л 2016г., 1,2 кв-л 2017 г.;

2.   18 344 496,90рублей – пени, начисленные на сумму подлежащего к уплате НДС;

3.    1 039 933рубля - налог на прибыль за налоговый период 2017 г.

       5 470 772рубля - налог на прибыль, за налоговый период 2018 г. зачисляемый в федеральный бюджет,

      1 830 009,18рублей – пени, начисленные на указанные суммы налога на прибыль;

4.    5 892 954рубля - налог на прибыль за налоговый период 2017 г.,

       31 001 043 рубля - налог на прибыль за налоговый период 2018 г., зачисляемый в бюджет субъекта РФ;

       10 370 052,52 рубля – пени, начисленные на указанные суммы налога на прибыль;

а также в части привлечения Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по ч. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 8 680 940рублей.

Заявитель высказал несогласие с выводами налогового органа о нереальности сделок с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ» и ООО «ПРЕСТОРГ» и искажении сведений о фактах хозяйственной деятельности, выводы налогового органа носят предположительный характер.

Заявитель считает, что Обществом были представлены документы о приобретении у ООО «Фортуна» во 2-м квартале 2017 г. товара на общую сумму 37 620 000 руб. по договору поставки №30/03/17-М от 30.03.2017; у ООО «ИВЕРИЯ» во 2-м квартале 2017 г. на сумму 45 622 459 руб. по договору поставки №30/03/17-м от 30.03.2017; у ООО «ПРЕСТОРГ» в 1-м квартале 2017 г. на сумму 17 454 300 руб. по договору поставки №09/01/17-М от 09.01.2017; а также представлены документы, подтверждающие выполнение работ ООО «ИВЕРИЯ» в рамках договоров №03/05-Р от 03.05.2017 и №02/05-Р от 02.05.2017 и № 01/06-Р от 01.06.2017 и их приемку (локальная смета, акт о приемке выполненных работ №1 от 31.05.2017 по объекту Ремонт а/д IP 119 Орел-Ливны-Елец-Липецк-Тамбов км 368 +3 000- км 386-00 Тамбовская область).

Заявитель считает, что доводы налогового органа не могут служить основанием для привлечения Общества к ответственности и доначислению налогов., поскольку в соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Ссылаясь на нормы действующего законодательства, заявитель отметил, что налогоплательщик имеет право на вычет «входного» НДС, если одновременно выполняются следующие условия:

- приобретенные товары (работы, услуги) предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС (п. 2 ст. 171 НК РФ);

- товары (работы, услуги) приняты к учету (п. 1 ст. 172 НК РФ);

- имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура поставщика (в установленных НК РФ случаях - иные документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога (п. 1 ст. 172 НК РФ)). Иных требований либо ограничений для получения права на налоговые вычеты НК РФ не содержит. Факт оплаты полученных товаров (работ, услуг), имущественных прав в общем случае не имеет значения для применения вычета по НДС (письма Минфина России от 28.02.2006 № 03-04-09/04, от 23.12.2005, № 03-04-11/335).

В целях выявления объекта налогообложения налогом на прибыль полученные доходы уменьшаются на сумму произведенных расходов (ст. 247, п. 1 ст. 252 НК РФ), за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ.

Заявитель отметил, что Общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента. Достоверность полученных документов была сверена со сведениями из Единого государственного реестра юридических лиц, размещенных на сайте www.nalog.ru. ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ» и ООО «ПРЕСТОРГ» на момент заключения сделок обладали соответствующей правоспособностью; сведений о недостоверности выписки из ЕГРЮЛ не содержали, руководители не были привлечены к ответственности в виде дисквалификации. Включение юридического лица в ЕГРЮЛ публично подтверждает  реальность существования и правоспособность такого участника гражданского оборота.

Заявитель отметил, что  в силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно пункту 2 статьи 51 ГК РФ данные государственной регистрации юридических лиц включаются в ЕГРЮЛ, открытый для всеобщего ознакомления. Презюмируется, что лицо, полагающееся на данные ЕГРЮЛ, не знало и не должно было знать о недостоверности таких сведений.

Заявитель отметил, что Обществу не было известно и не должно было быть известно о возможных нарушениях, допущенных ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ» и ООО «ПРЕСТОРГ» в бухгалтерском и налоговом учетах, если такие имели место. Между Обществом и указанными юридическими лицами нет аффилированности и (или) взаимозависимости. На момент заключения договоров указанные юридические лица не находились в стадии банкротства или ликвидации, каких-либо дел на сайте арбитражного суда в отношении их зарегистрировано не было.

Заявитель отметил, что ссылка налогового органа на показания ФИО6 и ФИО7, показавших, что строительные материалы заявленными контрагентами - ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» на АБЗ не поставлялись и, соответственно, товар к учету не принимался и не оприходовался, несостоятельна, поскольку функциональные обязанности вышеназванных сотрудников не давали им возможности получения информации о взаимоотношениях с поставщиками Общества, так как они ограничивались работой обособленного подразделения АБЗ.

Как отметил заявитель, налоговый орган при проведении проверки крайне избирательно подходил к допросам свидетелей из числа работников Общества, а также к постановке вопросов определенным лицам. При этом, часть допрошенных свидетелей (например, ФИО6 и ФИО7) не имели возможности дать требуемую от них информацию в связи с отсутствием доступа к таковой. Неизвестность источника информированности не дает оснований для признания подобных доказательств допустимыми, поскольку они основаны на предположении. Тем не менее, работниками налогового органа не предпринималось попыток выяснения у допрашиваемых лиц возможности обладания теми требуемыми сведениями и информацией.

Заявитель считает, что довод налогового органа об отсутствии документального подтверждения того, что строительные материалы, полученные Обществом от спорных контрагентов, проходили входной лабораторный контроль и использовались при выполнении работ на объектах, поскольку не представлены лабораторные журналы, подтверждающие прохождение испытаний сырья, не могут служить основанием для привлечения Общества к ответственности. Документы, подтверждающие входной лабораторный контроль, не требуются для оприходования строительных материалов и дальнейшего их использования в производстве.

Заявитель отметил, что документы, подтверждающие перевозку и доставку товара автотранспортом, в адрес Общества от вышеназванных организаций существовать не могут, т.к. доставка материалов осуществлялась силами поставщиков. Доказательствами, на основании которых налогоплательщик может подтвердить обоснованность включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль, и применение вычетов по налогу на добавленную стоимость, являются бухгалтерские (учетные) документы. Обществом налоговому органу предоставлены карточки счетов ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» с приложением договоров (спецификаций), актов сверки расчетов, счетов-фактур, товарных накладных. Вместе с тем, налоговым органом не дана надлежащая оценка представленным документам. Легитимность указанных документов под сомнение не поставлена, их подписание не оспорено. Согласно материалам проверки, налоговым органом не установлена недостоверность сведений в представленных документах. Спорные товары, работы и услуги были приняты Обществом к учету.

Заявитель отметил, что согласно Акту и Решению доначисление налога на добавленную стоимость в размере 38 617 061 рубля за 1 квартал 2017 года произошло вследствие того, что «...строительные материалы реально не переданы в результате реорганизации, можно считать как реализованные.» (л. 162 Решения). При этом, начиная с л. 133 Решения налоговым органом производится описание процесса выделения из Общества другого юридического лица - ООО «Дорожные механизмы», в том числе, делается попытка «...выяснения реальных обстоятельств по передаче активов и обязательств вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» (л. 137 Решения). В пункте 2.2.3.3 (л. 152 - 162 Решения) приведен развернутый анализ передачи строительных материалов. Вывод налогового органа гласит, что строительные материалы не передавались в связи с отсутствием таковых (л. 155 Решения). Аналогичный вывод сделан в Акте (л. 118, 120).

Заявитель, ссылаясь на п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, считает, что названная операция не может быть признана объектом налогообложения, поскольку:

налоговым органом утверждается, что ТМЦ отсутствовали, а значит - передать или реализовать их было невозможно;

при наличии ТМЦ - каких-либо оснований (в том числе, предусмотренных п. 1 ст. 39 НК РФ) для признания данной сделки реализацией, не имелось и налоговым органом даже не предпринято попытки для приведения таковых (тем более, по мнению налогового органа самой сделки не было), а соответствующий вывод провозглашен в вероятностной форме («можно считать...»).

Заявитель отметил, что налоговым органом не учтено, что в составе ТМЦ, которые передавались в ООО «Дорожные механизмы», находились товары, приобретенные в ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «ПресТорг», которым в Акте и Решении посвящен значительный блок информации, указывающий, по мнению налогового органа, на отсутствие фактических взаимоотношений с данными юридическими лицами и, соответственно, ТМЦ, поставленных от их имени. На л. 253 - 269 Решения налоговым органом проводится анализ и делается вывод, что в результате невключения суммы кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности на сумму 177 382 785 рублей, возникшей по сделкам с: ООО «Техмаркет» - 18 880 006 руб., ООО «Синта» - 7 853 819 руб., ООО «РусБизнес» -114 637 162 руб., ООО «Совелен» - 6 126 530 руб., ООО «Стикс» - 18 820 116 руб., ООО «ЭкоСтрой» - 6 048 180 руб., ООО «Техторг» - 5 016 972 руб., Общество не уплатило налог на прибыль организаций в сумме 35 476 557 рублей.

Согласно разделительному балансу из Общества в ООО «Дорожные механизмы» передана кредиторская задолженность на сумму 293 960 053 рубля 37 копеек, из них по мнению налогового органа с истекшим сроком исковой давности на сумму 177 382 785 руб.

В бухгалтерском учете Общества (в регистрах аналитического учета контрагентов) в отношении ООО «РусБизнес»,  ООО «Совелен», ООО «Синта», ООО «Стикс», ООО «Техмаркет», ООО «Экострой», ООО «Техторг» в 2016 году (по состоянию на 01.01.2016, 30.06.2016, 31.12.2016) числилась кредиторская задолженность, которая вопреки мнению налогового органа не была списана в связи с истечением срока исковой давности (что является обязательным признаком для признания внереализационных доходов). Какой-либо приказ о соответствующем списании не издавался. В свою очередь, налоговый орган ни в Акте, ни в Решении не указывал на необходимость внесения соответствующих изменений в бухгалтерский учет Общества.

Заявитель считает, что отсутствие факта списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете Общества по названному основанию обосновывается тем, что сроки исковой давности в отношении нее не истекли, поскольку каждый из заключенных договоров, которые имелись в распоряжении налогового органа, не имеет временной границы его завершения, напротив, все договоры предусматривают автоматическое пролонгирование и действуют до полного исполнения сторонами своих обязательств. Данное обстоятельство (сроки исполнения обязательств по договорам и период их действия) налоговым органом каким-либо образом не исследовалось и не анализировалось; вопрос об истечении срока исковой давности был решен формально: от даты заключения договора (исполнения обязательств) вычислялось три года, без учета фактических положений каждого конкретного договора.

Заявитель также отметил, что на основании разделительного баланса наряду с кредиторской передавалась и дебиторская задолженность в размере 25 106 000 рублей, о чем налоговый орган умышленно умалчивает, так как в случае с заявляемой им фиктивностью процедуры, какого-либо смысла передачи дебиторской задолженности не было. Вместе с тем, применяемый налоговым органом принцип исчисления обязательных платежей обязывает в данной ситуации учитывать названную сумму в расходах Общества, что уменьшит размер доначисленного налога на прибыль организаций.

Заявитель также не согласен с размером штрафа, поскольку считает, что в рамках проверки, доказательства, свидетельствующие об умышленном характере инкриминируемого Обществу правонарушения, получены не были, анализ собранной информации работниками налогового органа в рассматриваемом ракурсе не производился.

С учетом изложенного, Общество считает не доказанной обоснованность привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, поскольку сами по себе нарушения, допущенные контрагентами Общества, в отсутствие доказательств подконтрольности указанных контрагентов Обществу не могут свидетельствовать о наличии умысла на получение исключительно необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель считает, что указанные в Решении обстоятельства ни в отдельности, ни в совокупности не подтверждают наличие прямого умысла на уклонение от уплаты налогов и не свидетельствуют о создании Обществом схемы уклонения от уплаты налогов. Налоговым органом не собрано достаточных доказательств, подтверждающих участие Общества в схеме, направленной на уклонение от уплаты налогов, не получено иных документов, подтверждающих злонамеренный характер действий налогоплательщика, а также не выявлены цели и мотивы предполагаемого умышленного правонарушения.

Заявитель также отметил, что принимая решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, налоговый орган не учел иные смягчающие обстоятельства: правонарушение совершено по неосторожности; налоговые правонарушения, указанные в решении совершены заявителем впервые, заявитель не относится к категории налогоплательщиков, систематически не соблюдающих требование налогового законодательства; Общество включено в реестр средних предприятий; Общество обеспечивает трудоустройство значительного количества лиц; деятельность Общества имеет важное государственное значение, в связи с чем, штраф подлежал уменьшению в 10 раз.

Заинтересованное лицо считает заявление необоснованным, неподлежащим удовлетворению, пояснило, чтов нарушение п.1 ст. 54.1 НК РФ Обществом допущено уменьшение налоговой базы и суммы налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете, а также налоговой отчетности налогоплательщика.

По мнению заинтересованного лица, искажение Обществом сведений о фактах хозяйственной жизни выражается в формальном оформлении сделок с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» по поставке строительных материалов, по которым отсутствует факт их совершения указанными организациями, в результате чего Общество в 2017 году отразило в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверную информацию о расходах, уменьшающих доходы от реализации и суммы подлежащего уплате налога на прибыль организаций в сумме 1 373 187 руб. и налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость в сумме 15 360 522 руб., предъявленных якобы ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ».

Налоговый орган указал, что на основании анализа документов, полученных при проверке, установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности сделок с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», а также о том, что руководителем совершены действия, направленные исключительно на искажение сведений о фактах хозяйственной жизни в отношении сделок с вышеуказанными организациями, с целью применения налоговых вычетов по НДС и увеличения размера расходов по налогу на прибыль организаций.

Заинтересованное лицо пояснило, что ФИО8, как руководитель организации - налогоплательщика, обязан своевременно и в полном размере уплачивать законно установленные налоги, организовать ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета в бухгалтерской (финансовой) отчетности. Единолично несет ответственность за достоверность представления финансового положения экономического субъекта на отчетную дату, финансового результата его деятельности и движения денежных средств за отчетный период (п.1, 3 ст.7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). В силу своих должностных полномочий ФИО8, будучи обязанным соблюдать требования налогового и бухгалтерского законодательства и имея все возможности для этого, желая уменьшить суммы налоговых платежей, подлежащих перечислению Обществом в бюджеты различных уровней, действуя вопреки положений ст. 9 Закона №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которым он должен был обеспечить достоверность отражения в регистрах бухгалтерского учета на счетах затрат реальные факты хозяйственной жизни, а не мнимые и притворные сделки, преднамеренно исказил в сторону увеличения расходов по хозяйственным операциям.

Заинтересованное лицо считает, что ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» обладают признаками «технических» организаций:

- отсутствие активов (собственных основных и оборотных средств);

- невозможность физического осуществления поставки строительных материалов, поскольку спорные контрагенты не осуществляют финансово-хозяйственной деятельности и не располагают необходимыми материально-техническими и трудовыми ресурсами, составленные от их имени документы не отвечают требованиям достоверности;

- по расчетным счетам заявленных поставщиков денежные средства на закупку продукции, в дальнейшем реализованной налогоплательщику, не перечислялись, то есть отсутствуют расчеты с поставщиками и покупателями; данное обстоятельство в совокупности с иными, установленными в ходе проверки, свидетельствует об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика, о направленности его действий на создание бестоварной схемы с целью завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость;

- организации не несли текущих расходов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности;

 - лица, числящиеся руководителями и учредителями заявленных контрагентов, отрицают факт реального руководства организациями, а также подписания каких-либо документов;

- обязательства по исчислению и уплате НДС по сделкам, заключенным с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», с учетом согласованных действий по применению цепочки контрагентов-посредников, замыкающим звеном этой цепочки не исполнены (либо декларация не представлена, либо представлена «нулевая» декларация);

- контрагенты 2-го звена имеют признаки «проблемных», фактических взаимоотношений между ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» и последующими контрагентами не было, так как по расчетным счетам отсутствуют операции по покупке (продаже) по всей цепочке участников «спорных» сделок;

- ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ» и ООО «ПРЕСТОРГ» исключены из ЕГРЮЛ как недействующие юридические лица в 2019 году, расчетные счета закрыты.

Заинтересованное лицо пояснило, что проведенными мероприятиями налогового контроля не подтвержден факт поставки строительных материалов ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», о чем свидетельствуют:

- показатели из журналов регистрации взвешивания грузов, поступивших на объекты налогоплательщика (Пескобаза и Асфальтобетонный завод), согласно которым поставщиками аналогичных стройматериалов являлись: ООО «Строй Транс» и ООО «РУСЩЕБЕНЬ» (щебень), ООО «БитумИнвест», ООО «ТК-Виктория», ООО «Строй-трейд» (битум), ООО «Скопинский комбинат строительных материалов», ООО «Горенка-Неруд», ООО «БАУМИНЕРАЛ», ООО «Михайловский КСМ» (минеральный порошок). Записи в журналах взвешивания о том, что стройматериалы (щебень, песок строительный, битум, минеральный порошок и иные материалы) поставлялись заявленными контрагентами - ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ» и ООО «ПРЕСТОРГ» отсутствуют;

- свидетельские показания сотрудников ООО «ТамбовСтройМеханизация» ФИО6 (заместитель главного бухгалтера по работе с обособленными подразделениями), ФИО7 (мастер Асфальтобетонного завода), отрицающих поставку «спорных» стройматериалов заявленными контрагентами на объекты налогоплательщика. В ходе допроса главный инженер ФИО9 сообщил, что первичные документы по строительным материалам от ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ» только подписывал, фактически в приемке не участвовал, объемы знал только по бумагам;

- результаты лабораторных испытаний по определению физико-механических свойств дорожно-строительных материалов (песок, щебень, минеральный порошок, асфальтобетонная смесь), проведенных на основании паспортов качества, где в качестве изготовителей материалов (песка, минерального порошка, щебня, битума) указаны организации: 000 «Скопинский комбинат строительных материалов»; ОАО «Павловск Неруд»; ОАО «Павловск Гранит», АО «Рязанская НПК».

Налоговый орган отметил, что согласно свидетельским показаниям работников ООО «ТамбовСтрой-Механизация» (ФИО10 - заместителя генерального директора по ремонту и строительству объектов, ФИО11 - старшего мастера мастерского участка № 4, ФИО9 - главного инженера) установлено, что «спорные» работы по устранению дефектов по гарантийным обязательствам на объектах выполнены собственными силами бригадой под руководством главного инженера ФИО9 с использованием спецтехники (укладчик, каток, фреза) и строительных материалов (асфальтобетон, щебень, битум и иные сопутствующие дорожно-строительные материалы). Работы по устранению дефектов по гарантийным обязательствам ООО «ИВЕРИЯ» не производились, материалы не поставлялись.

Заинтересованное лицо отметило, что установлены расхождения и несоответствия при анализе первичных документов, представленных ФКУ «УПРДОР «Москва-Волгоград» (заказчик): объемы работ по гарантийному обязательству, отраженные в локальной смете, в акте о приемке выполненных работ от 31.05.2017 № 1 (отчетные периоды с 03.05.2017 по 31.05.2017) отличаются от объемов, указанных в ведомости инвентаризации; проверка выполненных работ по устранению дефектов, выявленных в ходе инвентаризации гарантийных обязательств подрядной организацией, объема и качества ликвидации дефектов производилась 14.07.2017, а не 14.04.2017, как отражено в акте от 31.05.2017 №1.

Налоговый орган отметил, что в ходе допроса руководитель ООО «ТамбовСтройМеханизация» ФИО8 не вспомнил, заключались и подписывались ли им лично договоры на поставку товара, какой конкретно товар поставляли ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», а также каким транспортом и какие работы (услуги) выполняли, на каких объектах использовался якобы поставленный от этих организаций товар. ФИО8 сообщил, что закупленные у данных организаций строительные материалы использовались в производстве на Асфальтобетонном заводе. Как осуществлялась доставка товара в адрес Общества, велась ли переписка или нет с указанными поставщиками по погашению кредиторской задолженности, ФИО8 не вспомнил.

Общество по взаимоотношениям с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» имеет кредиторскую задолженность, непогашенную до момента их ликвидации (даты ликвидации - 19.07.2019, 15.08.2019, 28.03.2019, соответственно), при отсутствии со стороны указанных контрагентов соответствующих претензий и исков о взыскании задолженности, что не соответствуют обычаям делового оборота и характерно для фиктивных взаимоотношений.

Заинтересованное лицо считает, что не подтверждена реальность доставки товара от ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ», в связи с непредставлением ООО «ТСМ» транспортных накладных и товарно-транспортных накладных.

Заинтересованное лицо считает, что довод Общества о том, что документы на перевозку в ООО «ТСМ» от ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» быть не могут, так как доставка материалов осуществлялась самими поставщиками, не состоятелен. Наличие у Общества транспортных накладных и товарно-транспортных накладных по форме № 1-Т предусмотрено договорами с вышеназванными контрагентами. ООО «ТСМ» не представлены указанные документы, следовательно, фактически передача (поставка) товара и его приемка по количеству по сопроводительным документам, предусмотренными договорами (транспортной накладной и товарно-транспортной накладной), не подтверждена.

Налоговый орган пояснил, что поставляемые Обществу строительные материалы для выполнения работ на объектах должны иметь соответствующие сертификаты, результаты испытаний, удостоверяющие их качество, пройти входной контроль, испытания подтверждаются лабораторными журналами. Заказчиком ФКУ «УПРДОР МОСКВА-ВОЛГОГРАД» представлены лабораторные журналы испытания строительных материалов, где установлено, что строительные материалы, полученные Обществом от спорных контрагентов, входной лабораторный контроль не проходили и не использовались при выполнении работ на Объектах и в производстве. Строительные материалы, поставленные реальными контрагентами - поставщиками в адрес Общества проходят испытания на качество, данные об испытаниях фиксируются в лабораторных журналах, следовательно, документы, подтверждающие качество используемых материалов, являются обязательными.

Налоговый орган считает, что довод Общества о том, что налогоплательщиком по требованию налогового органа представлены карточки счетов ООО «Фортуна, ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» с приложением договоров (спецификацией), актов сверки расчетов, счетов-фактур, товарных накладных и им не дана надлежащая оценка, и что спорный товар был принят к учету ООО «ТСМ», также не обоснован:

- Обществом не представлены акты сверки расчетов со спорными контрагентами;

- Инспекцией проанализированы все представленные Обществом документы и по результатам их анализа и на основании анализа документов, полученных в результате проведенных мероприятий, установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности сделок с контрагентами, а также о том, что руководителем совершены действия, направленные исключительно на искажение сведений о фактах хозяйственной жизни в отношении сделок с вышеуказанными организациями, с целью применения налоговых вычетов по НДС и увеличения размера расходов по налогу на прибыль организаций.

Правомерность предъявления налоговых вычетов по НДС и учета расходов в соответствии с нормами налогового законодательства подлежит доказыванию налогоплательщиком путем представления первичных документов, которые в подтверждение исполнения такой обязанности должны отвечать предъявляемым к ним требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Наличие у Общества документов (счетов-фактур, товарных накладных), подтверждающих исполнение сделки, само по себе не может свидетельствовать без учета конкретных обстоятельств о взаимоотношениях Общества с контрагентами ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», о реальности совершенных хозяйственных операций.

 По мнению Общества, показания сотрудников ООО «ТСМ», которые не подтвердили факт поставки товара именно заявленными контрагентами ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» невозможно принять во внимание, поскольку в их функциональные обязанности не входит обязанность оформлять сделки с поставщиками, а также знать о взаимоотношениях со всеми поставщиками организации.

Заинтересованный орган пояснил, что в ходе проверки допрошены именно те сотрудники Общества, в служебные обязанности которых входит: заключение договоров с контрагентами, закупка товаров, ведение отчетности по приобретаемому товару, разноска документов от поставщиков, оприходование товарно-материальных ценностей, сверка расчетов с поставщиками, контролирование кредиторской задолженности и т.д. Подбором поставщиков в ООО «ТСМ» занимается отдел снабжения в г. Тамбове. Опрошенные сотрудники отдела снабжения (ФИО12, ФИО13) отрицают факт приобретения товара у ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», данные организации не являлись поставщиками проверяемого налогоплательщика.

Отсутствие информации об отдельных операциях по отдельным контрагентам (ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ») у лиц, ответственных в организации за их оформление, свидетельствует о том, что факт отражения спорных товаров в учете осуществлялся по распоряжению ФИО8 Действия налогоплательщика в лице ФИО8 носят умышленный характер и были направлены исключительно на создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган считает, что ссылка Общества на то обстоятельство, что на момент заключения сделок с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ» и ООО «ПРЕСТОРГ» данные юридические лица были включены в ЕГРЮЛ, и тем самым установлена их правоспособность, не является доказательством проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе данных контрагентов. По условиям делового оборота при осуществлении выбора реального контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, возможность контрагента выполнить указанные работы в отсутствие персонала, транспорта, иной материально-технической базы, необходимой для осуществления хозяйственной деятельности.

Факт регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности проводимых ими хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик должен не только убедиться в наличии у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также о наличии у них соответствующих полномочий. Обществом не подтверждено, что проводилась проверка легальности работы спорных контрагентов. Лично с руководителями и с представителями заявленных контрагентов генеральный директор и представители налогоплательщика не общались, отсутствовали личные контакты при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров. Обществом не представлены пояснения об обстоятельствах получения информации о деловой репутации контрагентов, не представлены документы, свидетельствующие о его платежеспособности, численности работников, необходимых ресурсов для исполнения условий договоров поставки.

Заинтересованное лицо пояснило, что представленные налогоплательщиком документы, подтверждающие, по его мнению, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, в частности, регистрационные документы, сведения из информационного ресурса налоговых органов, свидетельствуют о наличии у организаций стандартного пакета документов о создании спорных юридических лиц, но не об их деятельности и добросовестности поведения на рынке.

По мнению заинтересованного лица, умысел группы лиц - генерального директора ФИО8, главного бухгалтера ФИО14 заключается в создании схемы ухода от налогообложения и сознательного допущения искажения фактов хозяйственной жизни путем имитации финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО «ПРЕСТОРГ» с целью завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС. Данное обстоятельство в совокупности с иными, установленными в ходе проверки, свидетельствует об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика, о направленности его действий на создание бестоварной схемы с целью завышения расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС.

Заинтересованное лицо отметило, что основной целью совершения операций с ООО «ИВЕРИЯ» является неуплата ООО «ТамбовСтройМеханизация» налога на добавленную стоимость путем уменьшения НДС на вычеты по счетам-фактурам, якобы выставленными данной организацией и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на расходы, фактически не произведенные налогоплательщиком, ввиду невозможности уменьшения НДС и увеличения расходов (п.1 ст.54.1 НК РФ). Фактически работы ООО «ИВЕРИЯ» не выполнялись, имеет место искажение сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов) об объектах налогообложения.

По мнению заинтересованного лица об имитационном характере финансово-хозяйственных взаимоотношений вышеуказанных организаций свидетельствуют следующие факты:

- приоритетными направлениями деятельности ООО «ТамбовСтройМеханизация» являются содержание, ремонт и строительство автодорог общего пользования федерального назначения;

- Общество имеет необходимый профессиональный опыт, в его собственности (распоряжении) находится производственная и административная база, спецтехника, штат высококвалифицированных   специалистов   с   многолетним   опытом   работы,   обладает достаточными основными и оборотными средствами;

- наличие признаков искусственности хозяйственных взаимоотношений между ООО «ТСМ» и ООО «ИВЕРИЯ», отсутствие хозяйственного смысла во взаимоотношениях, создание формального документооборота с ООО «ИВЕРИЯ»;

- получение налоговой экономии с целью уменьшения налоговых обязательств по уплате налогов в бюджет;

- отсутствие у ООО «ИВЕРИЯ» деловой репутации, технической возможности выполнения работ, фактов оплаты и фактической возможности выполнения работ.

Как отметил налоговый орган, материалы проверки свидетельствуют о том, что работы, предусмотренные спорными сделками, выполнены самостоятельно ООО «ТамбовСтройМеханизация», а не контрагентом ООО «ИВЕРИЯ», указанного в первичных документах. Выполнение работ по устранению дефектов по гарантийным обязательствам по объектам не подтверждается собранными в ходе проверки доказательствами, а деятельность направлена на завышение расходов и налоговых вычетов. Представленные Обществом документы счета-фактуры, договоры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, локальные сметы подписаны неуполномоченным лицом.

Заинтересованное лицо пояснило, что затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а также должны содержать достоверные сведения об участниках и условиях хозяйственных операций. При этом документальность подтверждения расходов предполагает наличие документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

По мнению заинтересованного лица, вышеизложенное свидетельствует об умышленности действий налогоплательщика, выразившиеся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, направленных исключительно на неуплату налогов в виду следующего:

- отсутствие документального подтверждения полномочий руководителей компаний-контрагентов, копий документов, подтверждающих их личность;

- факт выполнения работ по устранению дефектов по гарантийным обязательствам с ООО «ИВЕРИЯ» не подтвержден, считать сведения, содержащиеся в первичных документах достоверными, нет оснований, так как указанные документы генеральный директор ФИО15 не подписывал;

- по расчетному счету ООО «ИВЕРИЯ» установлено, что организация не несла текущих расходов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности: отсутствуют платежи за аренду помещений, офисов, складов, транспортных средств, отсутствуют платежи за транспортные услуги, не выплачивалась заработная плата, отсутствуют расходы на ГСМ, оргтехнику, компьютеры, расходы на канцтовары, воду, тепло, электроэнергию, услуги связи, отсутствуют платежи в бюджет по налогам и сборам;

- оплата за выполненные работы согласно пункта 2.5 договоров «Заказчиком» (ООО «ТСМ») не осуществлялась не только в течение 30 (тридцати) рабочих дней, после подписания акта выполненных работ, но и на момент ликвидации ООО «ИВЕРИЯ» (дата исключения из ЕГРЮЛ - 15.08.2019). Следует отметить, что данное обстоятельство в Постановлении ФАС Центрального округа от 03.06.2014 по делу № А64-5102/2013 (по заявлению ООО «Агростройтранссервис» к ИФНС России по г. Тамбову) признано одним из доказательств нереальности совершенной операции;

- руководитель контрагента ФИО15 отказался от руководства и учредительства, доверенности на третьих лиц не выдавал и отрицает какое-либо свое участие в формировании и подписании бухгалтерской и налоговой отчетности ООО «ИВЕРИЯ» в 2017 году;

- отсутствие необходимых ресурсов для выполнения спорных работ по гарантийному ремонту автодорог и моста, а именно: персонала, материалов, техники, необходимых разрешений (допуска к работам), ООО «ИВЕРИЯ» не выполняло и не имело возможности выполнить предусмотренные договорами подряда работы;

- ООО «ТСМ» не представлены документы, подтверждающие выполнения работ по устранению дефектов по гарантийным обязательствам на объектах собственными силами, не подтвержден факт выполнения работ и списания строительных материалов. Соответственно, отсутствуют доказательства, подтверждающие факт выполнения работ и использования товарно-материальных ценностей в финансово-хозяйственной деятельности;

- установлены расхождения и несоответствия документов, представленных ФКУ «УПРДОР «Москва-Волгоград» (заказчик): объемы работ по гарантийному обязательству, отраженные в локальной смете, в акте о приемке выполненных работ от 31.05.2017 №1 (отчетные периоды с 03.05.2017 по 31.05.2017) отличаются от объемов, указанных в ведомости инвентаризации; проверка выполненных работ по устранению дефектов, выявленных в ходе инвентаризации гарантийных обязательств подрядной организацией, объема и качества ликвидации дефектов производилась 14.07.2017, а не 14.04.2017, как отражено в акте от 31.05.2017 № 1;

- в ходе выездной налоговой проверки ООО «ТСМ» не обосновало критерии выбора в качестве контрагента ООО «ИВЕРИЯ».

Налоговый орган считает, что ссылка Общества на то обстоятельство, что на момент заключения сделок с ООО «ИВЕРИЯ» юридическое лицо было включено в ЕГРЮЛ, и тем самым была установлена его правоспособность, необоснована. По условиям делового оборота при осуществлении выбора реального контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, возможность контрагента выполнить указанные работы в отсутствие персонала, транспорта, иной материально-технической базы, необходимой для осуществления хозяйственной деятельности». Аналогичный вывод содержится в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2019 № 13АП-7247/2019.

Установленные проверкой факты и обстоятельства в совокупности свидетельствуют о невозможности фактического исполнения контрагентом договоров, заключенных с налогоплательщиком, документооборот, созданный между Обществом и ООО «ИВЕРИЯ», носит формальный характер и имеет своей целью уменьшение налоговой базы и суммы подлежащего уплате налога.

Наличие у Общества документов (счетов - фактур), подтверждающих исполнение сделки, само по себе не может свидетельствовать, без учета конкретных обстоятельств о взаимоотношениях Общества с контрагентом ООО «ИВЕРИЯ», о реальности совершенных хозяйственных операций.

Заинтересованное лицо приходит к выводу, что в ходе выездной налоговой проверки установлена совокупность действий налогоплательщика, направленных исключительно на построение искаженных, искусственных договорных отношений, имитацию реальной экономической деятельности с ООО «ИВЕРИЯ».

Как указало заинтересованное лицо, налоговым органом установлено наличие обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ, свидетельствующих об умышленных действиях в лице генерального директора ФИО8 и главного бухгалтера ФИО14, выразившихся в искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете, а также налоговой отчетности налогоплательщика, в результате завышения налоговых вычетов, что повлекло неуплату налога на добавленную стоимость,  налога на прибыль организаций по гарантийному ремонту автодорог и моста.

Заинтересованное лицо также отметило, что на основании анализа полученных при проверке документов установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности сделки по передаче товароматериальных ценностей и дебиторской и кредиторской задолженности вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы»ИНН <***>, о том, что руководителем совершены действия, направленные исключительно на искажение сведений о фактах хозяйственной жизни и невыполнении обязательств по сделке с рассматриваемым контрагентом, с целью занижения налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость и увеличения размера внереализационного дохода по налогу на прибыль организаций.

По мнению налогового органа, ООО «Дорожные механизмы», созданное путем реорганизации в форме выделения из ООО «ТамбовСтройМеханизация», обладает признаками фирмы - «однодневки»:

- руководитель ООО «Дорожные механизмы» ФИО16 сообщил, что организацией никогда не руководил, документов никаких не подписывал, сделок ни с кем не заключал, ООО «ТамбовСтройМеханизация» и ООО «Торговый дом «Снабженец» (кредитор по отношению к ООО «Дорожные механизмы») свидетелю не знакомы, никакое имущество от Общества не принимал, подпись на передаточном акте ФИО16 своей не признал;

- с момента создания 23.01.2017 до ликвидации 15.08.2018 ООО «Дорожные механизмы» финансово-хозяйственную деятельность не осуществляло, расчетные счета не открывались, основные средства, земельные участки и транспортные средства отсутствовали, справки 2-НДФЛ за 2017-2018 годы в налоговый орган не представлены, за 2017 год налоговая отчетность представлена с нулевыми показателями, бухгалтерская отчетность за 2017-2018 годы не представлена. ООО «Дорожные механизмы» прекратило деятельность 15.08.2018 в связи с его ликвидацией (определение Арбитражного суда Тамбовской области о завершении конкурсного производства от 03.07.2018 по делу № А64-8736/2017).

В результате анализа информации и документов, представленных конкурсным управляющим ФИО17, установлено, что имущество и обязательства ООО «ТСМ», переданные по разделительному балансу и списанные с баланса Общества, не поставлены на бухгалтерский учет в ООО «Дорожные механизмы».

Согласно разделительному балансу ООО «ТамбовСтройМеханизация» по состоянию на 31.12.2016 при реорганизации в форме выделения вновь созданному ООО «Дорожные механизмы» передана кредиторская задолженность на сумму 293 960 тыс. руб., в том числе с истекшим сроком исковой давности (более 60%) по взаимоотношениям с контрагентами, имеющими признаки фирм-«однодневок» и «общего» руководителя - ФИО18: ООО «Техмаркет»; ООО «Синта»; ООО «РусБизнес»; ООО «Совелен»; ООО «Стикс»; ООО «ЭкоСтрой»; ООО «Техторг». ООО «ТСМ» не проинформировало письменно своих дебиторов и кредиторов о передаче своих обязательств вновь созданному юридическому лицу - ООО «Дорожные механизмы».

Общество не осуществляло хозяйственные операции за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 с контрагентами ООО «Техмаркет», ООО «РусБизнес», ООО «Синта», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ООО «Техторг», ООО «Экострой», что подтверждается карточкой счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», карточкой счета 51 «Расчетный счет» и актом инвентаризации от 30.06.2016 № 2.

Генеральный директор ООО «ТамбовСтройМеханизация» ФИО8, подписавший разделительный баланс, дал противоречивые свидетельские показания в отношении того, что все указания и распоряжения по всем вопросам финансово-хозяйственной деятельности, в том числе по выделению из Общества и созданию ООО «Дорожные механизмы», давал лично, а с директором ООО «Дорожные механизмы» ФИО16 не встречался, не знает его и никогда не видел. Однако позднее ФИО8 изменил показания и сообщил, что не имеет отношения к решению о выделении ООО «Дорожные механизмы» и передаче активов, что ФИО16 сам предложил возглавить ООО «Дорожные механизмы».

По мнению заинтересованного лица, умысел ФИО8 в совершении действий по оформлению разделительного баланса в рамках выделения нового лица - ООО «Дорожные механизмы» и передаче имущества и обязательств заключается в создании формальных условий для списания с учета «проблемной» кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности и активов по «спорным» фиктивным сделкам Общества прошлых лет с организациями, имеющими признаки фирм-«однодневок», а также занижение внереализационных доходов в размере кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности.

Налоговый орган делает вывод, что по результатам налоговой проверки установлены обстоятельства, единственной целью реорганизации ООО «ТСМ» в форме выделения ООО «Дорожные механизмы» являлось выведение из оборота активов без исчисления и уплаты НДС с реализации товарно-материальных ценностей, банкротство ООО «Дорожные механизмы» является формальным. На стр. 5 Заявления Общество указывает, что налоговым органом не учтено, что в составе ТМЦ, которые передавались в ООО «Дорожные механизмы», находились товары, приобретенные в ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ» и ООО «ПРЕСТОРГ».

Налоговый орган считает, что с данным доводом нельзя согласиться, ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» не включены в раздел 2.2.4 Акта по занижению налога на добавленную стоимость в отношении ООО «Дорожные механизмы». В Разделительном балансе передача Запасы (материалы) в сумме включены остатки ТМЦ по состоянию на 31.12.2016, а взаимоотношения с проблемными контрагентами возникли в 2017 году:

- ООО «Фортуна» во 2 квартале 2017 года на общую сумму 37 620 000 руб. (в т. ч. НДС - 5 738 644 руб.) по договору поставки от 30.03.2017 № 30/03/17-М;

- ООО «ИВЕРИЯ» во 2 квартале 2017 года на общую сумму 45 622 459 руб. (в т. ч. НДС - 6 959 358 руб.) по договору поставки от 30.03.2017 № 30/03/17-М;

- ООО «ПРЕСТОРГ» в 1 квартале 2017 года на общую сумму 17 454 300 руб. (в т. ч. НДС - 2 662 520 руб.) по договору поставки от 09.01.2017 № 09/01/17-М.

Заинтересованное лицо считает, что реорганизация в форме выделения ООО «Дорожные механизмы» использована в качестве инструмента неисполнения в полном объеме своих обязательств по уплате налогов. Реорганизация направлена на неисполнение обязанности по уплате налога на прибыль организаций и на не восстановление налога на  добавленную стоимость возмещенного ранее, в том числе от сомнительных и спорных контрагентов.

По мнению налогового органа, налогоплательщик должен восстановить НДС в случае, если товарно-материальные ценности будут включены в стоимость произведенных работ, в случае ведения деятельности без реорганизации, с которых должен уплачиваться НДС в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ.

Как отметило заинтересованное лицо, согласно представленным документам, на основании решения от 03.10.2016 № 22 единственного участника Общества, по разделительному балансу передано строительных материалов в ООО «Дорожные механизмы» на сумму 268 664 926 рублей. Данные строительные материалы числились у материально-ответственных лиц (старший мастер участка ФИО19, главный механик ФИО20, главный механик ФИО21, начальник участка №2 ФИО22, старший мастер ФИО23) на остатке, что подтверждается карточками счета 10 «Материалы». Согласно показаниям свидетелей, допрошенных в рамках мероприятий налогового контроля, о передаче товарно-материальных ценностей работники не знают, о данной организации ничего не знают и с руководителем не знакомы.

Налоговый орган пояснил, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что строительные материалы реально не переданы в результате реорганизации, имущество и обязательства, переданные по разделительному балансу, списаны с бухгалтерского учета ООО «ТамбовСтройМеханизация» и не поставлены на бухгалтерский учет в ООО «Дорожные механизмы».

Заинтересованное лицо считает, что хозяйственные операции по реорганизации в форме выделения вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» не могли быть исполнены в результате следующих фактов, установленных в ходе проверки:

- ООО «Дорожные механизмы» не осуществляло финансово-хозяйственную деятельность с 23.01.2017 по 15.08.2018;

- расчетные счета не открывались;

- отсутствие активов (собственных основных и оборотных средств);

- справки 2-НДФЛ в налоговый орган не представлялись;

- налоговая отчетность по налогу на прибыль организаций, по НДС, расчеты по страховым взносам, сведения о среднесписочной численности за 2017 год с нулевыми показателями;

- показания руководителя ООО «Дорожные механизмы» подтвердили его формальное участие в руководстве организацией;

- при реорганизации дебиторы и кредиторы письменно не уведомлены о прекращения досрочного исполнения всех обязательств должником;

 - решением Арбитражного суда Тамбовской области от 03.07.2018 по делу №А64-8736/2017 ООО «Дорожные механизмы» ликвидировано 15.08.2018.

Заинтересованное лицо пояснило, что в ходе проверки установлено, что единственной целью реорганизации Общества в форме выделения ООО «Дорожные механизмы» являлось выведение из оборота активов без исчисления и уплаты НДС и списание с баланса кредиторской задолженности, банкротство ООО «Дорожные механизмы» является преднамеренным, спланированным и контролируемым ФИО8

Налоговый орган делает вывод, что ООО «Дорожные механизмы» создано фиктивно, передача материалов осуществлена только на бумаге, тем самым восстановление НДС в сумме 38 617 061 рубль правомерно.

Заинтересованное лицо пояснило, что согласно разделительному балансу (при реорганизации в форме выделения) по состоянию на 31.12.2016 вновь созданному юридическому лицу ООО «Дорожные механизмы» передана кредиторская задолженность на сумму 293 960 053,37 рубля, из них контрагенты с истечением срока исковой давности на сумму 177 382 785 рублей (передаточный акт от 31.12.2016 года):

- ООО «Техмаркет» -18 880 006 рублей;

- ООО «Синта- 7853819 рублей;

- ООО «РусБизнес» - 114637162 рубля;

- ООО «Совелен» - 6126530 рублей;

- ООО «Стикс» - 18820116 рублей;

- ООО «ЭкоСтрой» -6048180 рублей;

- ООО «Техторг» - 5016972 рубля.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования для подтверждения возникшей кредиторской задолженности числящейся по состоянию на 01.01.2016.

По требованию от 12.07.2019 №6183 запрошены: учетная политика, налоговые регистры, оборотно - сальдовая ведомость по счетам 60, 62,76 за 2016-2018 годы, карточки счета 62,60,76 по контрагентам: ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ЭкоСтрой», ООО «Техторг», ООО «Техмаркет», ООО «Синта» с приложением договоров, паспортов качества продукции (сертификатов), актов сверки расчетов, счет - фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных, акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, карточка счета 51 «Расчетный счет»; главная книга.

Сопроводительным письмом от 06.08.2019 №408 (от 06.08.2019 вх. № 044615), Обществом не представлены: договоры, акты сверки расчетов, счет - фактуры, товарные накладные, товарно - транспортные накладные, акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 по контрагентам ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ООО «ЭкоСтрой» ООО «Техторг», ООО «Техмаркет».

По требованию от 01.10.2019 №17-13/9233 запрошены: акты, подтверждающие кредиторскую задолженность на 31.12.2016, переданную в ООО «Дорожные механизмы», ведомость по инвентаризации дебиторской и кредиторской задолженности по состоянию на 01.01.2016, 01.01.2017, 01.01.2018, 01.01.2019, штатное расписание, положения об отделах, приказы о проведении инвентаризации, передаточный акт от 31.12.2016 в адрес ООО «Дорожные механизмы», акты сверки расчетов с дебиторами и кредиторами, решение, требование - накладные.

Сопроводительным письмом от 17.08.2019 №534 (от 18.10.2019 вх. №0690338) Обществом представлены решение учредителя от 03.10.2016 №22, разделительный баланс, акты о приеме-передаче основных средств, не представлены акты сверки расчетов с дебиторами и кредиторами.

По требованию от 31.10.2019 №17-13/10487 запрошена оборотно-сальдовая ведомость по счету 60, 62, 7.

Сопроводительным письмом от 02.12.2019 №594 (от 02.12.2019 вх. №695878), Обществом представлены документы.

По требованию от 17.12.2019 №17-13/12471 запрошены: должностные обязанности работников, бухгалтерии, работников юридического отдела, должностные обязанности заместителей генерального директора; по контрагентам ООО «Техмаркет», ООО «Синта», ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ООО «ЭкоСтрой», ООО «Техторг» представить акты сверки расчетов, договоры переуступок долга, акты взаимозачетов, акт приема - передачи, переписка (письма), в случае не представления дать пояснения; журнал регистрации исходящей корреспонденции, журнал входящей корреспонденции, договоры, действующие с 2016-2018 годы с приложением документов ООО «Элегант» ИНН <***>; ООО «Контур» ИНН <***>, ООО «Инкомстрой» ИНН <***>.

Сопроводительным письмом от 02.12.2019 №594(от 02.12.2019 вх.№695878) Обществом не представлены документы, сообщают, что взаимоотношений с вышеуказанными контрагентами не было.

По требованию от 24.01.2020 №17 - 13/756 запрошены: реестры на оплату поставщикам, сообщение о реорганизации в газете, приказ о списании кредиторской задолженности.

Сопроводительным письмом от 13.02.2020 №96 (от 13.02.2020 вх.№008984) документы представлены.

Заинтересованное лицо отметило, что в ходе анализа полученных по требованию документов установлено следующее.

На основании проведенной Обществом инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 31.12.2016 подтверждена кредиторская задолженность на сумму 613 055142,50 рубля, в том числе по контрагентам, переданным по разделительному балансу вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» - ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ООО «ЭкоСтрой», ООО «Техторг», ООО «Техмаркет», ООО «Синта» в размере 177 382 785 рублей.

Хозяйственные операции с контрагентами за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 не осуществлялись, что подтверждается карточкой счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», карточкой счета 51 «Расчетный счет», актом инвентаризации от 30.06.2016 №2.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки направлено Обществу уведомление о вызове налогоплательщика от 02.07.2019 для представления сведений и дачи пояснений в отношении имущества, дебиторской и кредиторской задолженности и представлении сведений об имуществе, дебиторской и кредиторской задолженности.

Сопроводительным письмом от 15.07.2019 №374 (от 15.07.2019 вх. №040252) представлены сведения по состоянию на 01.01.2016, 31.12.2018, 01.06.2019.

В представленных сведениях по состоянию на 01.01.2016 числилась кредиторская задолженность вышеперечисленных контрагентов.

В отношении контрагентов в ходе выездной налоговой проверки проведены мероприятия налогового контроля по возникшим взаимоотношениям.

В отношении ООО «РусБизнес» ИНН <***>/КПП 772701001 проверкой установлено следующее. ООО «РусБизнес» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 12.01.2016 к ООО «Элегант» ИНН <***>/КПП632101001.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования для подтверждения кредиторской задолженности числящейся по состоянию на 01.01.2016.

Обществом представлены следующие документы: договор поставки от 09.01.2014 № 09/01/14-1, карточка счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2016 год.

Общество в карточки счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» отразило записи на 31.12.2016 по передачи кредиторской задолженности вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» следующими проводками на сумму 114 637 162 рубля с отражением хозяйственной операции:

Дт 60.01.Кт 00 на сумму 97069663 рубля (договор поставки строительных материалов от 31.12.2014);

Дт 60.01 .Кт 00 на сумму 594 966 рублей (за ГСМ от 06.02.2015);

Дт 60.01.Кт 00 на сумму 6633289 рублей (за ГСМ от 31.12.2014);

Дт 60.01.Kt00 на сумму 5714696 рублей (за поставку битума от 31.12.2014);

Дт 60.01.Кт 00 на сумму 4624548 рублей субподряд Р-22 (за ремонтные работы от 31.12.2014).

На основании записи в карточке счета 60, установлено, что взаимоотношения с ООО «ТамбовСтройМеханизация» возникли с 2014 по 06.02.2015, т.е. задолженность возникла в первом квартале 2015 года.

По данным программного комплекса АСК НДС-2 ООО «ТамбовСтройМеханизация» за 2015 год, в книге покупок за 1 квартал 2015 года отразило счета фактуры, выставленные ООО «РусБизнес» на сумму 594 966 рублей, в том числе НДС 90 757,53 рублей.

В отношении ООО «Совелен» ИНН <***>/КПП 682901001 проверкой установлено следующее.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования для подтверждения кредиторской задолженности числящейся по состоянию на 01.01.2016.

Обществом представлены следующие документы: договор поставки товара от 26.04.2014 №17/14 с приложением спецификации, карточка счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2016 год.

Представленный договор по поставке строительных материалов подписан со стороны ООО «Совелен» руководителем ФИО24 с указанием юридического адреса: <...> ИНН <***>/482601001, со стороны ООО «ТамбовСтройМеханизация» ФИО8 В приложение к договору спецификация отражается наименования строительного материала (щебень фр. от 20 до 70мм), что поставщик обязуется передать в собственность покупателю строительный материал с учетом доставки автотранспорта продавца. Покупатель осуществляет 100% предоплату за товар, согласно спецификации срок поставки до 30.07.2014.

Общество в карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» отразило на 31.12.2016 записи по передаче кредиторской задолженности вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» следующими проводками с отражением хозяйственной операции:

Дт 60. 01 Кт 00 на сумму 6 126 530,40 рублей по договору от 01.04.2013 № 4 за щебень.

Взаимоотношения с ООО «Совелен» возникли в 2013 году, что также подтверждается книгой покупок за 2013 год, представленной Обществом в рамках ранее проводимой выездной налоговой проверки:

- счета-фактуры от 18.06.2013 № 18 на сумму 1 079 400 рублей, в том числе НДС на сумму 104 654,23 рубля, от 30.06.2013 № 25 на сумму 717 600 рублей, в том числе НДС на сумму 109 464,41 рубля, включены в книгу покупок за 2 квартал 2013 года,

- счета-фактуры от 20.07.2013 № 1334 на сумму 3 436 800 рублей, в том числе НДС на сумму 524257,62 рублей, от 09.09.2013 № 84 на 399 000 рублей, в том числе НДС 60 804,41 рубля, от 16.09.2013 № 94 на 201 000 рублей, в том числе НДС 30 661,02 рублей от 30.09.2013 №115 на 73 800 рублей, в том числе НДС 11 257,63 рублей.

В отношении ООО «ТЕХТОРГ» ИНН <***>/КПП 482601001 проверкой установлено следующее.

ООО «ТЕХТОРГ» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 02.06.2016 к ООО "Бион" ИНН <***>/КПП771501001, которое прекратило деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ как недействующее — 08.08.2018.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования для подтверждения кредиторской задолженности числящейся по состоянию на 01.01.2016 .

Обществом представлены следующие документы: карточка счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2016 год.

Общество в карточки счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» отразило записи на 31.12.2016 по передаче кредиторской задолженности вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» следующими проводками:

Дт 60.01 Кт 00 на сумму 5 016 972 рублей (без договора, накладная от 28.08.2015). Взаимоотношения возникли в 3 квартале 2015 года.

По данным программного комплекса АСК НДС-2, ООО «ТамбовСтройМеханизация» за 2015 год, в книге покупок за 3 квартал 2015 года отразило счета фактуры, выставленные ООО «Техторг» на сумму 5 016 972 рублей, в том числе НДС 763 300,80 рублей.

В отношении ООО «СИНТА» ИНН <***>/КПП 482601001 проверкой установлено следующее.

ООО «СИНТА» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 20.02.2016 к ООО «Инкомстрой» ИНН <***>.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования для подтверждения кредиторской задолженности числящейся по состоянию на 01.01.2016.

Обществом представлены следующие документы: договор поставки от 01.10.2015 №01/10/15-С с приложением спецификации, карточка счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2016 год.

Общество в карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» отразило на 31.12.2016 записи по передаче кредиторской задолженности вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» следующими проводками с отражением хозяйственной операции:

Дт 60.01 Кт 00 на сумму 4488261,02 рублей (по договору 01/10/15-С от 01.10.2015, накладная от 05.10.2015);

Дт 60.01 Кт 00 на сумму 167314,03 рублей (договору 01/10/15-С от 01.10.2015, накладная от 30.10.2015);

Дт 60.01 Кт 00 на сумму 1668244,65 рублей (договору 01/10/15-С от 01.10.2015, накладная от 21.10.2015). Взаимоотношения возникли в октябре 2015 года.

По данным программного комплекса АСК НДС-2, ООО «ТамбовСтройМеханизация» за 2015 год, в книге покупок за 3 квартал 2015 отразило счета фактуры, выставленные ООО «Синта» на сумму 355 012 рубля, за 4 квартал 7 853 819 рублей.

В отношении ООО «СТИКС» ИНН <***>/КПП 482301001 проверкой установлено следующее.

ООО «СТИКС» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 24.02.2016 к ООО «Инкомстрой» ИНН <***>.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования для подтверждения кредиторской задолженности числящейся по состоянию на 01.01.2016.

Обществом представлены следующие документы: договор поставки №10/11/15, карточка счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2016 год.

Общество в карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» отразило на 31.12.2016 записи по передаче кредиторской задолженности вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» следующими проводками с отражением хозяйственной операции:

Дт 60.01 Кт 00 на сумму 18820116,64 рублей по договору 10/11/15 от 10.11.2015 (накладная от 12.11.2015). Взаимоотношения возникли в ноябре 2015 года.

По данным программного комплекса АСК НДС-2, ООО «ТамбовСтройМеханизация» за 2015 год, в книге покупок за 4 квартал 2015 года отразило счета фактуры, выставленные ООО «СТИКС» на сумму 18 820 116,64 рублей, в том числе НДС 2 870 865,25 рублей.

В отношении ООО «Техмаркет» ИНН <***>/КПП 482301001 проверкой установлено следующее.

ООО «Техмаркет» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 24.02.2016 к ООО «Инкомстрой» ИНН <***>.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования для подтверждения кредиторской задолженности числящейся по состоянию на 01.01.2016.

Обществом представлены следующие документы: договор поставки от 09.11.2015 №09/11/15-Т с приложением спецификации, карточка счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2016 год.

В приложение к договору спецификация отражается наименования поставки строительного материала (щебень гранитный фр. 5-20мм, отсев) на сумму 18 880 006 рублей.

Общество в карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» отразило на 31.12.2016 записи по передаче кредиторской задолженности вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» следующими проводками:

Дт 60.01 Кт 00 на сумму 18880006 рублей по договору от 09.11.2015 №19/11/15.

По данным программного комплекса АСК НДС-2, ООО «ТамбовСтройМеханизация», в книге покупок за 4 квартал 2015 года отразило счета фактуры, выставленные ООО «Техмаркет» на сумму 18 880 006 рублей, в том числе НДС 2 880 000,92 рублей. Взаимоотношения возникли в 4 квартале 2015 года.

В отношении ООО «Экострой» ИНН <***>/КПП 482301001 проверкой установлено следующее.

ООО «Экострой» прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 24.02.2016 к ООО «Инкомстрой» ИНН <***>.

В соответствии со ст. 93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования для подтверждения кредиторской задолженности числящейся по состоянию на 01.01.2016.

Обществом представлены следующие документы: карточка счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» за 2016 год.

Общество в карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» отразило на 31.12.2016 года записи по передаче кредиторской задолженности вновь созданной организации ООО «Дорожные Механизмы» следующими проводками с отражением хозяйственной операции:

Дт 60.01 Кт 00 на сумму 6 048 180 рублей (акт, накладная) от 28.08.2015 №2592. Взаимоотношения возникли в августе 2015 года.

По данным программного комплекса АСК НДС-2, ООО «ТамбовСтройМеханизация» в книге покупок за 4 квартал 2015 года отразило счета фактуры, выставленные ООО «Экострой» на сумму 6 048 180 рублей, в том числе НДС 922 603,73 рубля.

В 2016 году ООО «ТамбовСтройМеханизация» отражало в регистрах аналитического учета контрагентов: ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Синта», ООО «Стикс», ООО «Техмаркет», ООО «Экострой», ООО «Техторг», тогда как данные организации прекратили деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО «Инкомстрой» и к ООО «Элегант».

В соответствии со ст.93 НК РФ налоговым органом в ходе выездной проверки выставлены требования Обществу от 17.12.2019 №17-13/12471 по вопросу взаимоотношений с ООО «Элегант» ИНН<***>, ООО «Инкомстрой» ИНН <***> за период 2016-2018 годы с представлением документов.

Сопроводительным письмом от 16.01.2012 №29 (от 16.01.2020 вх. №002299) по п. 1.34 требования, ООО «ТамбовСтройМеханизация» сообщило, что взаимоотношения с ООО «Элегант», ООО «Инкомстрой» с 2016-2018 годы не было.

Анализируя информацию, полученную в ходе контрольных мероприятий, установлено, что кредиторская задолженность образовалась по состоянию на 01.01.2016 и якобы переданная вновь созданной организации ООО «Дорожные механизмы» фактически не передавалась. Хозяйственные операции за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 с контрагентами ООО «Техмаркет», ООО «РусБизнес» ИНН <***>, ООО «Синта», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ООО «Техторг», ООО  «Экострой»  не  осуществлялись,   что  подтверждается  карточкой  счета  60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», карточкой счета 51 «Расчетный счет», актом инвентаризации от 30.06.2016 №2.

Заинтересованное лицо приходит к выводу, что у Общества возникла бы (без создания формальной реорганизации) кредиторская задолженность по состоянию на 31.12.2018 с истекшим сроком исковой давности, а также обязанность по включению данных сумм в состав внереализационных доходов.

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) общий срок исковой давности составляет три года.

Согласно пункту 1 статьи 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они возникли.

В данном случае таким периодом является период, в котором истек срок исковой давности по кредиторской задолженности. В последний день этого периода сумму просроченной кредиторской задолженности, подтвержденную документально, необходимо включить в состав внереализационных доходов (подпункт 5 пункта 4 статьи 271 НК РФ).

По мнению заинтересованного лица, реорганизация Общества в форме выделения нового юридического лица не обусловлена целями делового характера, проведена формально, без намерения осуществлять реальную экономическую деятельность и с целью списания с баланса Общества кредиторской задолженности, которая не могла быть уплачена ввиду ликвидации кредиторов либо наличия у последних признаков недействующих юридических лиц, без учета налога на прибыль организаций.

Заинтересованное лицо приходит к выводу, что у Общества возникла обязанность по включению кредиторской задолженности в сумме 177 382 785 рублей в состав внереализационных доходов с истекшим в 2018 году сроком исковой давности и исчислению налога на прибыль за указанный налоговый период.

Заинтересованное лицо отметило, что им учтены смягчающие ответственность обстоятельства.  В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией учтено обстоятельство, смягчающее ответственность за совершение налогового правонарушения - социальная направленность деятельности Общества, в связи с чем, размер штрафа снижен в два раза. Иные смягчающие обстоятельства не установлены.

По мнению заинтересованного лица, добросовестное исполнение налогоплательщиком своих обязанностей и совершение налогового правонарушения впервые не могут быть признаны в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за налоговое правонарушение, поскольку исполнение соответствующей обязанности является нормой поведения налогоплательщика. Довод Общества о признании в качестве смягчающего обстоятельства совершение правонарушения по неосторожности подлежит отклонению, поскольку налоговой проверкой установлено, что правонарушение совершено ООО «ТСМ» умышленно. Такие обстоятельства, как включение Общества в реестр средних предприятий, обеспечение трудоустройства значительного количества лиц, важное государственное значение хозяйственной деятельности расценены налоговым органом как социальная направленность Общества.

Налоговый орган считает несостоятельным довод заявителя о нарушении сроков проверки. Выездная налоговая проверка в отношении ООО «ТамбовСтройМеханизация»   начата   на   основании   решения   о   проведении выездной налоговой проверки от 20.06.2019 № 17-13/11.

Проверка приостановлена на основании решения о приостановлении выездной налоговой проверки от 15.07.2019 № 17-13/17 с 16.07.2019.

Проверка возобновлена с 01.10.2019 на основании решения о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 01.10.2019 № 17-13/30. Срок приостановления составил 77 дней.

Проверка приостановлена на основании решения о приостановлении выездной налоговой проверки от 02.10.2019 № 17-13/30 с 02.10.2019.

Проверка возобновлена с 21.10.2019 на основании решения о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 21.10.2019 № 17-13/33. Срок приостановления составил 19 дней.

Проверка приостановлена на основании решения о приостановлении выездной налоговой проверки от 01.11.2019 № 17-13/36 с 01.11.2019.

Проверка возобновлена с 09.12.2019 на основании решения о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 09.12.2019 № 17-13/40. Срок приостановления составил 37 дней.

Проверка приостановлена на основании решения о приостановлении выездной налоговой проверки от 19.12.2019 № 17-13/36 с 20.12.2019.

Проверка возобновлена с 23.01.2020 на основании Решения о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 23.01.2020 № 17-13/1. Срок приостановления составил 34 дня.

Дата справки о проведённой выездной налоговой проверки - 30.01.2020.

Таким образом, продолжительность проведения проверки - 58 дней. Продолжительность приостановлений- 167 дней.

В Определении от 20.04.2017 № 790-О/2017 Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что нарушение налоговым органом сроков рассмотрения материалов налоговой проверки не препятствует ему в принятии итогового решения и не может само по себе предрешать его законность, что не позволяет признать такое процессуальное нарушение в качестве безусловного основания отмены итогового решения    налогового органа по смыслу пункта 14 статьи 101 НКРФ.

Заинтересованное лицо в отношении срока давности привлечения к ответственности отметило, что в адрес налогоплательщика направлено письмо Инспекции от 18.02.2021 №17-13/004493 об исправлении технической ошибки. Следовательно, налогоплательщику о не начислении штрафных санкций по НДС за 4 квартал 2016 года, 1, 2 кварталы 2017 года известно. Обществом в судебном заседании представлены копии отчетов «Информация, полученная по результатам аудита общество с ограниченной ответственностью «ТамбовСтройМеханизация»» за 2016, 2017, 2018 годы, выполненные 27.07.2021 году, то есть после завершения выездной налоговой проверки.

В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2008 № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» аудиторское заключение - официальный документ, предназначенный для пользователей бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемых лиц, содержащий выраженное в установленной форме мнение аудиторской организации, индивидуального аудитора о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица.

Однако аудиторское заключении (отчет) не может подменять, отменять акты налогового органа, вынесенные по результатам проверок. Также аудиторское заключение не определяет размер налогового бремени налогоплательщика.

Следует отметить, что заключение аудитора основано только на тех документах, которые предоставлены к проверке аудитору налогоплательщиком, а также на основании решения Инспекции без анализа первичных документов по взаимоотношениям с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ».

Следовательно, в данной части аудиторское заключение сводится к оценке решения Инспекции, а не финансово-хозяйственной деятельности организации, что явно противоречит задачам аудита.

Налоговый орган обратил внимание суда, что выводы аудитора подтверждают позицию налогового органа в части взаимоотношений ООО «ГРИНГРУПП» ИНН <***>, ООО «Молния» ИНН <***> (страница 51 аудиторского заключения за 2016 год).

Заявитель в возражениях на отзыв и пояснения заинтересованного лица отметил, что в соответствии с п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, сроки проведения проверки не продлевались. Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев, при этом налоговым органом 15.07.2019 вынесено решение № 17-13/17 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки; решением № 17-13/30 от 01.10.2019 проведение проверки возобновлено. Решением № 17-13/30 от 02.10.2019 (номера решений идентичны) проверка вновь была приостановлена и возобновлена на основании решения № 17-13/33 от 21.10.2019. Решением № 17-13/16 от 01.11.2016 проверка приостановлена и возобновлена на основании решения № 17-13/40 от 09.12.2019. Решением № 17-13/40 от 19.12.2019 проведение выездной налоговой проверки вновь было приостановлено и возобновлено на основании решения № 17-13/1 от 23.01.2020. Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «ТСМ» составил 6 месяцев 19 дней, что, по мнению заявителя, свидетельствует о нарушении налоговым органом сроков проведения проверки, и, тем самым, о грубом нарушении прав Истца.

Заявитель считает, что учитывая, что у данных организаций уже были истребованы документы, то и оснований для приостановления проверки у Инспекции не имелось, в этой связи данные Решения фактически не исполнялись, а были оформлены лишь для видимости, с целью необоснованного продления сроков, поскольку реально не осуществлялись действия, для проведения которых была приостановлена проверка.

Заявитель, ссылаясь на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 марта 2008 года №13084/07 указал, что регламентация сроков взыскания налогов, равно как и сроков проведения выездных налоговых проверок, направлена на достижение равновесия интересов участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Длительный срок проведения проверки свидетельствует о нарушении инспекцией принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля, а также свидетельствует о нарушении налоговой инспекцией целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Заявитель считает о необоснованности привлечения его к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа 40% от размера неуплаченного налога, поскольку Общество считает не доказанной обоснованность привлечения к налоговой ответственности, сами по себе нарушения, допущенные контрагентами Общества, в отсутствие доказательств их подконтрольности Обществу, не могут свидетельствовать о наличии умысла на получение исключительно необоснованной налоговой выгоды.

Заявитель отметил, что согласно ст. 113 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со следующего дня после окончания налогового (расчетного) периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Налоговым периодом по НДС признается квартал; по налогу на прибыль - год. Налоговым органом отражено, что правонарушения Истцом совершены в налоговых периодах: налог на прибыль - 2015 - 2016 годы, НДС - 3-ий квартал 2016 года - 2-ой квартал 2017 года. Соответственно, следующим днем после окончания наиболее позднего налогового периода является 01 июля 2017 года. Три года с названной даты истекли 01 июля 2020 года, в то время, как Решение вынесено 11 января 2021 года, то есть - за пределами срока давности привлечения к ответственности. Названные обстоятельства исключают возможность привлечения Истца к какой-либо ответственности.

Заявитель отметил, что с целью исключения ошибок и нарушений Обществом организовано проведение аудиторской проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2016 - 2018 годы, к которому привлечены специалисты NexiaFinanceGroup (ООО «Нексиа Финанс Групп»), являющейся представителем международной сети аудиторов и консультантов NexiaInternational в России. По результатам проверки аудиторами подготовлены отчеты за 2016, 2017 и 2018 годы, где отражены, в том числе, выявленные налоговым органом «нарушения», которые привели к доначислению налогов.

Как отметил заявитель, согласно представленным отчетам, нарушений, повлиявших на необходимость дополнительной уплаты налогов (сборов), не выявлено.

По результатам проверки аудиторами подготовлены отчеты за 2016, 2017 и 2018 годы, где отражены, в том числе, выявленные налоговым органом «нарушения», которые привели к доначислению налогов.

Заявитель пояснил, что основополагающим существом выводов аудиторов, отраженных  в  отчетах  №№  4120/1031АЗ-16  (за  2016  год),  4120/1031АЗ-17  (за 2017 год)  и  4120/1031АЗ-18 (за  2018 год) является формальность нарушений, выявленных налоговым органом, которые не могут являться основой для исчисления дополнительного объема налогов.

Заявитель отмечает, что согласно Отчета № 4120/1031АЗ-16, аудиторы соглашаются с отсутствием документов первичного бухгалтерского учета по приобретению товаров у ООО «ГРИНГРУПП», ООО «Молния», однако отмечают, что соответствующие операции отражены в проводках и регистрах бухгалтерского учета.

Вместе с тем, даже указанное основание не дает аудиторам возможности признать данное нарушение основой для доначисления налога на прибыль, так как «…установить точный размер возможного завышения показателя по строке баланса не представляется возможным, в связи с тем, что строительные материалы, приобретенные у ООО «ГРИНГРУПП», ООО «Молния», покупались в отчетном году и у других поставщиков, также Обществом производилось списание материалов на производство продукции (работ, услуг) и передача материалов в ходе реорганизации по разделительному балансу по состоянию на 31.12.2016 в ООО «Дорожные механизмы». По разделительному балансу в выделенное предприятие ООО «Дорожные механизмы» переданы запасы на сумму 268 664 тыс. руб. Нарушений при отражении операций по передаче материалов при проведении реорганизации в форме выделения нового юридического лица ООО «Дорожные механизмы» в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности ООО «ТСМ» не выявлено. В соответствии с действующим налоговым законодательством РФ передача материальных ценностей правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации организации, не является объектом налогообложения НДС. В разделительном балансе (при реорганизации в форме выделения) ООО «ТСМ» на дату 31.12.2016, отражена передача во вновь созданную организацию кредиторской задолженности на общую сумму 293 960 тыс. руб.

Срок исковой давности по данной кредиторской задолженности на момент передачи данной задолженности по передаточному акту в ООО «Дорожные механизмы» не истек.

Заявитель, ссылаясь на позицию аудиторов, указал, что ни одно из оснований для включения кредиторской задолженности в состав внереализационных доходов не применимо к рассматриваемой ситуации. ООО «Техмаркет», ООО «Синта», ООО «РусБизнес», ООО «Стикс», ООО «ЭкоСтрой», ООО «Техторг» прекратили свою деятельность в 2016 году в связи с реорганизацией в форме присоединения к другим юридическим лицам, которые в порядке правопреемства стали новыми кредиторами первоначально для ООО «ТамбовСтройМеханизация» - на дату своей реорганизации, а затем для ООО «Дорожные механизмы» - в результате реорганизации ООО «ТСМ» по состоянию на 31.12.2016.

Ссылаясь на отчет 4120/1031АЗ-17, заявитель отметил, что аудиторами была проанализирована ситуация, связанная с доначислением НДС и налога на прибыль по взаиморасчетам Общества с ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг», выявлено, что первичные документы по поставкам строительных материалов с указанными контрагентами (счета-фактуры, УПД, накладные) сформированы в соответствии с нормами действующего законодательства РФ.

Счета-фактуры от поставщиков ООО «Иверия» (ОГРН <***>, ИНН <***>), ООО «Фортуна» (ОГРН <***>, ИНН <***>), ООО «Престорг» (ОГРН <***>, ИНН <***>) сформированы в соответствии с нормами действующего законодательства РФ.

Заявитель отметил, что для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии со статьей 9 Федерального закона N 402-ФЗ от 06.12.2011 «О бухгалтерском учете». Все указанные требования для применения налоговых вычетов по хозяйственным операциям по приобретению строительных материалов в ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг» Обществом выполнены.

При заключении договоров с данными поставщиками проводилась предварительная оценка их правоспособности на основании данных Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ).

По результатам внутренней оценки Общества было установлено, что ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг» на момент заключения сделок обладали соответствующей правоспособностью, сведений о недостоверности выписки из ЕГРЮЛ не содержали, руководители не были привлечены к ответственности в виде дисквалификации.

В Решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.01.2021 № №17-13/1, вынесенного ИФНС России по г. Тамбову по результатам выездной налоговой проверки ООО «ТСМ» за 2016 – 2018 гг. указывается на факты возможной недобросовестности поставщиков ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг» в качестве налогоплательщиков.

Заявитель пояснил, что в этой связи аудиторы обращают внимание на пункт 10 постановления Пленума  Высшего  Арбитражного  Суда  РФ  от  12.10.2006  г.  №  53  «Об  оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в котором указывается, что сам факт нарушения контрагентами своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 16.10.2003г. № 329-0, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Заявитель отметил, что аудиторы обоснованно указали на письмо Федеральной налоговой службы от 10 марта 2021 г. N БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации»: «21. В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации, исполнение обязанности по уплате налогов не предполагает возложения на налогоплательщика ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет: право налогоплательщика на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате налога на добавленную стоимость, а также финансово-экономическим положением и поведением третьих лиц (постановление от 19.12.2019 № 41-П, определения от 16.10.2003 № 329-О, от 10.11.2016 № 2561-О, от 26.11.2018 № 3054-О и др.)».

Заявитель пояснил, что указанный подход нашел свое закрепление в пункте 3 статьи 54.1 Кодекса, согласно которой при выполнении предусмотренного пунктом 2 статьи 54.1 Кодекса требования об исполнении обязательств по сделке лицом, являющимся должником по ней, то обстоятельство, что данным лицом допущено нарушение налогового законодательства, не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания неправомерным уменьшения налогоплательщиком налоговой обязанности. При применении указанных положений необходимо учитывать правовые позиции, выраженные в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.05.2020 N 307-ЭС19-27597, от 28.05.2020 N 305-ЭС19-16064, согласно которым вступление в отношения с хозяйствующим субъектом, обладающим экономическими ресурсами, достаточными для исполнения сделки самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, обладающими такими ресурсами, дает разумно действующему налогоплательщику - покупателю основания ожидать, что сделка этим контрагентом будет исполнена надлежащим образом, а налоги при ее совершении - уплачены в бюджет. В подобной ситуации предполагается, что выбор контрагента отвечал условиям делового оборота, пока иное не будет доказано налоговым органом. Таким образом, негативные последствия неисполнения контрагентом, ведущим экономическую деятельность, обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в должном размере могут быть возложены на налогоплательщика в виде отказа ему в праве на применение вычетов сумм данного налога при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик знал о налоговых правонарушениях, допущенных контрагентом (в том числе в результате невыполнения контрагентом требований подпункта 2 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса в отношении привлекаемых им поставщиков (субподрядчиков, соисполнителей), и извлекал выгоду из противоправного поведения контрагента за счет причинения ущерба бюджету Российской Федерации. Данный подход основывается на правовой позиции, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 25.01.2021 № 309-ЭС20-17277.

Заявитель считает, что налоговым органам следует доказывать, что налогоплательщик знал о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или иной подконтрольности, либо ввиду установления согласованных действий между указанными лицами, направленных на неуплату налога». Поскольку налоговым органом не представлено доказательств аффилированности или взаимозависимости ООО «ТСМ» и его контрагентов, согласованности их действий и направленности на получение налоговой выгоды, то позиция налогового органа недостаточно обоснована.

Заявитель ссылаясь на отчет аудиторов, пояснил, что аудиторы обращают внимание на то, что в подтверждение своей позиции по поводу неправомерности применения налоговых вычетов по НДС в Решении от 11.01.2021 г. № №17-13/1 налоговый орган указывает на отсутствие товарно-транспортных накладных, подтверждающих реальность поставки строительных материалов поставщиками в адрес ООО «ТСМ». Налоговый кодекс РФ не уточняет, каким документом налогоплательщик должен подтвердить принятие на учет товаров (материалов). Согласно официальной позиции, выраженной Минфином России и ФНС России, действующий порядок оформления товарно-транспортной накладной не предусматривает ее наличия у получателя груза (покупателя), не являющегося заказчиком перевозки.

Ссылаясь на Письмо Минфина России от 30.10.2012 N 03-07-11/461, заявитель отметил, что при отсутствии товарно-транспортной накладной по форме № 1-Т отказ в вычете неправомерен, если налогоплательщик, который не является заказчиком перевозки, принимает товары на учет на основании товарной накладной по форме № ТОРГ-12. В Письме ФНС России от 18.08.2009 № ШС-20-3/1195 разъясняется, что форма товарно-транспортной накладной № 1-Т обязательна к применению отправителями и получателями грузов. При этом она служит основанием для расчетов   между   заказчиком   транспортной   перевозки   и   перевозчиком.   Таким образом, если покупатель заказчиком перевозки не является, наличие ТТН у получателя груза (покупателя) не обязательно. Принятие на учет ТМЦ возможно и на основании товарной накладной по форме № ТОРГ-12.

Заявитель отметил, что поскольку договорами между ООО «ТСМ» и ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг» предусмотрено, что контрагенты самостоятельно производят поставку материалов, то в рассматриваемом случае ООО «ТСМ» не является для данных поставщиков заказчиком транспортных перевозок, в соответствии с нормами действующего законодательства и разъяснениями ФНС РФ и Минфина РФ, наличие товарно-транспортной накладной у Общества, как покупателя, не является обязательным. Данная позиция подтверждается многочисленной судебной практикой ( постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 8835/10 по делу № А63-10110/2009-С4-9; постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.03.2020 № Ф08-877/2020 по делу № А15-239/2019; постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 28.05.2018 № Ф06-33307/2018 по делу № А12-29559/2017; постановление ФАС Московского округа от 30.04.2013 по делу № А40-70042/12-90-381; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.04.2013 по делу № А53-12035/2012; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.10.2013 по делу № А46-31736/2012; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.02.2013 по делу № А27-8779/2012 и др.).

Заявитель также возражает против довода налогового органа о непредставлении паспортов и сертификатов качества поставленного от вышеуказанных контрагентов товара, пояснил, что Налоговым Кодексом не установлено, что данные документы являются документами, которые оформляют хозяйственные операции, и относятся к первичным учетным документам, на основании которых ведется бухгалтерский и налоговый учет, положения статей 172, 252 НК РФ не содержат требований о необходимости подтверждения правомерности расчета налога на прибыль и налога на добавленную стоимость сертификатами качества.

Заявитель, ссылаясь на Отчет № 4120/1031АЗ-18, отметил, что аудиторами какие-либо нарушения, связанные с необходимостью исчисления и уплаты налогов за проверяемый период, не выявлены.

Заявитель делает вывод, что отчеты аудиторов свидетельствуют об отсутствии нарушений в деятельности Общества (в том числе, бухгалтерском и налоговом учетах), повлиявших на необходимость дополнительной уплаты налогов (сборов).

Заявитель также указал, что при проведении налоговым органом проверки и принятии решения о привлечении Общества к ответственности, не принято во внимание, что поставки товаров, работ и услуг спорных контрагентов полностью учтены в бухгалтерском учете Общества:

ООО «Фортуна» в сумме 37 620 000 рублей (счета 10.01 и 19.03);

ООО «Иверия» в сумме 66 900 778,08 рубля (счета 10, 19 и 25);

ООО «Престорг» в сумме 17 454 300,24 рубля (счета 10 и 19);

ООО «Грингрупп» в сумме 62 541 720 рублей (счета 10 и 19);

ООО «Молния» в сумме 19 351 559,16 рубля (счета 10 и 19).

При этом, учитывая дальнейшие факты ликвидации названных юридических лиц, а также отсутствие оплаты поступивших товаров, работ и услуг, кредиторская задолженность перед указанными организациями (за исключением ООО «Грингрупп») напрямую и опосредованно включена в состав внереализационных доходов Общества:

ООО «Фортуна» в сумме 37 620 000 рублей в 3 квартале 2019 года;

ООО «Иверия» в сумме 66 900 778,08 рубля (задолженность передана в ООО «Трейдком», после ликвидации которого учтена во внереализационных доходах) в 1 квартале 2019 года;

ООО «Престорг» в сумме 17 454 300,24 рубля (задолженность передана в ООО «Трейдком», после ликвидации которого учтена во внереализационных доходах) в 1 квартале 2019 года;

ООО «Молния» в сумме 19 351 559,16 рубля в 1 квартале 2019 года.

По мнению заявителя, размер кредиторской задолженности в общей сумме 141 326 637 рублей 48 копеек (37 620 000 + 66 900 778,08 + 17 454 300,24 + 19 351 559,16), образовавшейся в результате неоплаты поставленных ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг» и ООО «Молния» товаров, работ и услуг, был учтен при налогообложении деятельности Общества, что исключает возможность использования данного размера дохода при доначислении каких-либо обязательных платежей.

Заявитель отметил, что согласно данным бухгалтерского учета Общества – по состоянию на 31 декабря 2015 года остатки по спорными товарам составляли:

- щебень фракции 5-20 (3 группа) – 6 639,457 тонны;

- песок строительный – 685,742 м³;

- битум нефтяной дорожный БНД 60/90 – 24,792 тонны;

- концентрат минеральный – галий тип С сорт 1 в МКР – 2 556,9 тонны;

- минеральный порошок – 1 660,515 тонны.

По каждой категории товара с выводом остатка, подтвержденного результатами инвентаризации по состоянию на 31 декабря 2018 года информация выглядит следующим образом:

1. Щебень фракции 5-20 (3 группа):

Поступление (всего) – 193 988,726 тонны.

Поступление  (от   ООО   «Фортуна»,   ООО  «Иверия»,   ООО   «Престорг»)   – 56,204 тонны.

Расход:

передано в ООО «Дорожные механизмы» - 97 028,398 тонны; продажа и естественная убыль – 5 602,38 тонны; списано в производство – 14 208,262 тонны;

давальческое сырье для производства асфальта – 1 976,64 тонны. Остаток – 81 969,719 тонны.

2. Песок строительный:

Поступление (всего) – 99 747,416 м³.

Поступление (от ООО «Фортуна», ООО «Иверия») – 9 999 м³. Расход:

передано в ООО «Дорожные механизмы» - 20,820 м³; продажа и естественная убыль – 17 265 м³ тонны; списано в производство – 60 021,652 м³; общепроизводственные нужды – 2 352,51 м³;

давальческое сырье для производства асфальта – 353,778 м³. Остаток – 20 419,398 м³.

3. Битум нефтяной дорожный БНД 60/90:

Поступление (всего) – 804,92 тонны. Поступление (от ООО «Фортуна») – 500 тонн.

Расход:

передано в ООО «Дорожные механизмы» - 166,312 тонны; продажа и естественная убыль – 403 тонны; списано в производство – 159,9 тонны;

давальческое сырье для производства асфальта – 100,5 тонны. Остаток – 0.

4. Концентрат минеральный – галий тип С сорт 1 в МКР:

Поступление (всего) – 12 113,299 тонны. Поступление (от ООО «Престорг») – 2 370 тонн.

Расход:

передано в ООО «Дорожные механизмы» - 1 952,531 тонны; продажа и естественная убыль – 410 тонн; списано в производство – 12 307,668 тонны. Остаток – 0.

5. Минеральный порошок:

Поступление (всего) - 12 886,38 тонны. Поступление (от ООО «Престорг») - 350 тонн.

Расход:

передано в ООО «Дорожные механизмы» - 238,09 тонны; продажа и естественная убыль - 944,578 тонны; списано в производство - 9 780,302 тонны;

давальческое сырье для производства асфальта - 1 292,896 тонны. Остаток - 2 358,309 тонны.

Заявитель делает вывод на основе проведенного анализа движения товарно-материальных ценностей, что версия налогового органа о нереальности сделок со спорными контрагентами, якобы вынудивших произвести формальную передачу несуществовавшего товара в ООО «Дорожные механизмы», не имеет под собой основания, поскольку объемы поставок от ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг» несопоставимы с расходом соответствующих видов товаров.

Одновременно заявитель обратил внимание на бремя распределения доказывания, отметив, что именно налоговый орган должен был выполнить какой-либо расчет, продемонстрировавший бы нереальность спорных сделок, однако налоговый орган ограничился предположениями и фразами общего характера, что не соответствует требованиям Закона.

Заявитель считает вывод налогового органа о том, что товар у ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг» Обществом не приобретался, необоснованным, носящим предположительный характер.

Заявитель отметил, что Общество не отрицает использование шаблонов договоров, которые могли подготавливаться его работниками, а также использования типовых договоров, представленных информационно- правовой системой «ГАРАНТ» и «Консультант», что обуславливает фактическую идентичность подавляющего объема блоков договоров. Действующее законодательство не запрещает использовать шаблоны договоров, подготовленные одной из сторон взаимоотношений.

Заявитель пояснил, что оплата за товар по договорам, заключенным с ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг», в установленные сроки не была произведена ввиду отсутствия необходимого количества средств на определенном этапе взаимоотношений и соответствующей договоренности по отсрочке платежа с названными контрагентами. Ввиду именно данного обстоятельства Общество, действуя согласно требованиям НК РФ, учло стоимость неоплаченного товара в составе внереализационных доходов, на основании которых был уплачен налог на прибыль организаций.

Заявитель считает, что приведенный налоговым органом вывод не соответствует информации, полученной в ходе осмотра, так как при проведении названного мероприятия налогового контроля лишь зафиксировано наличие на территории АБЗ цистерн, а также различных материалов, вес части которых отражен в соответствующем протоколе исключительно со слов работника Общества и с оговоркой «приблизительно». В этой связи отраженный вывод является только предположением налогового органа. Приобретенный Обществом у спорных контрагентов товар использовался не только для производства асфальта но непосредственно при строительстве и ремонте автомобильных дорог при обустройстве дорожной одежды, отсыпке дорожного полотна и т.д.

Заявитель пояснил, что налоговым органом на основании документов, полученных в ФКУ «УПРДОР МОСКВА-ВОЛГОГРАД» делается вывод о том, что в качестве изготовителей материалов (песка, минерального порошка, щебня, битума) указаны организации: ООО «Скопинский комбинат строительных материалов», ОАО «Павловск Неруд», ОАО «Павловск Гранит», АО «Рязанская НПК», 000 «Сунский карьер».

Данный факт Общество не отрицает, поскольку в изученных налоговым органом документах отражены реальные производители товара, на который были представлены паспорта качества. Вместе с тем, с последующим выводом о приобретении материалов непосредственно у производителей, нельзя согласиться, поскольку налоговый орган смешивает понятия «производитель» и «продавец, поставщик», что недопустимо, поскольку товар, произведенный конкретным лицом, может быть реализован иным лицом, в том числе и спорными контрагентами, что не только разрешено действующим законодательством, но и широко распространено в предпринимательской сфере. В этом случае, паспорта качества, при их наличии будут оформлены не от имени «Поставщиков», а от имени фактических производителей товара.

Обществом к проверке и по требованию представлены рецепты (составы) изготовления разных видов асфальтобетонных, бетонных и других смесей на АБЗ (асфальтобетонный завод) за период 2016-2018 года.

По результатам анализа представленных Обществом «Составов» налоговый орган сделал вывод, что для изготовления разных видов асфальтобетонных смесей используются следующие материалы: щебень гранитный разных фракций производители - ПАО «Новолипецкий металлургический комбинат» и ОАО «Павловск Неруд»; песок из отсевов дробления гранита разных фракций производитель ОАО «Павловск Неруд»; минеральный порошок производитель ООО «Скопинский комбинат строительных материалов»; битум БНД 60/90 производитель - АО «Рязанская НКП». Однако, ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг» никогда не проецировались Обществом в качестве производителей приобретаемого товара, в связи с чем заявления об отсутствии названных контрагентов в списках производителей рассматриваемого товара не несут в себе какого-либо смысла.

Заявитель считает несостоятельным довод налогового органа о том, что у Общества отсутствовала производственная необходимость приобретения строительных материалов у спорных контрагентов в значительных объемах, в разы превышающие объемы поставки от реальных поставщиков. Кроме того, данный товар в производство якобы не списывался в связи с наличием аналогичного товара, приобретенного у иных поставщиков.

Заявитель указывает, что согласно сложившейся судебной практики налоговый орган   не   вправе   оценивать   экономическую   целесообразность   той   или   иной   сделки налогоплательщика. В части списания материалов следует обратить внимание, что данный процесс является исключительно документальным; фактически, в одной куче песка или щебня находится смесь данного товара, поставленного различными юридическими лицами и какой-либо необходимости отделения подобного товара, поставленного одним лицом, от аналогичного товара, поставленного другим лицом, не имеется. С документальным списанием материала указанный процесс никак не связан и смешивать названные два процесса нельзя.

Заявитель отметил, что согласно представленным им в суд документам объемы поставок товара от ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг» несопоставимо малы с расходом соответствующих видов товаров Обществом в производстве.

Заявитель считает необоснованным использование налоговым органом показаний работников Общества ФИО12, ФИО13, ФИО25, ФИО14, ФИО26, ФИО27, ФИО9, ФИО28, ФИО29, ФИО30, поскольку каждый из них при допросах выражал свое мнение относительно задававшихся ему вопросов. При этом, работниками налогового органа не выяснялись источники информированности и основания для дачи конкретных ответов, которые в большинстве случаем являлись откровенными предположениями.

Заявитель считает, что налоговый орган, выстраивая показания допрашиваемых лиц нужным ему образом, вводит в заблуждение относительно фактических обстоятельств дела, например:

ФИО12 (работник отдела снабжения Общества) заявила, что генеральный директор Общества не вправе заключить договор, минуя отдел снабжения, что даже в теории противоречит основам управления;

ФИО13 (начальник отдела снабжения Общества) указал, что ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг» ему незнакомы;

бухгалтер материального стола ФИО25 попросту не смогла вспомнить наименования контрагентов;

главный бухгалтер Общества ФИО14 отметил, что физически не может помнить всех контрагентов Общества;

ФИО26 (заместитель главного бухгалтера) ввиду своей должности осуществлял подготовку налоговой отчетности по налогу на имущество, транспортному и земельному налогам, в связи с чем поставщиков товара (в том числе, ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг») не знал и не мог знать;

бухгалтер-кассир ФИО27 на вопрос о конкретных контрагентах затруднилась ответить;

аналогичные показания дал главный инженер Общества ФИО9;

ФИО28, работавший в Обществе в должности геодезиста, ответил, что взаимоотношения с контрагентами находятся не в его компетенции;

ФИО29 (начальник ПТО Общества) заявил, что ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг» ему не знакомы, что вполне обоснованно, \так как взаимодействие с поставщиками продукции не входит в компетенцию возглавляемого им отдела;

ФИО30 (работник ПТО), равно, как и начальник отдела, по тем же основаниям не знает ничего об ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг».

Заявитель отмечает, что показания работников Общества не несут в себе каких-либо доказательств, опровергающих факты поставки товаров представителями ООО «Фортуна», ООО «Иверия» и ООО «Престорг».

Налоговым органом были проанализированы налоговая отчетность, книги покупок и продаж ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг», а также Общества в Федеральном ресурсе «АСК (Автоматизированный Системный Комплекс) НДС 2» за 2016 -2018 годы.

ООО «Фортуна» поставило в адрес Общества товар, о чем в книге продаж за 2-ой квартал 2017 года отразило реализацию на сумму 37 620 000 рублей (в том числе НДС 5 738 644 рубля) с последующей корректировкой на сумму 104 520 778 рублей (в том числе НДС 15 943 848 рублей). Соответственно, размер НДС, примененный в качестве вычета Обществом, корреспондирует размеру НДС, учтенному ООО «Фортуна» при уплате данного вида обязательного платежа, что исключает какой-либо ущерб для бюджета.

В дальнейшем налоговый орган пытается производить анализ взаимодействия ООО «Фортуна» с контрагентами, а также изучает взаимодействие контрагентов ООО «Фортуна» с контрагентами последующих звеньев, что никак не влияет на правоотношения Общества и ООО «Фортуна».

ООО «Иверия» поставило в адрес Общества товар, о чем в книге продаж за 2-ой квартал 2017 года отразило реализацию на сумму 66 900 778,08 рублей (в том числе НДС 10 205 203 рубля). Соответственно, размер НДС, примененный в качестве вычета Обществом, корреспондирует размеру НДС, учтенному ООО «Иверия» при уплате данного вида обязательного платежа, что исключает какой-либо ущерб для бюджета.

В дальнейшем налоговый орган пытается производить анализ взаимодействия ООО «Иверия» с контрагентами, а также изучает взаимодействие контрагентов ООО «Иверия» с контрагентами последующих звеньев, что никак не влияет на правоотношения Общества и ООО «Иверия».

ООО «Престорг» поставило в адрес Общества товар, о чем в книге продаж за 1-й квартал 2017 год отразило реализацию на сумму 17 454 300,24 рублей (в том числе НДС 2 662 520,37 рублей). Соответственно, размер НДС, примененный в качестве вычета Обществом, корреспондирует размеру НДС, учтенному ООО «Престорг» при уплате данного вида обязательного платежа, что исключает какой-либо ущерб для бюджета.

В дальнейшем налоговый орган пытается производить анализ взаимодействия ООО «Престорг» с контрагентами, а также изучает взаимодействие контрагентов ООО «Престорг» с контрагентами последующих звеньев, что никак не влияет на правоотношения Общества и ООО «Престорг».

Общество, используя право, предусмотренное ст. 81 НК РФ, корректировало сведения, отраженные в декларации по НДС за 2-ой квартал 2017 года, не уменьшая при этом сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. Рассматривать предоставленное налоговым законодательством право в качестве способа уклонения от уплаты налогов невозможно.

Заявитель отметил, что единственное, на что обращено внимание налоговым органом, это на сторнирование наименования поставщиков в бухгалтерском учете Общества, что было объяснено главным бухгалтером Общества при допросе в качестве свидетеля - обычная ошибка технического характера, которая не повлияла на правильность исчисления и уплаты каких-либо налогов, в том числе НДС.

Заявитель считает, что налоговый орган не доказал вывод о том, что ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг» не осуществляли и не могли осуществлять финансово-хозяйственную деятельность, а только имитировали ее осуществление.

По мнению заявителя, отсутствие активов (собственных основных и оборотных средств) не обоснована налоговым органом, поскольку налоговым органом не получена какая-либо информация от контрагентов, в связи с чем данное суждение является лишь предположением. Кроме того, отсутствие основных средств не означает невозможность использования арендованного имущества, в том числе, транспорта и специальной техники, а также организацию такой логистической цепочки, которая исключает использования собственных складских помещений.

Относительно довода о невозможности физического осуществления поставки строительных материалов, заявитель также считает, что налоговым органом не получена какая-либо информация от контрагентов, в связи с чем данное суждение также является лишь предположением. В процессе проверки изучались лишь расчетные счета контрагентов, движение денежных средств по которым говорит об обратном - активной деятельности юридических лиц. Кассовые документы не анализировались. Невозможность использования аутсорсинга налоговым органом не оспаривается.

Заявитель также указал, что законодательство Российской Федерации в качестве соответствующих нормам деятельности признает различные виды расчетов между контрагентами (наличные средства, бартер, зачет взаимных требований и т.д.), не акцентируя внимания на безналичном перечислении денежных средств, что налоговым органом не исследовалось и, соответственно, опровергнуто быть не может.

По мнению заявителя довод налогового органа о том, что организация не несла текущих расходов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности, носит предположительный характер, поскольку не подтвержден источником информации.

Как отмечает заявитель, довод налогового органа о том, что лица, числящиеся руководителями и учредителями заявленных контрагентов, отрицают факт реального руководства организациями, а также подписания каких-либо документов, не свидетельствует об отсутствии взаимоотношений, поскольку Причины отрицания своего руководства юридическим лицом могут быть абсолютно различные, в том числе, попытки уклонения от ответственности за совершенные правонарушения. При этом, Общество не может нести ответственность за деяния руководителей контрагентов, поскольку с таковыми НК РФ не связывает возникновение права на вычет и принятие расходов. Единственным критерием в данной ситуации будет должная осмотрительность Общества при выборе контрагента, факт которой подтверждается регистрацией контрагентов в ЕГРЮЛ, отсутствием информации об исключении таковых из реестра, дисквалификации руководителей, наличие расчетных счетов в кредитных организациях и т.п. Надлежит обратить внимание, что документы от учредителей, которые якобы отказались от своего статуса, принимал для регистрации именно налоговый орган.Факт подписания договоров и иных первичных документов руководителями спорных организаций налоговым органом не опровергнут, так как почерковедческая экспертизы подписей не проводилась.

Заявитель считает, что налоговый орган делает исключительный акцент на некой противоправности действий (бездействия) не Общества, и даже не его контрагентов, а контрагентов последующих звеньев, при этом, именуя это «согласованными действиями по применению цепочки контрагентов-посредников». Вместе с тем, в чем именно заключается согласованность действий, каких именно действий - налоговый орган не сообщает, как и не приводит доказательств, подтверждающих свое необоснованное мнение. Попытка уточнения подобных сведений была сделана в процессе заседания суда, однако какого-либо ответа, разъясняющего названную формулировку, от представителей Ответчика не последовало.

Каких- либо доказательств взаимозависимости, или подконтрольности спорных контрагентов ООО «ТСМ» и его руководству, а также причастности к их созданию, налоговый орган не представил.

Заявитель считает, что отсутствие оплаты не носит доказательственного характера, поскольку требования действующего законодательства определили дальнейшие действия Общества, заключившиеся в учете стоимости неоплаченного товара в составе внереализационных доходов, уплатив на их основе налог на прибыль организаций, подтверждение чему было представлено на рассмотрение суда. Подобные действия свидетельствуют о правомерном поведении налогоплательщика, действующего в строгом соответствии с законодательством о налогах и сборах.

Заявитель пояснил, что всего согласно исследованных документов Обществом в ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг» было приобретено товаров на общую сумму 100 696 759 рублей (в том числе НДС - 15 360 522 рубля):

- ООО «Фортуна» во 2 квартале 2017 года на общую сумму 37 620 000руб. (в т. ч. НДС - 5 738 644 руб.) по договору поставки № 30/03/17-М от 30.03.2017;

- ООО «Иверия» во 2 квартале 2017 года на общую сумму 45 622 459 руб. (в т. ч. НДС - 6 959 358 руб.) по договору поставки № 30/03/17-М от 30.03.2017;

- ООО «Престорг» в 1 квартале 2017 года на общую сумму 17 454 300 руб. (в т. ч. НДС - 2 662 520руб.) по договору поставки № 09/01/17-М от 09.01.2017.

При этом, налоговым органом не оспаривается, что поставки товаров спорных контрагентов полностью учтены в бухгалтерском учете Общества (документы, подтверждающие данные факты, представлены в суд):

ООО «Фортуна» в сумме 37 620 000рублей (счета 10.01 и 19.03);

ООО «Иверия» в сумме 45 622 459 рублей (счета 10, 19 и 25);

ООО «Престорг» в сумме 17 454 300,24 рубля (счета 10 и 19).

Учитывая дальнейшие факты ликвидации названных юридических лиц, а также отсутствие оплаты поступивших товаров, работ и услуг, кредиторская задолженность перед указанными организациями включена в состав внереализационных доходов Общества:

ООО «Фортуна» в сумме 37 620 000рублей в 3 квартале 2019 года;

ООО «Иверия» в сумме 45 622 459 рублей в 1 квартале 2019 года;

ООО «Престорг» в сумме 17 454 300,24 рубля в 1 квартале 2019 года.

Заявитель делает вывод, что размер кредиторской задолженности в общей сумме 100 696 759 рублей (37 620 000 + 45 622 459 + 17 454 300,24), образовавшейся в результате неоплаты поставленных ООО «Фортуна», ООО «Иверия», ООО «Престорг» товаров, был учтен при налогообложении деятельности Общества, что исключает возможность использования данного размера дохода при доначислении каких-либо обязательных платежей. Данное существенное обстоятельство налоговым органом попросту проигнорировано.

Заявитель считает необоснованным вывод налогового органа о том, что Общество в лице генерального директора ФИО8, главного бухгалтера ФИО14 умышленно представило к проверке фальсифицированные документы, якобы подтверждающие поставку товара контрагентами (2.1.9, 2.1.10, 2.1.11 Решения).

В этой связи заявитель считает, что налоговый орган, откровенно превышая свои полномочия, делает выводы, свойственные для сотрудников полиции и (или) Следственного комитета России, что не придает таковым (выводам) признаков значимости, и, тем более, законности. Указывая на то, что именно ФИО8 и ФИО14 умышленно представили к проверке сфальсифицированные документы, работники налогового органа оперируют фразами исключительно общего характера, даже не пытаясь представить доказательства каждого из блоков сообщаемой информации: о том, что именно ФИО8 и ФИО14 представили документы (ведь ранее и в дальнейшем налоговый орган использует термин «Общество»; одного факта занятия ФИО8 должности генерального директора, а ФИО14 - главного бухгалтера, явно недостаточно для обвинения их в названном действии);

о наличии умысла указанных лиц на определенные действия (есть лишь слово «умышленно», однако в чем заключается данный умысел и, более того, чем подтверждается - неизвестно, так как налоговым органом это попросту не указано);

о сфальсифицированных документах налоговый орган лишь использует данный термин, но не раскрывает его: какие конкретные документы в чем именно сфальсифицированы, какие этому существуют доказательства. Налоговый орган не представил каких либо доказательств причастности должностных лиц Общества к изготовлению и подписанию первичных документов, направлению в налоговый орган по месту нахождения спорных контрагентов деклараций, и т.д. Экспертиза, для подтверждения своих предположений налоговым органом не проводилась.

Заявитель отметил, что по мнению налогового органа ООО «Иверия» работы по устранению дефектов в рамках договоров № 03/05-Р от 03.05.2017, № 02/05-Р от 02.05.2017 и № 01/06-Р от 01.06.2017 не производило, что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в размере 3 606 495 рублей и НДС в размере 3 245 875 рублей, так как названные работы были произведены якобы собственными силами и средствами Общества. Единственным доказательством «нереальности» сделок с данным контрагентом налоговый орган считает отсутствие в его распоряжении сведений о силах и средствах ООО «Иверия», о чем указывалось ранее.

По мнению заявителя, Общество неоднократно апеллировало к тому обстоятельству, что налоговым органом не приводится какого-либо расчета, в том числе трудовых резервов, а также потенциала специальной техники, использовавшейся при производстве работ, на основании которого можно было бы аргументированно рассуждать о возможности (невозможности) исполнения определенного вида работ. При этом, налоговым органом у Общества истребовалось штатное расписание, которое было предоставлено. Вместе с тем, какого-либо анализа предоставленных документов налоговым органом сделано не было.

Согласно имеющихся в Обществе документов - ООО «Иверия» в мае - июне 2017 года выполнило работы на сумму 21 278 319 рублей (в том числе НДС). При этом, ООО «Иверия», в числе прочего, произвело затраты:

укладчик асфальтобетона - 94,97 (часов);

каток дорожный (13т) - 342,68 (часов).

Собственная техника Общества аналогичного назначения не могла использоваться на объектах, выполнявшихся ООО «Иверия», поскольку была задействована на других объектах. При этом, объем работ последних не позволял производить таковые одновременно (в один и тот же период) на всех объектах.

Например, в соответствии с государственным контрактом № 114/16 от 25 октября 2016 года Обществом в мае - июне 2017 года, в числе прочего, выполнялись работы, где были задействованы:

укладчик асфальтобетона - 560,43 (часов);

каток дорожный (13т) - 2 116,67 (часов).

В распоряжении Общества в 2017 году находились один укладчик асфальтобетона и два дорожных катка массой 13 тонн, ресурсов которых было явно недостаточно для выполнения совокупности работ, произведенных Обществом и ООО «Иверия». Расчет работы техники представлен Обществом в суд.

Пытаясь оспаривать факт невозможности использования техники на всех объектах единовременно, налоговый орган указал, что в распоряжении Общества находилась техника:

Асфальтоукладчик Vogelesuper 800;

Асфальтоукладчик VolvosuperP7820C;

Каток дорожный HammHD110К;

Каток дорожный Hamm 3520;

Каток дорожный ASC130D;

Каток дорожный ASC150D;

Каток дорожный AmmannAV130X, считая, что названных единиц техники было достаточно для выполнения всех требуемых работ в строго определенном периоде времени.

При этом, какого-либо анализа или расчета налоговый орган не приводит, заявляя лишь о собственном мнении, не подтвержденном какими-либо доказательствами.

Вместе с тем, мнение налогового органа опровергается тем, что гусеничный асфальтоукладчик Vogelesuper 800 относится к категории MiniClass, поскольку его рабочая ширина варьируется от 0,5 до 3,5 метра, в связи с чем он не подходит для выполнения работ на рассматриваемых дорогах.

Обратное можно заявить о втором асфальтоукладчике - VolvoP7820C, где рабочая ширина составляет более 6 метров, который вполне применим для производства работ на исследуемых объектах.

В итоге, применению подлежал лишь один асфальтоукладчик. Документы, свидетельствующие о технических характеристиках, представлены Обществом в суд.

Приводя перечень числящихся в Обществе катков дорожных, налоговый орган вновь не принимает во внимание их различные технические характеристики, к основным из которых необходимо отнести вес и рабочую ширину. При этом, ранее в своих пояснениях Общество отдельно указывало на два вида дорожных катков, сведения о которых отражены в документации, описывающей работы на рассматриваемых объектах: 13 тонн и 8 тонн.

При проведении требуемых работ использовались катки дорожные весом 13 тонн, которых в распоряжении Общества в указанный период времени было 2 шт.

Из приведенного налоговым органом перечня дорожных катков (HammHD110K, Hamm 3520, ASC130D, ASC150D, AmmannAV130X) необходимыми параметрами обладают лишь два из них (ASC130D и AmmannAV130X), что видно даже по наименованию техники, где цифры означают вес, о чем ранее указывалось Обществом, но не учтено налоговым органом. Документы о технических характеристиках катков дорожных представлены Обществом в суд.

При этом, налоговый орган не приводит сведений о работоспособности той или иной единицы техники в определенный временной промежуток, что придает выводам Ответчика еще более вероятностный оттенок.

Кроме того, в производстве указанных работ, выполненных ООО «Иверия», использовалась Дорожная фреза. Ресурсная часть использования составила 211 маш. ч., что составляет более 26 дней при 8- часовой рабочей смене без учета доставки.

В указанный период Дорожная фреза Общества использовалась на объекте: «Ремонт автомобильной дороги Р-22 «Каспий» автомобильной дороги М-4 «Дон»- Тамбов-Волгоград-Астрахань км 322+500, Рязанская область» в соответствии с Государственным контрактом №114/16 от 25.10.2016г.

Ресурсная часть использования фрезы - 750,99 маш. ч., что составляет более 90 дней при 8- час. рабочей смене.

В результате, произведенный Обществом расчет подтверждает факт невозможности за счет собственных сил и средств выполнить подрядные работы, что обуславливало объективную необходимость привлечения субподрядной организации ООО «Иверия» с собственным массивом рабочих и техники.

По мнению заявителя, показания ФИО10, на которые ссылается налоговый орган, приведены необъективно, в связи с чем данное лицо подлежит допросу в судебном заседании.

Кроме того, налоговым органом не оспаривалось, что работы, выполненные ООО «Иверия» в сумме 21 278 319 рублей, были приняты и полностью учтены в бухгалтерском учете Общества (счета 10,19 и 25; документы, подтверждающие данные факты, представлены в суд).

Налоговый орган не учел, что работы выполнялись в соответствии с контрактными обязательствами Общества и неоднократными требованиями Заказчика в лице ФКУ УПРДОР «Москва-Волгоград».

Учитывая дальнейший факт ликвидации названного юридического лица, а также отсутствие оплаты выполненных работ, кредиторская задолженность перед ООО «Иверия» в сумме 21278 319 рублей включена в состав внереализационных доходов Общества в 1 квартале 2019 года.

Заявитель делает вывод, что размер кредиторской задолженности в сумме 21278 319 рублей, образовавшейся в результате неоплаты поставленных ООО «Иверия» работ, был учтен при налогообложении деятельности Общества, что исключает возможность использования данного размера дохода при доначислении каких-либо обязательных платежей, что налоговым органом проигнорировано.

Поясняя по сделкам с ООО «ГринГрупп» и ООО «Молния» на поставку товара, заявитель отметил, что согласно Решению - Общество, в отсутствие документов первичного бухгалтерского учета, приняло к учету вычеты по НДС в размере 12 492 195 рублей по приобретению товаров у ООО «ГринГрупп» и ООО «Молния», а также завысило расходы по контрагенту ООО «Молния» на сумму 14 742 315 рублей, что повлекло уменьшение размера налога на прибыль, подлежащего уплате с деятельности Общества в сумме 2 948 436 рублей.

Заявитель отметил, что Общество отказалось от своих требований в части признания недействительным Решения налогового органа по доначислению НДС в размере 12 492 195 рублей, а также налога на прибыль в сумме 2 948 436 рублей, пени 4 004 707 рублей.

Однако, заявитель пояснил, что поставка товаров ООО «Молния» полностью учтена в бухгалтерском учете Общества в сумме 19 351 559,16 рубля (счета 10 и 19), что налоговым органом не оспаривалось. При этом, учитывая дальнейший факт ликвидации данного юридического лица, а также отсутствие оплаты поступивших товаров, кредиторская задолженность перед ООО «Молния» в сумме 19 351 559,16 рубля включена в состав внереализационных доходов Общества в 1 квартале 2019 года (документы, подтверждающие данный факт, представлены суду).

Заявитель делает вывод, что размер кредиторской задолженности в названной сумме, образовавшейся в результате неоплаты поставленных ООО «Молния» товаров, был учтен при налогообложении деятельности Общества, что исключает возможность использования данного размера дохода при доначислении каких-либо обязательных платежей.

В судебном заседании представителями налогового органа даны противоречивые ответы, согласно одному из которых - товар не поставлялся, а в соответствии с другим - факт поставки налоговому органу неизвестен, но таковой зафиксирован в документах первичного бухгалтерского учета Общества, в связи с чем подлежит налогообложению. Далее, учитывая отсутствие внятного разъяснения подобного вопроса в Решении, последовало представление письменного мнения налогового органа, где провозглашено о необходимости восстановления Обществом НДС в сумме 38 617 061 рубль.

Заявитель отметил, что подобная правовая позиция налогового органа в отношении рассматриваемого объема обязательств является новой, существенно отличающейся от отраженной в Акте и Решении, где презюмировалось, что передача товара во вновь созданное ООО «Дорожные механизмы» - это реализация, с которой требовалось заплатить НДС в сумме 38 617 061 рубль. Говоря о необходимости восстановления НДС, налоговый орган, фактически, предъявляет претензии не к сделке, связанной с выбытием товара в адрес ООО «Дорожные механизмы» (либо иного лица), а к сделкам, на основании которых данные товары поступили в распоряжение Общества.

Заявитель отметил, что подобный подход неправомерен по ряду причин:

- он существенно отличается от принципа формирования претензий, заложенных в Акте и Решении;

- восстановление НДС возможно лишь в ограниченных случаях, отраженных в НК РФ, которые не подпадают под рассматриваемую ситуацию, а налоговый орган, в свою очередь, не объясняет - почему НДС должен быть именно восстановлен, не говоря уже о каких-либо ссылках на нормы НК РФ;

- сделки, ставшие основой для поступления товаров в Общество, НДС по которым в настоящее время требует восстановить налоговый орган, были совершены задолго до исследованного периода (2016 - 2018 годы), что не дает какого-либо права для их проверки и анализа.

Тем не менее, на листах 253 - 269 Решения налоговым органом проводится анализ и делается вывод (листы 268 - 269 Решения), что в результате невключения суммы кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности на сумму 177 382 785 рублей, возникшей по сделкам с ООО «Техмаркет», ООО «Синта», ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ООО «ЭкоСтрой», ООО «Техторг», Общество не уплатило налог на прибыль организаций в сумме 35 476 557 рублей.

Согласно разделительному балансу из Общества в ООО «Дорожные механизмы» передана кредиторская задолженность на сумму 293 960 053 рубля 37 копеек, из них (по мнению налогового органа) с истекшим сроком исковой давности на сумму 177 382 785 рублей.

В бухгалтерском учете Общества (в регистрах аналитического учета контрагентов) в отношении ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Синта», ООО «Стикс», ООО «Техмаркет», ООО «Экострой», ООО «Техторг» в 2016 году (по состоянию на 01.01.2016, 30.06.2016, 31.12.2016) числилась кредиторская задолженность, которая вопреки мнению налогового органа не была списана в связи с истечением срока исковой давности (что является обязательным признаком для признания внереализационных доходов) и не была переведена в раздел «с истекшим сроком исковой давности». Какой-либо приказ о соответствующем списании не издавался.

Заявитель пояснил, что отсутствие факта списания кредиторской задолженности в бухгалтерском: учете Общества по названному основанию обосновывается тем, что сроки исковой давности в отношении нее не истекли, поскольку каждый из заключенных договоров, которые имелись в распоряжении налогового органа, не имеет временной границы его завершения. Наоборот, все договоры предусматривают автоматическое пролонгирование и действуют до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Данное обстоятельство (сроки исполнения обязательств по конкретным договорам и период их действия) налоговым органом каким-либо образом не исследовалось и не анализировалось; вопрос об истечении срока исковой давности был решен формально: от даты заключения договора (исполнения обязательств) вычислялось три года, без учета фактических положений каждого конкретного договора.

Заявитель пояснил, что предпринимая попытку объяснить начало течения срока исковой давности, налоговый орган приводит ранее указанную в Акте и Решении информацию в отношении названного ряда юридических лиц, из которой делает два не связанных с описываемой ситуацией вывода:

...по состоянию на 31 декабря 2016 года подтверждена кредиторская задолженность... (абз. 4 стр. 5);

...кредиторская задолженность образовалась по состоянию на 01 января 2016 года (последний абз. стр. 9).

Иного указания на даты начала течения срока исковой давности налоговым органом не приводится, что вполне обоснованно, поскольку иные даты выходят за пределы проверявшегося периода, в связи с чем попытки приведения информации о сделках, совершенных до 2016 года, не могут быть законными и использоваться при доказывании определенных обстоятельств.

Тем не менее, если даже принимать предложенную налоговым органом наиболее раннюю дату (01 января 2016 года), то срок исковой давности заканчивается не как полагает налоговый орган - 31 декабря 2018 года, а 01 января 2019 года (с учетом положений ст. 193 ГК РФ - 09 января 2019 года).

На основании этого заявитель делает вывод, что даже если использовать информацию, приведенную налоговым органом, то возникновение внереализационных доходов следует признавать в 2019 году, который выходит за пределы проверявшегося налоговым органом периода. Вместе с тем, налоговый орган заявляет о возникновении кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности 31 декабря 2018 года (абз. 2 стр. 10), однако не объясняет причины определения приведенной даты.

Заявитель отметил, что в отношении названных контрагентов (ООО «Техмаркет», ООО «Синта», ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ООО «ЭкоСтрой», ООО «Техторг») не может возникнуть единая дата начала течения и окончания срока исковой давности, так как даже налоговым органом в Акте и Решении приводится, хотя «обрывочная» и неполная, но информация не о едином документе, свидетельствующем о поставке товара, а о множественности счетов-фактур, выставленных спорными контрагентами. При этом, налоговым органом не анализируются положения договоров, предполагающих обоюдный спектр обязательств, а также исполнение таковых поставщиками товаров, без чего говорить об исполнении обязанностей одной стороной и возникновении у нее права на взыскание задолженности, невозможно.

Заявитель считает, что налоговым органом не приняты во внимание положения, отраженные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее - Постановление № 43), согласно п. 3 которого течение исковой давности по требованиям юридического лица начинается со дня, когда лицо, обладающее правом самостоятельно или совместно с иными лицами действовать от имени юридического лица, узнало или должно было узнать о нарушении права юридического лица и о том, кто является надлежащим ответчиком (пункт 1 статьи 200 ГК РФ). Применительно к рассматриваемым контрагентам (ООО «Техмаркет», ООО «Синта», ООО «РусБизнес», ООО «Совелен», ООО «Стикс», ООО «ЭкоСтрой», ООО «Техторг»), учитывая положения п. 3 Постановления № 43, надлежало выяснение мнения единоличного исполнительного органа каждого из юридических лиц о наличии (отсутствии) факта нарушения прав, связанного с поставкой товара в адрес Общества. Подобные сведения налоговым органом не выяснялись и не устанавливались.

В соответствии с п. 6 Постановления № 43 переход прав в порядке универсального или сингулярного правопреемства (например, реорганизация юридического лица и пр.), не влияют на начало течения срока исковой давности и порядок его исчисления. В этом случае срок исковой давности начинает течь в порядке, установленном статьей 200 ГК РФ, со дня, когда первоначальный обладатель права узнал или должен был узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Спорные контрагенты были ликвидированы путем присоединения к иным юридическим лицам до указанной налоговым органом даты истечения срока исковой давности (31.12.2018).

Как пояснил заявитель, стороны признавали долг, в том числе давая согласие на передачу долга в ООО «Дорожные механизмы».

Заявитель считает, что ссылка налогового органа на причастность ФИО8 к реорганизации ООО «ТСМ» несостоятельна, т.к. только учредители юридического лица вправе принимать решения о реорганизации. Доказательств, бесспорно подтверждающих отсутствие у ООО "ТСМ" на момент реорганизации запасов (материалы, товары) суду не представлено.

Из оспариваемого решения следует, что в рамках мероприятий налогового контроля сотрудниками Инспекции не были допрошены все руководители спорных контрагентов, не исследовались обстоятельства создания указанных организаций, подписания договоров, первичных документов, обстоятельства предоставления в налоговой орган деклараций, иные обстоятельства хозяйственной деятельности Общества и спорных контрагентов.

Заявитель делает вывод, о том, что Инспекция необоснованно начислила Обществу налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 38 617 061 рубля и налога на прибыль в размере 35 476 557 рублей, оспариваемое решение Инспекции в данной части подлежит признанию недействительным. Налоговый орган, принимая оспариваемое Решение не учел, что Истец, в 2019г., списал кредиторскую задолженность в связи с ликвидацией ООО «Молния» в размере 19 351 559,16 руб. Общество самостоятельно начислило и уплатило по этой операции налог на прибыль в размере 2 948 463 руб. Указанный налог был отражен в налоговой декларации по налогу на прибыль организации за 2019г., из которых 442 269,00 рублей зачислено в Федеральный бюджет, а 2 506 194 рубля - в бюджет субъекта РФ (бюджет Тамбовской области).

Заявитель также указал, что Общество признает требования налогового органа в части доначисления и взыскания НДФЛ в сумме 70 343 рубля, пени 404 рубля 86 копеек, штрафа 1 750 рублей.

Оценив представленные документы, суд находит заявление подлежащим удовлетворению в частипризнания недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-13/1 от 11.01.2021 в части доначисления НДС на общую сумму 38617061 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 35476557 руб. начисления пени в размере 22351372,72 руб., штрафа в размере 7095311 руб., отказать в части признания недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-13/1 от 11.01.2021 в части доначисления НДС на общую сумму 18606367 руб.; доначисления налога на прибыль в сумме 7928145 руб.; начисления пени в размере 8193185,88 руб., штрафа в размере 1585629 руб.; в остальной части требований производство прекратить.

При этом суд руководствовался следующим.

На основании статьи 12 ГК РФ, части 1 статьи 198 и части 1 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны судом недействительными.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать факт нарушения обжалуемыми актами, решениями, действиями (бездействием) своих прав и законных интересов.

Исходя из части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 4 ст. 200 АПК РФ).

Таким образом, в соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса законодательство о налогах и сборах исходит из всеобщности и равенства налогообложения, необходимости взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием и недопустимости произвольного налогообложения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественный прав и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем в пунктах 5 - 6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Обращаясь в ряде своих решений к вопросам, касающимся НДС (постановления от 28.03.2000 N 5-П, от 20.02.2001 N 3-П и от 03.06.2014 N 17-П; определения от 08.04.2004 N 169-О, от 04.11.2004 N 324-О, от 15.02.2005 N 93-О и др.), Конституционный Суд Российской Федерации исходил из следующего.

Этот налог является косвенным налогом (налогом на потребление) и представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и определяемой как разница между стоимостью реализованных товаров (работ, услуг) и стоимостью материальных затрат, отнесенных на издержки производства и обращения.

В обеспечение надлежащего порядка применения налоговых вычетов, позволяющего оценить их правомерность и пресечь необоснованные возмещения (зачеты или возвраты) НДС, Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает в качестве основания принятия налогоплательщиком к вычету суммы налога по конкретной операции специальный документ - счет-фактуру, выставляемый продавцом. Этот документ должен отвечать требованиям, установленным статьей 169 НК РФ, и если выставленный счет-фактура не содержит однозначных сведений, предусмотренных законом, то он не может быть основанием для принятия к вычету или возмещению сумм налога, начисленных продавцом товаров (работ, услуг).

Основания для налоговых вычетов отсутствуют, если имеют место искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в соответствующем учете налогоплательщика, а равно если основной целью сделки (операции) являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога.

Анализ положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм НДС, уплаченного контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике (постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 14473/10).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3 и 4 постановления N 53).

Согласно пункта 9 постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно позиции, изложенной в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25) оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение гражданско-правовых сделок, производится налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса. Соответственно, совершение действий в обход закона влечет применение к налогоплательщику тех положений законодательства о налогах и сборах, которые он стремился избежать.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2021 N 305-ЭС21-18005 следует, что подходы к оценке обоснованности налоговой выгоды в налоговых отношениях, указанные в пунктах 2 - 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, сохраняют свою актуальность после принятия Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, которым часть первая Налогового кодекса дополнена статьей 54.1, конкретизировавшей обстоятельства и условия, принимаемые во внимание при оценке допустимости поведения налогоплательщика в зависимости от: наличия искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (пункт 1); основной цели совершения сделки (операции) (подпункт 1 пункта 2); исполнения обязательства по сделке надлежащим лицом (подпункт 2 пункта 2).

Таким образом, по общему правилу не допускается извлечение налоговой выгоды из потерь казны налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием организаций, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

В то же время, как неоднократно указывалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 28.03.2000 N 5-П, от 17.03.2009 N 5-П, от 22.06.2009 N 10-П, определение от 27.02.2018 N 526-О и др.), налоговые органы не освобождаются от обязанности в рамках контрольных процедур принимать исчерпывающие меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика, что исключало бы возможность вменения ему налога в размере большем, чем это установлено законом.

Контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов, включающий мероприятия по пресечению злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, осуществляется налоговыми органами в рамках полномочий, предоставленных им федеральным законодателем. В частности, признание налоговой выгоды необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Налогового кодекса, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора (определения от 26.03.2020 N 544-О, от 04.07.2017 N 1440-О).

На необходимость определения объема прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, также указано в пункте 7 постановления N 53.

Применительно к операциям налогоплательщика, совершенным с использованием "технических" компаний это означает, что возможность применения "налоговой реконструкции", в том числе в условиях действия статьи 54.1 НК РФ, определяется не формальными, а материальными условиями - установлением по результатам налоговой проверки, в том числе при содействии самого налогоплательщика, лица, которое фактически производило исполнение по сделке, таким образом, чтобы вывести реально совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота и осуществить их полное налогообложение (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 N 309-ЭС20-23981).

Принимая во внимание изложенное, противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения не должно приводить к определению налоговой обязанности в относительно более высоком размере - превышающем потери казны от неуплаты налогов, возникшие на той или иной стадии обращения товаров (работ, услуг), приобретенных налогоплательщиком. Иное означало бы применение санкции, что выходит за пределы мер, необходимых для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения.

Если в цепочку поставки товаров включены "технические" компании, и в распоряжении налогового органа имеются сведения и доказательства, в том числе раскрытые налогоплательщиком - покупателем, позволяющие установить лицо, которое действовало в рамках легального хозяйственного оборота (осуществило фактическое исполнение по сделке с товаром и уплатило причитавшиеся при ее исполнении суммы налогов), то необоснованной налоговой выгодой покупателя может быть признана та часть расходов, учтенных при исчислении налога на прибыль организаций, и примененных им налоговых вычетов по НДС, которая приходится на наценку, добавленную "техническими" компаниями.

В силу статьи 71 АПК РФ на суд возложена обязанность оценить имеющиеся в деле доказательства во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

По мнению налогового органа, в нарушение п.п.1 п.2 статьи 171, п.1 ст. 172, п.2, 5, 6 ст.169 НК РФ необоснованно завышены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на сумму  69 715 623руб., в том числе:

за 2016 год в сумме 51 109 256 руб., в том числе:

- за 3квартал 2016 в сумме 9 540 262 руб., в том числе по срокам уплаты:

25.10.2016 на сумму 3180088 руб.;

25.11.2016 на сумму 3180087 руб.,

26.12.2016 на сумму 3180087ублей,

- за 4 квартал 2016 в сумме 41 568 994руб.,в том числе по срокам уплаты

25.01.2017 на сумму 13856331 руб.,

27.02.2017 на сумму 13856332 руб.,

27.03.2017 на сумму 13856331 рублей.

 за 2017 год в сумме 18 606 367 руб., в том числе по срокам уплаты:

- за 1 квартал 2017 года в сумме 2 662 520 руб., в том числе по срокам уплаты:

25.04.2017 в сумме 887507руб.,

25.05.2017 в сумме 887507 руб.,

26.06.2017 в сумме 887506 рублей,

– за 2 квартал 2017 года в сумме 15943847 руб. по срокам уплаты:

25.07.2017 в сумме 5314616 руб.,

25.08.2017 в размере 5314616 руб.,

25.09.2017 в сумме 5314615 рублей.

Как отметил налоговый орган, в нарушение п.1,2 ст.171, п.1 ст.172, п.1 ст.173 НК РФ Общество в период 1-2 кварталы 2017 года неправомерно уменьшило суммы налога, на добавленную стоимость подлежащие уплате в бюджет в размере 15360522 руб., в результате завышения налоговых вычетов и искажений сведений о фактах хозяйственной жизни, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете. По счетам-фактурам, оформленным якобы от имени ООО "Фортуна" ИНН <***>; ООО "ИВЕРИЯ» ИНН <***>; ООО "Престорг" ИНН <***> на сумму 100 696 758 руб., в том числе НДС – 15 360 522 рублей. Обществом «ТамбовСтройМеханизация» принят к налоговому вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным от имени ООО "Фортуна" ИНН <***>; ООО "ИВЕРИЯ» ИНН <***>; ООО "Престорг" ИНН <***>, (Приложение № акта).

Согласно позиции налогового органа, установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности сделок с ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ", а так же о том, что руководителем совершены действия направленные исключительно на искажение сведений о фактах хозяйственной жизни в отношении сделок с вышеуказанными организациями с целью применения налоговых вычетов по НДС и увеличения размера расходов по налогу на прибыль организаций. Как отмечает налоговый орган, совокупность действий налогоплательщика свидетельствует об искажении, создании искусственных договорных отношений, имитации реальной экономической деятельности с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», что подтверждается по мнению налогового органа следующим:

1) Заявленные контрагенты имеют признаки номинальных организаций, что выражается в отсутствии трудового персонала и имущества, расходов, необходимых для ведения реальной хозяйственной деятельности и не могли поставить товары, поскольку не осуществляют финансово-хозяйственной деятельности;

 2) ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ исключены из ЕГРЮЛ как недействующие юридические лица, дата ликвидации соответственно: 19.07.2019; 30.04.2019; 28.03.2019;

 3) На расчетных счетах заявленных поставщиков отсутствуют денежные средства на закупку продукции, в дальнейшем якобы реализованную ООО «ТСМ», а также основные платежи, характеризующие реальную финансово-хозяйственную деятельность не перечислялись, от налогоплательщика оплата за поставленные товары не осуществлялась, за период 2016-2018 года обороты по расчетным счетам ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ минимальные: 43 440 рублей; 42 200 рублей; 75 337 рублей соответственно;

 4) Обществом «ТСМ» товар не оплачивался, задолженность перед заявленными поставщиками осталась непогашенной до момента их ликвидации: ООО «Фортуна» -37 620 000 руб.; ООО "ИВЕРИЯ" - 66 900 778 руб., в том числе за товар в сумме45 622 459 руб.; ООО "ПРЕСТОРГ - 17 454 300 руб. Согласно представленным Обществом к проверке и по требованию документам: карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», оборотно – сальдовой ведомости по счету 60:

- в разрезе контрагента ООО «Фортуна» по состоянию на 31.12.2018 числится кредитовое сальдо в размере 37 620 000 руб.;

- в разрезе контрагента ООО «ИВЕРИЯ» по состоянию на 31.12.2018 числится кредитовое сальдо в размере 66 900 778 руб., в том числе 43 690 500 рублей за товар.

- в разрезе контрагента ООО «ПРЕСТОРГ» по состоянию на 31.12.2018 числится кредитовое сальдо в размере 17 454 300 руб.

 Таким образом, налогоплательщик не предпринимал попыток исполнять свои обязательства по договорам, товары не оплачивались, а контрагент не предпринимал мер к взысканию задолженности;

 5) В декларациях (первичной и уточненной №1) по НДС за 2 квартал 2017 года ООО «ТСМ» осуществляется неоднократная замена контрагентов – поставщиков товара: в первичной - ООО "ТРЕЙДКОМ" ИНН <***> и ООО "ПРЕСТОРГ» ИНН <***>, а в уточненной №1 заявлены ООО «Фортуна» и ООО "ИВЕРИЯ";

 Однако, счета – фактуры от ООО "ТРЕЙДКОМ" и ООО «Фортуна» и от ООО "ПРЕСТОРГ» и ООО "ИВЕРИЯ" имеют одинаковую дату, наименование товара, количество товара, стоимость, сумма НДС, а также номер счета - фактуры (его числовое значение) одинаковое, поменяли буквенное значение (вместо «Трейд» указано «Fort», вместо «Pres» указано «At»).

 6) За 2 кв. 2017 Обществом «Фортуна» представлено 5 деклараций по НДС; ООО «ИВЕРИЯ» - 8; ООО «ПРЕСТОРГ» - 4 декларации по НДС за 1 квартал 2017 года, в каждой из которых осуществляется полностью замена контрагентов – поставщиков, в связи с тем, что они не подтверждают реализацию товара в адрес ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ», представляя за указанный налоговый период первичные «нулевые» или уточненные «нулевые» или вообще не представляя декларации по НДС.

 7) По всей цепочке контрагентов оплата за товар не производилась, как и проверяемым налогоплательщиком (ООО «ТСМ»), так и контрагентами первого звена (ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО «ПРЕСТОРГ»), так и контрагентами второго звена;

 8) В карточке счета 10.01 «Материалы» отражается поступление материалов от контрагентов ООО «Трейдком» и ООО «ПРЕСТОРГ».

 После того как ООО «Трейдком» и ООО «ПРЕСТОРГ» не подтвердили поставку товара в адрес ООО «ТСМ», налогоплательщиком 06.09.2017 осуществлена корректировка поступления материалов (сторнируются с ООО «Трейдком» и ООО «ПРЕСТОРГ») и приходуются материалы от ООО «Фортуна и от ООО "ИВЕРИЯ", при этом, номер входящего документа, дата, количество и сумма остаются прежними. Номера и даты договоров поставки с ООО «Фортуна» и ООО "ИВЕРИЯ" одинаковые;

 9) У ООО «ТСМ» отсутствовала производственная необходимость в приобретении материалов у заявленных контрагентов, так как, на момент совершения операций имелись значительные остатки.

 10) Допросы должностных лиц ООО «ТСМ» не подтверждают поставку товара ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ»;

 11) Руководители и учредители ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ» отказались от руководства и учредительства, ими собственноручно написаны заявления в налоговые органы о недостоверности сведений в ЕГРЮЛ;

 12) Не подтверждено журналами взвешивания, что товар ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ» поставлялся на АБЗ (асфальтобетонный завод) и использовался в производстве;

 13) Не подтверждена реальность доставки товара от ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ», в связи с непредставлением ООО «ТСМ» транспортных накладных и товарно-транспортных накладных;

 14) Не подтверждено использование товара от ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ» в производстве асфальтобетонной смеси на АБЗ и при выполнении ремонтных работ на объектах в рамках исполнения государственных контрактов, в связи с непредставлением паспортов качества (сертификатов соответствия);

 15) Налогоплательщик проверку легальности работы указанных контрагентов не проводил, лично не общались, документы направляли по почте и т. д. Деловая переписка по требованию также не представлена.

В заявлении, с учетом уточнения требований, заявитель оспаривает доначисления НДС на общую сумму 57 223 428 рублей, из которых 57 223 428 рублей - налог на добавленную стоимость (НДС) - за 3,4 кв-л 2016г., 1,2 кв-л 2017 г.

Суд считает обоснованными доводы налогового органа в отношении НДС на сумму 18606367 руб., в оставшейся части НДС (38617061 руб.) доводы налогового органа подлежат отклонению.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет, являются: принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение налогом на добавленную стоимость, или для перепродажи; предъявление счета-фактуры, оформленного в соответствии с положениями пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ. По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 НК РФ.

При этом нормы действующего налогового законодательства Российской Федерации предполагают возможность применения налогового вычета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В пунктах 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление №53) разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 5 Постановления №53 указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 №18162/09, 25.05.2010 №15658/09, налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции), может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения, либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной степени осмотрительности и осторожности при совершении соответствующей сделки, то есть при наличии недостоверных первичных документов, подтверждающих эту хозяйственную операцию, а также сведений о том, что налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

В определении от 16.11.2006 № 467-0 Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств, фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги и т.п.).

В подтверждение факта приобретения товаров налогоплательщиком для проверки были представлены документы на приобретение товара (договора поставки с приложением спецификаций,счета-фактуры, товарные накладные):

 - у ООО «Фортуна» во 2 квартале 2017 года на общую сумму 37 620 000 руб. (в т. ч. НДС - 5 738 644 руб.) по договору поставки №30/03/17-М от 30.03.2017;

 - у ООО «ИВЕРИЯ» во 2 квартале 2017 года на общую сумму 45 622 459 руб. (в т. ч. НДС – 6 959 358 руб.) по договору поставки №30/03/17-М от 30.03.2017;

 - у ООО «ПРЕСТОРГ» в 1 квартале 2017 года на общую сумму 17 454 300 руб. (в т. ч. НДС – 2 662 520 руб.) по договору поставки №09/01/17-М от 09.01.2017.

Суд считает, что налоговым органом проанализированы взаимоотношения между продавцами и покупателями и сделан обоснованный вывод об отсутствии реальности произведенных сделок заявителя с ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ».

Налоговым органом в ходе проверки были проанализированы представленные Обществом договора поставки и приложения (спецификации) от имени ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ", по результатам анализа установлено, что условия договоров и приложений к ним (спецификаций) идентичные: а именно: место составления договоров (г. Тамбов), предмет договоров, права и обязанности сторон, цена и порядок расчетов, условия поставки, ответственность сторон, порядок рассмотрения споров, адрес по которому осуществляется поставка (<...> территория АБЗ (п. 1 спецификаций)) и др. условия.

По условиям договора Поставщик обязуется поставлять Покупателю строительные материалы (далее Товар), а Покупатель обязуется принимать и оплачивать его в соответствии с условиями настоящего договора. Количество Товара согласовывается сторонами и указывается в Спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора. Право собственности на поставленный Товар переходит от Поставщика к Покупателю в момент фактической передачи покупателю Товара и подписания Транспортной накладной. В соответствии с п. 2 договора Поставщик обязан произвести отгрузку Товара Покупателю в месте, в сроки и количестве согласованными сторонами, передавать Покупателю товарные накладные и счет-фактуру с момента отгрузки Товара в течение 20 дней. Покупатель обязан принять Товар, осуществить проверку его количества, подписывать товарно-транспортные накладные в момент передачи каждой партии Товара, оплачивать поставленный Товар. В случае обнаружения брака в поставленном Товаре в присутствии уполномоченного представителя Поставщика составить Акт о фактическом наличии брака.

Каждая из сторон вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае невыполнения другой стороной взятых на себя обязательств.

В соответствии с п. 3 договора «цена и порядок расчетов» Поставщик отгружает Товар Покупателю по цене указанной в Спецификации. Условия оплаты Товара: предоплата в размере 100% в течение 5 банковских дней с момента выставления счета, если иные условия оплаты не указаны в спецификации. По согласованию сторон, допускается частичная оплата Товара. Датой оплаты считается дата зачисления денежных средств на расчетный счет Поставщика. В соответствии с п. 4 договора датой поставки Товара считается дата фактической передачи Товара Поставщиком Покупателю и подписание накладной.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по настоящему договору, стороны несут ответственность в соответствии с настоящим договором и действующим законодательством РФ (п. 5 договора). Все споры, связанные с исполнением договора разрешаются путем переговоров, а в случае не урегулирования путем переговоров споры передаются в Арбитражный суд Тамбовской области.

В Спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора указано: Поставка Товара производится силами Поставщика по адресу: <...> территория АБЗ (п. 1 спецификации №1). Качество товара должно соответствовать действующим ГОСТам, ТУ (п. 2 спецификации №1). Условия оплаты Товара (п. 3 спецификации №1): в течение 30 дней с момента поставки товара.

Место составления указанных договоров и спецификаций - г. Тамбов.

В соответствии со спецификациями, счетами – фактурами, товарными накладными Обществом «ТСМ» якобы закупались у ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ» строительные материалы (щебень фракции 5-20 мм 3 гр., песокстроительный, битум нефтяной дорожный БНД 60/90, концентрат минеральный – галит тип С сорт 1 в МКР, минеральный порошок и др.).

Номер и дата (№30/03/17-М от 30.03.2017) договоров поставки с ООО «ИВЕРИЯ» и с ООО «Фортуна» одинаковые.

Суд соглашается с доводом налогового органа о том, что о нереальности сделок с указанными контрагентами свидетельствует:

1) налогоплательщик не предпринимал попыток исполнять свои обязательства по договорам, товары не оплачивались, а контрагент не предпринимал мер к взысканию задолженности. Обществом, за якобы поставленные строительные материалы, оплата в адрес ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ" не производилась, что подтверждается данными расчетных счетов, карточками счетов 60, 51.

Согласно представленным Обществом к проверке и по требованию документам: карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», оборотно – сальдовой ведомости по счету 60:

- в разрезе контрагента ООО «Фортуна» по состоянию на 31.12.2018 числится кредитовое сальдо в размере 37 620 000 руб.;

- в разрезе контрагента ООО «ИВЕРИЯ» по состоянию на 31.12.2018 числится кредитовое сальдо в размере 66 900 778 руб., в том числе 43 690 500 рублей за товар.

- в разрезе контрагента ООО «ПРЕСТОРГ» по состоянию на 31.12.2018 числится кредитовое сальдо в размере 17 454 300 руб.

 Согласно   данным сайта Арбитражного суда, какие либо иски о взыскании задолженности со стороны ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ" в адрес Общества отсутствуют.Отсутствие оплаты за поставленный товар без каких либо претензий и требований со стороны кредиторов является не характерным для обычной финансово-хозяйственной деятельности Общества и не соответствуют обычаям делового оборота;

2) отсутствие необходимых документов, предоставляемых вместе с товаром. В пункте 2 Спецификаций, являющихся неотъемлемой частью к договорам поставки, стороны согласовали, что качество товара должно соответствовать действующим государственным стандартам и техническим условиям, принятым к данному виду продукции.  Не представление Обществом к проверке и по требованиям сертификатов соответствия, паспортов качества на товар, поставленный спорными контрагентами - ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ", указывает на тот факт, что у Общества отсутствует документальное подтверждение соответствия данного товара ГОСТам и ТУ.

3) свидетельскими показаниями:

- ФИО6 - заместителя главного бухгалтера по работе с обособленными подразделениями (протокол №17-13/65 от 11. 12. 2019), на вопрос «Являлись ли в 2016-2018 годах контрагентами - поставщиками ООО «ТамбовСтройМеханизация» следующие организации:ООО "Фортуна" ИНН <***>, ООО "ИВЕРИЯ» ИНН <***>, ООО "Престорг" ИНН <***>? В 2016-2018 г.г. данные организации поставляли в адрес «ТамбовСтройМеханизация» строительные материалы (песок, щебень всех фракций, минеральный порошок, битум и др.)?» ответившей: «Организации, перечисленные выше, не являлись поставщиками АБЗ. Я веду только АБЗ, на данный объект товар от указанных организаций не поступал»;

- ФИО7 – мастера АБЗ (асфальтобетонный завод) р. п. Первомайский Тамбовской области (поручения о допросе №1244 от 20. 11.2019, №1471 от 16.12.2019), на вопрос «Поступали на АБЗ в 2016-2018 годах строительные материалы от контрагентов: ООО "Фортуна" ИНН <***>, ООО "ИВЕРИЯ» ИНН <***>, ООО "Престорг" ИНН <***>?»  ответивший, что организации ему не знакомы;

4) осмотромв рамках выездной налоговой проверки территорий проверяемого налогоплательщика, в том числе: мастерского участка №6 (Асфальтобетонный завод (АБЗ)и Пескобаза), расположенного по адресу: <...> Входе осмотра установлено, что все поступившие на АБЗ материалы взвешиваются, и данные о взвешивании материалов фиксируются мастерами АБЗ в журнале взвешивания. Журнал пронумерован, прошнурован и скреплен печатью за подписью начальника участка.Поступившие материалы хранятся на территории АБЗ.

В журнале зафиксированы данные о поступивших товарах на объект: наименование товара, дата поступления, номер накладной, наименование поставщика, номер транспортного средства, вес поступившего товара.В журналах отражены данные о поступивших материалах от реальных поставщиков.

Спорные контрагенты якобы поставляли материалы: ООО "ПРЕСТОРГ" в 1 квартале 2017 года, ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ" во 2 квартале 2017 года.

По результатам анализа журнала взвешивания установлено, что в 2017 году на АБЗ поставка щебеня фракции 5-20 мм осуществлялась в январе ООО «Строй Транс»; с февраля по апрель поставки отсутствовали; с мая по июль щебень поставлялся ООО «РУСЩЕБЕНЬ», с августа по декабрь щебень на АБЗ не поставлялся.

 Поставщиками битума в 2017 году являлись: ООО «БитумИнвест», ООО «ТК - Виктория», ООО «Строй-трейд», в период с февраля по апрель поставка битума на АБЗ не осуществлялась.

Поставки минерального порошка осуществлялись только в мае и июне 2017 года, поставщики – ООО «Скопинский комбинат строительных материалов», ООО «Горенка-Неруд», ООО «БАУМИНЕРАЛ», ООО «Михайловский КСМ». ООО «Скопинский комбинат строительных материалов» и ООО «Михайловский КСМ» являются также и производителями минерального порошка.

Записи в журнале взвешивания о том, что товар (щебень фракции 5-20 мм 3 гр.; песок строительный; битум нефтяной дорожный БНД 60/90; минеральный порошок и иные материалы) поставлялся на АБЗ (асфальтобетонный завод) заявленными контрагентами - ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ" отсутствуют;

5) отсутствие документального подтверждения того, что строительные материалы, полученные Обществом от спорных контрагентов проходили входной лабораторный контроль и использовались при выполнении работ на Объектах.Строительные материалы, приобретенные у заявленных контрагентов (ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ"), налогоплательщиком не использовались в рамках исполнения государственных контрактов, не использовались для изготовления асфальтобетонных смесей на АБЗ, что следует из информации и документов, полученных от «Заказчика» - ФКУ «УПРДОР МОСКВА-ВОЛГОГРАД» и соответствует пояснениям сотрудников ООО «ТСМ», журналом взвешивания грузов на автомобильных весах, представленного налогоплательщиком к проверке и по требованию.

Составы изготовляемых смесей согласовываются с «Заказчиком» - ФКУ «УПРДОР МОСКВА-ВОЛГОГРАД», и утверждаются подрядчиком – ООО «ТСМ», о чем свидетельствуют подписи ответственных лиц сторон, подписи заверены печатями «Подрядчика» и «Заказчика».

Составы (рецепты) содержат следующую информацию: наименование изготовляемой смеси с указанием Объекта ремонта; применяемые материалы (п.1); зерновой состав смеси (п.2); состав смеси (п.3); физико-механические свойства смеси (п.4). В пунктах 1-4 указано наименование используемых материалов, производитель материалов.

Для изготовления разных видов асфальтобетонных смесей используются следующие материалы: щебень гранитный разных фракций производители – ПАО «Новолипецкий металлургический комбинат» и ОАО «Павловск Неруд»; песок из отсевов дробления гранита разных фракций производитель ОАО «Павловск Неруд»; минеральный порошок производитель ООО «Скопинский комбинат строительных материалов»; битум БНД 60/90 производитель – АО «Рязанская НКП»;

- карточки счета 10.01 «Материалы» по номенклатуре (количественный и суммовой учет), с помощью которых налоговым органом определены остатки строительных материалов на момент приобретения товара у спорных контрагентов ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ".

Щебень фракции 5-20 мм 3 гр.

Минеральный порошок

Песок строительный

Суд соглашается с доводом налогового органа, что согласно анализа карточки счета 10.01 «Сырье и материалы», на даты приобретения товара у заявленных контрагентов ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ" у проверяемого плательщика имелись значительные остатки строительных материалов (щебень фракции 5-20 мм 3 гр., минеральный порошок, песок строительный и др.).

В соответствии с карточкой счета 10.01«Сырье и материалы», на момент приобретения товара у спорных контрагентов, в эти же даты товар поставлялся и реальными контрагентами поставщиками:

- Щебень фракции 5-20 мм 3 гр. в период с 09.01.2017 по 19.06.2017 - Обществом «ТамбовБетонСтрой» ИНН <***> (постоянный поставщик);

- песок строительный в указанном периоде поставлял ООО «Горняк» ИНН <***>

- Остатки минерального порошка на 01.01.2017 года - 2 942,373 тонн, на момент поставки Обществом «ПРЕСТОРГ» остатки не изменились, остались в тех же размерах, то есть минеральный порошок не использовался в производстве. Реальным поставщиком минерального порошка в указанный период являлся ООО «БАУМИНЕРАЛ» ИНН <***> (постоянный поставщик);

6) анализ налоговой отчетности ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», согласно которому сделки с ООО «ТамбовСтройМеханизация» не могли быть реальными. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом проведены контрольные мероприятия в отношении контрагентов - поставщиков товара в адрес ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», установившие нереальность сделок по поставленному товару, что исключало в последующем возможность поставки данного товара заявителю.

Согласно материалам налоговой проверки:

- у ООО "ФОРТУНА" отсутствовали платежи, свидетельствующие об осуществлении организацией реальной предпринимательской деятельности, отсутствовали перечисления денежных средств поставщикам за товар, из чего следует, что товар (в том числе: щебеньфракции 5-20 мм 3 гр., битумнефтяной дорожный БНД 60/90, песокстроительный) фактически для реализации Обществом "ФОРТУНА" не закупался, и вследствие чего не мог быть реализован в адрес ООО «ТамбовСтройМеханизация». Кроме того, по результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "ФОРТУНА" установлено, что организация не несла текущих расходов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности: отсутствуют платежи за аренду помещений, офисов, складов, транспортных средств, отсутствуют платежи за транспортные услуги, не выплачивалась заработная плата, отсутствуют расходы на ГСМ, оргтехнику, компьютеры, расходы на канцтовары, воду, тепло, электроэнергию, услуги связи, отсутствуют платежи в бюджет по налогам и сборам;

- у ООО «ИВЕРИЯ» отсутствовали платежи, свидетельствующие об осуществлении организацией реальной предпринимательской деятельности, отсутствовали перечисления денежных средств поставщикам за товар, из чего следует, что товар (в том числе: щебеньфракции 5-20 мм 3 гр., песокстроительный) фактически для реализации Обществом «ИВЕРИЯ» не закупался, и вследствие чего не реализовывался в адрес ООО «ТамбовСтройМеханизация». Кроме того, по результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «ИВЕРИЯ» установлено, что организация не несла текущих расходов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности: отсутствуют платежи за аренду помещений, офисов, складов, транспортных средств, отсутствуют платежи за транспортные услуги, не выплачивалась заработная плата, отсутствуют расходы на ГСМ, оргтехнику, компьютеры, расходы на канцтовары, воду, тепло, электроэнергию, услуги связи, отсутствуют платежи в бюджет по налогам и сборам;

- у ООО «ПРЕСТОРГ» отсутствовали платежи, свидетельствующие об осуществлении организацией реальной предпринимательской деятельности, отсутствовали перечисления денежных средств поставщикам за товар, из чего следует, что товар (в том числе: щебеньфракции 5-20 мм 3 гр., концентрат минеральный – галит тип С сорт 1 в МКР, минеральный порошок, масло моторное бидон Лукойл, масло дизель моторное Лукойл (пласт канистра) Пермь, ФОМ МТЗ-1221 035-1012005 (М5102) д-260 БЕЛАРУСЬ, Эфом (м5305м) т-150 1012040 (ЛИВНЫ)) фактически для реализации Обществом «ПРЕСТОРГ» не приобретался, и вследствие чего не мог реализовываться ООО «ТамбовСтройМеханизация». Кроме того, по результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «ПРЕСТОРГ» установлено, что организация не несла текущих расходов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности: отсутствуют платежи за аренду помещений, офисов, складов, транспортных средств, отсутствуют платежи за транспортные услуги, не выплачивалась заработная плата, отсутствуют расходы на ГСМ, оргтехнику, компьютеры, расходы на канцтовары, воду, тепло, электроэнергию, услуги связи, отсутствуют платежи в бюджет по налогам и сборам.

 7) В декларациях (первичной и уточненной №1) по НДС за 2 квартал 2017 года ООО «ТСМ» осуществляется неоднократная замена контрагентов – поставщиков товара: в первичной - ООО "ТРЕЙДКОМ" ИНН <***> и ООО "ПРЕСТОРГ» ИНН <***>, а в уточненной №1 заявлены ООО «Фортуна» и ООО "ИВЕРИЯ". Однако, счета – фактуры от ООО "ТРЕЙДКОМ" и ООО «Фортуна» и от ООО "ПРЕСТОРГ» и ООО "ИВЕРИЯ" имеют одинаковую дату, наименование товара, количество товара, стоимость, сумма НДС, а также номер счета - фактуры (его числовое значение) одинаковое, поменяли буквенное значение (вместо «Трейд» указано «Fort», вместо «Pres» указано «At»).

8) Руководители и учредители ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ» отказались от руководства и учредительства, ими собственноручно написаны заявления в налоговые органы о недостоверности сведений в ЕГРЮЛ.

Суд соглашается с доводом заинтересованного лица о том, что выявленные противоречия не являются отдельными и случайными, а имеют системный характер.

Осуществление сделок с ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ не имеет какого-либо разумного объяснения с позиции хозяйственной необходимости ее заключения и совершения, а имеет своей целью лишь уменьшение налоговых обязательств, и является частью схемы, основной целью которой является уменьшение налоговых обязательств.

Установленные проверкой факты и обстоятельства в совокупности свидетельствуют о невозможности фактического исполнения контрагентами договоров поставки, заключенных с налогоплательщиком, документооборот, созданный между Обществом и ООО «Фортуна», ООО «ИВЕРИЯ», ООО «ПРЕСТОРГ», носит формальный характер и имеет своей целью создание видимости хозяйственных операций с целью получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС.

Вместе с тем, суд не может согласиться с доводом заинтересованного лица об обязательности товарно-транспортной накладной.

В соответствии с условиями договоров поставки (п. 1.3; п. 2.2.2.) с ООО «Фортуна», ООО "ИВЕРИЯ", ООО "ПРЕСТОРГ", право собственности на поставленный товар переходит от поставщиков к покупателю в момент фактической передачи покупателю товара и подписания транспортной накладной, а также покупатель обязан принять товар, осуществить проверку его количества, подписывать товарно-транспортные накладные в момент передачи каждой партии товара.

На основании этого налоговым органом делается вывод о том, что наличие обоих документов (транспортной накладной и товарно-транспортной накладной по форме N 1-Т) у проверяемого налогоплательщика предусмотрено договором.

Однако, налоговым органом не было учтено, что согласно условиям договора между сторонами поставка осуществляется силами поставщика, а накладная является документом, подтверждающим фактический отпуск товара.

В письме от 30.10.2012 N 03-07-11/461 Минфин России разъяснил, что при отсутствии товарно-транспортной накладной по форме № 1-Т отказ в вычете неправомерен, если налогоплательщик, который не является заказчиком перевозки, принимает товары на учет на основании товарной накладной по форме № ТОРГ-12.

Согласно письмо ФНС России от 18.08.2009 N ШС-20-3/1195 форма товарно-транспортной накладной № 1-Т обязательна к применению отправителями и получателями грузов. При этом она служит основанием для расчетов между заказчиком транспортной перевозки и перевозчиком. Таким образом, если покупатель заказчиком перевозки не является, наличие ТТН у получателя груза (покупателя) не обязательно. Принятие на учет ТМЦ возможно и на основании товарной накладной по форме № ТОРГ12.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 8835/10 по делу № А63- 10110/2009-С4-9 отклонил довод инспекции о том, что организация обязана представить ТТН, поскольку согласно Постановлению Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 данная накладная является документом для учета работ на автомобильном транспорте. Налогоплательщик представил накладную № ТОРГ-12 для подтверждения совершения сделки по приобретению товара, которая в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 применяется для оформления продажи ТМЦ сторонней организации. ТТН является документом, служащим, в том числе, для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

В данном случае общество не выступало в качестве заказчика по договору перевозки.

Вместе с тем, ошибочность данного вывода заинтересованного лица не повлекло нарушений в оценке налоговым органом сделок со спорными контрагентами как нереальных.

Суд также соглашается с выводом налогового органа о том, что проверкой установлена неуплата  налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2017 года в сумме 3 245 845 рублей. Искажение сведений о фактах хозяйственной жизни выражено в уменьшении суммы налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет ООО «ТамбовСтройМеханизация» в результате завышения налоговых вычетов, по которым отсутствует факт их совершения, в результате Общество в 2017 году отразило в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверную информацию о расходах, уменьшающих доходы от реализации в сумме 18 032 474 руб.,о налоговых вычетах по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 245 845 рублей.

В рамках исполнения государственных контрактов с Федеральным казенным учреждением Упрдор «Москва-Волгоград» (далее по тексту - ФКУ Упрдор «Москва-Волгоград») Общество выступало в качестве подрядчика и субподрядчика при выполнении работ на следующих объектах:

         - капитальный ремонт моста через р. Избердейка 350+894 км автомобильной дороги 1Р-119 Орел – Ливны – Елец – Липецк – Тамбов, Тамбовская область;

        - ремонт а/д М-6 «Каспий» из Москвы (от Каширы) через Тамбов, Волгоград до Астрахани км 332+500, км 342+167, Рязанская область;

        - ремонт автомобильной дороги 1Р-119 Орел – Ливны-Елец-Липецк – Тамбов 368+000 км, Тамбовская область.

Работы по государственным контрактам выполнялись  в соответствии с техническим заданием заказчика, являющейся неотъемлемой частью контракта. Комиссии, состоящие из представителей заказчика и подрядчика оценивали результат выполненных работ, после чего оформлялись акты о приемке выполненных работ с подписанием их представителями обеих сторон.

В соответствии с контрактами гарантия качества распространяется на весь объем выполненных подрядчиком работ и материалов.

ООО «ТСМ» принимает на себя обязательства по обеспечению соответствия автодороги условиям контракта по качеству в течение всего гарантийного срока, а в случае обнаружения дефектов обязательства по их устранению за свой счет. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Согласно представленных документов, для устранения дефектов по гарантийным обязательствам перед заказчиком ФКУ Упрдор «Москва-Волгоград» в рамках исполнения государственных контрактов, Общество якобы заключает договора подряда с ООО «ИВЕРИЯ» ИНН <***>, а именно:

     -  от 03.05.2017 № 03/05-Р на ремонт,а/д1Р-119Орел -Ливны-Елец-Липецк-Тамбовкм368+000 - км386+000,Тамбовскаяобласть на сумму 11 168 975 руб., в том числе НДС 1 703 742руб.;

-  от 02.05.2017 № 02/05-Р на капитальныйремонтмостачерезр.Избердеевкакм350+ 894а/д1Р-119 Орел-Ливны-Елец-Липецк-Тамбов, Тамбовскаяобласть на сумму  438 680 руб., в том числе НДС 66 917 руб.;

- договор от 01.06.2017 № 01/06-Р на ремонт,а/дМ-6«Каспий»  изМосквы (отКаширы) черезТамбов,ВолгограддоАстраханикм332+500-км342-+167, Рязанскаяобласть на сумму 9 670 664 руб., в том числе НДС 1 475 186 рублей.

По условиям договоров (п.1.1) «Подрядчик» (ООО «ИВЕРИЯ») обязуется в установленные договорами  сроки: начало работ с 03.05.2017, окончание работ 31.05.2017 по договорам  от 02.05.2017 и от 03.05.2017), по договору от 01.06.2017 начало работ 01.06.2017, окончание работ: 30.06.2017, выполнить по заданию «Заказчика» (ООО «ТСМ») работы по устранению дефектов по гарантийным обязательствам на объектах, а «Заказчик» обязуется принять их результаты и оплатить в порядке, установленным договором.

Обязательства по договору выполняются «Подрядчиком» в соответствии с локально сметным расчетом (приложение №1 к договорам), на свой риск собственными силами (п. 1.2 договора).

Оплата производится за фактически выполненные объемы работ (п.2.2 договора).

            Цена договоров включает общую стоимость работ с использованием материалов «Подрядчика».

Оплата выполненных работ (п. 2.5 договора) осуществляется «Заказчиком» в течение 30 (тридцати) рабочих дней, после подписания акта выполненных работ.

Денежные средства, за выполненные работы, перечисляются на расчетный счет «Подрядчика» (п.2.6 договора), после представления «Подрядчиком» документации, подтверждающей выполнение данных работ (акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3).

«Заказчик» принимает на себя обязанность по финансированию работ по ремонту (п. 4.1.1 договора).

«Подрядчик» выполняет работы по ремонту объекта и сдает объект «Заказчику» в установленные сроки (п. 4.2.1 договора), обеспечивает производство работ в полном соответствии с рабочей документацией, и строительными нормами и правилами (п. 4.2.2 договора).

           Приемка объекта производиться в течение 3 (трех) рабочих дней после получения «Заказчиком» письменного извещения и документов от «Подрядчика» о его готовности (п.5.2 договора).

В соответствии с п. 6 договоров «Ответственность сторон» (п. 6.1.1 договоров) «Заказчик» несет ответственность за своевременное перечисление денежных средств «Подрядчику», согласно п. 2.5 договора.

В случае нарушения сроков исполнения обязательств «Заказчиком», «Подрядчик» вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательств (п. 6.1.3 договора).

В соответствии с п. 6.2.5 договоров «Подрядчик» несет ответственность за качественное выполнение работ, согласно нормативным и рабочим документам.

«Заказчик» вправе потребовать расторжения договора в случае аннулирования разрешения на строительную деятельность (п. 9.2 договора). Условия всех договоров аналогичны.

 К договорам подряда ООО «ТСМ» представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

По договорам подряда №02/05-Р от 02.05.2017; №03/05-Р от 03.05.2017 акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 31.05.2017 за отчетный период с 03.05.2017 по 31.05.2017 года.

По договору подряда №01/06-Р от 01.06.2017 акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 30.06.2017 за отчетный период с 01.06.2017 по 30.06.2017 года.

Из представленных документов следует, что «Подрядчик» (ООО «ИВЕРИЯ») выполнил свои обязательства по ремонту объектов в установленные сроки, представил документацию, подтверждающую выполнение работ, акты выполненных работ подписаны сторонами 31.05.2017 и 30.06.2017 соответственно.

- отсутствие документального подтверждения полномочий руководителей компаний-контрагентов, копий документов, подтверждающих их личность;

- факт   выполнения  работ по устранению  дефектов  по гарантийным обязательствам   с ООО «ИВЕРИЯ» не подтвержден,   считать сведения, содержащиеся в первичных документах   достоверными, нет оснований, так как указанные документы генеральный директор ФИО15 не подписывал;

-по расчетному счету ООО «ИВЕРИЯ» установлено, что организация не несла текущих расходов, необходимых для осуществления реальной хозяйственной деятельности: отсутствуют платежи за аренду помещений, офисов, складов, транспортных средств, отсутствуют платежи за транспортные услуги, не выплачивалась заработная плата, отсутствуют расходы на ГСМ, оргтехнику, компьютеры, расходы на канцтовары, воду, тепло, электроэнергию, услуги связи, отсутствуют платежи в бюджет по налогам и сборам;

- оплата за  выполненные работы  согласно  пункта 2.5  договоров «Заказчиком» (ООО «ТСМ») не осуществлялась не только в течение 30 (тридцати) рабочих дней, после подписания акта выполненных работ, но и на момент ликвидации ООО «ИВЕРИЯ» (дата исключения из ЕГРЮЛ 15.08.2019);

- отсутствие необходимых ресурсов для выполнения спорных работ по гарантийному ремонту автодорог и моста, а именно: персонала, материалов, техники, необходимых разрешений (допуска к работам), свидетельствуе о невозможности выполнения ООО «ИВЕРИЯ»  предусмотренных договорами подряда работ.

Установленные проверкой факты и обстоятельства в совокупности свидетельствуют о невозможности фактического исполнения контрагентом договоров, заключенных с налогоплательщиком, документооборот, созданный между Обществом и ООО «ИВЕРИЯ», носит формальный характер и имеет своей целью создание видимости хозяйственных операций с целью получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС.

Наличие у Общества документов (счетов – фактур), подтверждающих исполнение сделки, само по себе не может свидетельствовать без учета конкретных обстоятельств о взаимоотношениях Общества с контрагентом  ООО «ИВЕРИЯ» о реальности совершенных хозяйственных операций.

Согласно свидетельским показаниям работников ООО «ТамбовСтрой-Механизация» (ФИО31- первого заместителя генерального директора, ФИО10 - заместителя генерального директора по ремонту и строительству объектов, ФИО11 - старшего мастера мастерского участка №4, ФИО9 - главного инженера)  работы по устранению дефектов по гарантийным обязательствам на объектах выполнялись собственными силами бригадой под руководством главного инженера ФИО9 с использованием спецтехники  и строительных материалов.  При этом  документального подтверждения  выполнения   работ  собственными силами   обществом  не представлены. Документы, сопровождающие расходы  по устранение дефектов по гарантийным обязательствам собственными силами   не были  представлены. Сопроводительным письмом  от 13.02.2020 №96  на требование  от  24.01.2020№17-13/756 Общество сообщает, акты  по  списанию  строительных материалов  на    гарантийный  ремонт  дорог и моста, представить не могут,  материалы не списывались.  

ООО «ТСМ» к возражениям от 06.04.2020 №239; 10.08.2020 №08.10.01; 27.10.2020 №10.27.01 не представила первичные документы, подтверждающие выполнения работ по гарантийным обязательствам собственными силами.

Кроме того, суд соглашается с доводом налогового органа о наличии расхождения и несоответствия документов, представленных ФКУ «УПРДОР «Москва-Волгоград» (заказчик):  объемы работ по гарантийному обязательству, отраженные в локальной смете, в акте о приемке выполненных работ №1 от 31.05.2017 (отчетные периоды с 03.05.2017 по 31.05.2017) отличаются от объемов, указанных в ведомости инвентаризации; проверка выполненных работ по устранению дефектов, выявленных в ходе инвентаризации гарантийных обязательств подрядной организацией, объема и качества ликвидации дефектов производилась 14.07.2017, а не 14.04.2017, как отражено в акте №1 от 31.05.2017.

Вместе с тем, суд не может согласиться с доводом налогового органа, о том, что заявителем в нарушение п.1 ст. 146, п. 1 ст.154 НК РФ занижена налоговая база и не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 38 617 061 руб. (НДС ООО «Дорожные механизмы).

 Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

При этом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно п.2 ст.154 НК РФ при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется как стоимость таких товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному ст. 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога на добавленную стоимость.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона от 06.12.2011 №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, обязательные реквизиты которого перечислены в п.2 данной статьи закона.

Таким образом, при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), реализуемым на безвозмездной основе, следует применять цены, указанные в первичных учетных документах на передаваемые товары (работы, услуги).

В целях исчисления налога на добавленную стоимость моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат (п.1 ст.167 НК РФ):

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг);

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Поскольку при безвозмездной реализации товаров (работ, услуг) факт оплаты (частичной оплаты) отсутствует, в таких случаях налоговая база определяется в день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг).

По мнению налогового органа выделение ООО «Дорожные механизмы» носило искусственный характер.

Данный вывод налогового органа, по мнению суда, носит предположительный характер, не подтвержден надлежащими документами.

Решением единственного участника Общества ФИО32 от 03.10.2016 принято решение о реорганизации Общества в форме выделения и создании путем реорганизации новой организации ООО «Дорожные механизмы» ИНН<***>,с уставным капиталом 10 000 руб., сформированного за счет нераспределенной прибыли Общества, адрес места нахождения: <...> А.

В сведениях об участнике и лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, указанных в заявлении о государственной регистрации юридического лица, создаваемого путем реорганизации (по Форме № Р12001) ООО «Дорожные механизмы» указано физическое лицо имеющие право без доверенности от имени юридического лица - ФИО16 ИНН <***> (генеральный директор). Заявителем являлся ФИО8, подлинность подписи заявителя засвидетельствована в нотариальном порядке нотариусом города Котовска ФИО33

Адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа вновь создаваемого юридического лица, указанный в заявлении: 392000, <...>.

В подтверждение местонахождения ООО «Дорожные механизмы» вышеуказанного адреса представлено гарантийное письмо ООО «Там-ВиВ» от 10.01.2017, в котором гарантируется заключение договора аренды с ООО «Дорожные механизмы» в течение пяти рабочих дней после его государственной регистрации.

Регистрирующим органом 23.01.2017 принято решение о государственной регистрации юридического лица при создании путем реорганизации в форме выделения Общества с ограниченной ответственностью «Дорожные механизмы». Основной вид деятельности по ОКВЭД: 41.20 «Строительство жилых и нежилых зданий». Внесена запись в ЕГРЮЛ о создании юридического путем реорганизации в форме выделения.

Согласно разделительного баланса (при реорганизации в форме выделения) ООО «ТСМ» на дату 31.12.2016, отражены следующие показатели: тыс.руб.

По разделительному балансу в выделенное предприятие ООО «Дорожные механизмы» переданы запасы на сумму 268664 тыс. руб. В подтверждение передачи материалов во вновь созданную организацию предоставлены копии требований-накладных: №1909 от 31.12.2016 на сумму 4605129,27 руб., №1947 от 31.12.2016 на сумму 6569394,54 руб.; №1948 от 31.12.2016 на сумму 1976418, 81 руб.; №1928 от 31.12.2016 на сумму 23605428,13 руб.; №1929 от 31.12.2016 на сумму 257754,69 руб.; №1945 от 31.12.2016 на сумму 9271468, 22 руб.; №1906 от 31.12.2016 на сумму 222378332,27 руб.

Передача материалов по указанным требованиям-накладным отражена в бухгалтерском учете по дебету вспомогательного счета 000 в корреспонденции со счетами учета материалов.

Согласно Отчета информации, полученной по результатам аудита ООО «Тамбовстроймеханизация» 4120/1031АЗ-16,  аудиторы пришли к выводу, что нарушений при отражении операций по передаче материалов при проведении реорганизации в форме выделения нового юридического лица ООО «Дорожные механизмы» в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности  ООО «Тамбовстроймеханизация» не выявлено.

Ч. 1 ст. 146 НК РФ закрепляет, что объектом налогообложения признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

П. 1 ч. 2 ст. 146 НК РФ указывает, что в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения: операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг: передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества организации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации этой организации.

Таким образом, передача материальных ценностей ООО «ТамбовСтройМеханизация» правопреемнику ООО «Дорожные механизмы» при реорганизации организации, не может являться объектом налогооблажения НДС.

При этом у реорганизованной организации отсутствует обязанность по восстановлению суммы налога по передаваемому имуществу и имущественным правам, если они ранее были правомерно приняты ею к вычету.

Ч. 8 ст. 162.1 НК РФ предусматривает, что при передаче правопреемнику (правопреемникам) товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе основных средств и нематериальных активов, при приобретении (ввозе) которых суммы налога были приняты реорганизованной (реорганизуемой) организацией к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой, соответствующие суммы налога не подлежат восстановлению и уплате в бюджет реорганизованной (реорганизуемой) организацией.

Суд также считает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств в подтверждение вывода о том, что единственной целью реорганизации Общества в форме выделения ООО "Дорожные механизмы" являлось выведение из оборота активов без исчисления и уплаты НДС с реализации и списание с баланса кредиторской задолженности, а также с тем, что банкротство ООО «Дорожные механизмы» является преднамеренным, спланированным и контролируемым ФИО8

Согласно абзацу третьему пункта 8 статьи 213.9 Закона о банкротстве финансовый управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника.

По правилам статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены названным Законом.

Кроме того, в соответствии с абзацем 4 пункта 8 статьи 213.9 Закона о банкротстве финансовый управляющий обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства.

Согласно абзацу 9 пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

В силу пункта 2 статьи 34 Закона о банкротстве лица, участвующие в деле о банкротстве, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства и совершать предусмотренные данным Федеральным законом процессуальные действия в арбитражном процессе по делу о банкротстве и иные необходимые для реализации предоставленных прав действия.

В рамках дела № А64-8736/2017в отношении ООО «Дорожные механизмы» конкурсным управляющим не был выявлен факт преднамеренного банкротства, судом, либо иным органом,  данный факт не был подтвержден.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 19.10.2017 по делу №А64-6755/2017, вступившего в законную силу, с общества с ограниченной ответственностью «Дорожные механизмы» г. Тамбов, (ОГРН <***>, ИНН <***>), в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Снабженец», г. Тамбов, (ОГРН <***>, ИНН <***>),  взыскана задолженность в размере 520000 руб.

В указанном решении суд указал, что «Доказательств оспаривания Договора уступки права в судебном порядке, а также доказательств признания его недействительным в установленном законом порядке суду не представлено.

Анализ норм свидетельствует, что по договору цессии по правилам гл. 24 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть передано только возникшее из обязательства право (требование) кредитора к должнику. Таким образом, буквальное толкование обязательства означает его наличие в материально-правовом смысле, то есть передаче подлежит только существующее материальное обязательство.

Наличие задолженности подтверждается:

- представленными в материалы дела Актом о приемке выполненных работ №1 от 25.07.2014, работ №1 от 06.08.2014, подписанных сторонами без разногласий и скрепленных печатями сторон. Стоимость работ, указанных в данных актах соответствует Справкам о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 25.07.2014 на сумму 4304738 руб., №1 от 06.08.2014 на сумму 14727773 руб.;

- Актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, подписанному сторонами без возражений и разногласий, с учетом платежных поручений №773 от 04.06.2015, №78 от 14.01.2016, №254 от 02.02.2016.

ООО «ТамбовСтройМеханизация» в результате реорганизации передало задолженность ООО «ТСМ» перед ИП ФИО34 обществу с ограниченной ответственностью «Дорожные механизмы»,  что подтверждено Передаточным актом от 31.12.2016, содержащим наименование кредитора ФИО34 и сумму долга в размере 18082511 руб.

В отзыве на иск ответчик признал требования в полном объеме, не возражал против их удовлетворения».

Представленные налогоплательщиком документы по сделкам со спорными контрагентами отвечают установленным требованиям и содержат достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми налоговое законодательство связывает правовые последствия и, следовательно, являются основанием для принятия предъявленных обществу спорными контрагентами сумм налога к вычету, тогда как сформированная инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки доказательственная база не позволяет сделать однозначный вывод об отсутствии реальности хозяйственных операций общества со спорными контрагентами.

Совокупность доказательств, которая, по мнению инспекции, свидетельствует о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в том числе невозможность реального осуществления спорными контрагентами хозяйственных операций, по сделкам с которыми общество заявило к вычету спорную сумму НДС, надлежащим образом документально не подтверждена. Законодательство о налогах и сборах не возлагает на налогоплательщика осуществление контрольных функций по уплате НДС за его контрагентами и субконтрагентами, поскольку эти действия относятся к деятельности налогового органа.

Учитывая изложенное суд приходит к выводу об обоснованности требований заявителя. Доводы налогового органа подтверждены в отношении НДС на сумму 18606367 руб., в оставшейся части НДС (38617061 руб.) доводы налогового органа подлежат отклонению.

Суд считает обоснованными доводы налогового органа в отношении налога на прибыль на сумму 7928145 руб., в оставшейся части - 35476557 руб. доводы налогового органа подлежат отклонению.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемые в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст.286 НК РФ налог на прибыль организаций определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, определяемой в соответствии со ст.274 НК РФ.

Статьей 274 НК РФ установлено, что налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст.247 НК РФ, подлежащей налогообложению. Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, объектом налогообложения являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов (ст.247 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, если иное не предусмотрено пунктом 1.1 настоящей статьи, и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что заявителем произведена неполная уплата налога на  прибыль организаций за 2017 - 2018 годы в сумме 43404702 руб.,  в  том числе:  

- за 2017 год в сумме   6932887  руб. по сроку уплаты 28.03.2018 (в федеральный бюджет – 1039933  руб.; в бюджет субъекта РФ  – 5892954  руб.);

- за 2018 год в сумме 36471815 руб. по сроку уплаты 28.03.2019 (в федеральный бюджет –  5470772  руб.; в бюджет субъекта  –   31001043  руб.).

 Как указал налоговый орган в оспариваемом заявителем решении, в нарушение п.1 ст. 252, п.2 ст. 253,  п. 2 ст.318 НК РФ, закона № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» Общество неправомерно завысило расходы, связанные с необоснованным включением в состав расходов затрат при отсутствии документального подтверждения и отсутствии реальности хозяйственных отношений с ООО «Молния» на сумму 14 742 315 руб., в том  числе: за 2016 год в сумме 1 990 682 руб.; за 2017 год в сумме 9 376 376 руб.;  за  2018 год в сумме 3 375 257 руб.

Суд соглашается с выводами налогового органа, поскольку заявителем не была представлена первичная документация.  В подтверждение понесенных затрат Обществом не были представлены первичные документы в отношении ООО «Молния» (договора поставки, товарные накладные, счета – фактуры, товарно-транспортные накладные, паспорта продукции, подтверждающее качество, акты сверки расчетов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

 Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

 Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

 Согласно ст. 9 Закона №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

 В силу пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а так же уплату (удержание) налогов.

Письмом от 28.08.2020 №17-13/024618 Инспекция просило Управление  экономической   безопасности и противодействия коррупции УМВД   России по Тамбовской области предоставить копии  протокола изъятия  документов.

Согласно предоставленной копии протокола обыска (письмо от 26.10.2020 №12/38/-3195), записи в отношении контрагента  ООО «Молния» отсутствуют.

Право на принятие расходов в целях исчисления налога на прибыль  организаций возникает у налогоплательщика только в случае представления в налоговые органы  организаций документов, содержащих достоверную информацию.

Вывод об отсутствии первичных документов с ООО «Молния» содержится также в Отчетах информации, полученной по результатам аудита ООО «Тамбовстроймеханизация» 4120/1031АЗ-16,  4120/1031АЗ-17, 4120/1031АЗ-18.

Поскольку суд согласился с выводами налогового органа о нереальности сделок ООО «Тамбовстроймеханизация» и ООО «Иверия», ООО «Престорг» и ООО «Фортуна» по основаниям, указанным ранее в решении суда, доводы заявителя в части оспаривания налога на прибыль в отношении указанных организаций подлежат отклонению.

Вместе с тем, суд не может согласиться с доводом налогового органа в отношении доначисления налога на прибыль на сумму 35476557 руб. (внереализационные доходы).

Согласно Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.01.2021 г. № №17-13/1 заявителем передана кредиторская задолженность на сумму 177 382 785 руб. во вновь созданную организацию в ходе реорганизации (ООО  «Дорожные механизмы»).

При этом налоговый орган указал, что в нарушение п.18 ст.250, п.1 ст.271, пп.5 п.4 ст.271 НК РФ, п.1 ст. 196 ГК РФ, п.78 Приказа Минфина России от 29.07.1998 № 34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации» Общество занизило внереализационные доходы на сумму кредиторской задолженности 177 382 785 руб.., в связи с истечением срока исковой давности.

Согласно разделительному балансу (при реорганизации в форме выделения) по состоянию на 31.12.2016 вновь созданному юридическому лицу ООО «Дорожные механизмы» передана кредиторская задолженность на сумму 293 960 053,37 руб., из них контрагенты с истечением срока исковой давности на сумму 177 382 785 руб.:

 - ООО «Техмаркет» - 18 880 006 руб.;

 - ООО «Синта» - 7 853 819 руб.;

 - ООО «РусБизнес» -114 637 162 руб.;

 - ООО «Совелен» - 6 126 530 руб.;

 - ООО «Стикс» -18 820 116 руб.;

 - ООО «ЭкоСтрой» - 6 048 180 руб.;

 - ООО «Техторг» - 5 016 972 руб.

Налоговым органом отнесена к кредиторской задолженности с истекшими сроками исковой давности также задолженность на сумму 6 126 530 руб. перед ООО «Совелен» (ИНН <***>, КПП 682901001), которое было признано Арбитражным судом Тамбовской области от 28.07.2016 несостоятельным (банкротом) с открытием конкурсного производства. Общество прекратило деятельность на основании определения Арбитражного суда Тамбовской области о завершении конкурсного производства 24.04.2018.

По вышеуказанным основаниям налоговым органом принято решение о доначислении ООО «ТСМ» налога на прибыль на сумму 35 476 557 руб.

В соответствии с п. 18 статьи 250 Налогового Кодекса РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы:

в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктами 21, 21.1, 21.3 и 21.4 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

Порядок списания кредиторской задолженности в бухгалтерском учете регулируется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29.07.1997 № 34н (п. 78) и Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации ПБУ 9/99, утвержденным Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 № 32н (п. 7).

Таким образом, из приведенных норм следует, что Общество обязано включить кредиторскую задолженность в состав внереализационных доходов в случае истечения срока исковой давности либо по другим основаниям.

По данным бухгалтерского учета Общества кредиторская задолженность перед вышеуказанными контрагентами возникла:

- перед ООО «Техмаркет» - в ноябре 2015 года;

- перед ООО «Синта» - в октябре 2015 года;

- перед ООО «РусБизнес» - в период с декабря 2014 по март 2015 года;

- ООО «Совелен» - в период до декабря 2014 года;

- ООО «Стикс» - в ноябре 2015 года;

- ООО «ЭкоСтрой» - в августе 2015 года;

-  ООО «Техторг» - в августе 2015 года

Общий срок исковой давности для списания кредиторской задолженности составляет три года и истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока (ч.1 ст.196, ч. 1 ст. 192 ГКРФ).

В разделительном балансе (при реорганизации в форме выделения) ООО «ТСМ» на дату 31.12.2016, отражена передача во вновь созданную организацию кредиторской задолженности на общую сумму 293 960 тыс. руб.

Передача кредиторской задолженности подтверждена Передаточным актом от 31 декабря 2016 года, утвержденным Решением единственного участника ООО «ТамбовСтройМеханизация» ФИО32

Согласно Передаточного акта во вновь созданное предприятие передана кредиторская задолженность на сумму 293 960 053,37 руб.

Передача кредиторской задолженности отражена в бухгалтерском учете по кредиту вспомогательного счета 000 в корреспонденции со счетами учета кредиторской задолженности (60.01 и 76.09), что не противоречит сложившейся практике учета аналогичных операций в бухгалтерской программе «1С».

Таким образом, суд не может согласиться с выводом налогового органа об истечении срока исковой давности по данной кредиторской задолженности на момент передачи задолженности по передаточному акту в ООО «Дорожные механизмы».

К другим основаниям для включения кредиторской задолженности в состав внереализационных   доходов   можно   отнести   прощение   долга   (ст.   415   ГК   РФ), возникновение обстоятельств, при которых долг погасить невозможно (ст. 416 ГК РФ); ликвидация контрагента (ст. 419 ГК РФ); исключение контрагента из ЕГРЮЛ как недействующего (п.2 ст. 64.2 ГК РФ, ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Данные основания также неприменимы к рассматриваемой ситуации. ООО «Техмаркет», ООО «Синта», ООО «РусБизнес», ООО «Стикс», ООО «ЭкоСтрой», ООО «Техторг» прекратили свою деятельность в 2016 году в связи с реорганизацией в форме присоединения к другим юридическим лицам, которые в порядке правопреемства стали новыми кредиторами первоначально для ООО «ТамбовСтройМеханизация» - на дату своей реорганизации, а затем для ООО «Дорожные механизмы» - в результате реорганизации ООО «ТамбовСтройМеханизация» по состоянию на 31.12.2016 г.

Согласно п. 1 ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Таким образом, у ООО «ТамбовСтройМеханизация» отсутствовали основания для включения переданной по передаточному акту кредиторской задолженности на сумму 177382785 руб. в состав внереализационных доходов для целей налогообложения прибыли.

В части начисления налоговым органом пени в размере 22351372,72 руб. и 7095311 руб. решение налогового органа является необоснованным.

За неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправомерного завышения налоговых вычетов, предусмотрена ответственность в соответствии с п. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса.

Деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов) (ч. 3 ст. 122 НК РФ).

За неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате неправомерного занижения налоговой базы и завышения налоговых вычетов, совершенную умышленно, предусмотрена ответственность в соответствии с п. 3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Ч. 1 ст. 123 НК РФ закрепляет, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Поскольку судом отклонены доводы налогового органа в части налога на прибыль в размере 35476557 и налога на НДС в размере 38617061 руб., начисление на них пени в размере 9971643 руб. и 12379729,72 руб., а также штрафа в размере 7095311 руб., является необоснованным.

В остальной части пени и штрафа, начисленных налоговым органом, суд считает выводы налогового органа обоснованными.

Заявитель также отметил, что принимая решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, налоговый орган не учел иные смягчающие обстоятельства: правонарушение совершено по неосторожности; налоговые правонарушения, указанные в решении совершены заявителем впервые, заявитель не относится к категории налогоплательщиков, систематически не соблюдающих требование налогового законодательства; Общество включено в реестр средних предприятий; Общество обеспечивает трудоустройство значительного количества лиц; деятельность Общества имеет важное государственное значение, в связи с чем, штраф подлежал уменьшению в 10 раз.

Рассмотрев доводы заявителя, суд не находит оснований для дополнительного снижения штрафных санкций ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ определено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.05.1998 № 14-П, меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Законодательно установленный принцип уменьшения размера налоговых санкций в случае установления обстоятельств, смягчающих ответственность правонарушителя, обусловлен возможностью достижения цели применения наказания за совершение налогового правонарушения взысканием штрафа, сниженного до соответствующих пределов.

Основной целью применения налоговых санкций является предупреждение налоговых правонарушений. Размеры налоговых санкций, устанавливаемые законодателем, должны быть обоснованы с позиции предупреждения данных правонарушений. Они должны преследовать цели специальной и общей превенции, а также восстановления социальной справедливости. Когда применение налоговых санкций преследует какие-либо иные цели, это нарушает данный принцип.

При этом применение налоговых санкций не должно ставить налогоплательщиков в необоснованно тяжелое материальное положение, влечь прекращение ими предпринимательской деятельности, а также иным образом сверх необходимости ущемлять их права и законные интересы, что согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П.

Арбитражный суд при оценке обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа вправе проверять соразмерность примененной меры ответственности, и с учетом установленных в судебном порядке обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе изменить оспариваемое решение налогового органа в части определения размера налоговой санкции.

Уменьшение штрафов в соответствии с положениями статей 112, 114 НК РФ при наличии смягчающих ответственность обстоятельств является правом, а не обязанностью суда, наличие таких обстоятельств устанавливается судом исходя из фактических обстоятельств правонарушения.

Оспариваемое решение содержит указание на то, что налоговым органом учтены смягчающие ответственность обстоятельства.  В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией учтено обстоятельство, смягчающее ответственность за совершение налогового правонарушения - социальная направленность деятельности Общества, в связи с чем, размер штрафа снижен в два раза.

Суд соглашается с выводом налогового органа, что добросовестное исполнение налогоплательщиком своих обязанностей и совершение налогового правонарушения впервые не могут быть признаны в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за налоговое правонарушение, поскольку исполнение соответствующей обязанности является нормой поведения налогоплательщика.

Довод Общества о признании в качестве смягчающего обстоятельства совершение правонарушения по неосторожности подлежит отклонению, поскольку налоговой проверкой установлено, что правонарушение совершено ООО «ТСМ» умышленно.

Такие обстоятельства, как включение Общества в реестр средних предприятий, обеспечение трудоустройства значительного количества лиц, важное государственное значение хозяйственной деятельности расценены налоговым органом как социальная направленность Общества и учтены в оспариваемом решении.

Иные смягчающие обстоятельства судом не установлены.

При указанных обстоятельствах, суд не находит оснований для дополнительного снижения штрафных санкций, поскольку это нарушит принципы соразмерности и справедливости, и не будет соответствовать балансу частных и публичных интересов, может нивелировать значение института налоговой ответственности, направленной, в том числе, на предупреждение новых правонарушений.

В остальной части оспариваемого решения, суд считает выводы налогового органа обоснованными.

Согласно пп.3 ч.4 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требований заявителя полностью или в части.

Исследовав обстоятельства дела, оценив в соответствии со статьей 71Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы деладоказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что заявление подлежит:

- удовлетворению в части признания недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-13/1 от 11.01.2021 в части доначисления НДС на общую сумму 38617061 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 35476557 руб. начисления пени в размере 22351372,72 руб., штрафа в размере 7095311 руб.,

- отказать в части признания недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-13/1 от 11.01.2021 в части доначисления НДС на общую сумму 18606367 руб.; доначисления налога на прибыль в сумме 7928145 руб.; начисления пени в размере 8193185,88 руб., штрафа в размере 1585629 руб.;

- в остальной части требований производство прекратить.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Между тем, при частичном удовлетворении требования неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку, расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с противоположной стороны по делу (пункт 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»).

Положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек не подлежат применению при разрешении, в том числе иска неимущественного характера (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 №1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела»).

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь статьями 49, 102, 110, 150, 167-170, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Признать недействительным решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-13/1 от 11.01.2021 в части доначисления НДС на общую сумму 38617061 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 35476557 руб., начисления пени в размере 22351372,72 руб., штрафа в размере 7095311 руб.

2. Отказать в части признания недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 17-13/1 от 11.01.2021 в части доначисления НДС на общую сумму 18606367 руб.; доначисления налога на прибыль в сумме 7928145 руб.; начисления пени в размере 8193185,88 руб., штрафа в размере 1585629 руб.

3. В остальной части требований производство прекратить.

4. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тамбову, г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ТамбовСтройМеханизация», г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>), расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

5. Заявителю выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу по заявлению.

6. Заявителю выдать справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины за принятие обеспечительных мер в размере 3000 руб., уплаченной по платежному поручению №813 от 26.04.2021.

7. Копии решения на бумажном носителе выдаются лицам, участвующим в деле, по заявлению.

8. Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы, решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу 394006, <...>  через Арбитражный суд Тамбовской области.

Судья                                                                                                А.В. Захаров