Арбитражный суд Саратовской области
410031, г. Саратов, ул. Бабушкин взвоз, дом 1
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г.Саратов
резолютивная часть объявлена 17 октября 2011г.
полный текст изготовлен 19 октября 2011г. Дело №А57-12418/2011
Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Бобуновой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бекетовой О.Д., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Саратовской области (сокращенное наименование Межрайонная ИФНС России №7 по Саратовской области), г. Энгельс Саратовская область,
к закрытому акционерному обществу «Ф.О.Н.» (сокращенное наименовании ЗАО «Ф.О.Н.»), г. Москва, ОГРН 1027739153848, ИНН 7709028665
о привлечении к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
при участии в заседании представителей:
заявителя – Волковой И.А. – по дов. № 04-19/012083 от 09.08.2011г.;
привлекаемого лица – не явился, извещен надлежащем образом (почтовое уведомление № 94949).
установил:
В Арбитражный суд Саратовской области обратилась Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Саратовской области с заявлением о привлечении к административной ответственности ЗАО «Ф.О.Н.» за правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Представитель заявителя заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.
Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, 16.09.2011г. представил в арбитражный суд отзыв на заявление.
В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда заявителя или заинтересованного лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.
Суд определил рассмотреть дело в отсутствии сторон при их надлежащем извещении.
Заслушав мнение лиц, участвующих в деле, проведя исследование представленных доказательств, суд пришел к следующим выводам.
Дело в арбитражном суде рассматривается в порядке статей 152-166, 202-206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно пункту 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Суду представляются доказательства, отвечающие требованиям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, на основании поручения № 49 от 13.04.2011г. заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Саратовской области Чичерова А.Н., главным государственным налоговым инспектором Планским В.В., специалистом-экспертом Островерховым А.В. при участии старшего помощника прокурора г. Энгельса Анашкина А.В. 13.04.2011г. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в помещении, расположенном по адресу: г. Энгельс, Саратовская область, ул. Коммунистическая, 39.
В результате проведенной проверки было установлено, что ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: 413100, Саратовская область, г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39, который не указан в лицензии № 4 от 26.06.2009г., выданной Федеральной налоговой службой.
В ходе осмотра установлено следующее: помещение с вывеской «Fonbet» центр спортивной информации и статистики» находится на первом этаже здания по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, д. 39 и разделено на две части:
- зал для клиентов (игроков) в котором расположены 9 мониторов, по 2-м из которых во время осмотра транслировался ход спортивных событий (игр) и 6 информационных стендов с реквизитами сети букмекерских контор и тотализаторов «Fonbet», на которых размещена информация для игроков о расписании спортивных событий, возможных исходах игр, принимаемых ставках и коэффициентах выигрыша. На одном из стендов размещены копии документов организации ЗАО «Ф.О.Н.»: копия свидетельства о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серия 77 № 005083273 от 05.09.2002г., выданное Межрайонной Инспекцией МНС России № 39 по г. Москве, копия лицензии № 4 от 26.06.2009г., выданная Федеральной налоговой службой организации ЗАО «Ф.О.Н» на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам осуществления деятельности: 105120, г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 2; 127562, г. Москва, ул. Декабристов, д. 8 сроком действия до 25.06.2014г.;
- помещение, в котором находится букмекер-кассир, принимающий ставки и выплачивающий платежи по выигрышам, оснащено компьютером.
Во время осмотра в помещении находились 4 человека, игроками делались ставки и кассиром принимались платежи.
13.04.1011г. в 15час.35мин. игроком Слободсковой О.Г. была сделана ставка на исход игры между футбольными командами «Шальке04 – Интер М», дата игры 13.04.2011г., время игры, указанное в карточке 22:45.
Кассир, получив ставку в сумме 50руб., выдала карточку с реквизитами К01645/Энгельс-Коммунистическая № 169481780, 13.04.11, 15.35, 2В-VS-TK, в которой указана следующая информация: адрес пункта Энгельс, ул. Коммунистическая, 39, № 534, дата 13.04. 22:45, событие Шальке04 – Интер М, выбор Поб.2, коэф. 2.45, сумма 50, Итого 50руб. В карточке имеется подпись кассира, принявшего ставку и печать сети букмекерских контор и тотализаторов «Фонбет».
Деятельность по приему платежей (ставок) от физических лиц и выплате выигрышей производится на основании агентского договора от 22.01.2010г. № 106/54, заключенного между принципалом ЗАО «Ф.О.Н.» и агентом ИП Шаровой Валентиной Николаевной.
Адрес осуществления деятельности: 413100, Саратовская область, г. Энгельс, ул. Коммунистическая, д. 39 в лицензии № 4 от 26.06.2009г. не указан.
Таким образом, налоговым органом совместно с помощником прокурора в действиях ЗАО «Ф.О.Н.» выявлены признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
13.04.2011г. главным государственным налоговым инспектором Планским В.В. составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, в присутствии представителя, который не представился, от объяснений и подписи в протоколе отказался в присутствии понятых.
13.04.2011г. специалистом-экспертом Островерховым А.В. составлены протоколы опроса свидетелей по делу об административном правонарушении Слободсковой О.Г., Кузнецовой Е.М.
В целях всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения всех обстоятельств, явившихся причиной совершения административного правонарушения, в целях обеспечения законности при применении мер административного принуждения в связи с административным правонарушением, руководствуясь статьями 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях 19.04.2011г. заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 7 по Саратовской области Чичеровым А.Н. вынесено приглашение для составления протокола об административном правонарушении в отношении ЗАО «Ф.О.Н.» по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на 25.05.2011г. на 10час.00мин. в Межрайонной ИФНС России № 7 по Саратовской области по адресу: г. Энгельс, пр. Строителей, д.22, каб. 505, которое направлено 19.04.2011г. заказным письмом с уведомлением в адрес ЗАО «Ф.О.Н.», г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д.2, и получено ЗАО «Ф.О.Н.» 03.05.2011г., что подтверждается почтовым уведомлением от 03.05.2011г. (л.д. 12).
В соответствии с частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Руководствуясь названной нормой, учитывая полученное заказное письмо с приглашением для составления протокола об административном правонарушении сотрудником ЗАО «Ф.О.Н.» (л.д. 12), налоговый орган счел возможным составить протокол об административном правонарушении в отсутствии ЗАО «Ф.О.Н» (его законного либо уполномоченного представителей), надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола.
Главным государственным налоговым инспектором отдела оперативного контроля Межрайонной ИФНС России № 7 по Саратовской области Планским В.В. 25.05.2011г. был составлен протокол об административном правонарушении №52 в отношении ЗАО «Ф.О.Н.» в отсутствие законного представителя ЗАО «Ф.О.Н.», копия протокола направлена почтой 27.05.2011г. исходящий № 15-07/008465 в адрес ЗАО «Ф.О.Н.» г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 2.
Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что при проведении проверки установлено, что касса букмекерской конторы, при осуществлении деятельности по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39, на налоговом учете в налоговом органе не состоит. ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляло деятельность по указанному адресу, что подтверждается договором на аренду жилого помещения от 18.02.2010г., заключенного между «Арендодателем» в лице Теплинского В.Б. с одной стороны и «Арендатором» ИП Шаровой В.Н. с другой стороны. На основании подпункта 1.1. пункта 1 заключенного договора с момента его заключения «Арендодатель» предоставляет «Арендатору» в арендное пользование в хорошем состоянии нежилое помещение, оборудованное согласно приложению № 1 к настоящему договору, который является неотъемлемой частью договора, то есть по адресу: 413100, г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39. На основании подпункта 2.1 пункта 2 указанного договора, «Арендодатель» имеет право требовать от «Арендатора» использовать помещение и оборудование в целях пункта приема платежей ЗАО «Ф.О.Н.». Пункт 5 договора предусматривает особые условия, которые свидетельствуют о том, что договор является действующим до 15.01.2012г. О том, что на момент проверки договор являлся действующим, свидетельствует отметка, сделанная представителем ИП Шаровой В.Н. – Евхитовым В.А. При проведении проверочных мероприятий было установлено, что заключение пари в букмекерской конторе по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39 и произведение выплаты выигрыша от имени ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляет ИП Шарова В.Н. на основании агентского договора № 106/54 от 22.01.2010г. При наличных денежных расчетах кассиром – оператором букмекерской конторы игроку Слободсковой О.Г. выдана карточка, в которой имеется подпись кассира, принявшего ставку и печать сети букмекерских контор и тотализаторов «Фонбет», подтверждающие заключение пари с организатором азартной игры ЗАО «Ф.О.Н.» - в карточке указано: платеж означает согласие с правилами БК «ФОН». На основании изложенного представитель заявителя просит привлечь ЗАО «Ф.О.Н.» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Представитель заинтересованного лица представил отзыв от 16.09.2011г., из которого следует, что днем проведения административным органом проверки является 13.04.2011г., таким образом, срок привлечения к административной ответственности истек 13.07.2011г. Согласно позиции заявителя 13.04.2011г. ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляло деятельность по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39, однако, в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, которые бы свидетельствовали о том, что Общество осуществляет деятельность по адресу проведенной проверки (отсутствует договор аренды на указанное помещение, отсутствуют документы, подтверждающие, что по указанному адресу работают сотрудники ЗАО «Ф.О.Н.»). Договор аренды от 18.02.2010г., представленный налоговым органом, не доказывает факт осуществления Обществом деятельности по адресу проверки, так как заключен между Теплинской В.Б. и ИП Шаровой В.Н., при этом ЗАО «Ф.О.Н.» не является стороной указанного договора. Ссылка заявителя в протоколе об административном правонарушении № 52 от 25.05.2011г. на агентский договор № 106/54 от 22.01.2010г. является необоснованной, поскольку указанный агентский договор расторгнут сторонами 31.03.2011г. Налоговым органом в материалы дела не представлен агентский договор, не представлены документы, подтверждающие факт осуществления деятельности ЗАО «Ф.О.Н.» по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39. На момент проверки 13.04.2011г. ЗАО «Ф.О.Н.» не давало поручения ИП Шаровой В.Н. осуществлять прием и выплату денежных средств по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39, в связи с чем у заявителя отсутствовали основания для составления протокола об административном правонарушении в отношении ЗАО «Ф.О.Н». Кроме того, доказательств того, что по проверяемому адресу зарегистрирован филиал или представительство Общества, не представлено. Кроме того, на представленной карточке № 169481780 от 13.04.2011г. отсутствуют реквизиты ЗАО «Ф.О.Н.», т.е. отсутствую сведения о ЗАО «Ф.О.Н.» как об организаторе азартных игр, таким образом, ЗАО «Ф.О.Н.» не имеет отношения к представленной заявителем карточке. В связи с тем, что Общество не находится и не осуществляет никакой деятельности по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39, у ЗАО «Ф.О.Н.» отсутствует обязанность по постановке на учет кассы букмекерской конторы. В протоколе об административном правонарушении № 52 от 25.05.2011г. не установлено событие административного правонарушения, поскольку для установления факта осуществления азартной игры необходимо наличие соглашения о выигрыше с организатором азартной игры, однако, в материалах дела отсутствует документ, содержащий реквизиты ЗАО «Ф.О.Н.» (как об организаторе азартных игр), свидетельствующий о заключении соглашения о выигрыше с участником азартных игр. Следовательно, заявителем не установлено, что по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39 осуществлялась деятельность по организации азартных игр. В нарушение положений Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008г. поручение № 49 от 13.04.2011г. не содержит всех необходимых реквизитов, а именно: даты начала и окончания проведения проверки; указание на то, какая проводится проверка плановая либо внеплановая. ЗАО «Ф.О.Н.» не было уведомлено налоговым органом о проведении проверки.
Исследовав представленные документы, выслушав представителей заявителя, суд пришел к следующим выводам.
В соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
Согласно части 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Исходя из части 1 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.
В силу статьи 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной оператором с третьими лицами от имени и за счет Поставщика, права и обязанности возникают непосредственно у Поставщика.
В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 № 18 «О некоторых вопросах у судов при применении особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ следует иметь в виду, что согласно статье 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.
Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемом видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии.
В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Согласно статье 2, пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдается лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.
Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006г. №441-О следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обуславливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом.
На основании статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» организатор азартной игры – юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр – деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Согласно пункту 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.
В соответствии с пунктом 15 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» тотализатором является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.
В силу частей 1 и 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.
Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ установлена обязанность лицензиата сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения. Изменение адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности в пункте 1 статьи 11 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ обозначено как обстоятельство, порождающее обязанность лицензиата его правопреемника подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.
На основании части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.
В подпункте "а" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, предусмотрены лицензионные требования и условия, как наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации, по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.
Лицензионными требованиями и условиями при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах являются:
а) наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности;
б) соответствие стоимости чистых активов соискателя лицензии (лицензиата) требованиям статьи 6 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;
в) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности;
г) соответствие букмекерских контор и (или) тотализаторов соискателя лицензии (лицензиата) требованиям статьи 15 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;
д) использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации;
е) обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии (лицензиата) во время их нахождения в игорном заведении;
ж) соблюдение лицензиатом правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
Согласно подпунктам «а» и «ж» пункта 5 Положения № 451 лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности. При этом использование лицензиатом касс тотализатора и (или) касс букмекерской конторы, зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.
Согласно статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации для целей настоящей главы используются следующие понятия:
игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг;
организатор игорного заведения, в том числе букмекерской конторы (далее в настоящей главе - организатор игорного заведения), - организация или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр, за исключением азартных игр на тотализаторе;
организатор тотализатора - организация или индивидуальный предприниматель, которые осуществляют в сфере игорного бизнеса посредническую деятельность по организации азартных игр по приему ставок от участников взаимных пари и (или) выплате выигрыша;
участник - физическое лицо, принимающее участие в азартных играх и (или) пари, проводимых организатором игорного заведения (организатором тотализатора);
азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора);
пари - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;
игровой стол - специально оборудованное у организатора игорного заведения место с одним или несколькими игровыми полями, предназначенное для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, в которых организатор игорного заведения через своих представителей участвует как сторона или как организатор;
игровое поле - специальное место на игровом столе, оборудованное в соответствии с правилами азартной игры, где проводится азартная игра с любым количеством участников и только с одним представителем организатора игорного заведения, участвующим в указанной игре;
игровой автомат - специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения;
касса тотализатора или букмекерской конторы - специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.
В соответствии со статьей 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения признаются:
1) игровой стол;
2) игровой автомат;
3) касса тотализатора;
4) касса букмекерской конторы.
В целях настоящей главы каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Форма указанного заявления и форма указанного свидетельства утверждаются Министерством финансов Российской Федерации.
Понятие «пункт приема ставок (платежей)» вне мест букмекерских контор и тотализаторов Закон «244-ФЗ и Положение не содержат. Также указанный Закон и Положение не предоставляют организатору азартной игры полномочий на осуществление деятельности букмекерских контор и тотализаторов в местах, которые не указаны в соответствующей лицензии.
Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.
Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.
Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является действие, выраженное в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).
В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», административное правонарушение считается оконченным с момента, когда в результате действия (бездействия) правонарушителя имеются все предусмотренные законом признаки состава административного правонарушения. В случае, если в соответствии с нормативными правовыми актами обязанность должна быть выполнена к определенному сроку, правонарушение является оконченным с момента истечения этого срока. При изложенных обстоятельствах, правонарушение будет считаться оконченным 13.04.2011г.
В соответствии с подпунктом «з» пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005г. «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», местом совершения административного правонарушения является место совершения противоправного действия независимо от места наступления его последствий, а если такое деяние носит длящийся характер – место окончания противоправной деятельности, ее пресечения; если правонарушение совершено в форме бездействия, то местом его совершения следует считать место, где должно было быть совершено действие, выполнена возложенная на лицо обязанность.
При изложенных обстоятельствах, местом совершения административного правонарушения следует считать место осуществления ЗАО «Ф.О.Н.» деятельности по организации и проведению азартных игр расположенное по адресу: г.Энгельс, ул.Коммунистическая, 39.
Как установлено материалами дела, в соответствии с лицензией от 26 июня 2009 г. N 4 местом нахождения и местом осуществления лицензированного вида деятельности ЗАО «Ф.О.Н.» является адрес: г. Москва, ул. Сергия Радонежского, д. 2 и г. Москва, ул. Декабристов, д. 8, однако ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляло деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, д. 39, который в перечне мест осуществления лицензируемого вида деятельности в лицензии отсутствует. Данное помещение на соблюдение лицензионных требований компетентным органом в порядке, установленном законом, не проверялось.
При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что осуществление ЗАО «Ф.О.Н.» указанной деятельности не по месту расположения букмекерской конторы и иного места осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, указанных в лицензии, производилось с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В силу части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы, об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в пределах компетенции соответствующего органа.
В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2,3 и 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.
Согласно пункту 2 Положения о лицензировании, лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой. Таким образом, Федеральная налоговая служба является лицензирующим органом при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В силу пункта 5.1.9. Положения о Федеральной налоговой службе от 30.09.2004 №506 Федеральная налоговая служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона №244-ФЗ, а также лицензирование в соответствии с законодательством Российской Федерации видов деятельности, отнесенных компетенции Федеральной налоговой службы (пункт 5.3.4.).
Полномочия в области лицензирования в соответствии с подпунктом 76 и 77 пункта 1 статьи 17 Закона №128-ФЗ, были предоставлены налоговым органам Перечнем федеральных органов власти, осуществляющих лицензирование, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 №45.
Пунктом 6.6 Положения установлено право налогового органа применять предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, а также санкции, направленные на недопущение и (или) ликвидацию последствий, вызванных нарушением юридическими и физическими лицами обязательных требований в установленной сфере деятельности, с целью пресечения фактов нарушения законодательства Российской Федерации.
Таким образом, действующим законодательством закреплено право налоговых органов по осуществлению проверок субъектов, занимающихся организацией и проведением азартных игр.
Исходя из перечисленных норм права, должностные лица налоговых органов при обнаружении факта деятельности по организации и проведению азартных игр, с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Нарушения порядка составления протокола об административном правонарушении от 25.05.2011 №52 судом не установлено, поскольку Общество извещалось о месте и времени составления протокола уведомлением от 03.05.2011г., которое вручено адресату: 107120, г.Москва, ул.Сергия Радонежского, д.2 (л.д.12).
Таким образом, нарушений административного законодательства по составлению протокола об административном правонарушении судом не установлено.
На основании части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.
В соответствии с частью 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.
Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.
Согласно статье 12 ФЗ № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и пункту 11 Постановления Правительства № 451 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах» лицензионный контроль проводится в порядке, предусмотренном ФЗ № 294 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (надзора)». В указанном Федеральном законе определены основные нрава и обязанности контрольных (надзорных) органов, такие как:
пункт 12 статьи 9 - уведомление о проведении проверки не позднее чем в течение трех рабочих дней до начала ее проведения посредством направления копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля о начале проведения плановой проверки заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом;
статья 14 - проверка проводится на основании приказа, который должен содержать все реквизиты, указанные в данной статье, а именно:
1) наименование органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального
контроля;
2) фамилии, имена, отчества, должности должностного лица или должностных лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций;
3) наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя, проверка которых проводится;
4) цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения;
5) правовые основания проведения проверки, в том числе подлежащие проверке
обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами;
6) сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения
целей и задач проведения проверки;
7) перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю, административных регламентов взаимодействия;
8) перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки;
9) даты начала и окончания проведения проверки.
Статья 15 указанного закона содержит перечень ограничений при проведении проверки, пункт 2 которой не дает права проводить проверку деятельности организации в отсутствие при её проведении руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя.
Порядок организации и проведения проверок, в том числе требования, предъявляемые к содержанию распоряжения о ее проведении, регламентированы Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).
В соответствии пунктом 16 статья 10 Федерального закона N 294-ФЗ о проведении внеплановой выездной проверки, за исключением внеплановой выездной проверки, основания проведения которой указаны в пункте 2 части 2 названной статьи, и внеплановой выездной проверки на предмет соблюдения требований статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.
Так, ЗАО «Ф.О.Н» и законный представитель Общества о проведении проверки уведомлены не были, проверка проводилась в их отсутствие, что является грубым и неустранимым нарушением требований ФЗ № 294-ФЗ, пункта 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а значит, материалы проверки, полученные в результате проведенных мероприятий являются не законными и не могут служить доказательством по делу.
Суд относится критически к протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 13.04.2011г. в части «…представитель не представился, от подписи и от объяснений отказался…», поскольку налоговым органом не указаны: фамилия, имя, отчество представителя, какой именно организации был представитель.
Также в нарушение указанных норм, в поручении № 49 от 13.04.2011г. отсутствуют сведения о сроках проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки; даты начала и окончания проведения проверки, а также не указана какая именно будет проведена проверка плановая либо внеплановая.
При таких обстоятельствах имеющийся в материалах дела протокол осмотра от 13.04.2011г. не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.
Ссылка налогового органа на агентский договор № 106/54 от 22.01.2010г. судом расценивается как доказательство по делу, поскольку на момент проверки указный договор был действующим, в материалах дела имеется копия агентского договора № 106/54 от 22.01.2010г., заверенная надлежащем образом представителем ЗАО «Ф.О.Н.» Евтиховым Е.А. (доверенность от 25.01.2011г. за № 1-86).
К копии дополнительного соглашения от 31.03.2011г. к агентскому договору № 106/54 от 22.01.2010г. суд относится критически, поскольку подлинный договор в судебное заседание не представлен, доказательств направления указанного договора в адрес административного органа суду не представлено.
Кроме того, по договору аренды от 18.02.2010г., заключенному между ИП Теплинским В.Б. (Арендодатель) и ИП Шаровой (Арендатор), на основании подпункта 1.1. пункта 1 договора с момента его заключения «Арендодатель» предоставляет «Арендатору» в арендное пользование в хорошем состоянии нежилое помещение, оборудованное согласно приложению № 1 к настоящему договору, который является неотъемлемой частью договора, то есть по адресу: 413100, г. Энгельс, ул. Коммунистическая, 39. На основании подпункта 2.1 пункта 2 указанного договора, «Арендодатель» имеет право требовать от «Арендатора» использовать помещение и оборудование в целях пункта приема платежей ЗАО «Ф.О.Н.». Пункт 5 договора предусматривает особые условия, которые свидетельствуют о том, что договор является действующим до 15.01.2012г.
Утверждение налогового органа о том, что имеющаяся в материалах дела карточка № 169481780 от 13.04.2011г. подтверждает осуществление деятельности, не может соответствовать фактически обстоятельствам дела, та как на представленной карточке отсутствуют реквизиты ЗАО «Ф.О.Н.», а именно: не указан адрес местонахождения ЗАО «Ф.О.Н.», ИНН, ОГРН Общества, т.е. отсутствуют сведения о ЗАО «Ф.О.Н.», как об организаторе азартных игр (л.д. 16).
Определением Конституционного суда Российской Федерации № 120-О установлено, что объектом обложения налогом на игорный бизнес являются кассы тотализаторов и кассы букмекерских контор, под кассой понимается специально оборудованное место в игорном заведении (тотализаторе или букмекерской конторе), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате. Следовательно, по смыслу приведенной нормы, под объектом обложения налогом на игорный бизнес понимаются не сами по себе денежные средства, которые могут находиться в кассе игорного заведения, а специально оборудованное место в игорном заведении, в котором производится учет принятых игорным заведением ставок и расчетным путем определяется сумма выигрыша (в тотализаторе, букмекерской конторе).
Таким образом, кассой букмекерской конторы может быть признан объект при условии учета в нем общей суммы ставок и определении суммы выигрыша, подлежащей выплате, однако, заявителем не представлено суду доказательств того, что по адресу: г. Энгельс, ул. Коммунистическая, д. 39 учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша.
В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушения» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
Таким образом, арбитражный суд, учитывая совокупность вышеуказанных доводов, считает доказательства, полученные при данной проверке недопустимыми, так как они получены с нарушением процессуальных действий со стороны административного органа.
В соответствии с пунктом 6 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.
Согласно статье 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечения сроков давности привлечения к административной ответственности.
В соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении сроки начинают исчисляться со дня, обнаружения правонарушения.
Правонарушение выявлено 13.04.2011г., протокол об административном правонарушении составлен 25.05.2011г., заявление о привлечении ЗАО «Ф.О.Н» к административной ответственности согласно штемпелю поступило в арбитражный суд 19.08.2011г.
Соответственно на день рассмотрения заявления, на 17.10.2011г. срок давности привлечения к административной ответственности истек (14.07.2001г.), что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исключает производство по делу об административном правонарушении.
В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с ведением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что сроки давности привлечения административной ответственности, установленные в статье 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, восстановлению не подлежат, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Указанная правовая позиция в полной мере согласуется с Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 28.01.2010 по делу №А65-23373/2009.
Таким образом, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований Межрайонной ИФНС России № 7 по Саратовской области о привлечении ЗАО «Ф.О.Н.» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь статьями 167-170, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявленных Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по Саратовской области, г. Энгельс Саратовской области требований о привлечении к административной ответственности закрытого акционерного общества «Ф.О.Н.» по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – отказать.
Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.
Решение арбитражного суда может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции.
Копию решения направить лицам, участвующим в деле.
Судья Арбитражного суда
Саратовской области
Е.В. Бобунова
