Решение АС Ставропольского края от 30.10.2009 № А63-5590/09

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

  ул. Мира, д. 458 «Б», г. Ставрополь, 355029, тел. (8652) 34-16-92, факс 34-69-90,

E-mail: info@stavropol.arbitr.ru, http://www.stavropol.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2009 года.

Решение изготовлено в полном объеме 06 ноября 2009 года.

Арбитражный суд Ставропольского края в составе: судьи Ермиловой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Каппушевой М.Э.,

рассмотрев заявление предпринимателя ФИО1, г. Железноводск

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю, г. Железноводск,

о признании недействительным решения №09-43/5 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю от 06.02.2009 о привлечении к налоговой ответственности, об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю о принятии обеспечительных мер от 06.02.2009 №09-54/4, о возмещении судебных расходов,

при участии в судебном заседании предпринимателя ФИО1 (паспорт <...> выдан ОВД г. Железноводска), от заинтересованного лица представителя инспекции – специалиста 1 разряда юридического лица ФИО2 (доверенность №53 от 15.06.2009),

установил:

Предприниматель ФИО1 (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю (далее по тексту – заинтересованное лицо, инспекция, налоговая инспекция) с требованием о признании недействительным решения №09-43/5 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю от 06.02.2009 о привлечении к налоговой ответственности, об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю о принятии обеспечительных мер от 06.02.2009 №09-54/4, о возмещении судебных расходов.

Свои требования заявитель мотивировал тем, что обжалуемые решения не соответствуют Налоговому кодексу Российской Федерации, нарушают его права и законные интересы в предпринимательской и иной экономической деятельности путем возложения на него обязанностей по дополнительному исчислению налогов, пеней, штрафов. Решения налогового органа не мотивированы, не основаны на нормах налогового законодательства.

Заинтересованное лицо с требованиями общества не согласилось, ссылаясь на неправомерное применение предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД по посредническим операциям, связанным с оказанием услуг связи и подлежащим налогообложению по УСН.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования в следующей части: о признании недействительным решения №09-43/5 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю от 06.02.2009 о привлечении к налоговой ответственности, о взыскании судебных расходов по делу. В обоснование доводов заявитель также ссылается на нарушение налоговым органом процедуры проведения и рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе, нарушение сроков проведения выездной налоговой проверки, немотивированное приостановление налоговой проверки.

В части требований об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю о принятии обеспечительных мер от 06.02.2009 №09-54/4 предпринимателем заявлен отказ от иска, который принят судом, как не противоречащий законодательству и не нарушающий права и законные интересы третьих лиц. В указанной части производство по делу подлежит прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на заявленные обществом требования, просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать. Свою позицию мотивирует тем, что в ходе налоговой проверки инспекцией собраны доказательства получения предпринимателем доходов по упрощенной системе налогообложения, не включенных в книгу доходов и расходов предпринимателя, что явилось причиной занижения налогооблагаемой базы по УСН. Доводы заявителя относительно нарушения процедуры проведения налоговой проверки, по мнению инспекции, необоснованны.

Заслушав мнения сторон по делу, исследовав представленные в дело письменные доказательства, суд находит требования о признании спорного решения недействительным подлежащими частичному удовлетворению в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 81 139,0 руб. В остальной части заявленные предпринимателем требования удовлетворению не подлежат по нижеизложенным основаниям.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 зарегистрирован в качестве предпринимателя с 16.09.2002, что подтверждено свидетельством о государственной регистрации №0023064805 от 05.09.2002, выданным администрацией города-курорта Железноводска, выпиской из ЕГРИП (единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей), которая приобщена судом к материалам дела).

Согласно учетным данным предпринимателем заявлены следующие виды деятельности: прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах, сдача и наем недвижимого имущества, консультирование по коммерческой деятельности, деятельность в области бухучета и аудита, оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами, оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе), другие виды деятельности.

В соответствии с зарегистрированными видами деятельности ФИО1 являлся плательщиком общей системы налогообложения и единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

С 01.01.2004 ФИО1 находился на специальных налоговых режимах, в том числе:

- применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (данный вид деятельности осуществляется с момента постановки на налоговый учет);

- на основании уведомления №96 от 05.01.2004 о возможности применения упрощенной системы налогообложения по упрощенной системе налогообложения с объектов налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» налогоплательщик переведен с общей системы налогообложения на УСН.

Налоговым органом на основании решения №226 о проведении выездной налоговой проверки от 21 декабря 2007 (т.2 л.д. 105-106) проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого минимального налога, единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, страховых взносов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. Выездная налоговая проверка завершена 13.08.2008, что подтверждено справкой №09-100/24 о проведении выездной налоговой проверки (т.2 л.д. 5-6).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 13.10.2008 №09-80/40 (т.2 л.д. 86-104), на который налогоплательщиком представлены возражения (т.1 л.д. 91-99).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки начальником Межрайонной ИФНС России № 7 по Ставропольскому краю вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.02.2009 №09-43/5 (т.2 л.д. 119-131).  В соответствии с пунктом 10 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации вынесено решение о принятии обеспечительных мер № 09-59/4 от 06.02.2009 (т.1 л.д. 50-51).

Как следует из материалов дела, предприниматель является плательщиком единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД). Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки предпринимателя за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 установлен факт заключения налогоплательщиком договоров по оказанию посреднических услуг по реализации карточек экспресс-оплаты, sim-карт за наличный расчет.

Основанием для указанных доначислений явился вывод инспекции о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации в качестве посредника в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты).

Не согласившись с решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.02.2009 №09-43/5, предприниматель ФИО1 обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю (т.1 л.д. 52-74).

Управлением ФНС России по Ставропольскому краю апелляционная жалоба на решение от 06.02.2009 №09-43/5 рассмотрена, по итогам ее рассмотрения вынесено решение от 03.04.2009 №06-27/005317 об оставлении жалобы без удовлетворения, а спорного решения – без изменения (т.1 л.д. 22-30).

Предприниматель ФИО1 не согласился с решением Управления Федеральной налоговой службы по Ставропольскому краю и в соответствии со статьями 137-139 Налогового кодекса Российской Федерации обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным решения от 06.02.2009 №09-43/5 о привлечении к налоговой ответственности.

В заявлении предприниматель ссылается на нарушение налоговым органом требований статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Судом указанный довод не принимается по следующим обстоятельствам.

В силу пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов за определенный период.

В соответствии с пунктом 1 статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (подпункты 12, 13 пункта 3 статьи 100 Кодекса).

Пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность вручения акта налоговой проверки налогоплательщику. Исходя из положения пункта 6 статьи 100 Кодекса, его направление является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в течение 15 дней со дня получения документа.

Совокупность этих норм направлена на обеспечение права налогоплательщика, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по акту проведенной проверки.

Пунктом 17 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что если по результатам налоговой проверки акт налоговой проверки не был составлен, считается, что проверка состоялась и правонарушений не обнаружено. Поэтому при отсутствии в акте выездной налоговой проверки сведений о нарушении норм налогового законодательства решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно рассматриваться как вынесенное без законных оснований.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Требование Налогового кодекса Российской Федерации об указании в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения обстоятельств налогового правонарушения, совершенного привлекаемым к ответственности лицом, так, как они установлены проведенной проверкой, т.е. как они указаны в акте выездной налоговой проверки, свидетельствует о том, что основным доказательством совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения является акт налоговой проверки, в котором изложен документально подтвержденный факт совершения налогового правонарушения. При отсутствии в акте налоговой проверки документально подтвержденного факта наличия налогового правонарушения, он не может быть установлен в решении о привлечении к налоговой ответственности.

В тексте акта №09-80/40 выездной налоговой проверки от 13.10.2008 отражены вопросы, исследуемые в ходе проверки, перечислены истребованные и представленные налогоплательщиком первичные бухгалтерские документы, книги учета доходов и расходов, другие документы. Кроме этого в акте указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений. Акт №09-80/40 выездной налоговой проверки от 13.10.2008 направлен заявителю по почте заказным письмом 15.10.2008, на него предпринимателем представлены соответствующие возражения.

Суд не находит обоснованными доводы предпринимателя о том, что основные мероприятия налогового контроля и документальные подтверждения получены вне рамок выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Указанным положениям Налогового кодекса Российской Федерации корреспондирует пункт 3 статьи 7 Закона «О налоговых органах Российской Федерации» (в редакции Федерального закона № 137-ФЗ от 27.07.2006г.), согласно которому налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, предусмотренных Кодексом. Запросы в межрайонные и районные инспекции направлены налоговым органом в период приостановления выездной налоговой проверки (05.05.2009), что соответствует требованиям пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

В акте (п. 1.6) указано, что налогоплательщиком представлены первичные бухгалтерские документы, книги учета доходов и расходов, кроме того, акт содержит ссылки на нормы Налогового кодекса Российской Федерации и документы, исследованные в ходе налоговой проверки. Также в акте указаны даты и номера полученных ответов по встречным проверкам.

Суд не находит существенными такие нарушения, отмеченные налогоплательщиком, как неверное указание в акте налоговой проверки адреса регистрации предпринимателя, отсутствие расшифровки «ЭОД».

В акте действительно отсутствует расшифровка сокращения «ЭОД», о чем также указано в решении управления по жалобе налогоплательщика, где дана соответствующая расшифровка (ЭОД - система электронной обработки данных). Настоящее нарушение не повлекло неблагоприятные последствия для предпринимателя в виде неправомерного доначисления налогов, следовательно, не может быть отнесено к категории значительных, неустранимых и ухудшающих положение налогоплательщика.

Указание в тексте акта неверного адреса регистрации предпринимателя является технической опечаткой, также не повлекшей неблагоприятных последствий и нарушения прав налогоплательщика.

Акт по результатам проведенной выездной проверки 13.10.2008 направлен налогоплательщику по почте заказным письмом с уведомлением (подтверждено квитанцией №3545536) в связи с тем, что предприниматель ФИО1 отказался от его получения. Предприниматель обратился в инспекцию с заявлением о том, что акт он не получал, и просил выдать его повторно. По данному факту инспекцией направлен запрос от 11.11.2008г. № 09-14/008286 на почту с просьбой предоставить пояснения. Почтой в адрес налогового органа предоставлен ответ, согласно которому почтальон заказную корреспонденцию положил в почтовый ящик. Акт выдан предпринимателю повторно по его заявлению.

В материалах проверки имеется письмо Пятигорского почтамта от 08.12.2008 №02-0 1/2261, где сообщается, что в отношении почтальона отделения почтовой связи Железноводск-1 ФИО3 за нарушение порядка предоставления заказной бандероли №35740107066177 с уведомлением от 15.10.2008 вынесено дисциплинарное взыскание в виде выговора.

Доводы предпринимателя о наличии грубых нарушений в акте проверки, выраженных в отсутствии нумерации страниц, последовательности, не являются существенными и не влияют на результат проведения и оформления выездной налоговой проверки.

Уведомление о вызове содержит номер и дату - №09-101/87 от 15.10.2008, следовательно, доводы об отсутствии реквизитов регистрации являются необоснованными.

Заявитель также ссылается на нарушение процедуры проведения налоговой проверки, выраженное в неправомерном затягивании налоговым органом сроков проверки (проверка длилась 1 год 1 месяц и 3 недели), неистребовании дополнительных документов, непроведении опроса налогоплательщика.

Указанный довод предпринимателя необоснован по следующим обстоятельствам.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством, в том числе, налоговых проверок. Статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса; получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации; проведения экспертиз; перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке. Правомерность приостановления процедуры выездной налоговой проверки была подтверждена в Постановлении Конституционного Суда от 16.07.2004 № 14-П.

Налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Согласно пункту 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Судом установлено, что инспекцией при проведении выездной налоговой проверки были соблюдены требования пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение о проведении выездной проверки принято 21.12.2007, справка о проведении выездной проверки составлена 13.08.2008. Решением №267 от 06.02.2008 выездная налоговая проверка приостановлена в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации для истребования документов у контрагентов предпринимателя в целях подтверждения деятельности, осуществляемой предпринимателем (т.2 л.д. 107). На основании решения №385 от 29.07.2008 возобновлено проведение выездной налоговой проверки (т.2 л.д. 108). Период мероприятий налоговой проверки составил 7 месяцев 22 дня. При этом в период с 06.02.2008 по 28.07.2008 проверка была приостановлена в соответствии с пунктом 9 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации и в пределах установленного данным пунктом срока (приостановлена проверка в течение 5 месяцев 22 дней). Из этого следует, что выездная проверка продолжалась 2 месяца. Следовательно, довод заявителя о нарушении инспекцией принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности мер налогового контроля, не подтверждается доказательствами.

На основании статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Суд не принимает доводы налогоплательщика относительно незаконности истребования в ходе проведения дополнительных мероприятий, в частности, документов, подтверждающих расходы предпринимателя.

В силу статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены нормами НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Уведомлением от 22.12.2008 №09-101/109 налоговым органом налогоплательщик приглашался на 7 октября 2008 года для дачи пояснений (т.2 л.д. 1) при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Доказательством получения предпринимателем указанного уведомления является копия конверта со штампом почты с датой 30.09.2008 (т.2 л.д. 2). По указанному уведомлению налогоплательщик в налоговый орган явился, однако пояснения по заданным ему вопросам давать отказался.

После ознакомления предпринимателя с актом проверки и направления им возражений на акт у инспекции возникла необходимость проведения дополнительных мероприятий в целях подтверждения (либо опровержения) доводов налогоплательщика, в связи с чем и на основании пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации вынесено решение №506 от 27.11.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля предпринимателю ФИО1 вручено требование №09-18/305 о представлении документов (т.1 л.д. 85- 88).

Участие налогоплательщика в проверке заключается в предоставлении необходимых документов (информации), а требование о представлении документов в ходе дополнительных мероприятий налоговой проверки, в данном случае вызванное необходимостью запросить информацию о расходах, не нарушило права и законные интересы налогоплательщика.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ФИО1 инспекцией выставлено требование о предоставлении документов от 28.11.2008г. № 09-18/305 (вручено ему лично – т. 5 л.д. 111-112), где запрошены документы, подтверждающие расходы по виду деятельности, подлежащему налогообложению по УСН. Запрашиваемые документы предпринимателем представлены не были.

Уведомлением от 22.12.2008 №09-101/109 налогоплательщик приглашался для проведения опроса при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По указанному уведомлению предприниматель в налоговый орган явился, однако пояснения по заданным ему вопросам давать отказался, ссылаясь на статью 51 Конституции Российской Федерации, о чем инспектором была сделана запись в протоколе.

Кроме этого в соответствии со статьей 93.1 Кодекса инспекцией сделан дополнительный запрос 02.12.2008 по контрагенту Региональному филиалу ЗАО "Мобиком-Кавказ" по Ставропольскому краю в г. Кисловодске для подтверждения факта осуществления деятельности на УСН и получения доверенностей, подписания дилерских (агентских) договоров.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией сделан ряд запросов по контрагентам для подтверждения ведения деятельности в рамках ЕНВД. В связи с этим по результатам данных встречных проверок контрагентов нарушений не установлено и доначислений сумм налогов не производилось, данные встречные проверки в акте не описаны.

26 декабря 2008 года налоговой инспекцией составлена справка №09-54/40 о проведении дополнительных мероприятий, в которой перечислены дополнительные мероприятия и документы, полученные по запросам. Уведомлением от 14.01.2009 №09-55/1, врученным ему лично, предприниматель ФИО1 приглашен для рассмотрения дополнительных материалов выездной налоговой проверки на 06.02.2009.

Мероприятия налогового контроля налоговым органов проводились в срок, установленный пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (решение №506 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 27.11.2008 , справка №09-54/40 о проведенных дополнительных мероприятиях по выездной налоговой проверке от 26.12.2008). Следовательно, дополнительные мероприятия длились 30 календарных дней — 1 месяц.

Дополнительные материалы проверки рассмотрены налоговым органом в присутствии налогоплательщика, в связи с чем существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к ответственности не установлено.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией предпринимателю доначислен доход за 2004-2006 годы по упрощенной системе налогообложения всего в сумме 3 872 074,22 руб.

Основанием для указанных доначислений явился вывод инспекции о неправомерном применении предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по реализации в качестве посредника в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карт, карт экспресс-оплаты).

Суд не находит обоснованным довод заявителя о том, что карты экспресс-оплаты, sim-карты попадают под определение товара в сфере применения розничной торговли, по следующим основаниям.

Данный довод не соответствует нормам материального права.

Из материалов, полученных налоговым органом в ходе встречных проверок в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской федерации от контрагента налогоплательщика ЗАО «Мобиком-Кавказ» в лице Ставропольского филиала видно, что между ЗАО «Мобиком-Кавказ» и индивидуальным предпринимателем ФИО1 в проверяемый период заключен ряд договоров, в том числе: дилерский договор №48-2 от 01.01.2004, договор купли-продажи №48/2 от 01.01.2004, договор о приеме авансовых платежей посредством карт авансового платежа №48/2 от 01.01.04, дилерский договор №48-2 от 01.01.03 (впоследствии пролонгирован), агентский договор №48/2 от 01.01.05, дилерское соглашение №48/2 от 01 января 2006, договор о приеме платежей № 48/2 от 01.01.2006г, договор купли продажи 48/2 от 01.01.2006 (т.3 л.д. 75-85, 89-92, 86-88, 95-100, 101-110, 111-114, 119-122 соответственно).

Согласно заключенным договорам предприниматель ФИО1 обязуется за вознаграждение от имени и в интересах филиала ЗАО «Мобиком-Кавказ» осуществлять следующие виды услуг: заключать договоры с юридическими и физическими лицами на оказание услуг сотовой радиотелефонной связи «Мегафон», а также их текущего обслуживания; осуществлять оформление документов, необходимых для подключения абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи «Мегафон»; принимать от юридических и физических лиц денежные средства в качестве оплаты за услуги сотовой радиотелефонной связи «Мегафон» и передавать их филиалу ЗАО «Мобиком-Кавказ» по СК. Филиал ЗАО «Мобиком-Кавказ» по СК за оказанные услуги уплачивает ФИО1 вознаграждение.

По правовой природе и в соответствии со статьей 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации вышеуказанные договоры и соглашения, заключенные между предпринимателем и региональным филиалом ЗАО «Мобиком Кавказ», являются агентскими.

Согласно перечисленным выше договорам предприниматель выступает в качестве агента, а ЗАО «Мобиком-Кавказ» – в качестве принципала. Последний оказывает услуги сотовой радиотелефонной связи непосредственным абонентам, а предприниматель фактически способствует продвижению на рынок его услуг. Договорами определены такие существенные условия, как предоставление отчета о реализованных картах, размер и выплата вознаграждения, порядок его определения, в договорах купли-продажи sim-карт, стартовых комплектов предусмотрено специальное условие, в связи с которым договор считается расторгнутым – это утрата ФИО1 статуса дилера.

Договорами предусмотрено, что sim-карты являются чип-модулями, дающими возможность пользования услугами связи в сети сотовой связи ЗАО «Мобиком-Кавказ» и определяющими потенциально возможный к использованию набор услуг.

Таким образом, получая от регионального филиала ЗАО «Мобиком Кавказ» за плату sim-карты с последующей передачей их абонентам, предприниматель не осуществлял розничную торговлю, поскольку sim-карта в этом случае является средством доступа к услугам связи. Предприниматель фактически осуществлял агентскую деятельность в интересах ЗАО «Мобиком-Кавказ», получая агентское вознаграждение. Фактически его деятельность в рамках данных договоров можно определить как деятельность посредника между оператором мобильной связи и потребителем.

В приложении №1 к дилерскому соглашению устанавливается порядок оплаты услуг дилера. Также к проверке представлены копии счетов-фактур на суммы причитающего вознаграждения, выставленные в адрес ЗАО «Мобиком-Кавказ», копии актов выполненных работ, копии актов зачета взаимных требований, копии платежных поручений на перечисление дилерского вознаграждения, акт сверки расчетов между филиалом ЗАО «Мобиком – Кавказ» и предпринимателем ФИО1

Из имеющихся в материалах дела субдилерских и агентских договоров и договоров о приемке платежей видно, что при приобретении у оператора связи соответствующих карт предприниматель принимал на себя обязанности лица, уполномоченного на их дальнейшую реализацию и совершение иных действий, связанных с оказанием оператором связи услуг телефонной связи.

Актами выполненных работ, актами зачета взаимных требований, карточками счета 60 «Расчеты с поставщиками», счета 76.01 «Расчеты с разными дебиторами (дилеры)», актами сверки взаимных расчетов Ставропольского регионального филиала ЗАО «Мобиком-Кавказ» подтверждается, что региональным филиалом ЗАО «Мобиком-Кавказ» перечислялись денежные средства через транзитный счет на счет пластиковой карты ФИО1 в виде вознаграждения за подключение (т.4 л.д. 1-145).

Представленные в материалы дела документы (акты выполненных работ, счета предпринимателя, выставленные ЗАО «Мобиком-Кавказ», акты зачета взаимных требований) свидетельствуют о том, что предпринимателем в 2004 году оказывались услуги населению и юридическим лицам по подключению к сотовой телефонной сети ЗАО «Мобиком-Кавказ» и осуществлялся прием авансовых платежей от абонентов. Доход в качестве агентского вознаграждения и вознаграждения за сбор авансовых платежей (полученного на основании проведения взаимозачетов) составил 1 279 867,06 руб. (т.4 л.д. 61-145). Расчет указанной суммы дохода изложен в акте налоговой проверки, в решении налогового органа и в тексте дополнений к отзыву от 21.08.2009 (т.8 л.д. 2, 3). Возражений предпринимателя относительно правильности расчета суммы доначисленного за 2004 год дохода по упрощенной системе налогообложения в суде не заявлено. Доводы предпринимателя по поводу незаконного отнесения налоговым органом указанной суммы дохода на упрощенную систему налогообложения и включения этих сумм в доходы по системе налогообложения ЕНВД не принимаются судом ввиду изложенного выше, а также на том основании, что единый налог на вмененный доход исчисляется по иным показателям.

Вознаграждение ФИО1 по агентским договорам в 2005 году составило 1 468 402,06 руб. в том числе: путем проведения взаимозачетов – 827 607,03руб., поступлением на расчетный счет - <***> 795,03 руб., что подтверждено приобщенными к материалам дела счетами предпринимателя за подключение к сотовой телефонной сети ЗАО «Мобиком-Кавказ, актами зачета взаимных требований» (т.5 л.д. 9-51), платежными поручениями №6994 от 02.11.2005 на сумму 316 014,36 руб., №7679 от 18.11.2005 на сумму 119 619,78 руб., №8243 от 13.12.2005 на сумму 205 160,93 руб. (т.5 л.д. 6,7,8). Расчет указанной суммы дохода изложен в акте налоговой проверки, в решении налогового органа и в тексте дополнений к отзыву от 21.08.2009 (т.8 л.д. 3, 4). Возражений предпринимателя относительно правильности расчета суммы доначисленного за 2005 год дохода по упрощенной системе налогообложения в суде не заявлено. Доводы предпринимателя по поводу незаконного отнесения налоговым органом указанной суммы дохода на упрощенную систему налогообложения и включения этих сумм в доходы по системе налогообложения ЕНВД не принимаются судом ввиду изложенного выше, а также на том основании, что единый налог на вмененный доход исчисляется по иным показателям.

За 2006 год от филиала ЗАО «Мобиком-Кавказ» за услуги подключения предпринимателю перечислено агентское вознаграждение в сумме 1 123 804 ,56 руб., в том числе платежными поручениями № 6868 от 25.01.2006 в сумме 112 472,24 руб., № 20653 от 26.02.2006 в сумме 198 998,32 руб., № 32945 от 23.03.2006 в сумме 169 984,76 руб., № 50223 от 25.04.2006 в сумме 123 363,12 руб., № 60032 от 16.05.2006 в сумме 129 974,34 руб., № 72425 от 14.06.2006 в сумме 43 848,15 руб., № 89527 от 18.07.2006 в сумме 44 627,19 руб., № 106183 от 23.08.2006 в сумме 83 375,53 руб., № 141295 от 01.11.2006 в сумме 68 455,75 руб., № 141296 от 01.11.2006 в сумме 44 762,60 руб., № 149132 от 16.11.2006 в сумме 60 840,0 руб., № 165521 от 15.12.2006 в сумме 43 112,76 руб. (т.5 л.д. 74-110). Возражений предпринимателя относительно правильности расчета суммы доначисленного за 2006 год дохода по упрощенной системе налогообложения в суде не заявлено. Расчет указанной суммы дохода изложен в акте налоговой проверки, в решении налогового органа и в тексте дополнений к отзыву от 21.08.2009 (т.8 л.д. 4, 5). Доводы предпринимателя по поводу незаконного отнесения налоговым органом указанной суммы дохода на упрощенную систему налогообложения и включения этих сумм в доходы по системе налогообложения ЕНВД не принимаются судом ввиду изложенного выше, а также на том основании, что единый налог на вмененный доход исчисляется по иным показателям.

Предприниматель с 05.01.2004 применяет упрощенную систему налогообложения, поэтому суммы агентских вознаграждений должны учитываться им при исчислении налога в рамках УСН.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации при применении упрощенной системы налогообложения применяется кассовый метод определения доходов.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации до 01.01.2006 к розничной торговле относились торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт; с 01.01.2006 розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Карточки экспресс-оплаты и sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Предприниматель принимал на себя обязательства по сбору предварительных платежей за услуги связи, оказываемые оператором сотовой связи, и распространению переданных ему карт согласно тарифам оператора с представлением ему за эту деятельность агентского (комиссионного) вознаграждения.

Данный правовой вывод содержится в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.11.2007 № 14135/07.

Материалами дела подтверждено и не опровергнуто предпринимателем, что в соответствии с подписанными договорами с ЗАО «Мобиком-Кавказ» через созданную розничную сеть объектов организации торговли, принадлежащих и используемых в предпринимательской деятельности на правовых основаниях (собственность, аренда) ФИО1, осуществлялась реализация sim-карт и карт экспресс оплаты населению за наличный расчет с применением контрольно-кассовых машин. Продажа sim-карт и карт экспресс оплаты заявителем осуществлялась по ценам, установленным оператором - ЗАО «Мобиком-Кавказ» в дилерских (агентских) договорах. Предпринимателем получен доход в качестве дилерского вознаграждения за реализацию в розницу карт экспресс-оплаты и sim-карт. Получение дохода подтверждается представленными в материалы дела материалами встречных проверок ЗАО «Мобиком-Кавказ», первичными документами, в т.ч.: актами взаиморасчетов, платежными поручениями, агентскими договорами и соглашениями (т.3, т.4, т. 5 л.д.1-110) , банковскими выписками с банковских счетов предпринимателя, подтверждающими поступление денежных доходов на расчетный счет предпринимателя (т.6 л.д. 1-213).

Налогоплательщиком в налоговый орган и в суд представлены книги учета расходов и доходов за 2004, 2005, 2006 годы. Вышеперечисленные суммы дохода в виде агентского вознаграждения не отражены в графе «доходы» книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения. Таким образом, сумма дохода, полученного налогоплательщиком, занижена на сумму агентского вознаграждения всего на 3 872 073,68 руб. в том числе: за 2004 год - 1 279 867,06 руб., за 2005 год – 1 468 402,06 руб., за 2006 год - 1 123 804 ,56 руб.

Вследствие изложенного суд находит обоснованным довод налогового органа о том, что приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения при применении упрощенной системы налогообложения признаются: доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов.

Предприниматель ФИО1 ссылается на то, что налоговым органом в расходы включены затраты на приобретение автомобиля ГАЗ 2705 г.н. А837 НТ в сумме 207 000,0 руб. руб., хотя приняты расходы на сумму 272 000,0 руб., тем самым налогооблагаемая база завышена на 65 000,0 руб.

Однако согласно предоставленной предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки книге учета доходов и расходов за 2004 год в расходы заявлена стоимость автомобиля ГАЗ 2705 г.н. А837 НТ в сумме 207 000,0 руб. Налоговым органом в ходе проверки принята вся сумма подтвержденных расходов, которая была заявлена предпринимателем в книге доходов и расходов и в налоговой декларации за 2004 год.

Предпринимателем в суд представлен контррасчет суммы налога с учетом, по его мнению, необоснованно непринятых налоговым органом дополнительных расходов по УСН.

Суд не принимает доводы предпринимателя о том, что налоговым органом в ходе проверки не приняты в полном объеме расходы предпринимателя по упрощенной системе налогообложения, и не находит обоснованным представленный в суд контррасчет суммы доначисленных налогов по УСН и ЕНВД за 2004, 2005, 2006 годы по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации расходами налогоплательщика признаются затраты после их фактической оплаты. Оплатой товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав признается прекращение обязательства налогоплательщика - приобретателя товаров (работ, услуг) и (или) имущественных прав перед продавцом, которое непосредственно связано с поставкой этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг) и (или) передачей имущественных прав. При этом расходы учитываются в составе расходов с учетом, в частности, расходов по оплате стоимости товаров, приобретенных для дальнейшей реализации, - по мере реализации указанных товаров.

Согласно статье 346.24 Кодекса в редакции, действовавшей в проверяемый период, налогоплательщики обязаны вести налоговый учет показателей своей деятельности, необходимых для исчисления налоговой базы и суммы налога, на основании Книги учета доходов и расходов.

Форма Книги учета доходов и расходов и Порядок отражения в ней хозяйственных операций организациями и индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения, утверждаются Министерством Российской Федерации по налогам и сборам по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации. Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 28.10.2002 № БГ-3-22/606 утверждены форма Книги учета доходов и расходов и Порядок отражения хозяйственных операций в Книге учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с пунктом 1.1 названного Порядка организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, ведут Книгу учета доходов и расходов, в которой в хронологической последовательности на основе первичных документов позиционным способом отражают все хозяйственные операции за отчетный (налоговый) период. В пункте 2.2 Порядка установлено, что в графе 2 указываются дата и номер первичного документа, на основании которого осуществлена регистрируемая операция.

Порядок оформления первичных учетных документов установлен статьей 9 Федерального закона от 21.11.96 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которой первичные учетные документы должны быть составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечень которых определен названной статьей. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

В ходе выездной налоговой проверки предпринимателем в инспекцию по требованию №09-18/211от 29.07.2008 представлены копии Книги учета доходов и расходов для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2004, 2005, 2006 годы (т.7 л.д. 1-30, т.12 л.д. 1-87, т.19 л.д. 1-9).

Из Книги учета доходов и расходов видно, что в сумму расходов, учтенных в данной книге, входят расходы на рекламу, изготовление визиток, изготовление рекламных наклеек, выплата заработной платы сотрудникам, аренда торговых площадей, расходы на охрану, расчетно-кассовое обслуживание, оплата по постановлениям (штрафы, административные взыскания), ввод в эксплуатацию объектов основных средств, расходы по ГСМ (горючесмазочные материалы), налоги от ФОТ (фонд оплаты труда), расходы на переговоры, расходы за различные услуги, затраты на услуги связи и интернет.

Все вышеуказанные расходы приняты налоговой инспекцией в соответствии с представленными налогоплательщиком первичными документами (реестр документов – том 7 стр. 32-53).

Согласно статье 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, предусмотренные в пункте 1 настоящей статьи, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса. В целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно налоговому законодательству вычет предоставляется в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов (абз. 1 п. 1 ст. 221 НК РФ).Предприниматели и лица, занимающиеся частной практикой, определяют расходы, принимаемые к вычету, самостоятельно. Делать это нужно в порядке, установленном главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации «Налог на прибыль организаций» (абз. 2 п. 1 ст. 221 НК РФ).

Это означает, что к вычету принимаются те расходы, которые могут быть учтены при налогообложении прибыли на основании статей 253 - 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, общие требования, которым должны отвечать произведенные налогоплательщиком расходы:

1) расходы должны быть обоснованны;

2) расходы должны быть документально подтверждены;

3) расходы должны быть произведены для деятельности, направленной на получение дохода.

Эти требования являются обязательными для принятия произведенных расходов в уменьшение доходов. Если расходы не соответствуют хотя бы одному из перечисленных требований, то такие расходы для целей налогообложения не учитываются (абз. 1 п. 1 ст. 221, п. 1 ст. 252, п. 49 ст. 270 НК РФ).

Предпринимателем в книгу доходов и расходов за 2004-2006 годы включены расходы всего в сумме 6 553 470,0 руб. в том числе: за 2004 год в сумме 1 715 002,0 руб., за 2005 год в сумме 3 777 475,0 руб., за 2006 год в сумме 1 060 993,0 руб. (т.7 л.д. 1-53).

В суд предпринимателем представлены и приобщены к материалам дела документы, подтверждающие расходы, по его мнению, уменьшающие его доходы, полученные в связи с применением упрощенной системы налогообложения, но не учтенные налоговым органом при расчете налога за 2004 (т. 9, 10, 11 м.д.), 2005 (т 13, 14, 15 м.д.), 2006 (т.16, 17, 18 м.д.).

Согласно представленным предпринимателем документам налоговым органом необоснованно не приняты расходы, ранее не включенные налогоплательщиком в книгу учета доходов и расходов, всего на сумму 12 113 627,54 руб., в том числе: за 2004 год на сумму 1 873 012,60 руб., за 2005 год в сумме 6 218 290,64 руб., за 2006 год в сумме 4 022 324,30 руб.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Приобщенные к материалам дела документы исследованы судом на предмет определения возможности их принятия в качестве доказательства проведения расходов и уменьшения доходов при расчете налога по УСН за 2004,2005, 2006 годы.

Заслушав мнения сторон и исследовав указанные доказательства, суд сделал вывод о необоснованности доводов предпринимателя о непринятии расходов налоговой инспекцией, по следующим основаниям.

Документы, представленные заявителем в суд как подтверждающие расходы, произведенные для извлечения дохода от реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт ЗАО «Мобиком Кавказ», не соответствуют критериям, установленным статьей 346.16, пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, для целей налогообложения учитываться не могут, по следующим причинам.

Документы, представленные в суд предпринимателем в качестве подтверждения дополнительных расходов, включают в себя, в том числе:

-расходы на ГСМ: путевые листы частично отсутствуют, оформлены с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации (не указан маршрут), маршрут не соответствует деятельности по получению дилерского вознаграждения от ЗАО «Мобиком Кавказ», также отсутствуют командировочные удостоверения, кроме того, отсутствуют приказы по закреплению автотранспортных средств для осуществления определенных услуг;

-расходы на рекламу: изготовление рекламных наклеек Билайн, монтаж банера Билайн, установка голограмм, изготовление и установка рекламных щитов (реклама воды и пиротехники), рекламные объявления в газетах, журналах и на телевидении (реклама воды и пиротехники) и т.д. Предпринимателем не представлены доказательства, подтверждающие необходимость несения указанных расходов для осуществления деятельности, связанной с получением дилерского вознаграждения от ЗАО «Мобиком Кавказ»;

- расходы на услуги связи и интернет: оплата за услуги связи Билайн, МТС, Вымпел Коммуникации, ЮТК и т.д. - нет подтверждения, что данные услуги необходимы для получения дилерского вознаграждения от ЗАО «Мобиком Кавказ»;

- расходы за услуги инкассации, непосредственно связанные с получением доходов от ЕНВД;

- расходы на канцелярские товары: вошли в книгу учета доходов и расходов и приняты налоговым органом в ходе проверки;

- подписка на журналы, не относящиеся к извлечению спорного дохода, например: Справочник кадровика;

- аренда складских помещений: расходы вошли в книгу учета доходов и расходов и приняты налоговым органом;

- расходы на охрану: вошли в книгу учета доходов и расходов и приняты налоговым органом; кроме того, не представлены приложения к договорам, в которых обозначены охраняемые объекты;

- установка газового оборудования и приобретение газа: не представлены доказательства, подтверждающие необходимость несения указанных расходов для осуществления деятельности, связанной с получением дилерского вознаграждения от ЗАО «Мобиком Кавказ»;

- покупка, установка и обслуживание оргтехники в больших количествах: не представлены доказательства, подтверждающие необходимость несения указанных расходов для осуществления деятельности, связанной с получением дилерского вознаграждения от ЗАО «Мобиком Кавказ»;

- расходы на оплату налога УСН, ЕНВД: статьей 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации данный вид расхода не предусмотрен;

- расходы на аренду помещений, используемых для организации приема заявок на поставку и оборудование по подогреву и охлаждению воды, реализации кулеров, воды, пиротехники; амортизация зданий (в целях получения дохода в виде дилерского вознаграждения данные помещения не использовались, кроме того, находились в аренде у других лиц);

- расходы на выплату заработной платы: вошли в книгу учета доходов и расходов, нет документов, подтверждающих закрепление сотрудников по реализации (доставке) определенных видов товара, оформлению бухгалтерских документов только по налогу УСН;

- расходы на ремонт автотранспорта: из представленных документов не прослеживается вид транспорта, отсутствуют приказы по закреплению автотранспортных средств для осуществления деятельности по получению дилерского вознаграждения от ЗАО «Мобиком Кавказ»);

- прочие расходы.

Итого сумма дополнительно заявленных предпринимателем расходов составила 12 113 627,54 руб., в том числе: за 2004 год в сумме 1 873 012,60 руб., за 2005 год в сумме 6 218 290,64 руб., за 2006 год в сумме 4 022 324,30 руб.

Перечисленные расходы частично вошли в книгу учета доходов и расходов представленную предпринимателем к выездной налоговой проверке и приобщенную судом к материалам дела.

В течение всего проверяемого периода предприниматель получал доход на основании договоров розничной купли-продажи (в которых он выступает продавцом) от реализации и доставки кулеров, кранов, оборудования по подогреву и охлаждению воды, питьевой воды, минеральной воды, а также сервисному обслуживанию. По указанному виду деятельности предприниматель в 2004-2006 годах уплачивал налог по системе налогообложения - ЕНВД. К такому же виду деятельности относилась реализация кулеров, кранов и доставка воды по договорам с ЗАО «Мобиком Кавказ». Расходы, понесенные предпринимателем в связи с осуществлением деятельности при применении ЕНВД, не соответствуют требованиям статей 346.16, 252 Налогового кодекса Российской Федерации для их принятия в качестве расходов, связанных с осуществлением оптовой торговли.

Предпринимателем не доказана экономическая оправданность перечисленных дополнительно представленных затрат для извлечения доходов от реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт ЗАО «Мобиком Кавказ», их направленность на получение дохода, в связи с чем не могут быть учтены в качестве расходов уменьшающих доходы при применении УСН.

Если налогоплательщик единого налога на вмененный доход осуществляет виды деятельности, по которым применяется упрощенная система налогообложения в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, то в соответствии с пунктом 8 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения и переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, также обязаны вести раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам.

Суд принимает довод налогового органа о том, что представленные в суд дополнительно документы в подтверждение расхода не соответствуют требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, предъявляемым к таким документам, не включены в книгу доходов и расходов, а также не представлены в налоговый орган для определения расходов, относимых к различным видам деятельности предпринимателя, для разделения пропорционально видам доходов в их общем объеме.

В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

В связи с этим налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения и систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, должны распределять общехозяйственные расходы в указанном выше порядке.

Согласно пункту 5 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, доходы и расходы определяются нарастающим итогом с начала налогового периода.

В целях исполнения положений названного пункта статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации распределение суммы расходов, не относящихся к конкретным видам деятельности, между различными видами деятельности осуществляется ежемесячно исходя из показателей выручки (дохода) и расходов.

При исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, суммы расходов, исчисленных по итогам месяца по удельному весу выручки, полученной от видов деятельности, не переведенных на уплату единого налога на вмененный доход, в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности, суммируются нарастающим итогом за период с начала налогового периода до отчетной даты. В качестве доходов для целей раздельного учета при совмещении двух спецрежимов нужно учитывать не только выручку, но и внереализационные доходы (письма Минфина России от 12 мая 2008 г. № 03-11-04/2/82, от 22.05.2008 № 03-11-05/130).

В ходе выездной налоговой проверки отделом оперативного контроля проведена проверка правильности соблюдения Федерального Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) с использованием платежных карт». Полнота отражения в составе доходов поступившей выручки от розничной торговли зафиксирована в акте плановой проверки полноты оприходования в кассу индивидуального предпринимателя наличных денежных средств, с применением контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с покупателями № 09-43/1 от 04.03.2008г. Сумма наличных денежных средств, полученных предпринимателем при осуществлении денежных расчетов с покупателями, согласно фискальным отчетам составила 99 834 671,72 руб. в том числе: в 2005 году – 63 530 862,93 руб., в 2006 году – 36 303 808,79 руб.

В ходе судебного разбирательства по делу налоговым органом в мотивированном заключении произведен расчет доли расходов предпринимателя, приходящихся на ЕНВД и УСН (т.20 л.д. 12-20).

В соответствии с пунктом 5 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации распределение суммы расходов, не относящихся к конкретным видам деятельности, между различными видами деятельности осуществляется ежемесячно исходя из показателей выручки (дохода) и расходов.  Доходом при совмещении разных спецрежимов, долю которого нужно определять при разделении расходов, считается выручка (позиция  Минфина России изложена в письме от 12 мая 2008 г. № 03-11-04/2/82, от 22.05.2008 № 03-11-05/130). Следовательно, расходы на инкассацию в сумме 36606,53 руб. за 2004 год относятся только к ЕНДВ и не могут быть приняты при расчете доли расходов, приходящихся на оптовую и розничную торговлю в случае распределения расходов налогоплательщика пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

При пропорциональном распределении расходов распределению подлежат только те расходы, которые приведены в статье 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации и соответствуют критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской федерации.

Рассчитывается сумма общехозяйственных расходов, на которую уменьшаются доходы при применении УСН, в следующем порядке:

- сумму дохода (выручку) по деятельности, переведенной на УСН, разделить на общую сумму дохода (выручку) организации по всем видам деятельности;

- полученное значение умножить на сумму расходов, которые требуется распределить между видами деятельности.

Эти расходы распределяются пропорционально долям доходов (выручки) в общем объеме доходов (выручки), полученных при применении этих спецрежимов (п. 8 ст. 346.18 НК РФ).

Расчет доли расходов, приходящихся на УСН и ЕНВД, мог быть определен исходя из соотношения суммы доходов, полученных по упрощенной системе налогообложения и ЕНВД, где доход от ЕНВД определен по фискальным отчетам контрольной ленты контрольно-кассовой техники, отраженным в акте №09-43/1 от 04.03.2008 (составленном в ходе мероприятий, проводимых в рамках выездной налоговой проверки и приобщенном к материалам настоящего дела – т.20 л.д. 24-27). Расчетным путем налоговым органом установлено, что доля расходов по УСН в 2005 году могла составлять 7,7% от общей суммы расходов (или 670 299,88 руб.), а в 2006 году – 6% от общей суммы расходов (или 170 294,5 руб.), что значительно ниже суммы, принятой в ходе проведенной налоговой проверки (за 2005 год - 3 777 475,22 руб. или 43,4%, за 2006 год - 1 060 993,00 руб. или 37,3%). Следовательно, применение пропорции при определении налогооблагаемой базы по УСН ухудшило бы положение предпринимателя по сравнению с расчетами, произведенными в ходе налоговой проверки по данным Книги учета доходов и расходов предпринимателя.

Кроме этого в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией доначислен налог по упрощенной системе налогообложения только на сумму агентского (дилерского) вознаграждения, подтвержденного приобщенными к материалам дела доказательствами. В связи с тем, что доход, полученный ФИО1 за оформление документов, необходимых для подключения абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи «Мегафон», за прием денежных средства в качестве оплаты за услуги сотовой радиотелефонной связи «Мегафон» от юридических и физических лиц, от реализации карт экспресс-оплаты и sim-карт, в расчет налога УСН не учитывался, следовательно, и расходы, возникшие при получении данного дохода, не могут уменьшать налогооблагаемую базу по УСН.

Представленный в материалы дела предпринимателем ФИО1 контррасчет суммы доначисленных налогов (т. 20 л.д. 71) не может быть принят судом, поскольку составлен без учета фактически полученных доходов и фактически осуществленных расходов и не соответствует требованиям статей 75, 122, 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расчет суммы налога, доначисленного по итогам налоговой проверки, проверен судом на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В 2004 году предпринимателем ФИО1 в Книге учета расходов и доходов учтен доход в сумме 1 573 179, 0 руб. Кроме того, в ходе налоговой проверки подтвержден полученный предпринимателем доход в виде агентского вознаграждения в сумме 1 290 669, 0 руб. Всего сумма дохода составила 2 863 848,0 руб. Расходы на основании Книги учета доходов и расходов составили 1 715 002, 0 руб. Налогооблагаемая база – 1 148 846,0 руб. Сумма налога (15% от налогооблагаемой базы) составила 172 327,0 руб.

В 2005 году предпринимателем заявлен доход в сумме 3 829 762,0 руб., дополнительно подтвержден материалами проверки доход в сумме 1 468 402,0 руб. Всего сумма дохода составила 5 298 164,0 руб. Расходы на основании Книги учета доходов и расходов составили 3 777 445, 0 руб. Налогооблагаемая база – 1 520 719,0 руб. Сумма налога (15% от налогооблагаемой базы) составила 228 108,0 руб.

В 2006 году предпринимателем заявлен доход в сумме 1 121 019,0 руб., дополнительно подтвержден материалами проверки доход в сумме 1 123 815,0 руб. Всего сумма дохода составила 2 244 834,0 руб. Расходы на основании Книги учета доходов и расходов составили 1 060 933, 0 руб. Налогооблагаемая база – 1 183 901,0 руб. Сумма налога (15% от налогооблагаемой базы) составила 177 585,0 руб.

Всего доначислен за 2004-2006 годы единый налог в связи с применением УСН в размере 578 020 ,0 руб.

Ввиду неуплаты налогов начисление пеней и штрафов произведено налоговым органом в соответствии со статьями 75 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд не принимает доводы заявителя относительно незаконности доначисления пеней в сумме 175 192,0 руб. по следующим основаниям.

Согласно статье 75 Налогового Кодекса Российской Федерации пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленным законодательством сроки. В силу главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность.

Судом проверен представленный в материалы дела расчет пени с учетом сведений из карточки лицевого счета налогоплательщика, приобщенной в материалы дела, и подтверждено, что сумма пени 175 192,0 руб. исчислена по итогам налоговой проверки исходя из фактически неуплаченных сумм налога с учетом периода неуплаты налога и ставки рефинансирования.

Суд не принимает доводы налогоплательщика относительно необходимости освобождения его от уплаты пени в соответствии с пунктом 4 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» пункт 8 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации применяется в отношении письменных разъяснений, данных уполномоченными органами после 31 декабря 2006 года.

Разъяснения должны быть основаны на полной и достоверной информации.

Разъяснения должны по смыслу относиться к тому налоговому или отчетному периоду, в котором образовалась недоимка, вне зависимости от даты разъяснений.

Содержащиеся в различных правовых базах данных и прочих изданиях письменные разъяснения Минфина России, Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России, предоставленные по запросам конкретных налогоплательщиков, не содержат всей необходимой информации, позволяющей сделать вывод о существе задаваемого вопроса, что приводит к неверной трактовке сути предоставленного Минфином России ответа. Публикация указанных писем осуществляется в неофициальном порядке, так как ни Минфин России, ни Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики не предоставляют в официальном порядке указанные письма для публикации (за исключением случаев публикации документов на официальных сайтах Минфина России и ФНС России). Таким образом, Минфин России не может обеспечить соответствие опубликованной в неофициальном порядке информации реальному содержанию письма и соответствующего запроса.

Предпринимателем не представлено в суд доказательство получения им разъяснения по спорному вопросу, соответствующего указанным выше критериям.

Следовательно, в части доначисления единого налога за 2004-2006 годы, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в сумме 578 020,0 руб., пени в сумме 175 192,0 руб. решение налогового органа соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации и не нарушает права предпринимателя.

Судом не может быть принят довод заявителя о нарушении налоговой инспекцией срока исковой давности, установленной статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации при привлечении к налоговой ответственности за неуплату налога за 2005год, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, по следующим основаниям.

Срок исковой давности начинает исчисляться не со следующего дня после окончания налогового периода, а со дня, следующего после его совершения налогового правонарушения. Днем совершения налогового правонарушения, выразившегося в неуплате налога по УСН за 2005год, в соответствии со статьей 346.21 НК РФ является срок уплаты налога, т.е. 30.04.2006 (на что имеется ссылка в акте и решении). Таким образом, на момент принятия решения 06.02.2009г. трехлетний летний срок (30.04.2009) привлечения к ответственности не истек.

Кроме того, в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П отмечено, что течение срока давности привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений прекращается с момента оформления акта налоговой проверки. Акт выездной налоговой проверки № 09-80/40 оформлен 13.10.2008, в связи с чем доводы налогоплательщика об истечении срока исковой давности необоснованны.

Вместе с тем суд принимает доводы заявителя относительно незаконности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по части 1 статьи 122 Налогового кодекса российской Федерации в виде штрафа в сумме 81 139,0 руб. по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

В силу статьи 109 Кодекса налогоплательщик может быть привлечен к ответственности лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, обязанность доказывания которой возложена на налоговый орган.

В пункте 18 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41 и 9 также разъяснено, что в силу статей 106, 108 и 109 Кодекса вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение.

На основании пункта 4 статьи 110 Кодекса вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины его должностных лиц либо его представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Предприниматель осуществлял деятельность по реализации карточек экспресс-оплаты и sim-карт, услуг связи по агентским договорам, заключенным с операторами связи, как установлено материалами дела, с момента его регистрации. Налоговому органу было известно, что в проверяемый период предприниматель реализовал карточки экспресс-оплаты и sim-карты, однако инспекцией не представлялась информация о системе налогообложения, подлежащей применению.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики имеют право получать от налоговых органов по месту учета бесплатную информацию о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и об иных актах, содержащих нормы законодательства о налогах и сборах, а также о правах и обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц; получать от налоговых органов письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что налоговые органы обязаны проводить разъяснительную работу по применению законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов, бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков о действующих налогах и сборах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, предоставлять формы налоговой отчетности и разъяснять порядок их заполнения.

В силу статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая инспекция обязана была информировать налогоплательщика о невозможности применения ЕНВД при осуществлении деятельности, связанной с реализацией карточек экспресс-оплаты и sim-карт. Именно невыполнение налоговым органом возложенной на него статьей 32 Кодекса обязанности явилось основанием неправильного применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД.

Налоговым органом в суд не представлены доказательства наличия вины предпринимателя в совершении налогового правонарушения, выраженного в неполной уплате единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Следовательно, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 81 139,0 руб. решение не соответствует требованиям статей 106, 109, 111, 122 Кодекса и нарушает права заявителя.

Кроме этого спорным решением налоговый орган привлек предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 150 руб. за несвоевременное представление налоговой декларации в качестве налогового агента за 1, 2, 3 кварталы 2006 года. Предприниматель, оспаривая в судебном порядке все решение налогового органа, не приводит доводы и доказательства нарушения его прав и законных интересов в связи с привлечением его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд находит решение в указанной части соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 НК РФ налоговые агенты представляют налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. В соответствии со статьей 163 налоговый период устанавливается как квартал. Следовательно, сроки сдачи отчетности: за 1 квартал 2006 - до 20.04.2006, за 2 квартал 2006 – до 20.07.2006, за 3 квартал 2006 – до 20.10.2006.

Фактически декларации представлены 29.12.2006, что подтверждается имеющимися в материалах дела титульными листами указанных налоговых деклараций с отметками налогового органа об их получении и не опровергнуто заявителем.

В связи с тем, что налоговые агенты не являются плательщиками НДС и представляют декларации для сведения, к предпринимателю как к налоговому агенту применена налоговая ответственность в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ в размере 50 руб. за каждый не представленный своевременно документ (50 руб. *3 =150 руб.).

Следовательно, предприниматель правомерно привлечен к налоговой ответственности в соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 150 руб. В указанной части решение налогового органа соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя в предпринимательской сфере деятельности.

В соответствии с изложенным выше требования заявителя удовлетворяются судом в части признания недействительным проверенного на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации решения №09-43/5 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю от 06.02.2009 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 81 139,0 руб. В остальной части решение №09-43/5 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю от 06.02.2009 соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, не нарушает права и законные интересы заявителя.

В уточненном требовании предпринимателем заявлено ходатайство о возмещении ему судебных издержек в общей сумме 80 397,0 руб.

Одновременно налоговый орган ходатайствует о взыскании с предпринимателя в пользу инспекции судебных расходов в сумме 16 932,06 руб.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В пункте 20 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» указано, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, если сумма заявленного требования явно превышает разумные пределы, а другая сторона не возражает против их чрезмерности, суд в отсутствие доказательств разумности расходов, представленных заявителем, в соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возмещает такие расходы в разумных, по его мнению, пределах.

При рассмотрении настоящего дела предприниматель заявил о возмещении судебных издержек, состоящих из транспортных расходов в сумме 21 397,28 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000,0 руб., расходов на оплату услуг специалиста по налогам в сумме 39 000,0 руб.

Юридическая помощь оказывалась предпринимателю на основании договора на оказание юридических услуг от 21.12.2007. В материалы дела представлен акт о выполнении работ по оказанию юридической помощи без номера и без даты. Настоящим актом подтверждена стоимость оказанных услуг на 50 000,0 руб., в том числе консультации по правовым вопросам с составлением обзора законодательства, юридическая и бухгалтерская экспертиза документов с привлечением бухгалтера-специалиста с перечислением на расчетный счет бухгалтера-специалиста 20 000,0 руб., досудебное урегулирование спора (переписка с налоговой инспекцией, составление возражений по акту налоговой проверки, апелляционной жалобы на решение налогового органа, подготовка приложений к заявлению, представительство интересов в суде.

Суд не находит подтвержденными расходы на представителя на сумму 59 000,0 руб., поскольку суду не представлены платежные документы, подтверждающие фактическое перечисление (оплату) стоимости оказанных услуг, документы, подтверждающие выполнение представителем юридических услуг, связанных непосредственно с представлением интересов в суде по настоящему делу.

В подтверждение транспортных расходов предпринимателя на сумму 21 397,28 руб. представлена калькуляция, в основу исчисления которой положено умножение стоимости одной доставки заявителя в суд в сумме 2 674,66 руб. на число поездок в судебные заседания – 8. При определении стоимости одной доставки использованы такие показатели, как пробег автомобиля, амортизация автомобиля, зарплата водителя, сервисное обслуживание автомобиля, стоимость страховки, затраты на ГСМ.

Суд также не находит разумно обоснованным расчет транспортных услуг на доставку заявителя в судебное заседание.

Согласно представленной инспекцией в суд справке МУП «Автоколонна №2066» стоимость проезда от г. Железноводска до г. Ставрополя в автобусе с мягкими откидными сиденьями составляет 244,0 руб. Общая стоимость восьми поездок в судебное заседание и обратно составляет (244,0 руб. *8*2 = 3904,0 руб.) 3 904,0 руб. (против расчетных 2 674,66 руб. на одну поездку).

Требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению в части суммы транспортных расходов в размере 3904,0 руб.

Суд также не принимает расчет транспортных расходов налоговой инспекции всего на сумму 16 932,06 руб., включающий в себя заработную плату представителя и водителя, амортизацию автомобиля, общий пробег и расход топлива на одну поездку. Указанный расчет не соответствует принципу разумности.

Вместе с тем статья 112 Кодекса определяет, что вопросы о судебных расходах решаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере. Указанная позиция поддержана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 7959/08.

Суд находит обоснованными и подлежащими возмещению транспортные расходы предпринимателя в сумме 3904,0 руб. В остальной части заявленные к возмещению судебные расходы не доказаны предпринимателем.

В соответствии с пунктом 1.1. части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков. Указанный пункт введен Федеральным законом от 25.12.2008 № 281-ФЗ. Изменения, внесенные Федеральным законом от 30.12.2008 № 314-ФЗ в пункт 8 статьи 333.3 и пункт 2.1 статьи 333.5, вступили в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования (опубликован в "Российской газете" 31.12.2008).

То есть, с 01.02.2009 года налоговая инспекция освобождена от уплаты госпошлины по данному заявлению, в связи с чем уплаченная предпринимателем госпошлина в размере 200,0 руб. будет возвращена ему из государственного бюджета России.

Руководствуясь статьями 49, 101, 110, 112, 150, 151, 167-170, 198, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 21, 31, 32, 38, 75, 101, 108, 111, 122, 126, главами 26.2, 26.3, статьями 333.21, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

Р Е Ш И Л:

Прекратить производство по делу в части требования предпринимателя ФИО1 об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю о принятии обеспечительных мер от 06.02.2009 №09-54/4.

Требования, заявленные предпринимателем ФИО1 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю о признании недействительным решения №09-43/5 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю от 06.02.2009 о привлечении к налоговой ответственности, удовлетворить в части.

Признать частично недействительным проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации решение №09-43/5 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю от 06.02.2009 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 81 139,0 руб.

В удовлетворении требований о признании недействительным проверенного на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации решения №09-43/5 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю от 06.02.2009 в части доначисления единого налога, взимаемого с налогоплательщика, выбравшего в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов в сумме 578 020,0 руб., пени в сумме 175 192,0 руб., штрафа в сумме 150 руб., отказать.

Удовлетворить частично ходатайство предпринимателя ФИО1 о возмещении судебных расходов.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю судебные расходы в пользу предпринимателя ФИО1 в сумме 3 904,0 руб.

В удовлетворении заявленного ФИО1 ходатайства о возмещении судебных расходов в части суммы 76 493,0 руб. отказать.

Выдать исполнительный лист на взыскание судебных расходов.

Возвратить предпринимателю ФИО1 из государственного бюджета 200,0 руб. государственной пошлины, уплаченной им в бюджет за рассмотрение настоящего дела.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

В удовлетворении ходатайства о возмещении судебных расходов в сумме 16 932,06 руб., заявленного Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Ставропольскому краю, отказать полностью.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

  Судья Ю.В.Ермилова