АРБИТРАЖНЫЙ СУД САРАТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
410002 г. Саратов, Бабушкин взвоз,1
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
г.Саратов Дело № А-57-6391/07-35
«13» июля 2007г.
Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Пермяковой И.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
Общества с ограниченной ответственностью «Предприятие ММ», г.Саратов,
к Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г.Саратова
о признании недействительными решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.05.2007г. №24, требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.05.2007г. № 269
при участии в заседании:
представителя Заявителя – ФИО1 по доверенности №41 от 09.06.07г., директора ООО «Предприятия ММ» ФИО2,
представителя налогового органа – ФИО3 по доверенности №03-03/219 от 17.01.2005г.,
-решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.05.2007г. №24, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г.Саратова (далее – ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова, налоговый орган) в отношении общества, в части применения на основании п.7 ст.366 Налогового кодекса Российской Федерации (сокращенно – НК РФ) за нарушение требований, предусмотренных п.2 либо п.3 названной статьи Кодекса, штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, в сумме 150000 руб. и штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующих объектов налогообложения, за нарушение, совершенное более одного раза, в сумме 1530000руб.; привлечения к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на имущество, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 31руб; привлечения к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 357073руб.; доначисления налога на прибыль за 2003г. в сумме 1802221 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1788710руб.; доначисления налога на имущество в сумме 156руб.; начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 820336руб.; начисления пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 571202руб.; начисления пеней по налогу на имущество в сумме 22руб.;
-требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.05.2007г. №269, направленного обществу ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова.
В судебном заседании Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и указал на то, что решение от 07.05.2007г. №24 в оспариваемой части и требование налогового органа от 16.05.2007г. №269 не соответствуют Налоговому кодексу РФ, нарушают права и законные интересы налогоплательщика, поскольку незаконно возлагают на него обязанности по уплате налогов, пеней и штрафов.
Налоговый орган возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, полагая, что оспариваемые решение и требование являются правомерными.
Заслушав мнение лиц, участвующих в деле, проведя исследование представленных документов суд установил, что ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова в отношении ООО «Предприятие ММ» была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах по налогу на прибыль и налогу на имущество за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г., по налогу на добавленную стоимость и налогу на игорный бизнес за период с 01.01.2003г. по 31.03.2006 г., по результатам которой составлен акт от 04.04.2007г. № 28. Проверка начата 19.12.2006г. и окончена 05.03.2007г. Представленные обществом в налоговый орган письменные возражения от 20.04.2006г. по акту проверки удовлетворены частично.
По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова вынесено решение от 07.05.2007г. № 24 о привлечении ООО «Предприятие «ММ» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предусмотрено:
-применение штрафа на основании п.7 ст.366 НК РФ за нарушение требований, предусмотренных п.2 либо п.3 названной статьи Кодекса, на общую сумму 1680000 руб., в т.ч.: 150000руб. – штраф в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, за нарушение, вменяемое впервые по сроку 01.03.2004г.; 1530000руб. – штраф в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующих объектов налогообложения, за нарушение, совершенное более одного раза;
-применение штрафа по п.1 ст.122 НК РФ на общую сумму 357104руб., в т.ч.: 31руб.- по налогу на имущество; 357073руб. - по НДС;
-доначисление налогов на общую сумму 3591087руб., в т.ч.: 1802221руб. - налог на прибыль за 2003г.; 1788710руб. - НДС (в т.ч.: за 2003г. – 4980руб.; за 2004г. – 36021руб.; за 2005г. – 1747709руб.); 156руб. - налог на имущество (в т.ч.: за 2004г. – 46руб.; за 2005г. – 110руб.);
-начисление пеней на общую сумму 1391560руб., в т.ч.: 820336руб. - по налогу на прибыль; 571202руб. - по НДС; 22руб. – по налогу на имущество;
-уменьшение ранее начисленного налогоплательщиком налога на прибыль за 2004г. на сумму 17736руб.
На основании оспариваемого решения ИФНС России по Фрунзенскому району г.Саратова в адрес ООО «Предприятие «ММ» было направлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.05.2007г. № 269 на общую сумму 7026985руб.
В ходе судебного заседания суд пришел к следующим выводам.
Суд считает необоснованной позицию налогового органа в отношении начисления штрафов по п.7 ст.366 НК РФ.
Как видно из материалов дела, ООО «Предприятие «ММ» 01.03.2004г. представило в налоговый орган заявление о регистрации одного игрового стола (покер) и в этот же день инспекция выдала свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес № 24 от 01.03.2004 г. Указанный игровой стол был установлен также 01.03.2004г. Это обстоятельство налоговый орган установил на основании ежедневных отчетов по казино «Фортуна» (<...>), согласно которых до 01.03.2004г. в казино было установлено 3 игровых стола, а с 01.03.2004 г. – четыре игровых стола.
Налоговый орган счел, что общество не выполнило предусмотренную п. 2 ст. 366 НК РФ обязанность зарегистрировать в налоговых органах по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. В связи с чем налоговый орган применил штраф по п. 7 ст. 366 НК РФ в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, в сумме 150000 руб. (50000 руб. х 1 стол х 3).
Налоговый орган к спорному правоотношению, возникшему 01.03.2004 г., применил п. 2 ст. 366 НК в редакции Федерального закона от 30.06.2004 г. № 60-ФЗ, вступившей в силу с 01.01.2005 г. Норма п. 2 ст. 366 Кодекса в редакции, действовавшей на 01.03.2004 г., обязывала налогоплательщика поставить на учет (зарегистрировать) каждый объект налогообложения в налоговом органе по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика (а не по месту установки объекта налогообложения).
Согласно заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения от 28.04.2004 г. общество сняло с учета один стол для игры в покер, в результате с этой даты у общества оставались три зарегистрированных игровых стола: два стола для игры в покер, один – для игры в рулетку.
28.04.2005 г. ООО «Предприятие «ММ» представило в налоговый орган заявление о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения, т.е. оставшиеся три игровых стола сняты с учета. Налоговый орган считает, что указанные три игровых стола общество «вывело из эксплуатации» 01.05.2005 г. Этот вывод налоговый орган обосновывает ссылкой на то обстоятельство, что общество за май 2005 г. декларацию по налогу на игорный бизнес не подавало и налог на игорный бизнес не уплачивало.
Налоговый орган полагает, что, поскольку 30 апреля 2005 г. является субботой (т.е. выходным днем для ФНС России и Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова) и общество три игровых стола «вывело из эксплуатации» 01.05.2005 г., то налогоплательщик зарегистрировал изменение (уменьшение) количества объектов налогообложения менее чем за 2 рабочих дня до даты выбытия столов, чем нарушил норму п. 3 ст. 366 НК РФ.
В связи с чем налоговый орган по этому эпизоду применил штраф по п. 7 ст. 366 НК РФ в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующих объектов налогообложения, в сумме1530000 руб. (85000 руб. х 3 стола х 6), поскольку нарушение требований, предусмотренных п. 2 либо п. 3 ст. 366 Кодекса, совершено налогоплательщиком более одного раза.
ООО «Предприятие «ММ» свои доводы о неправомерном применении штрафов по п. 7 ст. 366 НК РФ обосновывает ссылками на следующие обстоятельства:
-в 2007 г. штрафы за нарушение требований, предусмотренных п. 2 либо п. 3 ст. 366 НК РФ, не могут быть применены на основании п. 7 ст. 366 Кодекса, поскольку Федеральным законом от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ указанный пункт признан утратившим силу с 1 января 2007 г.;
-наличие свидетельства о регистрации объектов налогообложения № 24 от 01.03.2004 г., выданного налогоплательщику в день представления в налоговый орган заявления о регистрации одного игрового стола, предоставляло ему право приступить к установке этого игрового стола 01.03.2004 г., в связи с чем событие вменяемого нарушения, за которое применен штраф в сумме 150000 руб., отсутствует;
-штраф в сумме 150000 руб. применен незаконно в связи с истечением трехлетнего срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленного п. 1 ст. 113 НК РФ;
-противоречит закону вывод налогового органа о том, что суббота 30.04.2005 г. не должна признаваться рабочим днем для целей исчисления двухдневного срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 ст. 366 НК РФ, вывод налогового органа о том, что датой выбытия трех игровых столов является именно 01.05.2005 г. документально не подтвержден, следовательно, неправомерным является вывод налогового органа о нарушении обществом двухдневного срока, предусмотренного п. 3 ст. 366 Кодекса, и отсутствует событие вменяемого нарушения, за которое применен штраф в сумме 1530000 руб.;
-штраф в сумме 1530000 руб. неправомерно применен в шестикратном размере, поскольку налоговым органом не доказан факт нарушения требований, предусмотренных п. 2 либо п. 3 ст. 366 НК РФ, более одного раза.
Суд считает неправомерным применение налоговым органом штрафов по п. 7 ст. 366 НК РФ в суммах 150000 руб. и 1530000 руб., исходя при этом из следующего.
ООО «Предприятие «ММ» является организатором игорного заведения - казино «Фортуна» (<...>) и в соответствии со статьей 365 НК РФ в проверяемом периоде (с 01.01.2003 г. по 28.04.2005 г.) являлось плательщиком налога на игорный бизнес. Согласно ст. 364 Кодекса игровой стол - специально оборудованное у организатора игорного заведения место с одним или несколькими игровыми полями, предназначенное для проведения азартных игр с любым видом выигрыша, в которых организатор игорного заведения через своих представителей участвует как сторона или как организатор. Подпунктом 1 п. 1 ст. 366 Кодекса игровой стол отнесен к объектам обложения налогом на игорный бизнес (здесь и далее ссылки на ст. 366 Кодекса применяются в редакции, действовавшей до 01.01.2007 г.).
В соответствии с п. 2 ст. 366 Кодекса (в редакции, действовавшей на 01.03.2004 г.) налогоплательщик обязан поставить на учет (зарегистрировать) в налоговом органе по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 настоящей статьи, не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.
Согласно п. 3 ст. 366 Кодекса (в той же редакции) налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.
Подпунктом «б» п. 1 ст. 1 Федерального закона от 30.06.2004 г. № 60, вступившим в силу с 01.01.2005 г., в пункте 3 слова «по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика» заменены словами «по месту регистрации объектов налогообложения».
Абзацем первым п. 4 ст. 366 Кодекса установлено, что объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения, согласно абзаца второго этого пункта объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения.
Налоговые органы обязаны в течение пяти рабочих дней с даты получения заявления от налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения (об изменении количества объектов налогообложения) выдать свидетельство о регистрации или внести изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, в ранее выданное свидетельство (п. 6 ст. 366 Кодекса).
Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. 2 либо п. 3 статьи 366 Кодекса, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения (абзац первый п. 7 ст. 366 Кодекса). Нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. 2 либо п. 3 ст. 366 Кодекса, более одного раза влечет взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения (абзац второй п. 7 ст. 366 Кодекса).
В соответствии с п.п. «б» п. 62 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» (с изменениями) п. 7 ст. 366 НК РФ признан утратившим силу. П. 1 ст. 7 Федерального закона № 137-ФЗ установлено, что данный закон вступает в силу с 01.01.2007 г., за исключением положений, для которых настоящей статьей установлены иные сроки вступления в силу. Поскольку в отношении п.п. «б» п. 62 ст. 2 статьей 7 этого закона не установлен иной срок вступления в силу, п. 7 ст. 366 НК РФ утратил силу с 01.01.2007 г. Следовательно, довод общества о том, что в 2007 г. штрафы за нарушение требований, предусмотренных п. 2 либо п. 3 ст. 366 НК РФ, не могут быть применены на основании утратившей силу нормы п. 7 ст. 366 Кодекса, является правильным.
Налоговым органом при вынесении спорного решения не учтено, что Федеральным законом от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ (п. 94 ст. 1) глава 16 ч. первой НК РФ дополнена статьей 129.2. «Нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса», вступившей в силу с 01.01.2007 г. Согласно п. 5 ст. 7 названного закона положения частей первой и второй НК РФ (в редакции настоящего Федерального закона), применяются к правоотношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после 31 декабря 2006 года, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В спорном случае, хотя вменяемые налогоплательщику нарушения относятся к периоду до 31.12.2006 г., но они выявлены и отражены в акте выездной налоговой проверки в 2007 г. и правоотношения по поводу применения штрафов за нарушение требований, предусмотренных п. 2 либо п. 3 ст. 366 НК РФ, возникли после 31 декабря 2006 г. Поэтому налоговый орган в 2007 г. мог применить штрафы только на основании ст. 129.2. Кодекса при наличии всех необходимых условий для привлечения к ответственности. Указанный вывод соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме от 16.01.2007 г. № 116 «О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата», и Федерального арбитражного суда Поволжского округа, изложенной в постановлении от 13.03.2007 г. № А06-5868/2006.
Между тем ответственность на основании ст. 129.2 НК РФ налоговым органом не была применена.
Налоговый орган в обоснование правильности применения в 2007 г. штрафов по п. 7 ст. 366 НК РФ ссылается (п. 1 отзыва на заявление) на норму п. 14 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ (с изменениями), согласно которой налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, и на то обстоятельство, что выездная налоговая проверка начата им 19.12.2006 г. и не была завершена до 01.01.2007 г. Пунктом 14 ст. 7 закона № 137-ФЗ определено, что оформление результатов налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля, не завершенных до 1 января 2007 года, осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.
Ссылка налогового органа на норму п. 14 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ (с изменениями) является необоснованной, поскольку эта норма регулирует порядок проведения и оформления результатов налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля, не завершенных до 1 января 2007 года, но не регулирует порядок рассмотрения дел о налоговых правонарушениях, вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности, в том числе не регулирует порядок применения штрафов по п. 7 ст. 366 НК РФ, утратившему силу с 01.01.2007 г., и по ст. 129.2 Кодекса, вступившей в силу с этой же даты.
Согласно ст. 100 НК РФ в редакции, действовавшей как до, так и после 01.01.2007 г., под оформлением результатов выездной налоговой проверки законодатель понимает процедуру составления акта проверки, вручения акта лицу, в отношении которого проводилась проверка, и подачи этим лицом письменных возражений по акту налоговой проверки. Порядок проведения выездной налоговой проверки регулируется статьями 87, 89 – 99 Кодекса. Между тем, нормы статей 87, 89 – 100 Кодекса, пункта 14 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ (с изменениями) не определяют порядок применения ответственности в виде штрафов, предусмотренных конкретными статьями Кодекса. Поэтому тот факт, что выездная налоговая проверка началась 19.12.2006 г. и не была завершена до 01.01.2007 г., не является основанием для применения в 2007 г. штрафов по п. 7 ст. 366 Кодекса, утратившему силу с 01.01.2007 г.
В соответствии с п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.
П.п. 9 п. 1 ст. 31 Кодекса налоговым органам предоставлено право взыскивать недоимки, а также пени и штрафы в порядке, установленном настоящим Кодексом.
Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (сокращенно – АПК ПФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.
Суд установил, что ни Налоговый кодекс РФ, ни Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ (с изменениями) не предусматривают возможность применения штрафов по п. 7 ст. 366 Кодекса с момента признания этого пункта утратившим силу. Обратное налоговым органом не доказано. Следовательно, спорное решение в части применения в 2007 г. штрафов по п. 7 ст. 366 Кодекса не соответствует закону, а также нарушает права налогоплательщика, который может быть привлечен к ответственности только на основании имеющей законную силу (действующей на момент привлечения к ответственности) нормы Налогового кодекса РФ.
Внеся изменения и дополнения в Налоговый кодекс РФ Федеральным законом от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ (с изменениями), законодатель предусмотрел с 01.01.2007 г. право налоговых органов применять штрафы за нарушения порядка регистрации объектов игорного бизнеса, в т.ч. совершенные до 31.12.2006 г., по ст. 129.2 Кодекса. Однако налоговый орган это право не использовал.
Применение налоговым органом штрафов по утратившему силу п. 7 ст. 366 НК РФ не является опиской, опечаткой или технической ошибкой в оспариваемом решении, поскольку в отзыве на заявление и в судебном заседании налоговый орган приводил доводы, из которых следует, что он осознанно применил штрафы именно по п. 7 ст. 366 Кодекса (а не по ст. 129.2), мотивируя это ссылкой на то обстоятельство, что выездная налоговая проверка начата в 2006 г. и завершена в 2007 г.
Налоговый орган, выявив факт установки одного игрового стола в день подачи заявления о его регистрации - 01.03.2004 г. – необоснованно вменил обществу нарушение требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ. Указанный пункт (в редакции, действовавшей на указанную дату) устанавливал обязанность по регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес для лиц, которые не имеют зарегистрированных объектов налогообложения и впервые намереваются установить такие объекты. Как видно из материалов дела, до 01.03.2004 г. у общества имелось три игровых стола по адресу <...>, зарегистрированных в ИФНС России по Фрунзенскому району г. Саратова, с 01.03.2004 г. в этом же налоговом органе зарегистрирован четвертый игровой стол по тому же адресу, в связи с чем п. 2 ст. 366 НК РФ не подлежит применению к спорному правоотношению.
Обязанность налогоплательщика зарегистрировать в налоговых органах по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика любое изменение (как увеличение, так и уменьшение) количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения предусмотрена п. 3 ст. 366 Кодекса (в редакции, действовавшей на 01.03.2004 г.). Поэтому установка одного игрового стола в дополнение к трем ранее зарегистрированным столам не по истечении двух рабочих дней с даты подачи заявления о его регистрации, а в день подачи такого заявления, свидетельствует о несоблюдении требований п.3 ст. 366 Кодекса.
Суд считает обоснованным довод общества о том, что штраф в сумме 150000 руб. не подлежит применению ни по п.7 ст. 366 НК РФ, ни по ст. 129.2 Кодекса в связи с истечением трехлетнего срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, установленного п. 1 ст. 113 НК РФ.
В силу п.4 ст. 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в случае истечения сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Согласно абзаца первого п. 1 ст. 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).
Абзацем вторым п. 1 этой статьи установлено, что исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 Кодекса.
Налоговый орган при изложении обстоятельств вменяемого нарушения в решении не указал, какую дату он считает датой совершения нарушения. Как видно из оспариваемого решения, налоговый орган усматривает нарушение в том, что игровой стол был установлен в день его регистрации 01.03.2004 г., а не по истечении двух рабочих дней с даты подачи заявления о регистрации игрового стола. Т.е. дата совершения вменяемого нарушения - 01.03.2004 г.
Согласно ст. 6.1. НК РФ (в редакции, действовавшей до 31.12.2006 г.) течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. При этом годом (за исключением календарного года) признается любой период времени, состоящий из двенадцати календарных месяцев, следующих подряд.
Трехлетний срок с даты совершения вменяемого нарушения истек 1 марта 2007 г.
Положения п. 1 ст. 113 НК РФ с 01.01.2007 г., т.е. со дня вступления в силу Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ, применяются буквально, т.е. если со дня совершения налогового правонарушения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года, то срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения признается пропущенным (истекшим).
Решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения № 24 вынесено 07.05.2007 г., т.е. за пределами вышеуказанного срока давности.
В соответствии с конституционно-правовым смыслом положений ст. 113 НК РФ, выявленным в постановлении от 14.07.2005 г. № 9-П, эти положения в период до вступления в силу изменений, внесенных в Налоговый кодекс РФ Федеральным законом от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ, должны применяться следующим образом: если со дня совершения налогового правонарушения, в спорном случае – с 01.03.2004 г, и до момента оформления акта выездной налоговой проверки истекли три года, то срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения признается пропущенным (истекшим).
П. 6 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ (с изменениями) установлено, что в случае если течение предусмотренных законодательством о налогах и сборах сроков не завершилось до 1 января 2007 года, указанные сроки исчисляются в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. Акт выездной налоговой проверки № 28 оформлен 04.04.2007 г., т.е. за пределами трехлетнего срока давности привлечения лица к ответственности, течение которого началось 02.03.2004 г. и окончилось 01.03.2007 г.
Суд отклоняет как основанные на неправильном толковании Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 г. № 9-П доводы налогового органа (абзац шестой стр. 3 п. 2 отзыва на заявление) о том, что «Конституционный Суд Российской Федерации разрешил судам взыскивать штрафы и за пределами давностных сроков за те правонарушения, которые выявлены в пределах сроков глубины охвата налоговой проверкой», и, поскольку выездная налоговая проверка начата в 2006 г., налоговый орган вправе рассчитывать на взыскание штрафа за нарушение, совершенное 01.03.2004 г.
В абзацах втором и третьем п. 1 резолютивной части Постановления от 14.07.2005 г. № 9-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что впредь до внесения дополнений и изменений в регулирование последствий пропуска срока давности привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений суд - в случае воспрепятствования налогоплательщиком осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки - может признавать уважительными причины пропуска налоговым органом срока давности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности и взыскивать с него налоговые санкции за те правонарушения, которые выявлены в пределах сроков глубины охвата налоговой проверки на основе анализа соответствующей документации.
Таким образом, штраф мог быть взыскан за пределами трехлетнего срока давности привлечения лица к ответственности только при одном условии: в случае воспрепятствования налогоплательщиком осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки.
С 01.01.2007 г. вступил в силу подпункт 1.1. ст. 113 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ), в соответствии с которым течение срока давности привлечения к ответственности приостанавливается, если лицо, привлекаемое к ответственности за налоговое правонарушение, активно противодействовало проведению выездной налоговой проверки, что стало непреодолимым препятствием для ее проведения и определения налоговыми органами сумм налогов, подлежащих уплате в бюджетную систему Российской Федерации.
В п. 5.2. мотивировочной части Постановления от 14.07.2005 г. № 9-ПКонституционный Суд Российской Федерации указал, что, как следует из статьи 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, и конкретизирующих ее положений пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 65 АПК Российской Федерации и части первой статьи 56 ГПК Российской Федерации, обязанность по доказыванию наличия вышеуказанного условия (факта воспрепятствования налогоплательщиком осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки) возлагается на налоговый орган; в условиях состязательности процесса он должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений. Эти же правила - об обязанности налогового органа документально доказать факт активного противодействия проведению выездной налоговой проверки, что стало непреодолимым препятствием для ее проведения и определения налоговыми органами сумм налогов, подлежащих уплате в бюджетную систему Российской Федерации – действует и при применении норм подпункта 1.1. ст. 113 НК РФ.
Между тем в материалах дела отсутствуют сведения (доказательства) воспрепятствования налогоплательщиком осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки, налоговый орган не обращался с ходатайством об установлении и оценке таких обстоятельств, в связи с чем нет правовых оснований как для признания уважительными причин пропуска налоговым органом срока давности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, так и для приостановления течения этого срока.
Неправомерно применен штраф по п. 7 ст. 366 НК РФ в сумме 1530000 руб., поскольку вывод налогового органа о наличии события вменяемого нарушения не основан на законе и материалах дела. Установив, что ООО «Предприятие «ММ», имеющее в апреле 2005 г. три зарегистрированных игровых стола, 28.04.2005 г. представило заявление о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения, в соответствии с которым три игровых стола сняты с учета, налоговый орган признал датой выбытия этих столов 1 мая 2005 г. С 28.04.2005 г. и до окончания проверенного периода (31.03.2006 г.) общество не имело объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.
По мнению налогового органа, событие налогового правонарушения – нарушение установленного п. 3 ст. 366 НК РФ требования зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества, в т.ч. уменьшение, объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения – подтверждается следующими обстоятельствами:
-заявление о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения представлено в налоговый орган 28.04.2005 г.; течение установленного п. 2 ст. 366 НК РФ двухдневного срока началось 29.04.2005 г. – это пятница, т.е. рабочий день.
-30.04.2005 г. является субботой, т.е. выходным днем для ФНС России и Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова, для которых установлена пятидневная рабочая неделя; это обстоятельство, полагая его общеизвестным, налоговый орган не подтвердил документально.
-в апреле – 30 календарных дней; 01.01.2005 г. налоговый орган признал датой выбытия («вывода из эксплуатации») трех игровых столов.
На основании вышеизложенного налоговым органом сделан вывод о том, что суббота 30.04.2005 г. не подлежит учету при исчислении установленного п. 3 ст. 366 НК РФ двухдневного срока, исчисляемого в рабочих днях, поскольку является выходным днем для ФНС России и Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова. Поэтому между датой подачи заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (28.04.2005 г.) и датой выбытия игровых столов (01.01.2005 г.) истек только один рабочий день (29.04.2005 г.), что свидетельствует о нарушении требований п. 3 ст. 366 НК РФ и является основанием для применения штрафа по п. 7 ст. 366 Кодекса.
Вывод налогового органа о том, что суббота 30.04.2005 г. не должна признаваться рабочим днем для целей исчисления двухдневного срока, предусмотренного п. 3 ст. 366 НК РФ, противоречит закону по следующим основаниям.
Ст. 6.1. «Порядок исчисления сроков, установленных законодательством о налогах и сборах» НК РФ в редакции, действовавшей в 2005 г., предусматривала исчисление сроков в днях, но не определяла, в календарных или рабочих днях должны исчисляться установленные законодательством о налогах и сборах сроки. Из содержания этой статьи во взаимосвязи с другими статьями Кодекса следует, что по общему правилу сроки исчислялись в календарных днях, т.е. в тех случаях, когда в соответствующей норме срок указан в днях, то исчисление срока производилось в календарных днях (п. 2 ст. 23, п. 3 ст. 32, п. 3 ст. 46, ст. 52, п. 4 ст. 78, п. 1 ст. 93 Кодекса и др.).
В тех случаях, когда законодатель устанавливал срок в рабочих днях, это каждый раз специально оговаривалось в соответствующей норме (п. 5 ст. 68, п. 5 ст. 179.1., п. 5 ст. 179.2., п. 1 ст. 333.34., пункты 2, 3, 6 ст. 366 Кодекса и др.).
В ст. 366 НК РФ в редакции, действовавшей до 31.12.2006 г., в т.ч. в п. 3 этой статьи, законодатель использует, но не определяет понятие «рабочий день». Не было определено в 2005 г. это понятие в ст. 6.1. или в других статьях Кодекса, а также не был определен специальный порядок исчисления сроков, установленных конкретными нормами Кодекса в рабочих днях.
При таких условиях подлежит применению норма п. 1 ст. 11 Кодекса, согласно которой институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. В отношении понятия «рабочий день» Кодексом иное не предусмотрено в спорном периоде.
Как указано в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 г. № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при уяснении для целей налогообложения значения института, понятия или термина гражданского, семейного или другой отрасли законодательства, суд при рассмотрении спора не применяет положения соответствующей отрасли законодательства только в том случае, когда в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение данного института, понятия или термина для целей налогообложения.
Понятия «рабочее время», «режим рабочего времени», «время отдыха», «выходные дни», «нерабочие праздничные дни» определяются Трудовым кодексом Российской Федерации (сокращенно – ТК РФ).
ТК РФ не определяет общее универсальное понятие «рабочий день». Вместе с тем, ст. 111 ТК РФ установлено, что общим выходным днем является воскресенье, а ст. 112 ТК РФ определены нерабочие праздничные дни в Российской Федерации.
В силу норм статей 111 -112 ТК РФ, обязательных для всех организаций независимо от вида деятельности, формы собственности, нерабочими днями для всех работников являются воскресенье и определенные ст. 112 Кодекса праздничные дни (за исключением работников, имеющих особый характер работы, и работодателей, приостановка работы у которых в выходные и нерабочие праздничные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям).
Согласно ст.111 ТК РФ при пятидневной рабочей неделе работникам предоставляются два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе - один выходной день. Второй выходной день при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка. Оба выходных дня предоставляются, как правило, подряд, т.е. второй выходной день может предоставляться либо в субботу, либо в понедельник. Из этой нормы следует, что установление пятидневной рабочей недели и, соответственно, второго выходного дня в неделю, не является общеобязательным. Вопрос об установлении пятидневной рабочей недели в каждой конкретной организации, отрасли решается по согласованию между работодателями и работниками и оформляется коллективными договорами или правилами внутреннего трудового распорядка. Кроме того, вторым выходным днем при пятидневной рабочей неделе может быть не только суббота, но и понедельник. Поэтому суббота не может рассматриваться как выходной (нерабочий) день, общий для всех участников налоговых правоотношений.
В силу нормы п. 1 ст. 3 НК РФ, согласно которой законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения, нормы законодательства о налогах и сборах, устанавливающие порядок исчисления установленных этим законодательством сроков, являются универсальными и общеобязательными для всех участников налоговых правоотношений, в т.ч. и для налогоплательщиков, и для налоговых органов. Исчисление установленных Налоговым кодексом РФ сроков, в т.ч. сроков, исчисляемых в рабочих днях, должно осуществляться в едином, общем для всех участников налоговых правоотношений порядке, независимо от режимом рабочего времени, установленных как в налоговых органах, так и в каждой конкретной организации-налогоплательщике.
Из вышеизложенного следует, что в 2005 г. при исчислении сроков, установленных Налоговым кодексом РФ в рабочих днях, под «рабочим днем» следует понимать день, который не является общим выходным днем – воскресеньем - и нерабочим праздничным днем в соответствии с Трудовым кодексом РФ.
Для целей исчисления установленных НК РФ сроков суббота должна признаваться рабочим днем, поскольку суббота не является общим выходным днем, а в каждой конкретной организации суббота может быть выходным днем только при одновременном наличии двух условий: если для этой конкретной организации коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка установлена пятидневная рабочая неделя и вторым выходным днем для такой организации избрана именно суббота, а не понедельник или другой день недели.
Иное истолкование порядка исчисления двухдневного срока в рабочих днях, установленного п. 3 ст. 366 НК РФ, означало бы признание того факта, что в Кодексе в части правил исчисления сроков, установленных в рабочих днях, существуют неустранимые сомнения, противоречия и неясности, которые в силу п. 7 ст. 3 Кодекса толкуются в пользу налогоплательщика.
В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.
По мнению налогового органа при исчислении двухдневного срока в рабочих днях, установленного п. 3 ст. 366 НК РФ, суббота не должна признаваться рабочим днем на том основании, что согласно трудовому распорядку для ФНС России и Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова суббота 30.04.2005 г. является выходным (нерабочим) днем. Этот довод не основан на законе, поскольку Налоговый кодекс РФ не содержит норм, предписывающих при исчислении сроков, исчисляемых в рабочих днях, руководствоваться режимом рабочего времени, установленным для налоговых органов. Кодекс также не содержит норм, устанавливающих, что при исчислении сроков в рабочих днях следует исходить из режима рабочего времени пятидневной рабочей недели, при котором вторым выходным днем является именно суббота, а не понедельник или иной день недели.
Налоговый орган не представил неопровержимых доказательств, подтверждающих, что суббота 30.04.2005 г. не подлежит учету при исчислении двухдневного срока в рабочих днях, установленного п. 3 ст. 366 НК РФ.
Кроме того, вывод налогового органа о том, что датой выбытия трех игровых столов является именно 01.05.2005 г., а не более поздняя дата, документально не подтвержден. Этот вывод налоговый орган обосновывает ссылкой на то обстоятельство, что общество за май 2005 г. декларацию по налогу на игорный бизнес не подавало и налог на игорный бизнес не уплачивало. Ссылка на эти обстоятельства не может подтверждать факт выбытия игровых столов именно 01.05.2005 г. по следующим основаниям.
Абзацем вторым п. 4 ст. 366 НК РФ установлено, что объект налогообложения считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения. Согласно п. 1 ст. 370 Кодекса сумма налога на игорный бизнес исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.
Из положений статей 366 и 370 Кодекса следует, что обязанность по уплате налога на игорный бизнес и представлению налоговой декларации возникает у налогоплательщика за каждый налоговый период (календарный месяц) только при условии наличия у него зарегистрированных объектов налогообложения в каждом таком месяце, независимо от того, были ли установлены и использовались ли фактически зарегистрированные объекты налогообложения. Правильность этого вывода подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.2006 г. № 11390/05.
В мае 2005 г. у общества не было зарегистрированных объектов налогообложения, поэтому в силу положений статей 366 и 370 Кодекса у общества не было обязанности исчислять и уплачивать за май 2005 г. налог на игорный бизнес и представлять за этот месяц налоговую декларацию, независимо от того, в какой именно день выбыли три игровых стола, заявление о снятии с учета которых было представлено в налоговый орган 28.04.2005 г. Поэтому такие обстоятельства, как не исчисление обществом налога на игорный бизнес за май 2005 г. и непредставление налоговой декларации по этому налогу за указанный месяц, не могут подтверждать факт выбытия трех игровых столов именно 01.05.2005 г. Других доказательств этого факта налоговым органом не представлено.
Поэтому для того, чтобы доказать свой вывод о нарушении налогоплательщиком двухдневного срока в рабочих днях, установленного п. 3 ст. 366 НК РФ, налоговый орган при проверках обязан установить и документально подтвердить не только дату представления заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес, но и точную дату фактического выбытия объектов налогообложения.
Поскольку при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом не была установлена и документально подтверждена фактическая дата выбытия трех спорных игровых столов, а довод о выбытии столов 01.05.2005 г. основан на предположениях, у налогового органа отсутствуют правовые основания вменять обществу нарушение п. 3 ст. 366 НК РФ и применять штраф в сумме 1530000 руб.
В отношении налога на добавленную стоимость.
Оспариваемым решением налоговый орган привлек ООО «Предприятие «ММ» к налоговой ответственности в виде применение штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 357073 руб. за неуплату (неполную) уплату НДС и предложил уплатить в бюджет доначисленную сумму налога 1788710 руб. и пени по этому налогу в сумме 571202 руб. Общество оспаривает вышеуказанные суммы в полном объеме. Суд считает подлежащими удовлетворению заявленные требования о признании оспариваемого решения недействительным в части доначисления НДС в сумме 1630638 руб. по следующим основаниям.
Неправомерно доначислен НДС в сумме 1625805 руб. (п. 3.6. оспариваемого решения) за 4 квартал 2005 г. Основанием для доначисления этой суммы налога послужил вывод налогового органа о том, что общество, применяя с 01.01.2006 г. освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, должно было восстановить в налоговой декларации за 4 квартал 2005 г. суммы налога по основным средствам, числящимся на балансе по состоянию на 31.12.2005 г., правомерно принятые к вычету до использования им права на освобождение (таблица на стр. 27 оспариваемого решения). Налоговый орган вменяет обществу нарушение норм п. 8 ст. 145 и п. 3 ст. 170 НК РФ.
Общество считает, что налоговым органом не доказан факт нарушения норм, на которые ссылается налоговый орган, поскольку спорные объекты основных средств были приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и до использования обществом права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС фактически использовались для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, кроме того, налоговым органом к спорному правоотношению неправомерно применены положения п. 3 ст. 170 НК РФ. Доводы общества являются правильными.
Пунктом 8 ст.145 НК РФ установлено, что суммы налога, принятые налогоплательщиком к вычету в соответствии со статьями 171 и 172 настоящего Кодекса до использования им права на освобождение в соответствии с настоящей статьей, по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, но не использованным для указанных операций, после отправки налогоплательщиком уведомления об использовании права на освобождение подлежат восстановлению в последнем налоговом периоде перед отправкой уведомления об использовании права на освобождение путем уменьшения налоговых вычетов.
Из буквального содержания этой нормы следует, что условием восстановления налогоплательщиком НДС, уплаченного по основным средствам, которые приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, предъявленного к вычету до применения права на освобождение от обязанностей плательщика НДС, является неиспользование этих основных средств для операций, признаваемых объектами налогообложения. Т.е. восстановлению подлежат ранее принятые к вычету суммы НДС только по таким основным средствам, которые ранее были приобретены, но фактически не использовались (не начато использование) при осуществлении операций, облагаемых НДС.
Если же по ранее приобретенным основным средствам вычет НДС был осуществлен правомерно в соответствии с НК РФ (что в спорном случае налоговым органом не отрицается) и эти основные средства фактически использовались при осуществлении операций, облагаемых НДС, то в таких случаях Кодекс не предусматривает восстановление и уплату в бюджет ранее принятого к вычету НДС.
В акте проверки и оспариваемом решении отсутствуют сведения и документы, подтверждающие, что основные средства, по которым налоговый орган доначислил как подлежащий восстановлению НДС на сумму 1625805 руб., не использовались для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.
Общество же, в свою очередь, представило в материалы дела документы, подтверждающие факт ввода в эксплуатацию и использования каждого из спорных объектов основных средств при осуществлении операций, облагаемых НДС, до применения права на освобождение от обязанностей плательщика НДС (инвентарные карточки, акты о приеме-передаче основных средств, паспорта технических средств, договора аренды, договор мены, договор на изготовление световой вывески, путевые листы, приказы, штатное расписание и др.). Согласно представленным документам, в частности, нежилое двухэтажное здание по адресу <...>, земельный участок площадью 822 кв. м под зданием и оборудование здания (котел КГМ АГВ и котел КГМ 59) использовались для предоставления в аренду третьим лицам, стиральная машина и кофемашина предоставлены в аренду в составе оборудования кафе «Фортуна», два автомобиля FordFocus 4Т использовались для служебных поездок, оборудование для производства световой рекламы (вакуумный насос, манифольд в сборе, реостат Daco 15 кВ/10 кВА, воздушный компрессор, газоанализатор электромеханический, горелка ленточная 16 (406 мм), диффузионный насос в сборе, бомбардер Daco 15 кВ/10 кВА) использовано при производстве световой вывески для индивидуального предпринимателя К.И. Давояна (КФХ «Семена»). Налоговый орган в судебном заседании не опровергал факт использования спорных основных средств для осуществления операций, облагаемых НДС, в период до применения права на освобождение от обязанностей плательщика НДС.
Таким образом, налоговый орган не доказал факт нарушения обществом положений п. 8 ст. 145 НК РФ.
Не доказан налоговым органом и факт нарушения обществом п. 3 ст. 170 Кодекса по следующим основаниям. Редакция п.3 ст.170 Кодекса, на которую ссылается налоговый орган, вступила в силу с 1 января 2006г. в соответствии с Федеральным законом от 22.07.2005г. № 119-ФЗ и распространяется на правоотношения, возникшие с этой даты. Нормы, вступившие в силу с 01.01.2006 г., не могут регулировать порядок исчисления, в т.ч. восстановления, налога, правомерно принятого до этой даты к вычету, и составления налоговой декларации применительно к 4 кварталу 2005 г. Редакция п. 3 ст. 170 Кодекса, действовавшая до 31.12.2005 г., предусматривала восстановление только сумм налога на добавленную стоимость, в том числе по приобретенным товарам, которые в нарушение пункта 2 статьи 170 Кодекса неправомерно были отнесены к налоговым вычетам (этот вывод подтверждается постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2004 г. № 2300/04). В акте проверки и оспариваемом решении нет ссылок на другие основания, которые могли бы свидетельствовать о неправомерности налогового вычета по данному эпизоду.
П. 8 ст. 145 Кодекса в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. № 57-ФЗ действует без изменений с 2002 г. по настоящее время и регулирует правоотношения, связанные с восстановлением ранее принятых к вычету сумм НДС по основным средствам в случае подачи в налоговый орган уведомления об использовании права на освобождение от обязанностей плательщика НДС, при этом не содержит отсылочных норм к п. 3 ст. 170 Кодекса.
П.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006 г.) предусмотрены следующие положения:
Суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях:
дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 настоящего пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц.
Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.
Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьей 264 настоящего Кодекса.
Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.
При переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 настоящего Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.
Положения настоящего пункта не применяются в отношении налогоплательщиков, переходящих на специальный налоговый режим в соответствии с главой 26.1 настоящего Кодекса.
Согласно п. 2 ст. 170 Кодекса суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях:
1) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения);
2) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации;
3) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога;
4) приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса, если иное не установлено настоящей главой.
Таким образом, п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ предусмотрено, что суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случаях дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи, за исключением операции, предусмотренной подпунктом 1 настоящего пункта, и передачи основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, имущественных прав правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации юридических лиц. При этом термин «операции» применены законодателем только в подпунктах 1, 2 и 4 п. 2 ст. 170 Кодекса, а п.п. 3 п. 2 названной статьи Кодекса предусмотрено включение уплаченных поставщикам сумм НДС в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, лицами, не являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость либо освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога, и в этом подпункте термин «операции» отсутствует. П. 8 ст. 145 Кодекса не содержит правила о восстановлении ранее принятого к вычету НДС по основным средствам и нематериальным активам в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости, а согласно п.п. 2 п. 3 ст. 170 Кодекса в отношении основных средств и нематериальных активов восстановлению подлежат суммы налога - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки, в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи,
Кроме того, п. 8 ст. 145 Кодекса устанавливает, что ранее принятые к вычету суммы НДС после отправки налогоплательщиком уведомления об использовании права на освобождение подлежат восстановлению в последнем налоговом периоде перед отправкой уведомления об использовании права на освобождение путем уменьшения налоговых вычетов. Между тем п. 3 ст. 170 Кодекса устанавливает иной порядок, согласно которого восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи. Из этого общего правила в п. 3 ст. 170 Кодекса сделано только одно исключение, а именно: при переходе налогоплательщика на специальные налоговые режимы в соответствии с главами 26.2 и 26.3 настоящего Кодекса суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, и имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы. Таким образом, налоговый орган не доказал правомерность применения к спорному правоотношению положений п. 3 ст. 170 НК РФ в редакции, действующей с 01.01.2006 г.
Неправомерно доначислен НДС в сумме 4833 руб. (п. 3.4. оспариваемого решения) за 4 квартал 2005 г. Основанием для доначисления этой суммы налога послужил вывод налогового органа о том, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов указанную сумму НДС, уплаченную ООО «Приоритет-С.Н.Г.» на основании договора подряда б/н от 14.10.2005 г. на общую сумму 31680 руб., в т.ч. НДС – 4832,54 руб., акта приемки-сдачи выполненных работ от 26.10.2005 г. и счета-фактуры от 26.10.2005 г. № 2610 за выполненные работы по благоустройству территории (укладка тротуарной плитки на площади 44 кв. м), прилегающей к дому № 25 по проспекту Кирова г. Саратова, в котором находятся принадлежащие ООО «Предприятие «ММ» нежилые помещения.
По мнению налогового органа, обществом нарушен п. 2 ст. 171 НК РФ, так как произведенные расходы не связаны с деятельностью предприятия, облагаемой налогом на добавленную стоимость, и указанные расходы не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. На другие основания, которые могли бы свидетельствовать о неправомерности налогового вычета по данному эпизоду, налоговый орган в акте проверки и оспариваемом решении не ссылается.
В соответствии с п. 2 ст. 171 Кодекса (в редакции, действующей в 4 квартале 2005 г.) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.
Как видно из положений п. 2 ст. 171 Кодекса, возникновение права на вычет налога по приобретенным товарам (работам, услугам) законодателем не поставлено в зависимость от того, подлежит или не подлежит стоимость таких товаров (работ, услуг) включению в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. Поэтому довод налогового органа о том, что стоимость работ по укладке тротуарной плитки не уменьшает налогооблагаемую прибыль, не является законным основанием для вывода о неправомерном вычете налога, уплаченного по этим работам.
Не соответствует закону и материалам дела вывод налогового органа о том, что произведенные расходы по укладке тротуарной плитки не связаны с деятельностью предприятия, облагаемой налогом на добавленную стоимость, по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, в здании по адресу <...> в числе нежилых помещений, принадлежащих ООО «Предприятие «ММ», находился не только игровой зал казино «Фортуна», но и помещение кафе «Фортуна», предоставляемое вместе с имеющимся оборудованием в аренду третьему лицу (договор аренды кафе «Фортуна» от 26.09.2005 г. с приложениями). Предоставление в аренду кафе «Фортуна» является облагаемой НДС операцией, что налоговым органом не отрицается.
В соответствии с «Положением об организации мелкорозничной сети предприятий торговли, общественного питания и бытового обслуживания на территории города Саратова», утвержденным постановлением администрации г. Саратова от 30.06.2004 г. № 152А «Об утверждении Положения об организации мелкорозничной сети предприятий торговли, общественного питания и бытового обслуживания на территории города, к объектам мелкорозничной сети относятся временные объекты торговли (оказания услуг): некапитальные (павильоны, киоски) и нестационарные (автомагазины, цистерны, тележки, лотки, корзины, бахчевые развалы, летние кафе, автокафе) (п. 1.3.). Разделом 3 указанного Положения определены требования к объектам мелкорозничной сети, в т.ч. летним кафе, и благоустройству прилегающей территории, согласно которым внешний вид объектов должен отвечать современным архитектурно-художественным требованиям городского дизайна, прилегающая территория объекта и цветовое оформление фасада летнего кафе должны соответствовать утвержденному проекту, согласованному с комитетом по архитектуре и градостроительству администрации города, и постоянно поддерживаться в надлежащем состоянии.
Кроме того, вменяя обществу нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ, налоговым органом не приняты во внимание положения п. 1 ст. 146 Кодекса, которыми установлено, что объектом налогообложения, наряду с реализацией товаров (работ, услуг) и другими указанными в этом пункте операциями, признается также передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе (абз. второй п.п. 1 п. 1 ст. 146 Кодекса).
Налоговым органом не представлены сведения, подтверждающие, что земельный участок, на котором уложена плитка, находится в собственности общества или им арендован, что тротуар на территории, прилегающей к зданию по адресу <...>, до или после укладки плитки числился у общества в качестве объекта внешнего благоустройства. При таких обстоятельствах действия общества следует квалифицировать как передачу права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе в соответствии с абзацем вторым п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, являющуюся объектом налогообложения по НДС. Поскольку оплата, в т.ч. спорной суммы налога, за тротуарную плитку и ее укладку произведена для осуществления облагаемой НДС операции, а согласно п. 2 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, налоговый орган не доказал отсутствие у общества права на вычет налога в сумме 4833 руб.
В соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. Таким образом, при передаче права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказании услуг на безвозмездной основе налогоплательщик обязан определить по такой операции налоговую базу и исчислить сумму налога по такой базе. В акте проверки и решении отсутствуют сведения о неисполнении обществом этой обязанности, не представлены они и в ходе судебного разбирательства. В пункте 1.8. акта проверки указано, что проверка проведена выборочным методом всех представленных обществом документов.
Следовательно, факт неуплаты НДС в сумме 4833 руб. налоговым органом не доказан.
Однако, доначисление НДС по ряду эпизодов в общей сумме 158072 руб. (1788710 руб. - 1625805 руб. - 4833 руб. = 158072 руб.) произведено налоговым органом правомерно и обоснованно, в связи с чем требования общества о признании недействительным спорного решения в части доначисления налога в этой сумме удовлетворению не подлежат. При этом суд исходит из следующего.
Основанием для доначисления НДС в суммах 4725 руб. (п. 3.7. оспариваемого решения) и 5872 руб. (п. 3.8. оспариваемого решения) за 4 квартал 2005 г. послужил вывод налогового органа о том, что общество, применяя с 01.01.2006 г. освобождение от исполнения обязанностей плательщика НДС, неправомерно, в нарушение п. 8 ст. 145 НК РФ, не восстановило в налоговой декларации за 4 квартал 2005 г. суммы налога по материалам и товарам, числящимся на балансе по состоянию на 31.12.2005 г., правомерно принятые к вычету до использования им права на освобождение. Вывод налогового органа является правильным.
Как указано в акте проверки и оспариваемом решении со ссылкой на счета-фактуры и пояснительную записку главного бухгалтера, общество в мае и сентябре 2005 г. приобрело у ООО «Неон-Ком» материалы для производства световой рекламы, суммы НДС по которым были приняты к вычету. На 31.12.2005 г. на балансовом счете 10/6 у общества числились неиспользованные вышеуказанные материалы на сумму 26248,39 руб. Поскольку эти материалы не были использованы для осуществления облагаемых НДС операций, ранее принятая к вычету сумма налога 4725 руб. по таким материалам в силу п. 8 ст. 145 НК РФ подлежала восстановлению в налоговой декларации за 4 квартал 2005 г. Довод общества о том, что налоговый орган не указал в акте проверки и решении перечень материалов, по которым доначислен (восстановлен) налог в сумме 4725 руб., отклоняется как необоснованный, поскольку сумма остатка спорных материалов правильно определена налоговым органом на основании данных общества по счету 10/6, что обществом не отрицается, кроме того, наименования спорных материалов указаны в счетах-фактурах, на которые имеется ссылка в акте проверки и решении и копии которых представлены налоговым органом в материалы дела.
НДС в сумме 5872 руб. доначислен (восстановлен) налоговым органом в связи с тем, что в бухгалтерском учете общества на счете 41 «Товары» с 01.01.2003 г. по 01.01.2006 г. числятся ценности на сумму 29361,30 руб. Общество не отрицает наличие ценностей на указанную сумму. При этом, согласно пояснительной записке главного бухгалтера, общество само не может расшифровать указанную сумму по наименованиям товаров. Это обстоятельство не освобождает налогоплательщика от обязанности восстановить ранее принятые к вычету суммы НДС по спорным товарам после отправки налогоплательщиком уведомления об использовании права на освобождение.
Общество считает доначисление (восстановление) налога в сумме 5872 руб. необоснованным, ссылаясь на отсутствие в акте проверки и решении сведений, документально подтверждающих факт включения ранее этой суммы в состав налоговых вычетов. Отклоняя данный довод общества, суд исходит из следующего. В акте проверки и оспариваемом решении действительно не указаны сведения, на которые ссылается общество, но из материалов проверки следует, что вычет НДС по спорным товарам в проверенном периоде не производился. В 2003 г. и ранее в соответствии со ст. 164 НК РФ для всех товаров, кроме облагаемых по ставке 0 процентов или 10 процентов, была установлена ставка 20 процентов, поэтому налоговый орган исчислил подлежащую восстановлению сумму налога по такой ставке.
Товары на сумму 29361,30 руб. числятся на балансе общества, как указано налоговым органом, с 01.01.2003 г. Выездная налоговая проверка начата 19.12.2006 г.; проверенный период по НДС - с 01.01.2003 г. по 31.03.2006 г. В силу ст. 87 НК РФ налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Следовательно, налоговый орган был лишен возможности при проверке истребовать и исследовать документы, относящиеся к налоговым периодам, предшествующим 2003 году.
Вместе с тем, обязанность восстановить ранее принятые к вычету суммы НДС по спорным товарам после отправки налогоплательщиком уведомления об использовании права на освобождение возложена законом на налогоплательщика. При этом п. 8 ст. 145 НК РФ не содержит положений, из которых бы следовало, что восстановлению подлежат только суммы налога, принятые к вычету в течение не более чем трех лет, предшествующих году начала выездной налоговой проверки. В соответствии с п.п. 8 п. 1 ст. 23 Кодекса налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Следовательно, на момент начала выездной налоговой проверки общество обязано было иметь в сохранности документы бухгалтерского и налогового учета как минимум за период с 2002 по 2006 г.г. Пунктом 1 ст. 1 Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации», ст. 145 НК РФ изложена в новой редакции, в т.ч. дополнена пунктом 8, установившим обязанность восстановить ранее принятые к вычету суммы НДС по спорным товарам после отправки налогоплательщиком уведомления об использовании права на освобождение. Согласно части второй ст. 16 Федерального закона от 29.05.2002 № 57-ФЗ нормы п. 1 ст. 1 этого закона вступают в силу по истечении одного месяца со дня официального его опубликования (в данном случае с 01.07.2002). Следовательно, в соответствии с п. 8 ст. 145 НК РФ восстановлению подлежат суммы налога, принятые к вычету с 01.07.2002 г.
На основании вышеизложенного суд считает, что общество могло и должно было знать, когда были приобретены спорные товары, учитываемые на счете 41, был ли уплачен поставщикам НДС по этим товарам, были ли приняты к вычету суммы налога по этим товарам, и если вычет был произведен, то когда - до или после 01.07.2002 г. Суд предлагал обществу представить документы, подтверждающие отсутствие у него обязанности восстановить в 4 квартале 2005 г. сумму налога 5872 руб. по спорным товарам. Поскольку соответствующие документы не представлены, общество не доказало отсутствие у него обязанности восстановить спорную сумму налога.
Правомерно доначислен НДС сумме 2753 руб. (п. 3.1. оспариваемого решения) за 2003–2005 г.г., в сумме 68338 руб. (п. 3.2. оспариваемого решения) за 2004-2005 г.г., в сумме 869 руб. (п. 3.3. оспариваемого решения) за 4 квартал 2005 г., в сумме 64456 руб. (п. 3.5. оспариваемого решения) за 2- 4 кварталы 2005 г. Налоговый орган в пунктах 3.1. и 3.2. оспариваемого решения вменяет обществу нарушение положений п. 4 ст. 149, пунктов 2 и 4 ст. 170 НК РФ, в пунктах 3.3. и 3.5. оспариваемого решения – нарушения положений п. 2 ст. 170 и п. 2 ст. 171 Кодекса. Выводы налогового органа являются правильными.
Для рассмотрения вышеуказанных четырех спорных эпизодов имеют значение следующие установленные судом обстоятельства.
ООО «Предприятие «ММ» в течение части проверенного периода (с 01.01.2003 г. по 27.07.2005 г.) имело в собственности нежилое помещение площадью 241 кв.м по адресу <...>, в котором размещалось казино «Фортуна». В период с 28.04.2005 г. по 31.12.2005 г. у общества не было зарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, т.е. общество в указанный период не занималось игорным бизнесом и не являлось плательщиком налога на игорный бизнес. Это помещение с 28.07.2005 г. (дата выдачи свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество покупателю помещения) по окончание проверенного периода не являлось собственностью ООО «Предприятие «ММ», поскольку в июле 2005 г. было продано (договор купли-продажи от 22.07.2005 г.). Материалами проверки подтверждается, что новым собственником помещение фактически не использовалось. В апреле 2006 г. общество выкупило обратно это помещение (свидетельство о гос. регистрации права на недвижимое имущество выдано обществу 28.04.2006 г.). Представители налогового органа в судебном заседании пояснили, что в мае 2006 г. в спорном помещении вновь начало работу казино «Фортуна», представители общества это обстоятельство подтвердили.
Несмотря на то, что с 28.04.2005 г. по 31.12.2005 г. у общества не было зарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес и что 28.07.2005 г. право собственности на помещение, в котором размещалось казино «Фортуна», общество в июне 2005 г. приобрело сиденья для барных стульев, которые в 2006 г. были установлены в баре казино, в сентябре 2005 г. – жетоны для игры в казино, в октябре – декабре 2005 г. приобретены и списаны на ремонт помещения казино строительные материалы, размещались объявления о приеме на работу в казино «Фортуна» крупье, в декабре 2005 г. изготовлена и установлена входная дверь в помещение казино.
Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, в отношении спорного помещения обществом в 3 и 4 кварталах 2005 г. производились расходы по подготовке этого помещения к размещению в нем в будущем (в 2006 г.) игорного заведения – казино «Фортуна», поэтому такие расходы не связаны с осуществлением операций, облагаемых НДС. Облагаемой НДС операцией была лишь продажа спорного помещения.
Вышеуказанный вывод основывается на следующем.
Согласно п.п. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации организация тотализаторов и других основанных на риске игр организациями или индивидуальными предпринимателями игорного бизнеса.
П.п. 1 п. 2 ст. 170 Кодекса установлено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в случае приобретения товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).
Согласно п. 2 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.
В соответствии с п. 4 ст. 149 Кодекса в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.
П. 4 ст. 170 Кодекса также содержит норму, согласно которой налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Этим же пунктом ст. 170 Кодекса установлено, что при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.
Как указано в оспариваемом решении, общество ведет раздельный учет доходов от игорного бизнеса и доходов от других видов деятельности, облагаемых по общей системе налогообложения (п. 1 решения), а также ведет раздельный учет расходов, относящихся к игорному бизнесу (на балансовом счете 20 «Основное производство»), и расходов по другим видам деятельности, облагаемым по общей системе налогообложения (на балансовом счете 26 «Общехозяйственные расходы») (п. 1.2. решения). Вместе с тем, материалами дела подтверждается и обществом не отрицается факт отсутствия у него раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Также обществом не определяется предусмотренная п. 4 ст. 170 НК РФ пропорция (соотношение), в которой приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для облагаемых и необлагаемых НДС операций.
Основанием для доначисления НДС в сумме 2753 руб. (п. 3.1. оспариваемого решения) за 2003 – 2005 г.г. послужил вывод налогового органа о том, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов указанную сумму НДС, уплаченную МУПП «Саратовводоканал» за оказанные услуги по водоснабжению нежилого помещения площадью 241 кв.м по адресу <...>, в котором в 2003 - 2004 г.г., с 1 января по 27 июля 2005 г. размещалось казино «Фортуна».
Как видно из материалов дела, в помещении казино «Фортуна» установлены счетчики воды № 29206 и № 29209, на основании показаний которых МУПП «Саратовводоканал» составляет расчет количества и цены потребленной воды и выставляет обществу соответствующие счета-фактуры. Из пояснений представителей общества следует, что один счетчик воды установлен в туалете, другой (№ 29206) – в той части помещения, занимаемого казино «Фортуна», которое в течение части проверенного периода предоставлялось в безвозмездное пользование третьему лицу, организовавшего на этой площади (50 кв. м) бар для посетителей казино. Поскольку предоставление части помещения в безвозмездное пользование третьему лицу является облагаемой НДС операцией, общество полагает обоснованным вычет НДС по воде, учтенной счетчиком № 29206.
Суд отклоняет довод общества о том, что количество воды, учтенной этим счетчиком, потреблено для нужд бара, а не для целей игорного бизнеса. Как видно из материалов дела, помещение под бар предоставлялось в период с 01.01.2004 г. по 31.05.2005 г., следовательно, общество не доказало, что в 2003 г. и в период с 01.06.2005 по 31.12.2005 г. вода могла потребляться для нужд бара. Несмотря на наличие счетчика, общество в период с 01.01.2004 г. по 31.05.2005 г. не вело учет воды, использованной для нужд бара, не представило соответствующий расчет при проверке и в ходе судебного разбирательства.
Отклоняются как необоснованные также доводы общества о том, что в период с 28.04.2005 г. по 31.12.2005 г. у него не было зарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, т.е. общество не занималось игорным бизнесом и не являлось плательщиком налога на игорный бизнес, и том, что помещение казино «Фортуна» в период отсутствия деятельности в сфере игорного бизнеса являлось объектом продажи, т.е. объектом налогообложения НДС. Поэтому за указанный период общество было вправе все уплаченные поставщикам суммы налога принимать к вычету в полном объеме.
Общество в 2005 г. представляло в налоговый орган налоговые декларации по НДС ежеквартально, т.е. налоговым периодом для общества являлся квартал. П. 4 ст. 170 НК РФ установлено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При этом указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
Из названных норм следует, что, несмотря на отсутствие с 28.04.2005 г. зарегистрированных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, общество должно было вышеуказанную пропорцию определить в целом за 2 квартал 2005 г. Между тем такая пропорция вследствие отсутствия раздельного учета обществом не определялась.
Помещение казино «Фортуна» с 28.07.2005 г. по окончание проверенного периода не являлось собственностью ООО «Предприятие «ММ». Между тем счетчики воды не были переоформлены на имя нового собственника помещения, в связи с чем МУПП «Саратовводоканал» до окончания 2005 года предъявляло обществу счета-фактуры за потребленную воду на основании показаний этих счетчиков, а общество оплачивало счета-фактуры и указанные в них суммы НДС принимало к вычету. При этом общество не представило доказательств, подтверждающих, что вода, потребленная в принадлежащем другому собственнику помещении, использовалась обществом для осуществления облагаемых НДС операций.
Общество также не доказало правомерность вычета НДС за период подготовки помещения к продаже с 01.07.2005 г. по 27.07.2005 г. по следующим основаниям. МУПП «Саратовводоканал» предъявило счета-фактуры № 37053 от 13.07.2005 г. на сумму 1297,84 руб., в т.ч. НДС 197,98 руб. и № 43890 от 17.08.2005г. на сумму 789,99 руб., в т.ч. НДС 120,51 руб. Общество в ходе налоговой проверки и судебного разбирательства не представило документов, подтверждающих, какая именно сумма НДС приходится на период с 01.07.2005 г. по 27.07.2005 г. (с момента окончания 2 квартала и до дня, предшествующего дню перехода права собственности на помещение к третьему лицу).
Оплата обществом воды, потребленной в принадлежащем другому собственнику помещении, не может рассматриваться и как безвозмездная передача (т.е. как облагаемая НДС операция), поскольку из материалов дела следует, что новым собственником помещение не использовалось, а общество в 2005 г. осуществляло подготовку этого помещения к размещению в нем в 2006 г. казино «Фортуна», деятельность которого не облагается НДС.
Основанием для доначисления НДС в сумме 68338 руб. (п. 3.2. оспариваемого решения) послужил вывод налогового органа о том, что общество неправомерно, при отсутствии раздельного учета, включило в состав налоговых вычетов всю сумму НДС, уплаченную в 2004-2005 г.г. энергоснабжающей организации ЗАО «СПГЭС» за электроэнергию, потребленную в том числе и в нежилом помещении площадью 241 кв.м по адресу <...>, в котором в 2004 г., с 1 января по 27 июля 2005 г. размещалось казино «Фортуна».
Суд отклоняет доводы общества по следующим основаниям. Минфин РФ вышеуказанным письмом разъяснил, что суммы НДС по товарам (работам, услугам), используемым исключительно для осуществления операций, облагаемых этим налогом, на основании абзаца третьего п. 4 ст. 170 НК РФ принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 Кодекса, то есть независимо от наличия указанного раздельного учета. Между тем у общества отсутствует учет той части электроэнергии (по количеству и стоимости), которая использована исключительно для осуществления операций, облагаемых этим налогом. Обратное обществом не доказано. Поэтому налоговый орган правомерно применил в спорной ситуации положения абзацев четвертого – восьмого п. 4 ст. 170 Кодекса.
Общество также ссылается на то обстоятельство, что в период с 01.05.2005г. по 31.12.2005г. не осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, а осуществляло только деятельность, облагаемую НДС. Суд отклоняет эти доводы общества по тем же основаниям, которые изложены при рассмотрении эпизода, связанного с доначислением НДС по воде по договору с МУПП «Саратовводоканал» (за 2 квартал 2005 г. в целом общество было обязано определить пропорцию (соотношение), в которой приобретенная электроэнергия использовалась для облагаемых и необлагаемых НДС операций; за период подготовки помещения к продаже с 01.07.2005 г. по 27.07.2005 г. - общество не представило документов, подтверждающих, какая именно сумма НДС приходится на этот период (с момента окончания 2 квартала и до дня, предшествующего дню перехода права собственности на помещение площадью 241 кв.м, в котором располагалось казино «Фортуна», к третьему лицу); с 28.07.2005 г. до апреля 2006 г. указанное помещение площадью 241 кв.м находилось в собственности другого лица, при этом общество после 28.07.2005 г. осуществляло подготовку этого помещения к размещению в нем в 2006 г. казино «Фортуна», деятельность которого не облагается НДС).
Основанием для доначисления НДС в сумме 869 руб. (п. 3.3. оспариваемого решения) за 4 квартал 2005 г. послужил правильный вывод налогового органа о том, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы НДС, уплаченные ООО «Работа для Вас» за размещение в газете объявления о приеме работников в казино «Фортуна» на должность крупье, поскольку указанные расходы прямо связаны с подготовкой к организации в будущем (в 2006 г.) игорного заведения - казино «Фортуна», деятельность которого не облагается НДС.
Доводы общества о необоснованном доначислении суммы 869 руб. сводятся к тому, что согласно п. 2 ст. 170 НК РФ, на нарушение которого указал налоговый орган, обязанность включить уплаченный поставщикам НДС в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) возникает у налогоплательщика в отношении товаров (работ, услуг), фактически используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). Поскольку в период с 01.05.2005 г. и до окончания проверенного периода (31.03.2006 г.) обществом не осуществлялась деятельность в сфере игорного бизнеса, то, по его мнению, услуги по размещению в газете объявления не могут быть признаны в проверенном периоде используемыми для операций, не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения), и вычет налога произведен обоснованно. Обязанность восстановить спорную сумму НДС возникла бы у общества с момента начала деятельности казино «Фортуна» в мае 2006 г. Доводы общества отклоняются как не основанные на законе.
Обществом не учтено положение п. 2 ст. 171 НК РФ, в соответствии с которым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Следовательно, налогоплательщик вправе еще до начала фактического использования товара принять к вычету сумму налога по такому товару при условии, что уже в момент приобретения заведомо известно, что данный товар приобретен именно для осуществления в будущем операций, признаваемых объектами налогообложения. В данном случае произведена оплата за услуги, которые могут использоваться исключительно для целей игорного бизнеса, даже если игорное заведение предполагается организовать в будущем, т.е. уже в момент оплаты услуг заведомо известно, что они приобретены для осуществления операций, не признаваемых объектом налогообложения НДС, в связи с чем у общества не было правовых оснований для вычета спорной суммы налога.
Основанием для доначисления НДС в сумме 64456 руб. (п. 3.5. оспариваемого решения) послужил правильный вывод налогового органа о том, что общество в период с июня по декабрь 2005 г. неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы НДС, уплаченные по приобретенным и оприходованным в этот период материальным ценностям (сиденья для барных стульев, стулья инспектора, столы покерные, витражи, изготовлена и установлена входная дверь в помещение казино) и отделочным (строительным) материалам, предназначенные для возобновившего деятельность в мае 2006 г. казино «Фортуна». Как следует из материалов дела, сиденья для барных стульев, стулья инспектора, столы покерные, витражи, входная дверь в помещение казино введены в эксплуатацию и начали использоваться в мае 2006 г. в помещении казино «Фортуна», деятельность которого не облагается НДС. Общество не представило доказательств, подтверждающих факт приобретения перечисленных материальных ценностей для осуществления облагаемых НДС операций.
Отделочные (строительные) материалы, указанные в п. 3.5. оспариваемого решения и приобретенные у ООО «Авантаж-2002», ООО «Магна», ООО «ВЕМАТЭК», ООО «Вариант-Строй», ООО «Италколор», ООО «Симел», ИП ФИО5, использованы при ремонте помещения казино «Фортуна» и их стоимость отражена (списана) на балансовом счете 23 «Вспомогательные производства» в ноябре-декабре 2005 г. Не соглашаясь с доначислением НДС по данному эпизоду, общество в поданном в суд заявлении сослалось на то обстоятельство, что в акте проверки и оспариваемом решении документально не подтвержден факт использования отделочных (строительных) материалов именно на ремонт помещения казино. Между тем, в оспариваемом решении отражен факт списания стоимости этих материалов на балансовый счет 23. В судебном заседании представители налогового органа пояснили, что в 2005 г. на указанном счете общество отражало только затраты по ремонту помещения казино «Фортуна». Представители общества это обстоятельство не отрицали, документы, свидетельствующие об использовании спорных отделочных (строительных) материалов для облагаемых НДС операций, не представили.
Поскольку спорные материальные ценности и отделочные (строительные) материалы приобретены и фактически использованы исключительно для ремонта помещения и организации деятельности казино «Фортуна», не облагаемой НДС, налоговый орган правомерно вменил обществу нарушение положений п. 2 ст. 170 и п. 2 ст. 171 НК РФ и доначислил налог в сумме 64456 руб.
Основанием для доначисления НДС в сумме 3273 руб. (п. 3.9.1. оспариваемого решения) за 2003 г. послужил правильный вывод налогового органа о том, что общество неправомерно не включило в налоговую базу при исчислении НДС суммы дебиторской задолженности, взысканные обществом в судебном порядке с покупателей за реализованные им товары, а также суммы списанной обществом просроченной дебиторской задолженности, не реальной к взысканию в связи с возвратом исполнительных документов. Налоговый орган вменил обществу нарушение п. 5 ст. 167 НК РФ, в соответствии с которым в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг), датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: 1) день истечения указанного срока исковой давности; 2) день списания дебиторской задолженности.
Как видно из материалов дела, по состоянию на 01.01.2003 г. за несколькими покупателями, перечисленными в п. 3.9.1. оспариваемого решения, числилась дебиторская задолженность. Как указано в этом пункте решения, согласно утвержденной обществом учетной политике на 2001 и 2002 г. г. выручка для целей налогообложения определялась по мере поступления денежных средств от покупателей (по оплате), следовательно, НДС в бюджет в момент образования спорных сумм дебиторской задолженности уплачен не был.
В 2003 г. на основании решений арбитражного суда и исполнительных листов на расчетный счет и в кассу общества от вышеуказанных должников поступили суммы просроченной дебиторской задолженности, в большинстве случаев с процентами за пользование чужими денежными средствами. Кроме того, в 2003 г. списаны не реальные к взысканию суммы дебиторской задолженности: по ООО «Пантеон-98» - 562,44 руб.; по ЧП ФИО6 – 123,48 руб. С фактически полученных сумм, а также списанных сумм дебиторской задолженности НДС не исчислен и не уплачен в бюджет.
Общество вышеуказанные обстоятельства не опровергает, но считает сумму 3273 руб. необоснованно доначисленной на том основании, что в акте проверки и оспариваемом решении отсутствует расчет суммы доначисленного налога. Довод общества является правильным, т.к. такой расчет в акте проверки и решении или приложениях к ним действительно не приведен. Однако это обстоятельство не является основанием для признания доначисления спорной суммы налога неправомерным, поскольку факт вменяемого нарушения п. 5 ст. 167 НК РФ налоговым органом доказан, а обществом не представлен расчет, свидетельствующий о неправильном исчислении суммы доначисленного налога. Кроме того, в судебном заседании представители налогового органа пояснили, что налог в сумме 3273 руб. исчислен от общей суммы дебиторской задолженности 19635,89 руб., в которую включены суммы дебиторской задолженности, числящиеся по состоянию на 01.01.2003 г. и указанные в п. 3.9.1. оспариваемого решения на стр. 29 (ЧП ФИО7 – 1811 руб., ЧП ФИО8 – 395,97 руб., ЧП ФИО9 – 2879,28 руб., ООО «Власта» - 902,64 руб., ЧП ФИО10 – 600 руб., ООО «Витнер» - 5000 руб., ЗАО «Саратовский авиационный завод» - 2113,05 руб., ЧП ФИО11 – 5248,47 руб.), а также суммы списанной в 2003 г. не реальной к взысканию дебиторской задолженности, указанные в п. 3.9.1. оспариваемого решения на стр. 30 (по ООО «Пантеон-98» - 562,44 руб., по ЧП ФИО6 – 123,48 руб.). При этом в сумму заниженной налоговой базы по НДС налоговый орган не включил взысканные сверх сумм просроченной дебиторской задолженности проценты за пользование чужими денежными средствами. Все суммы дебиторской задолженности возникли до 2003 г., поэтому налоговый орган исчислял неуплаченную сумму налога исходя из действующей в том периоде ставки налога 20 процентов: 19635,89 руб. х 20 : 120 = 3273 руб.
Основанием для доначисления НДС в сумме 7786 руб. (п. 3.9.2. оспариваемого решения), в т.ч. за 2004 г. – 5496 руб., за 2005 г. – 2290 руб., послужил правильный вывод налогового органа о том, что общество неправомерно не включило в налоговую базу при исчислении НДС стоимость услуг по предоставлению в безвозмездное пользование 50 кв. м площади помещения казино «Фортуна» по адресу <...>, ИП ФИО12 для организации на этой площади бара, обслуживающего посетителей казино. Налоговый орган вменил обществу нарушение норм п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 154, п. 6 ст. 167 НК РФ.
Как видно из материалов дела, общество, в соответствии с договорами аренды нежилого помещения от 01.01.2004 г. и 01.01.2005 г. и дополнительными соглашениями к этим договорам от 14.01.2004 г. и 15.01.2005 г. соответственно, предоставило в безвозмездное пользование 50 кв.м площади помещения казино «Фортуна» ИП ФИО12 При этом указанными договорами арендная плата была определена в месяц в сумме 3000 руб., в т.ч. НДС по ставке 18%, а дополнительными соглашениями к каждому договору устанавливалось, что арендная плата за пользование помещением не взимается. Договора аренды действуют с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. и с 01.01.2005 г. по 31.05.2005 г. За эти периоды налоговым органом и доначислен НДС.
Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией и, соответственно, объектом налогообложения по НДС. В соответствии с п. 2 ст. 154 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.
Пунктом 6 ст. 167 Кодекса установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе момент определения налоговой базы определяется как день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг).
Налоговый орган доначислил налог исходя из цены арендной платы, указанной сторонами в договорах аренды. Такой порядок расчета обществом не оспаривается.
Возражения общества против доначисления налога по данному эпизоду сводятся к тому, что при доначислении суммы НДС налоговый орган не подтвердил документально фактическое использование помещения арендатором в течение всего срока договора. Указанный довод отклоняется как не основанный на материалах дела. Налог доначислен за те месяцы, в течение которых действовали спорные договоры аренды, заключенные обществом. При таких обстоятельствах у налогового органа не возникает обязанность доказывать факт реального использования помещения арендатором. Кроме того, при наличии действующего в течение определенного периода договора аренды для целей исчисления НДС не имеет значения факт использования либо неиспользования помещения арендатором. Сам факт предоставления помещения в аренду без взимания арендной платы является необходимым и достаточным условием для исчисления за весь срок действия договора.
В отношении пеней и штрафа по НДС.
Решением от 07.05.2007 г. № 24 налоговый орган предложил обществу уплатить доначисленную сумму НДС 1788710 руб., начисленную сумму пеней по этому налогу 571202 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 357073 руб. Общество заявило требования о признании недействительным оспариваемого решения в части доначисления вышеуказанных сумм налога, пеней и штрафа в полном объеме.
Между тем судом установлено, что из доначисленной суммы НДС 1788710 руб. налог в сумме 158072 руб. доначислен правомерно, в проверенном периоде у общества не было переплат по этому налогу, что следует из приложения № 7 к оспариваемому решению. Следовательно, согласно ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату доначисленного налога в сумме 158072 руб. начисление пеней является правомерным.
Неправомерно доначислен НДС в сумме 1630638 руб. за 4 квартал 2005 г., в т.ч.: в сумме 1625805 руб. по эпизоду, связанному с восстановлением налога по основным средствам в связи с отправкой в налоговый орган уведомления об освобождении с 01.01.2006 г. от исполнения обязанностей плательщика налога; в сумме 4833 руб. по эпизоду, связанному с вычетом налога по договору на укладку тротуарной плитки. Следовательно, отсутствуют основания для начисления пеней от неправомерно доначисленных сумм налога.
В материалах дела нет расчета пеней по каждой доначисленной сумме налога в отдельности, поскольку, согласно пояснению представителей налогового органа, в соответствии со ст. 75 НК РФ начисление пеней от доначисленных за проверенный период сумм налога производится нарастающим итогом, с учетом имеющихся недоимок и переплат, имеющихся в течение всего проверенного периода, а также с учетом произведенных налогоплательщиком перечислений налога в бюджет. Поэтому на основании имеющихся в деле материалов невозможно непосредственно определить сумму необоснованно начисленных пеней.
В связи с вышеизложенным следует обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова произвести перерасчет сумм пеней по налогу на добавленную стоимость, начисленных порешению о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.05.2007 г. № 24 и указанных в требовании об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.05.2007 г. № 269, исключив из этого расчета суммы необоснованно доначисленного налога 1625805 руб. и 4833 руб. за 4 квартал 2005 г.
Возражая против применения за неуплату НДС штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 357073 руб., общество ссылалось на неправомерное доначисление налога в сумме 1788710 руб., на отсутствие в оспариваемом решении расчета суммы штрафа, а также на истечение трехлетнего срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения за первый квартал 2004 г., штраф за который составил 965 руб.
В оспариваемом решении и приложениях к нему действительно отсутствует расчет суммы штрафа. В связи с этим представители налогового органа пояснили, что штраф исчислен на основании данных графы 8 таблицы «Расчет отклонений на добавленную стоимость», приведенной на стр. 33 оспариваемого решения. Штраф исчислялся по ставке 20% от указанных в этой графе таблицы сумм доначисленного налога, помеченных знаком «+» (в т.ч. от суммы 1343 руб. за август 2004 г.), за соответствующие кварталы и месяцы 2004 и 2005 г.г. От сумм, доначисленных за 2003 г. штраф не исчислялся в связи с истечением трехлетнего срока давности. Итоговая сумма принятых для расчета штрафа доначислений налога за период с первого квартала 2004 г. по 4 квартал 2005 г. составила 1785367 руб. (4826 + 8591 + 1343 + 8827 + 4034 + 2851 + 7186 + 15363 + 13914 + 28282 + 1690150 = 1785367). Штраф исчислен в сумме 357073 руб. (1785367 руб. х 20% = 357073 руб.).
Правильным является довод общества об истечении трехлетнего срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения за первый квартал 2004 г. Из графы 8 таблицы, приведенной на стр. 33 оспариваемого решения, видно, что сумма неуплаченного налога за этот квартал составляет 4826 руб., т.о. штраф от этой суммы составил 965,2 руб. (4826 руб. х 20% = 965,2 руб.).
В силу п. 4 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в случае истечения сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно п. 1 ст. 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.
Первый квартал 2004 г. окончился 31.03.2004 г. Трехлетний срок истек 31.03.2007 г. Акт проверки составлен 4 апреля 2007 г., решение о применении штрафа принято налоговым органом 7 мая 2007 г. Следовательно, штраф за первый квартал 2004 г. не может быть применен.
В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога. Поскольку налоговым органом не доказан факт неуплаты НДС в сумме 1630638 руб. за 4 квартал 2005 г., отсутствуют основания для взыскания штрафа от этой суммы.
Вместе с тем, факт неуплаты НДС в сумме 158072 руб. материалами дела подтвержден, в связи с чем штраф от этой суммы подлежит исчислению. Но подлежащий взысканию штраф не может быть непосредственно исчислен от этой суммы, т.к. в эту сумму включены суммы неуплаченного налога за 2003, 2004 и 2005 г.г. При этом штраф за 2003 г. не подлежит применению в связи с истечением трехлетнего срока давности и налоговым органом фактически не применен. Кроме того, в проверенном периоде, как видно из графы 8 таблицы, приведенной на стр. 33 оспариваемого решения, налоговым органом не только доначислялись суммы налога, но и за отдельные периоды уменьшались начисленные самим налогоплательщиком или налоговым органом суммы налога. Такие суммы к уменьшению помечены в гр. 8 рассматриваемой таблицы знаком «-» (- 5217 руб. за октябрь 2003 г.; - 380 руб. за ноябрь 2003 г.; - 1637 руб. за июль 2004 г.).
Исходя из вышеизложенного, сумма штрафа, подлежащего применению по оспариваемому решению, должна быть исчислена следующим образом: из итоговой суммы принятых налоговым органом для расчета штрафа доначислений налога за период с первого квартала 2004 г. по 4 квартал 2005 г., составившей 1785367 руб., следует вычесть сумму доначисленного налога за первый квартал 2004 г. 4826 руб. (в связи с истечением трехлетнего срока давности) и сумму 1630638 руб. за 4 квартал 2005 г. (неправомерно доначисленную), затем от полученной разницы определить по ставке 20% исчислить сумму штрафа, которая составит 29980,60 руб. (1785367 руб. - 4826 руб. - 1630638 руб. = 149903 руб.; 149903 руб. х 20% = 29980,60 руб.). Материалами дела не подтверждается наличие обстоятельств, исключающих привлечение общества к ответственности в виде штрафа в сумме 29980,60 руб.
В результате сумма неправомерно примененного штрафа по НДС составляет 327092,40 руб. (сумма штрафа по оспариваемому решению 357073 руб. - 29980,60 руб., т.е. сумма правомерно примененного штрафа = 327092,40 руб.).
Суд считает неправомерным доначисление налога на имущество организаций в сумме 156 руб. за 2004 – 2005 г.г., пеней по этому налогу в сумме 22 руб. и применение штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 31 руб., исходя при этом из следующего.
Как видно из материалов дела, налоговым органом установлено, что общество приобретенное в июле 2004 г. по цене 9346000 руб., в т.ч. НДС – 1425661 руб., нежилое здание адресу <...>, в нарушение п. 8 раздела II «Оценка основных средств» Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 (с изменениями), утвержденного приказом Минфина РФ от 30.03.2001 г. № 26н приняло к бухгалтерскому учету на счет 01 «Основные средства» по цене приобретения с учетом НДС, т.е. первоначальная стоимость здания сформирована в сумме 9346000 руб., а следовало принять к учету здание за вычетом суммы НДС, при этом его первоначальная стоимость должна составить 7920339 руб. (цена приобретения 9346000 руб. – НДС в сумме 1425661 руб. = 7920339 руб.). В результате первоначальная стоимость здания завышена на сумму 1425661 руб. Амортизацию общество начисляло по линейному методу от завышенной первоначальной стоимости здания 9346000 руб., сумма амортизационных отчислений по данным общества за каждый месяц составила 34738 руб. Следовало начислять амортизацию от первоначальной стоимости здания без учета НДС, т.е. от суммы 7920339 руб.; по данным налогового органа месячная сумма амортизации должна составлять 29335 руб. Следовательно, ежемесячно общество завышало сумму амортизационных отчислений на 5403 руб. (34738 руб. - 29335 руб. = 5403 руб.), за период с августа по декабрь 2004 г. амортизация завышена на 27015 руб., за 2005 г. – на 64836 руб. Общество вышеуказанные обстоятельства не отрицает.
Основанием для доначисления налога на имущество в сумме 156 руб. (п. 2 оспариваемого решения) послужил вывод налогового органа о том, что завышение обществом суммы амортизационных отчислений повлекло в нарушение ст. 375 НК РФ занижение налоговой базы – среднегодовой стоимости имущества – по спорному зданию и неуплату налога, в т.ч.: налоговая база занижена за 2004 г. на 2078 руб., за 2005 г. – на 4987 руб., сумма налога занижена по этим налоговым периодам соответственно на 46 руб. и 110 руб. Как пояснили представители налогового органа, завышение начисленной амортизации влечет занижение остаточной стоимости объекта основных средств, на основании которой определяется среднегодовая стоимость имущества, поэтому завышение амортизации влечет занижение среднегодовой стоимости имущества. Вывод налогового органа не основан на законе и материалах дела.
В соответствии с п.1 ст.375 НК РФ налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.
Согласно п. 4 ст. 376 Кодекса среднегодовая (средняя) стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового (отчетного) периода и 1-е число следующего за налоговым (отчетным) периодом месяца, на количество месяцев в налоговом (отчетном) периоде, увеличенное на единицу.
Из п. 49 «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации», утвержденного приказомМинфина РФ от 29.07.1998 г. № 34н (с изменениями) следует, что под остаточной стоимостью основных средств на момент ее определения понимается сумма разницы между первоначальной стоимостью и суммой начисленной амортизации.
При этом в оспариваемом решении указано, что первоначальная стоимость здания завышена на сумму 1425661 руб. (на сумму НДС) и амортизация начислялась обществом от этой завышенной первоначальной стоимости, составляющей 9346000 руб. По данным налогового органа первоначальная стоимость здания составляет 7920339 руб., ежемесячная амортизация - 29335 руб., следовательно, остаточная стоимость здания на 01.09.2004 г. (после первого месяца начисления амортизации), подлежащая включению в расчет среднегодовой стоимости имущества, по данным проверки должна составить 7891004 руб. (7920339 руб. - 29335 руб. = 7891004 руб.).
Между тем, как пояснили представители общества, по данным налогоплательщика первоначальная стоимость здания составила 9346000 руб., ежемесячная амортизация - 34738 руб., следовательно, остаточная стоимость здания на 01.09.2004 г., исходя из данных налогоплательщика 9311262 руб. (9346000 руб. - 34738 руб. = 9311262 руб.). Налоговым органом не опровергнут факт применения обществом указанного порядка определения остаточной стоимости здания. Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что допущенные обществом ошибки в определении первоначальной стоимости здания и суммы ежемесячной амортизации повлекли не занижение, а завышение сумм остаточной стоимости здания, что налоговым органом не принято во внимание.
При таких обстоятельствах налоговый орган не доказал наличие оснований для вывода о занижении обществом налоговой базы и неуплате налога на имущество организаций в сумме 156 руб. По эпизоду, связанному с доначислением налога на имущество акт выездной налоговой проверки не соответствует требованиям ст. 100 НК РФ, а оспариваемое решение не соответствует требованиям ст. 101 Кодекса, поскольку в этих документах налоговым органом не изложены документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.
В связи с неправомерным доначислением налога на имущество в сумме 156 руб. у налогового органа отсутствовали основания для начисления пеней в сумме 22 руб. и применения штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 31 руб.
Суд считает неправомерным доначисление налога на прибыль организаций в сумме 1802221 руб. за 2003 г. и пеней по этому налогу в сумме 820336 руб., исходя при этом из следующего.
Основанием для доначисления налога на прибыль организаций в указанной сумме (п. 1 оспариваемого решения) послужил вывод налогового органа о том, что общество в регистрах бухгалтерского учета и в налоговой декларации неверно определило и отразило доходы от реализации и внереализационные доходы, а также расходы, связанные с производством и реализацией. В качестве причин неверного определения доходов и расходов налоговый орган сослался на включение обществом в налоговую декларацию по налогу на прибыль доходов и расходов, относящихся к игорному бизнесу, которые в соответствии с п. 9 ст. 274 НК РФ не должны учитываться при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, на неправильно сделанные бухгалтерские проводки по оценке и реализации нежилых помещений по договору мены, на арифметическую ошибку при определении дохода от сдачи имущества в аренду, на не отражение в налоговой декларации выручки от реализации покупных товаров (искусственных цветов), на включение обществом в состав расходов сумм, не подлежащих учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, а также на включение в состав расходов в полном объеме сумм, подлежащих распределению между видами деятельности (игорным бизнесом и деятельностью, облагаемой налогом на прибыль), и сумм документально не подтвержденных расходов.
Общество заявленные требования по данному эпизоду обосновывает тем, что акт выездной налоговой проверки не соответствует требованиям статьи 100 НК РФ, а оспариваемое решение не соответствует требованиям статьи 101 Кодекса и не может являться основанием для доначисления налога на прибыль за 2003 г. в сумме 1802221 руб. и соответствующих пеней. Доводы общества суд считает правильными по следующим основаниям.
П. 1 ст. 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах. Согласно п. 2 этой статьи Кодекса обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.
В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица. Также ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.
Согласно ст. 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность. Таким образом, вменяя налогоплательщику неуплату налога в сумме 1802221 руб., налоговый орган должен доказать факт нарушения конкретных норм законодательства о налогах и сборах, а также документально обосновать величину неуплаченного налога.
Требования к содержанию акта выездной налоговой проверки установлены ст. 100 НК РФ. Поскольку в спорном случае проверка начата до 31.12.2006 г., к составленному по ее результатам акту от 04.04.2007 г. № 28 применяются положения ст. 100 Кодекса в редакции, действовавшей до 31.12.2006 г. Согласно п. 1 названной статьи Кодекса акт выездной налоговой проверки должен быть составлен в установленной форме. В акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (п. 2 ст. 100 Кодекса). В соответствии с п. 3 названной статьи Кодекса форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. На основании этой нормы Министерство Российской Федерации по налогам и сборам приказом от 10.04.2000 г. № АП-3-16/138 утвердило инструкцию № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах».
В разделе 1 данной инструкции подробно изложены требования к содержанию и оформлению акта налоговой проверки. Согласно подпункту 1.11.1. инструкции описательная часть акта выездной налоговой проверки должна содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки, и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия правильного решения по результатам проверки. В соответствии с подпунктом 1.11.2. инструкции содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:
а) По каждому отраженному в акте факту налогового правонарушения должны быть четко изложены:
-вид налогового правонарушения, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому данное правонарушение относится;
-ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;
-квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы НК РФ, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены налогоплательщиком;
б) В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным правонарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях; о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в бухгалтерском учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком правонарушения и т.д.
Требования к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения установлены ст. 101 НК РФ. Согласно п. 8 указанной статьи Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2007 г.) в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф. Аналогичные требования содержались в п. 3 ст. 101 Кодекса в редакции, действовавшей до 31.12.2006 г.
В соответствии с п. 14 ст. 101 Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2007 г.) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Аналогичные требования содержались в п. 6 ст. 101 Кодекса в редакции, действовавшей до 31.12.2006 г.
В акте проверки и оспариваемом решении не изложены обстоятельства, без оценки которых вывод о занижении налоговой базы по налогу на прибыль не может быть признан правомерным и обоснованным. Так, согласно п. 2 ст. 249 НК РФ в зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со ст. 271 «Порядок признания доходов при методе начисления» или ст. 273 «Порядок определения доходов и расходов при кассовом методе» настоящего Кодекса. Ст. 272 Кодекса регулируется порядок признания расходов при методе начисления.
Между тем, налоговым органом не указано, какой метод признания доходов и расходов (метод начисления или кассовый метод) применялся обществом в 2003 г. и какой из этих методов использован при определении налоговой базы по налогу на прибыль в ходе налоговой проверки. Как указано в п. 3.9.1. оспариваемого решения, в 2001 – 2002 г.г. налогоплательщик согласно утвержденной учетной политике выручку от реализации определял по мере поступления денежных средств, а в п. 1 этого решения указано, что в 2004 -2005 г.г. выручка от реализации согласно приказов об учетной политике определялась в целях налогообложения прибыли по методу начисления. Таким образом, акте проверки и оспариваемом решении не указано, какой метод учета доходов и расходов в 2003 г. применялся налогоплательщиком и налоговым органом при проверке.
В п. 1.2. оспариваемого решения со ссылкой на п. 9 ст. 274 НК РФ указано, что налогоплательщики, являющиеся организациями игорного бизнеса, а также организации, получающие доходы от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. В этом же пункте решения указано, что при проверке правильности ведения раздельного учета расходов в бухгалтерском и налоговом учете по каждому виду деятельности за проверяемый период 2003 -2005 г.г. установлено, что организация ведет раздельный учет по «игорному бизнесу» и по предпринимательской деятельности от «сдачи имущества в аренду». При этом в п. 2.1. акта проверки сделан вывод о том, что аналитические регистры налогового учета на предприятии не ведутся.
Согласно ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом. В случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями настоящей главы, налогоплательщик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета. Данные налогового учета должны отражать порядок формирования суммы доходов и расходов, порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем налоговом (отчетном) периоде, сумму остатка расходов (убытков), подлежащую отнесению на расходы в следующих налоговых периодах, порядок формирования сумм создаваемых резервов, а также сумму задолженности по расчетам с бюджетом по налогу. Подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.
Поскольку налоговый орган пришел к выводу об отсутствии у общества аналитических регистров налогового учета, данные таких регистров не могли им использоваться при проверке. Из материалов дела видно, что налоговым органом при проверке использовались данные бухгалтерского учета общества. Однако при этом в акте проверки и решении не указано, соответствуют ли показатели доходов и расходов, отраженные в бухгалтерском учете, правилам формирования и признания доходов и расходов, установленным главой 35 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль. Приказом Минфина РФ от 19.11.2002 г. № 114н (зарегистрировано в Минюсте РФ 31.12.2002 г.; регистрационный № 4090) утверждено Положение по бухгалтерскому учету «Учет расчетов по налогу на прибыль» ПБУ 18/02. Согласно его п. 1 названное ПБУ устанавливает правила формирования в бухгалтерском учете и порядок раскрытия в бухгалтерской отчетности информации о расчетах по налогу на прибыль для организаций, признаваемых в установленном законодательством Российской Федерации порядке налогоплательщиками налога на прибыль (кроме кредитных, страховых организаций и бюджетных учреждений), а также определяет взаимосвязь показателя, отражающего прибыль (убыток), исчисленного в порядке, установленном нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету Российской Федерации (далее - бухгалтерская прибыль (убыток), и налоговой базы по налогу на прибыль за отчетный период (далее - налогооблагаемая прибыль (убыток), рассчитанной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Данным ПБУ Минфин РФ официально признает наличие существенных разниц в порядке исчисления прибыли по правилам бухгалтерского и налогового учета. Следовательно, используемые налоговым органом данные бухгалтерского учета не могут служить безусловным основанием для вывода о занижении налогооблагаемой прибыли, исчисляемой по правилам главы 25 НК РФ.
Как видно из оспариваемого решения, одной из причин неправильного исчисления налогооблагаемой прибыли за 2003 г. налоговый орган, со ссылкой на нарушение ст. 364 и п. 9 ст. 274 НК РФ, приказа МНС РФ от 29.12.2001 г. № БГ-3-02/585 «Об утверждении Инструкции по заполнению декларации по налогу на прибыль организаций» (с изменениями и дополнениями), считает ошибочное включение налогоплательщиком в налоговую декларацию по налогу на прибыль доходов и расходов, относящихся к игорному бизнесу, которые, согласно п. 9 ст. 274 Кодекса, не учитываются при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Общество признает указанное обстоятельство, но считает, что оно не повлекло занижения налоговой базы. Довод общества является обоснованным, поскольку, ошибочно отраженный в налоговой декларации по налогу на прибыль в составе доходов от реализации выигрыш казино в сумме 2430946 руб. (по данным проверки) превышает также ошибочно отраженные в этой декларации (по данным проверки) суммы расходов, относящихся к игорному бизнесу (350448 руб. – расходы по игорному бизнесу + 1089400 руб. – сумма налога на игорный бизнес = 1439848 руб.), т.е. ошибочно отраженный доход от игорного бизнеса превышает ошибочно отраженные расходы, связанные с этим бизнесом на 991098 руб. (2430946 руб. - 1439848 руб. = 991098 руб.). Следовательно, отражение в налоговой декларации по налогу на прибыль доходов и расходов, относящихся к игорному бизнесу, фактически не повлекло занижение налоговой базы и неуплату налога на прибыль за 2003 г.
В качестве другой причины неправильного исчисления налогооблагаемой прибыли за 2003 г. налоговый орган сослался на занижение обществом доходов, в т.ч.: внереализацинных доходов (от сдачи имущества в аренду) – на сумму 2451 руб., доходов от реализации (выручки) от реализации покупных товаров (искусственных цветов) – на сумму 161594 руб., доходов от реализации (выручки) нежилых помещений по договору мены – на сумму 7819116 руб.
Вывод о занижении внереализацинных доходов (от сдачи имущества в аренду) на сумму 2451 руб. налоговый орган мотивировал тем, что по данным проверки сумма таких доходов должна составить 184900 руб., а в налоговой декларации отражена сумма 182449 руб. При этом причиной указанных расхождений налоговый орган посчитал арифметическую ошибку общества. Выводы налогового органа не основаны на материалах проверки и документально не подтверждены, поскольку в акте проверки и решении не указаны сведения о том, на основании каких первичных и других документов он определял величину доходов от сдачи имущества в аренду и почему выручка от аренды определена им в именно сумме 184900 руб. Также не указано, какими документами подтверждается наличие арифметической ошибки на сумму 2451 руб.
Вменяя обществу невключение в налоговую декларацию выручки от реализации покупных товаров (искусственных цветов) на сумму 161594 руб., налоговый орган сослался на нарушение п. 1 ст. 249 НК РФ, согласно которого в целях главы 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, а также указал, что данное нарушение подтверждается записью в кассовой книге за февраль, март 2003 г. При этом в акте проверки и решении отсутствуют ссылки на первичные документы (договора, приходные кассовые ордера или контрольную ленту ККТ, счета, накладные и др.), товарные подтверждающие факт реализации искусственных цветов на сумму 161594 руб., не указано, какие именно суммы отражены в кассовой книге за февраль, март 2003 г. и как они отражены, как приходные или расходные операции. Этот факт свидетельствует о несоответствии содержания акта проверки и решения положению п. 1 ст. 248 НК РФ, которым установлено, что доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.
Кроме того, в соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой. Следовательно, вывод о занижении налогоплательщиком выручки от реализации не является достаточным основанием для вывода о занижении на эту же сумму налогооблагаемой прибыли. Между тем, в акте проверки и решении отсутствуют сведения о том, включило ли общество в налоговую декларацию покупную стоимость искусственных цветов и другие расходы, связанные с их хранением и реализацией, и если включило, то правомерно ли и в какой сумме.
Вменяя обществу занижение доходов от реализации (выручки) нежилых помещений по договору мены от 09.10.2003 г. на сумму 7819116 руб., налоговый орган указывает, что это расхождение произошло в результате неправильно сделанных бухгалтерских проводок, которыми общество отразило результаты предпродажной оценки помещений, проведенной с целью определить рыночную стоимость передаваемых по договору мены помещений. По указанному договору общество обменяло принадлежащие ему нежилые помещения площадью 592,1 кв.м в здании по адресу <...> на нежилые помещения, принадлежащие ООО «Крезопат» площадью 448,7 кв.м в здании по адресу <...>.
При изложении обстоятельств вменяемого обществу нарушения налоговый орган ссылается на нарушение правил бухгалтерского учета: Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного приказом Минфина РФ от 30.03.2001 г. № 26н (с изменениями), Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина РФ от 06.05.1999 г. № 32н) (с изменениями),- а также излагает проводки, которые следовало сделать в бухгалтерском учете при отражении спорной сделки по правилам бухгалтеского учета. В акте проверки и решении приведена также ссылка на следующие положения п. 1 ст. 257 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003 г.):
- восстановительная стоимость амортизируемых основных средств, приобретенных (созданных) до вступления в силу главы 25 Кодекса, определяется как их первоначальная стоимость с учетом проведенных переоценок до даты вступления настоящей главы в силу;
- при проведении налогоплательщиком в последующих отчетных (налоговых) периодах после вступления в силу настоящей главы переоценки (уценки) стоимости объектов основных средств на рыночную стоимость положительная (отрицательная) сумма такой переоценки не признается доходом (расходом), учитываемым для целей налогообложения, и не принимается при определении восстановительной стоимости амортизируемого имущества и при начислении амортизации, учитываемым для целей налогообложения в соответствии с настоящей главой;
- остаточная стоимость основных средств, введенных до вступления в силу настоящей главы, определяется как разница между восстановительной стоимостью таких основных средств и суммой амортизации.
Результаты предпродажной оценки амортизируемого имущества, в данном случае нежилых помещений, действительно не подлежат учету для целей налогообложения прибыли, в т.ч. изменять восстановительную стоимость имущества и начисленную амортизацию. Между тем, ссылки на нарушение ПБУ 6/01 и ПБУ 9/99, регулирующие порядок отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, и на положения п. 1 ст. 257 НК РФ, регулирующие порядок определения стоимости амортизируемого имущества для целей налогообложения прибыли не могут служить основанием для вывода о занижении налогооблагаемой прибыли по следующим причинам.
Как видно из оспариваемого решения, налоговый орган при изложении бухгалтерских проводок, которые следовало сделать в бухгалтерском учете по спорной операции, использовал величину остаточной стоимости нежилых помещений по адресу <...>, отраженную в бухгалтерском учете общества (495000 руб.). При этом налоговым органом не указано, когда были введены в эксплуатацию эти помещения - до или после вступления в силу главы 25 Кодекса, нет в акте проверки и решении сведений о том, соответствуют ли величины первоначальной (остаточной) стоимости нежилых помещений и начисленной по ним амортизации, использованные налоговым органом из данных бухгалтерского учета, правилам формирования восстановительной (первоначальной) стоимости амортизируемого имущества, установленным главой 25 НК РФ, в т.ч. его статьей 257, для целей налогообложения прибыли. Отсутствуют ссылки на нормы главы 25 Кодекса, нарушенные, по мнению налогового органа, обществом, и устанавливающие для целей налогообложения прибыли порядок определения выручки и порядок определения расходов при реализации амортизируемого имущества, в т.ч. по договорам мены, порядок определения налогооблагаемой прибыли по таким операциям.
Кроме того, п. 1 ст. 322 «Особенности организации налогового учета амортизируемого имущества» установлено, что по основным средствам, введенным в эксплуатацию до вступления в силу настоящей главы, полезный срок их использования устанавливается налогоплательщиком самостоятельно по состоянию на 1 января 2002 года с учетом классификации основных средств, определяемых Правительством Российской Федерации, и сроков полезного использования по амортизационным группам, установленным статьей 258 настоящего Кодекса.Вне зависимости от выбранного налогоплательщиком метода начисления амортизации по имуществу, введенному в эксплуатацию до вступления в силу настоящей главы, начисление амортизации производится исходя из остаточной стоимости указанного имущества.
Использовав из данных бухгалтерского учета общества суммы остаточной стоимости и амортизационных отчислений, налоговый орган не указал, соответствуют ли они нормам п. 1 ст. 322 Кодекса.
Ст. 323 НК РФ «Особенности ведения налогового учета операций с амортизируемым имуществом» установлены следующие положения, не принятые во внимание налоговым органом: налогоплательщик определяет прибыль (убыток) от реализации или выбытия амортизируемого имущества на основании аналитического учета по каждому объекту на дату признания дохода (расхода); учет доходов и расходов по амортизируемому имуществу ведется пообъектно; на дату совершения операции налогоплательщик определяет в соответствии с пунктом 3 статьи 268 настоящего Кодекса прибыль (убыток) от реализации амортизируемого имущества; в аналитическом учете на дату реализации амортизируемого имущества фиксируется сумма прибыли (убытка) по указанной операции, которая в целях определения налоговой базы учитывается в следующем порядке; прибыль, полученная налогоплательщиком, подлежит включению в состав налоговой базы в том отчетном периоде, в котором была осуществлена реализация имущества.
Вышеуказанными положениями установлено, что в целях налогообложения прибыль от реализации каждого конкретного объекта амортизируемого имущества определяется по правилам главы 25 НК РФ отдельно на дату его реализации и затем уже определенная по конкретной операции сумма прибыли включается в состав налоговой базы в том отчетном периоде, в котором была осуществлена реализация имущества.
Между тем, как видно из акта проверки и оспариваемого решения, налоговым органом прибыль по конкретному объекту амортизируемого имущества (нежилым помещениям адресу <...>) на основании норм главы 25 НК РФ не определялась, что подтверждается таблицей № 3 на стр. 13 оспариваемого решения. Вывод о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль в связи с реализацией амортизируемого имущества сделан при отсутствуют ссылок на нормы главы 25 Кодекса, нарушенные, по мнению налогового органа, обществом.
В качестве еще одной причины занижения налогооблагаемой прибыли и неуплаты налога в акте проверки и оспариваемом решении указано завышение расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, на общую сумму 2123599 руб. (перечень расходов, составляющих сумму 2123599 руб., указан на страницах 9 – 10 оспариваемого решения).
Включение обществом в налоговую декларацию по налогу на прибыль расходов в сумме 1439848 руб. (350448 руб. – расходы по игорному бизнесу + 1089400 руб. – сумма налога на игорный бизнес = 1439848 руб.) действительно является нарушением п. 9 ст. 274 НК РФ, на что сослался налоговый орган. Однако, выше по тексту в настоящем решении отражено, что в указанную декларацию обществом включены также доходы от игорного бизнеса в сумме 2430946 руб., в связи с чем необоснованное отражение в налоговой декларации по налогу на прибыль доходов и расходов, относящихся к игорному бизнесу не повлекло занижения налогооблагаемой прибыли.
Налоговый орган правильно указал, что согласно пунктов 2 и 19 ст. 270 НК РФ не подлежат учету при исчислении налога на прибыль расходы в виде пени, штрафов и иных санкций, перечисляемых в бюджет (в государственные внебюджетные фонды), а также штрафов и других санкций, взимаемых государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций; в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. В качестве таких сумм налоговый орган указал: 35437 руб. – налог на прибыль и штраф по результатам предыдущей налоговой проверки, 4708 руб. – авансовый платеж по налогу на прибыль, 17813 руб. – начисленный налог с продаж, 115504 руб. – НДС. Между тем, налоговый орган не указал, на основании каких первичных и др. документов налоговый орган определил факт включения указанных сумм в состав расходов при исчислении налога на прибыль, а также документально не подтвердил величину этих сумм.
Сославшись на включение в состав расходов в полном объеме сумм, подлежащих распределению между видами деятельности (игорным бизнесом и деятельностью, облагаемой налогом на прибыль), налоговый орган определил соотношение доходов от каждого вида деятельности в общей сумме доходов и по этому соотношению определил, что в состав расходов при исчислении налога на прибыль необоснованно включены суммы, подлежащие включению в состав расходов по игорному бизнесу на общую сумму 236302 руб., в т.ч.: 132598 руб. – проценты по кредиту банка, 21059 руб. – налог на имущество, 30697 руб. - коммунальные услуги (вода, электроэнергия), 51948 руб. - амортизация основных средств.
Между тем, судом установлено и отражено выше в настоящем решении, что ошибочно отраженный доход от игорного бизнеса превышает ошибочно отраженные расходы, связанные с этим бизнесом на 991098 руб. Поскольку сумма дополнительно исчисленных расходов, относящихся к игорному бизнесу (236302 руб.), меньше суммы 991098 руб., включение в состав расходов при исчислении налога на прибыль суммы 236302 руб. не повлекло занижения налогооблагаемой прибыли. Кроме того, правильность исчисления суммы 236302 руб. документально не подтверждена, поскольку налоговый орган не указал, на основании каких первичных и др. документов он определил использованные в расчете показатели: сумму доходов от игорного бизнеса и от сдачи имущества в аренду, суммы процентов по кредиту банка, налога на имущество, коммунальных услуг (вода, электроэнергия), амортизации основных средств. Кроме того, налоговый орган не представил доказательств использования кредита на цели, связанные как с игорным бизнесом, так и с др. видами деятельности, и, следовательно, не доказал обоснованность распределения процентов по кредиту между видами деятельности.
Налоговый орган со ссылкой на нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ сделал вывод о необоснованном включении обществом в состав расходов документально не подтвержденных сумм: 141949 руб. – проценты по кредиту банка, 132038 руб. – расходы по ремонту помещений за сентябрь 2003 г. Между тем, налоговым органом также документально не обоснован вывод о неправомерном включении этих сумм в состав расходов. В отношении суммы 141949 руб. налоговый орган указал, что в главной книге по кредиту счета 91-2 проценты по кредиту банка отражены в сумме 753000 руб., а проверкой установлена сумма 611051 руб. На основании каких первичных и др. документов налоговый орган определил сумму 611051 руб. в акте проверки и решении не указано. Также при полном отсутствии ссылок первичные и др. документы налоговый орган сделал вывод о неправомерном включении в расходы суммы 132038 руб. При этом в материалах проверки нет сведений о том, что налоговый орган направлял обществу требования о представлении документов, подтверждающих факт осуществления спорных расходов.
Доводы о несоответствии акта проверки и оспариваемого решения положениям статей 100 и 101 НК РФ соответственно были изложены обществом в представленных в налоговый орган письменных возражениях по акту проверки. Согласно ст. 101 Кодекса в решении налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности должны быть изложены доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов. Между тем в оспариваемом решении эти сведения в отношении спорных эпизодов по 2003 г. отсутствуют. Не приняв доводы налогоплательщика без всякой мотивации, налоговый орган не использовал возможность аргументированно отклонить доводы общества, назначить при необходимости дополнительные мероприятия налогового контроля и вынести законное и обоснованное решение по результатам проверки.
В отношении требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.05.2007г. № 269.
Как видно из материалов дела, указанное требование налоговым органом направлено обществу на основании решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.05.2007 г. № 24, на что указано в самом требовании.
Общество просит признать недействительным оспариваемое решение налогового органа от 07.05.2007 г. № 24 в части доначисления всех указанных в резолютивной части этого решения сумм налогов, пеней и штрафов, а требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.05.2007 г. № 269 – полностью. Суд считает требование от 16.05.2007 г. № 269 подлежащим признанию недействительным в части, исходя из следующего.
В соответствии с положениями ст. 69 НК РФ требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога (п. 1 ст. 69 Кодекса). Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки (п. 2 ст. 69 Кодекса). Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком. Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог (п. 4 ст. 69 Кодекса).
Как указано выше по тексту настоящего решения, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований в отношении доначисления НДС в сумме 158072 руб., начисления пеней от этой суммы и применения штрафа по НДС, предусмотренного п. 1 ст. 122 НКРФ в сумме 29980,60 руб., поэтому в части предложения уплатить перечисленные в настоящем абзаце суммы требование от 16.05.2007 г. № 269 не подлежит признанию недействительным.
Вместе с тем, в части предложения уплатить суммы налогов, соответствующих пеней и штрафов, начисление которых суд признал неправомерным, требование от 16.05.2007 г. № 269 следует признать недействительным как несоответствующее положениям ст. 69 НК РФ.
Кроме того, требование от 16.05.2007 г. № 269 направлено обществу на основании решения налогового органа от 07.05.2007 г. № 24, следовательно, в спорном требовании могут содержаться предложения уплатить в срок до 28.05.2007 г. только те суммы задолженности по налогам, сборам, пеням, штрафам, которые отражены в решении от 07.05.2007 г. № 24.
Между тем в строке 6 оспариваемого требования от 16.05.2007 г. № 269 налоговый орган предложил обществу уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 1795944 руб., тогда как в п.п. 2.1. «б» п. 2 резолютивной части решения о привлечении к ответственности от 07.05.2007 г. № 24 содержится предложение уплатить иную, меньшую сумму недоимки по НДС, а именно 1788710 руб. Представители налогового органа не смогли объяснить, почему в требовании от 16.05.2007 г. № 269 сумма недоимки по НДС завышена по сравнению с решением от 07.05.2007 г. № 24 на 7234 руб. (недоимка в требовании 1795944 руб. - 1788710 руб. – недоимка в решении = 7234 руб.). Требование от 16.05.2007 г. № 269 в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 7234 руб. также следует признать недействительным. В связи с этим оспариваемое требование в части предложения уплатить недоимку по НДС подлежит признанию недействительным в сумме 1637872 руб. (неправомерное доначисление НДС в сумме 1630638 руб. + 7234 руб.- сумма необоснованного завышения недоимки по НДС = 1637872 руб.).
05.07.2007г. в ходе судебного заседания Инспекция Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г.Саратова обратилась с ходатайством об обязании Заявителя представить встречное обеспечение путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере 5008099руб., либо представления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму, в связи с приостановлением оспариваемых ненормативных правовых актов определением суда от 28.05.2007г.
В силу ст.201 АПК РФ решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов подлежат немедленному исполнению.
При данных обстоятельств суд считает, что ходатайство налогового органа о встречном обеспечении удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь статьями ст.ст.200, 201, 167-170, 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Арбитражный суд
РЕШИЛ:
Ходатайство Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова о встречном обеспечении оставить без удовлетворения.
Заявленные требования ООО «Предприятие ММ» удовлетворить в части.
Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Саратова о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.05.2007 г. № 24, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Предприятие «ММ», г.Саратова, в части:
- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения, на основании п.7 ст.366 Налогового кодекса РФ в сумме 150000 руб.;
- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующих объектов налогообложения, на основании п.7 ст.366 Налогового кодекса РФ в сумме 1530000руб.;
- доначисления налога на имущество в сумме 156руб., начисления пеней по налогу на имущество в сумме 22руб., привлечения к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на имущество, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 31руб.;
- доначисления налога на прибыль за 2003г. в сумме 1802221руб., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 820336 руб.;
- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1630638руб. (в т.ч.: в сумме 1625805 руб. по эпизоду, связанному с восстановлением налога по основным средствам в связи с отправкой в налоговый орган уведомления об освобождении с 01.01.2006 г. от исполнения обязанностей плательщика налога; в сумме 4833 руб. по эпизоду, связанному с вычетом налога по договору на укладку тротуарной плитки), начисления пеней по налогу на добавленную стоимость от сумм необоснованно доначисленного налога 1625805 руб. и 4833 руб., привлечения к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 327092руб.40коп.
Признать недействительным требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.05.2007 г. № 269 в части возложения обязанности уплатить:
- штрафные санкции на основании п.7 ст.366 Налогового кодекса РФ в 1680000 руб.;
- налог на имущество в сумме 156 руб., пени по налогу на имущество в сумме 22 руб., штраф за неуплату (неполную уплату) налога на имущество по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в сумме 31 руб.;
- налог на прибыль за 2003 г. в сумме 1802221 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 820336 руб.;
- налог на добавленную стоимость в сумме 1637872 руб., пени по налогу на добавленную стоимость, исчисленные с суммы необоснованно доначисленного налога 1625805 руб. и 4833 руб., штраф за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ в сумме 327092руб.40коп.
Инспекцию Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г.Саратова произвести перерасчет сумм пеней по налогу на добавленную стоимость, начисленных порешению о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.05.2007 г. №24 и указанных в требовании об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 16.05.2007 г. № 269, исключив из этого расчета суммы необоснованно доначисленного налога 1625805 руб. и 4833 руб., и внести соответстующие изменения в лицевую карточку налогоплательщика.
Взыскать с ИФНС РФ по Фрунзенскому району г.Саратова в пользу ООО «Предприятие ММ», г.Саратов, расходы по оплате гос.пошлины в сумме 5000руб.
Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст.181 АПК РФ.
Направить копию решения лицам, участвующим в деле.
Судья Арбитражного суда И.В.Пермякова
\
