Решение АС Самарской области от 11.09.2018 № А55-1618/18

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

18 сентября 2018 года

Дело №

А55-1618/2018

Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 18 сентября 2018 года

Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Рагуля Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матвеевой А.В.

рассмотрев в судебном заседании 11.09.2018 дело по заявлению

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №3, Москва

к Публичному акционерному обществу "Тольяттиазот", Россия, 445000, г. Тольятти, Самарская область, Поволжское шоссе, д.32, ОГРН 1026302004409, ИНН 6320004728

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

1) Федеральной налоговой службы России, г. Москва;

2) Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №5, г. Москва

о взыскании обязательных платежей и санкций

при участии в заседании:

от заявителя – Кабисов И.Э., по доверенности от 15.02.2018, удостоверение; Стрельцова И.Г., по доверенности от 31.01.2018, удостоверение;

от заинтересованного лица – Машков Л.И., по доверенности от 06.02.2017, паспорт; Богданова Е.В., по доверенности от 14.02.2017, паспорт; Щекин Д.М. по доверенности от 01.02.2018, паспорт; Басаранович И.Л. по доверенности от 01.02.2018, паспорт;

от третьих лиц:

от ФНС России – Кабисов И.Э., по доверенности от 02.03.2018, удостоверение; Стрельцова И.Г., по доверенности от 12.02.2018, удостоверение;

от МИ ФНС России по КН № 5 - Кабисов И.Э., по доверенности от 14.02.2018, удостоверение; Стрельцова И.Г., по доверенности от 31.01.2018, удостоверение; Шемякин А.А. по доверенности от 25.04.2018, удостоверение;

установил:

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №3 обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о взыскании с Публичного акционерного общества "Тольяттиазот" задолженности по решению ФНС России 01.11.2017 №13-1-14/0134дсп по налогу на прибыль организаций в размере 16 303 740 руб. и пени по состоянию на 01.11.2017 в размере 6 607 475 руб.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнительно представленных письменных пояснениях.

Заинтересованное лицо - ПАО "Тольяттиазот" возражает против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве на заявление и дополнительно представленных письменных пояснениях.

Третье лицо – ФНС Росси просит суд удовлетворить заявление МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №3 о взыскании задолженности по решению ФНС России от 01.11.2017 №13-1-14/0134дсп в полном объеме по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Межрайонная ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №5, привлеченная судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ввиду изменения места налогового администрирования ПАО «Тольяттиазот», также просит удовлетворить требования инспекции и взыскать спорные суммы налога и пени с заинтересованного лица по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела Инспекцией составлено извещение, о внешнеторговых контролируемых сделках ОАО «Тольятитиазот» в 2012 году с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG, которое направлено в Федеральную налоговую службу России (далее – ФНС России) (т. 8 л.д. 33-70).

На основании указанного извещения Инспекции, ФНС России, проведена проверка полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами в отношении ПАО «ТОАЗ», назначенная 30 июня 2014 года.

По результатам проведенной проверки ФНС России составлен Акт проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами от 10.10.2016 №13-1-14/0077дсп в отношении ПАО «ТОАЗ» (т. 2 л.д. 1-68) и вынесено решение от 01.11.2017 №13-1-14/0134дсп об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – Решение ФНС России) (т. 4 л.д. 71-150, т. 5 л.д. 1-102).

Указанным решением ФНС России ПАО «ТОАЗ» вменяется неуплата налога на прибыль организаций за 2012 проверяемый налоговый период в размере 16 303 740 руб., в результате нарушения Обществом требования пункта 1 статьи 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), а именно применения в целях налогообложения в контролируемых сделках коммерческих и (или) финансовых условий, не сопоставимых с коммерческими и (или) финансовыми условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми, а также начислена пеня по состоянию на 01.11.2017 в размере 6 607 475 руб.

На основании указанного решения, Инспекция направила в адрес Общества по телекоммуникационным каналам связи требование № 356 от 13.11.2017 об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) (т. 8 л.д. 71-72).

Указанное требование Инспекции получено Обществом 14.11.2017, что подтверждается квитанцией о приеме документа в электронном виде (т. 8 л.д. 73).

Поскольку Общество налог и пени в размере 22 911 215 руб., начисленные по решению ФНС России от 01.11.2017 № 13-1-14/0134дсп и взыскиваемые по требованию № 356 от 13.11.2017 в добровольном порядке не оплатило, Инспекция на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 45 НК РФ, обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о взыскании указанной задолженности с Общества.

В силу подпункта 4 пункта 2 статьи 45 НК РФ если обязанность организаций по уплате налога возникла по результатам проверки федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзора в области налогов и сборов, полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, то налог может быть взыскан только в судебном порядке.

Согласно части 1 и 2 статьи 213 АПК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы, наделенные в соответствии с федеральным законом контрольными функциями (в том числе и налоговые органы), вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о взыскании с лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, установленных законом обязательных платежей и санкций, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их взыскания.

Заявление о взыскании подается в арбитражный суд, если не исполнено требование заявителя об уплате взыскиваемой суммы в добровольном порядке или пропущен указанный в таком требовании срок уплаты.

В соответствии с частью 6 статьи 215 АПК РФ при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

Задолженность по налогам, пеням и штрафам возникает у налогоплательщика либо в случае неуплаты исчисленного им в соответствующей декларации налога в установленный законом срок (текущая задолженность), либо на основании начисления по налогам, пеням, штрафам, произведенное налоговым органом по результатам проведенной налоговой проверки в принятом по ее окончанию решении в порядке статьи 101 НК РФ.

Следовательно, суд при рассмотрении дела о взыскании налогов, пеней и штрафов, начисленных в решении по результатам проведенной в отношении налогоплательщика налоговой проверки, в силу статьи 215 АПК РФ проверяет не только правильность расчета недоимки по налогам, пеням и штрафам, но также и законность самого решения налогового органа по проверке, являющееся основанием для взыскания задолженности.

Суд считает, выводы, изложенные в решении ФНС России от 01.11.2017 № 13-1-14/0134дсп, положенное в основу заявленных инспекцией требований, законными и обоснованными, и требование инспекции о взыскании с ПАО "Тольяттиазот" спорных сумм налога на прибыль и пени по данному налогу подлежащим удовлетворению на основании следующего.

В ходе проверки ФНС России пришла к выводу о том, что сделки между Обществом и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются контролируемыми.

Общество полагает, что сделки между Обществом и NITROCHEM не являются контролируемыми, ПАО "Тольяттиазот" и NITROCHEM не являются взаимозависимыми лицами, вывод о взаимозависимости данных лиц не основан на положениях ст. 105.1 НК РФ, налоговый орган не доказал факта влияния участников сделок на друг друга при определении условий совершаемых налогоплательщиком сделок, отчет компании «Эрнст энд Янг» не является доказательством, подтверждающим взаимозависимость общества и NITROCHEM, использование налоговым органом мнения следственных органов незаконно и не обоснованно, выводы налогового органа о взаимозависимости посредством сложной схемы номинального владения, доверительного управления и депозитарного хранения акций Общества являются неверными и не подтверждены документально. По мнению общества, утверждения налогового органа, что группа Ameropa и ее владельцы владеют и осуществляют контроль в отношении мажоритарно пакета акций общества, не находят документального подтверждения, выводы о неизменности состава совета директоров после смены акционеров компании не соответствуют действительности, выводы об «экономической зависимости» в силу аренды производственного оборудования и в силу отношений по созданию транспортной инфраструктуры не соответствуют действительности и основаны на искажении фактов.

Суд считает, что доводы ПАО "Тольяттиазот" являются необоснованными и противоречат имеющимся в деле доказательствам и установленным обстоятельствам.

Судом установлено, что сделки Общества с взаимозависимым лицом соответствует критериям контролируемых сделок, установленным статьей 105.14 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 105.14 НК РФ контролируемыми сделками признаются сделки между взаимозависимыми лицами (с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей).

При этом положениями статьи 105.14 НК РФ особенности в виде требований к размеру суммы доходов по внешнеторговым сделкам, связанным с импортом и (или) экспортом товаров, между взаимозависимыми лицами, в целях признания таких сделок контролируемыми не предусмотрены.

Таким образом, внешнеторговые сделки между взаимозависимыми лицами признаются контролируемыми вне зависимости от размера суммы доходов, полученных по указанным сделкам.

При совершении контролируемых сделок налогоплательщики, согласно статье 105.16 НК РФ, обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в статье 105.14 НК РФ путем направления в налоговый орган уведомления о контролируемых сделках по форме, утвержденной приказом ФНС России от 27 июля 2012 г. № ММВ-7-13/524@ «Об утверждении формы уведомления о контролируемых сделках, порядка ее заполнения, а также формата представления уведомления о контролируемых сделках в электронной форме и порядка представления налогоплательщиком уведомления о контролируемых сделках в электронной форме».

Вместе с тем в соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ положения статей 105.15 - 105.17 НК РФ (в редакции настоящего Федерального закона) до 1 января 2014 года применяются в случаях, когда сумма доходов по всем контролируемым сделкам, совершенным налогоплательщиком в календарном году с одним лицом (несколькими одними и теми же лицами, являющимися сторонами контролируемых сделок), превышает соответственно: в 2012 году - 100 млн. рублей; в 2013 году - 80 млн. рублей.

Согласно вышеуказанным переходным положениям статьей 105.16 и 105.17 НК РФ до 1 января 2014 г. применяется в случаях, когда сумма доходов по всем контролируемым сделкам, совершенным налогоплательщиком в 2012 году с одним лицом (несколькими одними и теми же лицами, являющимися сторонами контролируемых сделок), превышает соответственно 100 млн. руб.

Инспекцией установлено, что ПАО «ТОАЗ» в 2012 году совершало внешнеторговые контролируемые сделки с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG в соответствии с заключенными контрактами. В частности, по контракту от 15.12.2011 № 643/00206492/11122 (т.13 л.д. 39-53) ПАО «ТОАЗ» в 2012 году осуществлена реализация на экспорт карбамида марки «Б» взаимозависимой компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG, доход ПАО «ТОАЗ» от указанной реализации составил 1 150 664 125 руб.

Таким образом, ОАО «ТОАЗ» было обязано представить уведомление о контролируемых сделках, совершенных с взаимозависимой компанией NITROCHEM DISTRIBUTION AG за 2012 год в срок не позднее 20.11.2013. В нарушение обязательных требований статьи 105.16 НК РФ указанное уведомление ОАО «Тольяттиазот» не представлено.

ФНС России установлено, что для целей применения раздела V.1 НК РФ Общество и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются взаимозависимыми лицами.

Суд, изучив материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, полагает, что данный вывод налогового органа подтвержден материалами дела.

Пунктом 1 статьи 105.1 НК РФ установлено, что, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица, признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Согласно пункту 2 статьи 105.1 НК РФ, с учетом пункта 1 статьи 105.1 НК РФ, в целях НК РФ взаимозависимыми лицами признаются:

1) организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

2) физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов;

3) организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов;

4) организация и лицо (в том числе физическое лицо совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта), имеющее полномочия по назначению (избранию) единоличного исполнительного органа этой организации или по назначению (избранию) не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этой организации;

5) организации, единоличные исполнительные органы которых либо не менее 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) которых назначены или избраны по решению одного и того же лица (физического лица совместно с его взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта);

6) организации, в которых более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица совместно с взаимозависимыми лицами, указанными в подпункте 11 настоящего пункта;

7) организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа;

8) организации, в которых полномочия единоличного исполнительного органа осуществляет одно и то же лицо;

9) организации и (или) физические лица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50 процентов;

10) физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

11) физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

В соответствии с пунктом 6 статьи 105.1 НК РФ при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 указанной статьи, организации и (или) физические лица, являющиеся сторонами сделки, вправе самостоятельно признать себя для целей налогообложения взаимозависимыми лицами по основаниям, не предусмотренным пунктом 2 указанной статьи.

Пунктом 7 статьи 105.1 НК РФ предусмотрено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 статьи 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 статьи 105.1 НК РФ.

Взаимозависимость ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG установлена МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 (далее – Инспекция) при проведении выездных налоговых проверок за период 2009 г, 2010 г, 2011-2013 гг.

Данный вывод налогового органа поддержан всеми судебными инстанциями по делам №№ А40-6292/13-115-14, А40-35382/13-91-118 и А40-243849/2016-108-2201.

Таким образом, ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются взаимозависимыми лицами. Взаимозависимость установлена судом по иным основаниям (пункт 7 статьи 105.1 НК РФ).

О взаимозависимости ОАО «Тольятиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG свидетельствует информация из открытых источников (сведений, полученных из информационных баз данных CПАРК-Интерфакс и Orbis Bureau Van Djik), а также доказательств, полученных в рамках расследования уголовных дел (т. 5 л.д. 111-150, №6 л.д. 1-150, №7 л.д. 1-150, №8 л.д. 1-151, № 9 л.д. 1-150, №10 л.д. 1-150, №11 л.д. 1-150, №12 л.д. 1-151, №13 л.д. 1-140, № 14 л.д. 1-38).

Как следует из объяснений налоговых органов и представленных в дело материалов, в настоящее время деятельность ОАО «ТОАЗ» является предметом уголовных дел, возбужденных в связи с нарушением прав акционеров. Федеральной налоговой службой в связи с проведением проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами за 2012 год в отношении ОАО «ТОАЗ» на основании пункта 3 статьи 82 НК РФ, пункта 4.1.1. Соглашения о взаимодействии между Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной налоговой службой от 13.02.2012 № 101-162-12/ММВ-27-2/3 направлено письмо от 27.01.2015 № ЕД-5-13/108ДСП о представлении копий документов из материалов уголовных дел (т. 15 л.д. 10-16). В ответ письмами от 27.02.2015 № 201/837064-14 и от 24.03.2015 № 201/837064-14 (т. 15 л.д. 17-18) Следственный комитет Российской Федерации предоставил копии документов следующих уголовных дел:

1) уголовного дела № 201235204, возбужденного Следственным управлением Следственного комитета по Самарской области по признакам состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 185.4 УК РФ (воспрепятствование осуществлению или незаконное ограничение прав владельцев ценных бумаг) от 10 февраля 2012 года;

2) уголовного дела № 201223575 (новая нумерация № 201/837064-14), возбужденного Следственным управлением Следственного комитета по Самарской области по признакам состава преступления, предусмотренного пунктом 4 статьи 159 УК РФ (мошенничество путем занижения экспортной цены) и выделенное в отдельное производство из вышеуказанного уголовного дела № 201235204 от 12 декабря 2012 года.

Информация из открытых источников информации, а именно официальных данных Главного торгового реестра Базель-Ландшатт Швейцарии (baselland.ch), сведений, полученных из информационных агентств CПАРК-Интерфакс и Orbis Bureau Van Djik, а также доказательств, полученных в рамках материалов вышеуказанных уголовных дел, также свидетельствует о взаимозависимости Nitrochem Distribution AG и ОАО «ТОАЗ».

ФНС России, на основании документов, полученных из Следственного комитета Российской Федерации, подготовлена Справка о взаимозависимости Nitrochem Distibution AG и ОАО «Тольяттиазот» посредством сложной схемы номинального владения, доверительного управления и депозитарного хранения акций ОАО «ТОАЗ» (далее – Справка о взаимозависимости) (т. 14 л.д. 1-38).

Общество в установленном порядке было ознакомлено с документами, подтверждающие взаимозависимость ОАО «Тольятиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG согласно перечню, указанному в приложении к протоколу от 02.06.2017 (т. 13 л.д.135-140 ) и Справкой о взаимозависимости.

Исходя из анализа структуры владения акциями ОАО «ТОАЗ» в размере 83,71% уставного капитала ОАО «ТОАЗ» (стр. 87-116 решения ФНС России), созданной фактическими владельцами ОАО «ТОАЗ» ФНС России пришла к выводу, что взаимозависимость Nitrochem Distribution AG и ОАО «ТОАЗ» как компаний, принадлежащих одному собственнику подтверждается следующими обстоятельствами:

• Исторически модель дистрибуции продукции ОАО «ТОАЗ» на мировом рынке, в рамках которой продукция реализовалось по заниженным ценам через швейцарского трейдера была создана и находилась под управлением Andreas Zivy (совместно с отцом Felix Zivy), владельцами группы компаний Ameropa, в которую входят Nitrochem Distribution AG, и Махлая В.Н. (совместно с сыновьями Махлаем С.В. и Махлаем А.В.), являвшегося на тот момент генеральным директором и председателем Совета директоров ОАО «ТОАЗ», Факт управления и контроля в отношении швейцарских трейдеров (Chimrost AG, TAFCO и Nitrochem Distribubtion AG) со стороны В.Н. Махлая (совместно с сыновьями, С.В. Махлаем и А.В. Махлаем) и Felix Zivy (совместно с сыном, Andreas Zivy) свидетельствует о том, что данные лица являются действительными выгодоприобретателями модели продажи продукции ОАО «ТОАЗ» на мировой рынок через зарубежного посредника.

• По состоянию на 31.12.1999 год компания Nitrochem Distribution AG и ОАО «ТОАЗ» являлись взаимозависимыми в силу того, что пакет акций ОАО «ТОАЗ», составляющий более 63,85% уставного капитала, находился в собственности швейцарских компаний, контроль и управление которыми (совместно с В.Н.Махлаем, С.В.Махлаем, А.В.Махлаем) осуществляли Felix Zivy и Andreas Zivy, владеющие группой компанией Ameropa, в которую входит Nitrochem Distribution AG. При этом, Nitrochem Distribution AG непосредственно владело 18,3% акций в ОАО «ТОАЗ».

Владение ОАО «ТОАЗ» было реструктурировано с использованием номинальных акционеров и доверительных управляющих акциями ОАО «ТОАЗ», большая часть из которых зарегистрирована в юрисдикциях, не осуществляющих обмен налоговой информацией (в частности, Британские Виргинские острова). При этом администрирование деятельность указанных компаний осуществляет международная группа компаний Corpag Group, оказывающей услуги в области создания, управления и обслуживания офшорных компаний и других механизмов, освобождаемых от налогообложения (www.corpaggroup.com). При этом, семья Zivy владеет, как минимум, 17,36% акций уставного капитала ОАО «ТОАЗ» через компанию A.T.I. Limited и Nitrochem Distribution AG, что прямо подтверждается представленными доказательствами.

Вместе с тем, сохранение владения и контроля в отношении мажоритарного пакета акций ОАО «ТОАЗ» подтверждается представленными доказательствами, в соответствии с которыми директора номинальных акционеров и доверительных управляющих акциями ОАО «ТОАЗ», являющиеся сотрудниками Corpag Group, действуют в рамках инструкций, полученных от сотрудников группы Ameropa, в частности, Н.А. Ляпуновой, руководителя российского представительства Ameropa AG.

Более того, формальный характер перевода права собственности на акции ОАО «ТОАЗ», являющегося по существу реструктурированием владения предприятия для целей сокрытия взаимозависимости Nitrochem Distribution AG и ОАО «ТОАЗ», подтверждается тем фактом, что управление предприятием не претерпевало изменений с момента создания ОАО «ТОАЗ».

Степень вовлеченности Ameropa, владеющей 100% Nitrochem Distribution AG, в деятельность ОАО «ТОАЗ» свидетельствуют о том, что взаимоотношения ООО «ТОАЗ» и Ameropa Holding AG, связанные с производством и поставкой продукции ОАО «ТОАЗ» на мировой рынок, не отвечают рыночным условиям, как если бы они устанавливались между независимыми поставщиком и покупателем, и влияют на условия и результаты экономической деятельности ОАО «ТОАЗ». В частности, представленными доказательствами подтверждается факт владения Ameropa ключевым производственным активом, на котором производится продукция ОАО «ТОАЗ», принадлежащего ООО «ТОМЕТ», а также осуществление деятельности по строительству терминала для перевалки продукции ОАО «ТОАЗ» для морской транспортировки покупателям продукции ОАО «ТОАЗ».

Таким образом, в ходе проведенной проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами согласно статье 105.17 НК РФ ФНС России установлен факт взаимозависимости NITROCHEM DISTRIBUTION AG и АО «ТОАЗ».

На основании изложенного ФНС России обоснованно пришла к выводу, что сделки по реализации карбамида между ПАО «ТОАЗ» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG являются контролируемыми на основании пункта 1 статьи 105.14 НК РФ и могут являться предметом проверки полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами согласно статье 105.17 НК РФ.

Определение ФНС России характеристик анализируемых сделок.

Статьей 105.5 НК РФ предусмотрено, что в случае когда между взаимозависимыми лицами совершаются контролируемые сделки, налогообложение этих сделок осуществляется с использованием принципа сопоставления доходов, полученных по этой сделке, с доходами, которые могли бы быть получены, если бы аналогичная сделка была совершена с лицом, не являющимся взаимозависимым.

Сравнивать контролируемые и сопоставимые сделки можно, если они совершены в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях (п. 2 ст. 105.5 НК РФ). Чтобы определить тождественность (или близость) таких условий, необходимо проанализировать (сопоставить) ряд характеристик, установленных НК РФ.

Пунктом 4 ст. 105.5 НК РФ предусмотрено, что при определении сопоставимости сделок производится анализ следующих характеристик сделок, которые могут оказывать существенное влияние на коммерческие и (или) финансовые условия сделок:

1) характеристик товаров (работ, услуг) являющихся предметом сделки;

2) характеристик функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки и прочие условия сделки (функциональный анализ);

3) условий договоров (контрактов), заключенных между сторонами сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг);

4) характеристик экономических условий деятельности сторон сделки, включая характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг);

5) характеристик рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг).

В отношении характеристик товаров Общества (работ, услуг) являющихся предметом сделки установлено следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 105.5 НК РФ, одним из условий, способных оказывать существенное влияние на результаты сделок, является характеристика товаров (работ, услуг), являющихся предметом сделки.

Поскольку Документация по сделкам реализации карбамида налогоплательщиком не представлена, в этой связи для описания характеристики товара используется информация, содержащаяся в контракте.

Сделки по реализации карбамида между ОАО «Тольяттиазот» (Продавец) и NITROCHEM DISTRIBUTION AG (Покупатель) были оформлены договором от 15.12.2011 № 643/00206492/11122 (далее - Контракт) (т. 14 л.д. 39-53).

В качестве предмета Контракта (пункт 1) указан карбамид марки «Б», также пунктом 4 Контракта предусмотрено, что «качество товара, проданного по настоящему контракту, должно соответствовать показателям ГОСТ 2081-2010 марка «Б» (т. 2 л.д. 111-133 ).

Технические требования закреплены в разделе 3 ГОСТ 2081-2010.

Согласно пункту 3.2.1 ГОСТ 2081-2010 в зависимости от назначения карбамид выпускают двух марок (А и Б). Марка «А» применяется для промышленности. Марка «Б» используется для растениеводства, животноводства и розничной продажи.

Пунктом 3.2.3 ГОСТ 2081-2010 установлено, что по физико-химическим показателям карбамид марки «Б» для растениеводства и розничной продажи должен соответствовать следующим требованиям и нормам:

Наименование показателя

Норма для марки Б

для растениеводства

для розничнойпродажи

Высший сорт

1-й сорт

2-й сорт

1. Внешний вид

Гранулы или кристаллы белого цвета или слегка окрашенные

2. Массовая доля азота в пересчете на сухое вещество, %, не менее

46,2

46,2

46,2

46,2

3. Массовая доля биурета, %, не более

1,4

1,4

1,4

1,5

4. Массовая доля воды, %, не более:

гигроскопическая

общая

0,3

0,5

0,3

0,5

0,3

0,6

0,3

—

5. Рассыпчатость, %

100

100

100

—

6. Гранулометрический состав, %:

массовая доля гранул размером, мм:

от 1 до 4, не менее

от 2 до 4, не менее

менее 1, не более

остаток на сите 6 мм

94

70

3

Отсутствие

94

50

5

Отсутствие

94

—

5

Отсутствие

—

—

—

—

7. Статическая прочность гранул, МПа (кг/см²), не менее

или

в пересчете на 1 гранулу, Н, (кгс), не менее

1,4 (14)

7 (0,7)

1,2 (12)

5 (0,5)

1,2 (12)

3 (0,3)

—

—

В правилах приемки (раздел 6 ГОСТ 2081-2010) указано, что «Партия карбамида, предназначенного для экспорта, должна сопровождаться документом о качестве в соответствии с требованиями договора (контракта).

Для проверки качества карбамида, предназначенного для экспорта, допускается у изготовителя (поставщика) отбирать пробы продукта, находящегося в движении до упаковывания, в соответствии с ГОСТ 23954.

Качество подтверждается сертификатом качества, выданным Продавцом или компетентной лабораторией страны Продавца.

Также высокое качество карбамида, производимого ОАО «Тольяттиазот», подтверждается информацией официального сайта ОАО «Тольяттиазот» http://www.toaz.ru/rus/goods/urea.phtml?prod=3: «Конкурентоспособность тоазовскому карбамиду обеспечивает высокое качество, не раз подтвержденное многочисленными наградами. Качество продукции находится под пристальным вниманием специальной лаборатории. Чтобы у карбамида на пути к потребителю не ухудшились качественные характеристики, его обрабатывают карбамидоформальдегидным концентратом».

Следовательно, качество карбамида остается стабильно высокого уровня на протяжении всего пути движения товара от Продавца до потребителя. При этом согласно разделу 9 ГОСТ 2081-2010 гарантийный срок хранения карбамида – 6 месяцев со дня изготовления.

Согласно ГОСТ 2081-2010, карбамид Марки Б, показатели которого соответствуют нормам, предусмотренным для высшего сорта, предназначен для растениеводства.

Таким образом, качество товара, а именно соответствие карбамида Марки «Б» ГОСТ 2081-2010, является характеристикой сделки, существенно влияющей на ее результаты и цену товара. При выборе сопоставимых сделок следует учитывать, что качество карбамида в сопоставимых сделках должно соответствовать марке «Б» ГОСТ 2081-2010.

При этом цена карбамида, соответствующего Марке «Б», зависит от принадлежности его к конкретному сорту («высший», «1-ый сорт», «2-ой сорт», «для розничной продажи»). В проверяемых контролируемых сделках карбамид соответствует Марке «Б» высшего сорта, что подтверждается представленными налогоплательщиком сертификатами качества.

В отношении условий договоров, заключенных между сторонами сделки, оказывающие влияние на цены товаров, коммерческих и финансовых условий сделки установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 105.5 НК РФ для определения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, в целях применения методов, предусмотренных статьей 105.7 НК РФ, производит сопоставление таких сделок или совокупности таких сделок (далее - анализируемая сделка) с одной или несколькими сделками, сторонами которых не являются взаимозависимые лица (далее - сопоставляемые сделки).

Пунктом 2 статьи 105.5 НК РФ предусмотрено, что в целях НК РФ сопоставляемые сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой.

Если коммерческие и (или) финансовые условия сопоставляемых сделок отличаются от коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки, такие сделки могут быть признаны сопоставимыми с анализируемой сделкой, если различия между указанными условиями анализируемой и сопоставляемых сделок не оказывают существенного влияния на их результаты или если такие различия могут быть учтены с помощью применения для целей налогообложения соответствующих корректировок к условиям и (или) результатам сопоставляемых сделок или анализируемой сделки (пункт 3 статьи 105.5 НК РФ).

В пункте 4 статьи 105.5 НК РФ указано, что при определении сопоставимости сделок, а также для осуществления корректировок коммерческих и (или) финансовых условий сделок производится анализ характеристик анализируемой и сопоставляемых сделок, которые могут оказывать существенное влияние на коммерческие и (или) финансовые условия сделок, сторонами которых не являются лица, признаваемые взаимозависимыми.

Сделки по реализации карбамида между ОАО «Тольяттиазот» (Продавец) и NITROCHEM DISTRIBUTION AG (Покупатель) были оформлены контрактом (далее - Контракт) от 15.12.2011 № 643/00206492/11122.

Товар. Качество товара.

Согласно пункту 1 Контракта товар карбамид марки Б имеет код ТН ВЭД 3102101000.

Пунктом 4 Контракта предусмотрено, что качество товара, проданного по Контракту, должно соответствовать показателям ГОСТ 2081-2010 марка Б.

Качество подтверждается сертификатом качества, выданным Продавцом (ОАО «Тольяттиазот») или компетентной лабораторией страны Продавца.

Согласно пункту 7.1 Контракта товар считается сданным Продавцом и принятым Покупателем по качеству – в соответствии с сертификатом качества, выданным Продавцом.

При отборе сопоставимых сделок правильно сделал вывод о том, что следует учитывать возможность влияния качества товара (соответствие карбамида марки Б ГОСТ 2081-2010) на его цену.

Коммерческие условия.

Количество товара.

Пунктом 1.1 Контракта предусмотрено, что Продавец продал, а Покупатель купил 400 000 тысяч метрических тонн карбамида марки «Б».

Согласно пункту 7.1 Контракта товар считается сданным Продавцом и принятым Покупателем по количеству – в соответствии с весом, указанным в ДТ (декларации на товар).

В соответствии с представленными инвойсами, выставленными за отгруженный товар, карбамид отгружался на условиях FCA ст. Химзаводская. Общий объем поставок по Контракту составил 132 874,03 тонн (т. 14 л.д. 98-121).

При этом ежемесячные партии товара поставлялись на условиях FСА ст. Химзаводская объемом от 4,988 до 20 тысяч тонн.

На основании изложенного ФНС России пришла к выводу, что поскольку цены на карбамид устанавливались ежемесячно на конкретную партию, поставляемую в конкретный месяц, то при отборе сопоставимых сделок следует учитывать возможность влияния количества конкретной партии товара на его цену.

Срок исполнения обязанности передать товар. Периоды поставки товаров.

Разделом 2 Контракта определены «Сроки поставки». Согласно пункту 2.1 Контракта «…карбамид поставляется в период с 01 января по 31 декабря 2012 года равномерными партиями. Точные сроки поставок согласовываются сторонами дополнительно.»

Учитывая информацию, содержащуюся в дубликатах накладных, фактически поставки карбамида осуществлялись в течение месяца с момента подписания очередного (ежемесячного) дополнительного соглашения к Контракту (т. 14 л.д. 54-97).

Момент исполнения обязанности продавца передать товар. Порядок поставки товаров. Переход риска случайной гибели товара.

Согласно пункту 1.1 Контракта поставки осуществляются на условиях FСА ст. Химзаводская.

Пунктом 1.2 предусмотрено, что все термины Контракта толкуются и понимаются в соответствии с ИНКОТЕРМС - 2010.

«Free Carrier»/«Франко перевозчик» означает, что продавец осуществляет передачу товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза указанному покупателем перевозчику, в обусловленном месте. При осуществлении поставки в помещениях продавца он отвечает за погрузку товара.

Продавец обязан в соответствии с условиями договора купли-продажи предоставить покупателю товар в определенном пункте, в установленную дату или в оговоренный срок.

Если определенный пункт находится в помещениях продавца, то поставка считается выполненной, когда товар загружен в транспортное средство перевозчика, указанного покупателем или другим лицом, действующим от его имени.

У продавца нет обязанности по заключению договоров перевозки и страхования.

Продавец обязан нести все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки.

Продавец обязан оплатить все относящиеся к товару расходы до момента его поставки (в том числе, связанные с выполнением таможенных формальностей, оплатой всех пошлин, налогов и иных сборов, взимаемых при вывозе).

Покупатель обязан уплатить предусмотренную договором купли-продажи цену.

Покупатель обязан за свой счет заключить договор перевозки от согласованного пункта. У Покупателя нет обязанности заключать договор страхования.

Покупатель обязан нести все риски утраты или повреждения товара с момента, когда товар поставлен ему; с этого же момента покупатель обязан нести все относящиеся к товару расходы.

В соответствии с пунктом 7.3 Контракта «Датой поставки считается дата штемпеля на товаросопроводительных документах на ст. Химзаводская.».

Следовательно, моментом исполнения Продавцом обязательства по поставке товара, а также перехода права собственности на товар от Продавца к Покупателю считается момент отгрузки на ст. Химзаводская.

Согласно пункту 7.1 Контракта товар считается сданным Продавцом и принятым Покупателем:

а) по количеству – согласно весу, указанному в ДТ (декларации на товар);

б) по качеству – в соответствии с сертификатом качества, выданным Продавцом.

Таким образом, условия поставки FСА, указанные в Контракте, соответствуют положениям ИНКОТЕРМС 2010.

Учитывая изложенное, ФНС России правомерно пришла к выводу, что при отборе сопоставимых сделок следует учитывать возможность влияния условий и базиса поставки товара на его цену.

Финансовые условия.

Цена товара

Согласно пункту 5.1 Контракта цена устанавливается в долларах США и зависит от ситуации на мировом рынке. Цена окончательно согласовывается сторонами дополнительными телексами, факсами или электронной почтой.

В целях согласования окончательной цены на поставляемый карбамид сторонами сделок заключено 8 (восемь) дополнительных соглашений к Контракту, согласно которым согласованы и установлены следующие цены на товар:

№ дополнительного соглашения

Дата дополнительного соглашения

Период,

на который установлена цена

Цена карбамида за 1 т, долл. США

1.

27.12.2011

январь

235

2.

01.02.2012

февраль

255

3.

30.03.2012

апрель

304

4.

03.05.2012

май

Порт Южный (Украина)

385

Порт Рига (Латвия)

395

5.

31.05.2012

июнь

370

6.

31.07.2012

август

268

7.

31.08.2012

сентябрь

269

8.

01.10.2012

октябрь

295

В январе, феврале, апреле, июне, августе, сентябре и октябре 2012 года цены реализации карбамида, установленные дополнительными соглашениями, являются едиными для поставок как через Украину, так и через Латвию.

Цена за одну метрическую тонну товара, поставленного в анализируемых сделках, устанавливалась в долларах США в рамках дополнительных соглашений к Контракту. Каждым дополнительным соглашением устанавливалась цена товара на календарный месяц поставки. Дополнительные соглашения для установления цены на месяцы март, июль, ноябрь и декабрь не заключались и поставки в указанные месяцы не осуществлялись.

Всего заключено 8 дополнительных соглашений, устанавливающих цену на товар, поставленный с января по октябрь 2012 года.

На основании изложенного ФНС России обоснованно пришла к выводу, что при отборе сопоставимых сделок следует учитывать возможность влияния на цену товара момента её согласования, поскольку указанная цена согласовывалась и определялась именно исходя из ситуации на мировом рынке в момент заключения каждого конкретного дополнительного соглашения к Контракту.

Кроме того, при отборе сопоставимых сделок следует учитывать валюту расчета.

Оплата товара. Расчеты за поставляемые товары.

Порядок осуществления платежей установлен в разделе 6 «Платежи» Контракта.

Пунктом 6.1 Контракта предусмотрено, что оплата производится одним из следующих способов:

- в объеме 100% стоимости каждой отгружаемой партии товара в долларах США банковским переводом в течение 90 дней от даты отгрузки;
- с безотзывного документарного аккредитива, предусматривающего 100% авансовый платеж против предоставленных Продавцом документов на предоплату;

- платежи по аккредитиву производятся по предъявлению отгрузочных документов, срок предоставления документов не более 45 дней от даты отгрузки.

Согласно пункту 6.3 Контракта все банковские расходы, а также банковская комиссия оплачиваются каждой стороной на своей территории. Банковские расходы банков корреспондентов (посредников) оплачивает Покупатель.

Анализ информации, содержащейся в СВИФТ-сообщениях Поволжского банка ОАО Сбербанк г. Самара и инвойсов, выставленных продавцом ОАО «Тольяттиазот» Покупателю, показал, что фактическая оплата за отгруженный карбамид производилась, как правило, в течение двух-трех дней (в отдельных случаях не позднее десяти дней) после выставления инвойса (т. 14 л.д. 98-121).

Таким образом, ФНС России пришла к выводу, что при отборе сопоставимых сделок следует учитывать возможность влияния сроков оплаты товара на его цену.

В отношении характеристик функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки и прочие условия сделки (функциональный анализ) ФНС России установлено следующее.

Учет функций, исполняемых сторонами анализируемой сделки, в соответствии с положениями пункта 6 статьи 105.5 НК РФ должен осуществляться с учетом материальных и нематериальных активов, которые находятся в распоряжении сторон такой сделки. Перечень основных функций сторон сделки содержится в указанном пункте.

Перечень рисков, принимаемых каждой из сторон сделки при осуществлении своей деятельности и оказывающих влияние на условия сделки, содержится в пункте 7 статьи 105.5 НК РФ. Такие риски должны быть учтены при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки.

Функции Общества.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 105.5 НК РФ, на результаты сделок могут оказывать существенное влияние характеристики функций, выполняемых сторонами сделки в соответствии с обычаями делового оборота, включая характеристики активов, используемых сторонами сделки и прочие условия сделки.

Поскольку документация в отношении сделок по реализации карбамида ОАО «Тольяттиазот» не представлена, функции (пункт 6 статьи 105.5 НК РФ), осуществляемые налогоплательщиком и контрагентом в рамках проверяемых контролируемых сделок, определены, исходя из представленных первичных документов и иной общедоступной информации.

ФНС России определены следующие функции Общества:

а) осуществление производства товаров;

б) приобретение товарно-материальных ценностей;

в) осуществление оптовой или розничной торговли товарами;

г) осуществление контроля качества;

д) транспортировка товаров.

В отношении функции осуществления производства товаров установлено следующее.

Указанная функция подтверждается информацией с официального сайта компании ОАО «Тольяттиазот» http://www.toaz.ru. Основной вид деятельности ОАО «Тольяттиазот» - выпуск минеральных удобрений: аммиака, карбамида и карбамидоформальдегидного концентрата (КФК).

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц основной вид экономической деятельности ОАО «Тольяттиазот» «Производство удобрений и азотных соединений» (код по ОКВЭД 24.15) (т.2 л.д. 69-110).

Таким образом, подтверждается выполнение ОАО «Тольяттиазот» функции «осуществление производства товаров», которая указана в подпункте 2 пункта 6 статьи 105.5 НК РФ.

Однако цена на карбамид зависит от спроса и предложения и не зависит от того, реализуется ли карбамид производителем или перепродавцом. Следовательно, при применении метода сопоставимых рыночных цен не имеет значение выполнение данной функции. В то же время производство товаров оказывает существенное влияние на структуру затрат, что необходимо учитывать при применении методов, основанных на расчете рентабельности.

Приобретение товарно-материальных ценностей.

Продавец в целях производства реализуемого товара приобретает товарно-материальные ценности, необходимые для производства карбамида (оборудование, сырье, материалы, энергоресурсы, и т.п.).

Поскольку ОАО «Тольяттиазот» является производителем продукции (в частности, карбамида), указанная функция выполняется с целью осуществления функции производства товара.

Однако поскольку цена на карбамид зависит от спроса и предложения и не зависит от того, реализуется ли карбамид производителем, приобретающим сырье или материалы для производства, или перепродавцом, приобретающим готовый товар, при применении метода сопоставимых рыночных цен выполнение данной функции не будет оказывать влияние на цену. В то же время затраты на приобретение ТМЦ могут оказывать влияние на структуру затрат ОАО «Тольяттиазот», с учетом существенности их несения, что необходимо учитывать при применении методов, основанных на расчете рентабельности.

Осуществление оптовой или розничной торговли товарами.

В пункте 1.1 Контракта указано о продаже 400 000 тонн карбамида марки «Б».

Фактически в соответствии с дубликатами накладных, инвойсами, СВИФТ-сообщениями Поволжского банка ОАО Сбербанк г. Самара ОАО «Тольяттиазот» в адрес NITROCHEM DISTRIBUTION AG по Контракту поставлено в 2012 году более 132 тыс. тонн карбамида (т.14 л.д. 54-121).

Таким образом, ОАО «Тольяттиазот» осуществляет функцию по оптовой торговле карбамидом, что имеет документальное подтверждение.

При этом цена на карбамид зависит от спроса и предложения и при применении метода сопоставимых рыночных цен выполнение данной функции не будет оказывать влияние на цену.

Осуществление контроля качества.

В соответствии с пунктом 4.2 Контракта качество подтверждается сертификатом качества, выданным Продавцом или компетентной лабораторией страны Продавца.

Следовательно, ОАО «Тольяттиазот» осуществляет функцию по контролю качества продукции.

Вместе с тем, поскольку цена на карбамид зависит от спроса и предложения на рынке при применении метода сопоставимых рыночных цен выполнение данной функции не оказывает влияние на цену. В то же время осуществление контроля качества ОАО «Тольяттиазот», при существенности понесенных на это затрат, следует учитывать при применении методов, основанных на расчете рентабельности.

Транспортировка товаров.

По Контракту поставка карбамида осуществлялась по железной дороге в минераловозах на условиях FСА ст. Химзаводская (Тольятти).

Согласно пункту 1.2 Контракта, все термины Контракта толкуются и понимаются в соответствии с ИНКОТЕРМС - 2010.

В соответствии с ИНКОТЕРМС – 2010 FСА «Free Carrier»/«Франко перевозчик» означает, что продавец осуществляет передачу товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза указанному покупателем перевозчику, в обусловленном месте. При осуществлении поставки в помещениях продавца он отвечает за погрузку товара.

Продавец обязан в соответствии с условиями договора купли-продажи предоставить покупателю товар в определенном пункте, в установленную дату или в оговоренный срок.

Если определенный пункт находится в помещениях продавца, то поставка считается выполненной, когда товар загружен в транспортное средство перевозчика, указанного покупателем или другим лицом, действующим от его имени.

У продавца нет обязанности по заключению договоров перевозки и страхования.

Продавец обязан нести все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки.

Продавец обязан оплатить все относящиеся к товару расходы до момента его поставки (в том числе, связанные с выполнением таможенных формальностей, оплатой всех пошлин, налогов и иных сборов, взимаемых при вывозе).

Расстояние по железной дороге от производственной зоны ОАО «Тольяттиазот» до станции Химзаводская составляет около 15 км.

Следовательно, функция по транспортировке карбамида «ОАО «Тольяттиазот» осуществляется только до близлежащей станции Химзаводская (примерно 15 км).

Цена на карбамид зависит от совокупности спроса и предложения на рынке и не зависит от расходов, понесенных отдельным продавцом на транспортировку. При применении метода сопоставимых рыночных цен, при условии совпадения базиса поставки в анализируемой и сопоставимых сделках, фактическое осуществление расходов на транспортировку не оказывает влияния на цену сделки. Однако, в случае отличия базиса поставки, при применении метода сопоставимых рыночных цен, возможно, возникнет необходимость корректировки на транспортные расходы. В то же время, осуществление функции транспортировки является существенным при использовании методов, основанных на расчете рентабельности.

Активы Общества.

В рамках проверки учтена информация о материальных и нематериальных активах ОАО «Тольяттиазот», представленная в Документации к сделкам по реализации аммиака (письмо ОАО «Тольяттиазот» от 22.12.2015 № И-2015-ПБ/10-10127), поскольку активы предприятия имеют целью обеспечение бесперебойного производственного процесса в целом всего предприятия и предназначены для осуществления заявленной деятельности компании. Вид продукции, реализуемой в конкретный период времени, не влияет на общее состояние активов предприятия.

Материальные активы.

В качестве материальных активов «ОАО «Тольяттиазот» в Документации (стр. 36) приведены 7 (семь) агрегатов аммиака, 2 (два) агрегата карбамида и установка аммиачной воды.

Кроме того, согласно указанной Документации, «ОАО «Тольяттиазот» имеет собственные железнодорожные пути общей протяженностью более 47 км., в т.ч. до ст. Химзаводская Куйбышевской железной дороги; подключено к магистральному трубопроводу (аммиакопровод Тольятти-Горловка-Одесса); имеет парк собственного подвижного состава (тепловозы, цистерны, полувагоны, минераловозы) более 1200 единиц.

Согласно бухгалтерскому балансу «ОАО «Тольяттиазот» на 31.12.2012 стоимость основных средств составляет 19 754 423 тыс.руб. (94,24% от всех внеоборотных активов). Внеоборотные активы составляют 20 961 500 тыс.руб. или 51,50% от всех активов (т. 14 л.д. 122-131).

Кроме того, материальными активами ОАО «Тольяттиазот» также являются произведенные налогоплательщиком товары, в частности, карбамид, реализованный в адрес NITROCHEM DISTRIBUTION AG в рамках проверяемой контролируемой сделки.

Таким образом, подтверждается владение ОАО «Тольяттиазот» значительными материальными активами, соответствующими основному виду деятельности компании: производство удобрений и азотных соединений.

Нематериальные активы.

Согласно представленной в отношении сделок по реализации аммиака Документации (стр. 38), нематериальные активы «ОАО «Тольяттиазот» включают 4 (четыре) товарных знака (знака обслуживания), право собственности на которые подтверждены Свидетельствами на товарный знак (знак обслуживания) № № 353074, 332226, 359021, 368704. Остаточная стоимость НМА по состоянию на 31.12.2012 составляет 50 тыс.руб. (0,0001% стоимости активов).

Указанные числовые данные о стоимости нематериальных активов соответствуют данным бухгалтерского баланса «ОАО «Тольяттиазот» на 31.12.2012: остаточная стоимость нематериальных активов составила 50 тыс.руб.; баланс составил 40 699 210 тыс.рублей.

Однако карбамид – это продукт, производимый в соответствии с требованиями ГОСТ. Соответствие карбамида определенному стандарту обуславливает его потребительские свойства (химические характеристики и качество), что оказывает решающее влияние на цену товара. При этом для потребителей не имеет значение наличие или отсутствие каких-либо нематериальных активов у производителя.

Таким образом, цена на карбамид определяется совокупным спросом и предложением и не зависит от наличия или отсутствия нематериальных активов у отдельного производителя.

Риски Общества.

В рамках проверки установлено, что Общество несет следующие риски:

а) производственные риски;

б) риск изменения рыночных цен на приобретаемые материалы и выпускаемую продукцию вследствие изменения экономической конъюнктуры, риск изменения прочих рыночных условий;

в) риски изменения курса иностранной валюты по отношению к рублю или другой валюте;

г) кредитные риски;

д) риск нанесения ущерба окружающей среде.

В отношении каждого отдельно взятого риска ФНС России установлено следующее.

а) производственные риски.

Производственные риски – это риски, возникающие непосредственно в процессе производства продукции.

Производственный риск может быть связан со сбоями или остановкой производственных процессов, нарушением технологии выполнения операций, низким качеством сырья или работы персонала и т. п.

Поскольку ОАО «Тольяттиазот» является предприятием-производителем, то производственный риск имеет место, поскольку данный вид риска характерен для любого товаропроизводителя.

Вместе с тем, цена на карбамид определяется совокупным спросом и предложением и не зависит от вероятности и оценки производственного риска отдельного производителя. Аналогичный риск несут все производители карбамида, реализующие свою продукцию. Таким образом, наличие данного риска не оказывает влияние на цену анализируемой сделки.

б) риск изменения рыночных цен на приобретаемые материалы и выпускаемую продукцию вследствие изменения экономической конъюнктуры, риск изменения прочих рыночных условий.

Предприятие, деятельность которого связана с закупкой сырья для последующей переработки и реализации готового продукта, всегда подвергается риску изменения цены на сырье.

ОАО «Тольяттиазот» выпускает продукцию с использованием покупного сырья.

Следовательно, налогоплательщик несет риск изменения рыночных цен на приобретаемые материалы.

Кроме того, цена на карбамид зависит от спроса и предложения на рынке и в этой связи возможен риск изменения рыночных цен на выпускаемую продукцию: цена фиксируется в момент подписания дополнительного соглашения на месяц, однако в период поставки рыночная цена фактически может изменяться.

Однако данные риски несут все участники рынка, заблаговременно фиксирующие цену на поставляемый товар, и эти риски не являются отличительной особенностью анализируемых сделок. Таким образом, наличие указанных рисков не будет оказывать влияние на цену товара в случае соответствия периодов поставки товара в контролируемых и сопоставляемых сделках.

в) риски изменения курса иностранной валюты по отношению к рублю или другой валюте.

Цены в контракте, заключенном между ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, установлены в долларах США. При этом ОАО «Тольяттиазот» является российской организацией и всю свою деятельность (в том числе, расходы на производство) осуществляет в рублях.

Согласно пункту 2 статьи 105.8 НК РФ финансовые показатели, указанные в пункте 1 статьи 105.8 НК РФ, и иные финансовые показатели для целей главы 14.3 НК РФ определяются для российских организаций на основании данных бухгалтерской (финансовой) отчетности, которая составляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете. Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ (ред. от 28.11.2011) «О бухгалтерском учете» (утратил силу с 01.01.2013 года) бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций организаций ведется в валюте Российской Федерации - в рублях. В соответствии со статьей 11 данного Закона оценка имущества и обязательств производится организацией для их отражения в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности в денежном выражении. Бухгалтерский учет по валютным счетам организации и операциям в иностранной валюте ведется в рублях на основании пересчета иностранной валюты по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату совершения операции.

Согласно статье 12 Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ (ред. от 04.11.2014) «О бухгалтерском учете» (вступил в силу с 1 января 2013 года) объекты бухгалтерского учета подлежат денежному измерению. Денежное измерение объектов бухгалтерского учета производится в валюте Российской Федерации. Если иное не установлено законодательством Российской Федерации, стоимость объектов бухгалтерского учета, выраженная в иностранной валюте, подлежит пересчету в валюту Российской Федерации.

Таким образом, изменение курса национальной валюты на дату совершения конкретной финансовой операции (сделки) может оказывать влияние на рентабельность конкретной сделки.

Учитывая изложенное, подтверждается наличие у ОАО «Тольяттиазот» риска изменения курса национальной валюты.

Колебание курса может оказать существенное влияние на размер выручки и прибыли в результате осуществления сделок, и, соответственно, на уровень рентабельности, следовательно, данный риск следует учитывать при использовании методов ценообразования, основанных на рентабельности. В случае если цена товара в анализируемой и сопоставимых сделках определяется в одной и той же валюте, валютный риск не будет влиять на цену сделки и, следовательно, не будет учитываться при применении метода сопоставимых рыночных цен.

г) кредитные риски.

Пунктом 1 статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации «Коммерческий кредит» предусмотрено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Проведенный анализ инвойсов и СВИФТ-сообщений Поволжского банка ОАО Сбербанк г. Самара показал, что фактическая оплата по Контракту осуществлялась практически сразу (без задержки платежей): в течение нескольких дней (2 – 3 дня). Предоставление кредитов в виде авансов, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты отсутствует (т. 14 л.д. 98-121).

Учитывая вышеизложенное, коммерческий кредит в рамках Контракта у ОАО «Тольяттиазот» отсутствует. Кредитный риск, связанный с исполнением Контракта, отсутствует.

При этом при соответствии сроков оплаты в сопоставляемых сделках срокам оплаты в контролируемых сделках наличие (отсутствие) кредитных рисков не оказывает влияние на цену товара.

д) риск нанесения ущерб окружающей среде.

Экологические риски присущи предприятиям химического производства, которым является ОАО «Тольяттиазот». Производство карбамида является сложным химическим процессом, связанным с риском негативного влияния на окружающую среду при производстве и отгрузке товара по Контракту. Следовательно, у Продавца имеет место риск ущерба окружающей среде.

Однако данный вид риска несут все участники рынка продуктов химической промышленности и минеральных удобрений и указанный риск не является отличительной особенностью анализируемых сделок.

Наличие указанного вида риска не оказывает влияние на цену товара.

Функции NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

ФНС России установлены следующие функции:

а) приобретение товарно-материальных ценностей;

б) осуществление оптовой или розничной торговли;

в) транспортировка товаров.

По каждому пункту установлено следующее.

а) приобретение товарно-материальных ценностей.

В пункте 3.15 Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Минфина России от 13.06.1995 N 49 (ред. от 08.11.2010) приводится расшифровка показателей, которые относятся к товарно-материальным ценностям. В частности, Минфин России относит к ТМЦ производственные запасы, готовую продукцию, товары, прочие запасы.

Покупателем в данном случае изначально приобретается такая товарно-материальная ценность, как карбамид, который впоследствии реализуется.

Следовательно, приобретение Покупателем товарно-материальных ценностей в рамках Контракта имеет место, однако выполнение данной функции не оказывает влияния на цену сделки.

б) осуществление оптовой или розничной торговли.

Покупатель NITROCHEM DISTRIBUTION AG является трейдером и осуществляет оптовую или розничную торговлю товарами (в данном случае – карбамидом, приобретенным у производителя товара ОАО «Тольяттиазот»). При этом карбамид реализуется Продавцом для перепродажи на экспорт, поскольку в Контракте (пункт 3.1) приведена прямая ссылка, что страна назначения определяется на каждую поставку товара дополнительно.

Кроме того, в дубликатах накладных указано, что товар предназначен для вывоза морским транспортом в Бразилию. То есть в 2012 году карбамид приобретался NITROCHEM DISTRIBUTION AG, транспортировался транзитом через Украину и Латвию для вывоза в Бразилию с целью перепродажи (т.14 л.д. 54-97).

Таким образом, NITROCHEM DISTRIBUTION AG осуществляет оптовую торговлю товарами (в данном случае – карбамидом, приобретенным у производителя товара ОАО «Тольяттиазот»). При этом данная функция не оказывает влияние на цену сделки.

в) транспортировка товаров.

Согласно Контракту (пункт 1.3) «Товар подлежит вывозу с территории РФ». Условия поставки – FСА ст. Химзаводская.

Условия поставки FСА предусматривают, что функцию по транспортировке осуществляет Покупатель за свой счет путем заключения договора перевозки.

Согласно дубликатам, железнодорожных накладных транспортировка карбамида осуществлялась в два направления: на ст. Черноморская-эксп. УЗ, Одесской ж.д. (Украина) и на ст. Зиемельблазма ЛДЗ (Латвия), далее осуществлялся вывоз водным транспортом в заранее определенную страну назначения - Бразилию.

Также в дубликатах железнодорожных накладных имеется информация о том, что оплата транспортировки осуществлялась следующими компаниями.

1) По направлению Россия – Латвия:

- по РДЖ - ОАО «Альфа-транс», которое оказывало услуги по организации перевозки грузов компании «Alpha Management Overseas AG» (Швейцария) по договору ТЭО № 113-АТ/АМО от 23.05.2008 (по заявке «Alpha Management Overseas AG»);

- по ЛДЗ – грузополучателем-латвийской компанией ООО «Альфа-Оста» (реквизиты договора отсутствуют).

2) По направлению Россия – Украина:

- по РДЖ - ЗАО «КаргоТрансСервис», которое оказывало услуги компании «Agrostate Holding Ltd» (Кипр) по договору транспортной экспедиции от 21.12.2009 № AGR/CTS-2010-R-T»;

по УЗ – компанией «Орлондер лимитед» по договору с УЗ № 006 от 19.12.2011.

Таким образом, для осуществления NITROCHEM DISTRIBUTION AG функции по транспортировке товаров, компанией привлекались сторонние организации.

Однако такая транспортировка производится уже после завершения анализируемой сделки - после перехода права собственности на товар - в силу этого осуществление функции транспортировки NITROCHEM DISTRIBUTION AG не оказывает влияние на цену товара. Выполнение данной функции будет иметь значение только при использовании методов ценообразования, связанных с расчетом рентабельности трейдера – в этом случае будут иметь значения функции, выполняемые как до, так и после завершения сделки, как напрямую связанные с ней.

Активы NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

Документов, подтверждающих наличие у NITROCHEM DISTRIBUTION AG активов ОАО «Тольяттиазот» не представлено.

В рамках проверки установлено, что NITROCHEM DISTRIBUTION AG осуществляло оплату за поставленный в рамках проверяемой контролируемой сделки карбамид в адрес ОАО «Тольяттиазот», следовательно, покупатель имеет активы в виде денежных средств. Наличие каких-либо иных активов у NITROCHEM DISTRIBUTION AG не установлено.

Риски NITROCHEM DISTRIBUTION AG.

а) Риски, связанные с утратой имущества, имущественных прав (риск случайной гибели или повреждения имущества);

б) Предпринимательские (коммерческие) риски, связанные с осуществлением стратегического управления, включая ценовую политику и стратегию реализации товаров (работ, услуг);

В отношении указанных рисков установлено следующее.

а) Риски, связанные с утратой имущества, имущественных прав (риск случайной гибели или повреждения имущества).

Согласно условиям FСА (ИНКОТЕРМС-2010) Покупатель обязан нести все риски утраты или повреждения товара:

- с момента, когда товар поставлен ему;

- с согласованной даты или с момента истечения согласованного срока поставки, которые возникают либо при невыполнении покупателем обязанности по номинированию перевозчика или иного лица либо при невыполнении перевозчиком или иным лицом, номинированным покупателем, обязанности по принятию товара в свое распоряжение в согласованный срок, либо при невыполнении покупателем обязанности по представлению надлежащего извещения при условии, что товар был должным образом индивидуализирован, т.е. определенно обособлен или иным способом обозначен как товар, являющийся предметом данного договора.

Кроме того, согласно дубликатам накладных (графа 4), подтверждающих доставку карбамида в порт Рига в рамках проверяемых контролируемых сделках, оплата по РЖД осуществлялась «АЛЬФА-ТРАНС»; за ЛДЗ (Латвийская железная дорога) - ООО «АЛЬФА-ОСТА» (Латвия).

При доставке товара на Украину оплата по РЖД осуществлялась ЗАО «КаргоТрансСервис»; по УЗ (Украинские железные дороги) – компанией «ОРЛОНДЕР ЛИМИТЕД».

Следовательно, перевозчиками являются ОАО «РЖД», УЗ и ЛДЗ.

В качестве отправителя (графа 1) в обоих случаях указано ОАО «Тольяттиазот», получателя (графа 5) – ООО «АЛЬФА-ОСТА» (в Латвии) и ОАО «Одесский припортовый завод» (на Украине).

Учитывая изложенное, NITROCHEM DISTRIBUTION AG не является ни перевозчиком, ни отправителем, ни получателем груза.

Единые правовые нормы договора перевозки груза в прямом международном железнодорожном сообщении установлены «Соглашением о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС)».

Действие положений СМГС распространяется, в том числе, на Российскую Федерацию, Украину и Латвию – страны-участники СМГС, по территории которых транспортировался карбамид по Контракту.

Согласно § 1 статьи 23 СМГС железная дорога ответственна в пределах условий, установленных настоящим разделом, за просрочку в доставке груза и за ущерб, возникший вследствие полной или частичной утраты, недостачи массы, повреждения, порчи или снижения качества груза по другим причинам за время с момента принятия груза к перевозке до выдачи его на станции назначения.

В § 3 статьи 23 СМГС указано, что железная дорога освобождается от ответственности за полную или частичную утрату груза, уменьшение массы, повреждение, порчу или снижение по другим причинам качества груза, принятого к перевозке, если полная или частичная утрата, уменьшение массы, повреждение, порча или снижение качества груза по другим причинам произошли вследствие обстоятельств, которые железная дорога не могла предотвратить и устранение которых от нее не зависело, а также в иных случаях, предусмотренных СМГС, при которых получателем или отправителем не были соблюдены предусмотренные СМГС требования.

Кроме того, статьей 95 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» предусмотрено, что перевозчик несет ответственность за не сохранность груза, грузобагажа после принятия его для перевозки и хранения и до выдачи его грузополучателю (получателю), если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза, грузобагажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по не зависящим от него причинам.

Статья 19 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» предусматривает, что грузоотправители (отправители), грузополучатели (получатели), перевозчики, владельцы инфраструктур несут ответственность за убытки, возникшие в процессе перевозки в связи с произошедшими по их вине аварийными ситуациями, включая перевозку грузов, грузобагажа с соблюдением особых условий перевозки, загрязнение окружающей среды, перерывы в движении поездов, в том числе возмещают в соответствии с законодательством Российской Федерации расходы на ликвидацию таких ситуаций.

Документы, касающиеся перевалки карбамида в порту и его последующей транспортировки морским транспортом, налогоплательщиком не представлены.

Учитывая изложенное, наличие риска утраты имущества, имущественных прав (риск случайной гибели или повреждения имущества) у NITROCHEM DISTRIBUTION AG не подтверждено.

При этом риски утраты или повреждения товара несут все участники рынка, осуществляющие транспортировку товара, и в этой связи данный вид риска не оказывает влияния на цену сделки. Данный риск имеет значение при использовании методов, основанных на рентабельности.

б) Предпринимательские (коммерческие) риски, связанные с осуществлением стратегического управления, включая ценовую политику и стратегию реализации товаров (работ, услуг).

Деятельность трейдера является по своей сути посреднической торговой деятельностью, связанной со сбытом товара, произведенного Продавцом, конечному потребителю. Непосредственная работа трейдера - анализ текущей ситуации на рынке и заключение торговых сделок – напрямую сопряжена с предпринимательскими (коммерческими) рисками, связанными с осуществлением стратегического управления, включая ценовую политику и стратегию реализации товаров (работ, услуг).

Стратегия реализации товара включает разработку планово-управленческих решений о типе канала распределения, его структуре, масштабах, интенсивности, модификации, контроле и эффективности канала.

Учитывая, что предпринимательская деятельность непременно связана с рисками, данный вид риска может присутствовать, но он характерен для всех участников рынка и не является отличительной особенностью анализируемых сделок. Таким образом, несение данного вида риска не оказывает влияния на цену карбамида.

В отношении характеристики экономических условий деятельности сторон сделки, включая характеристики соответствующих рынков товаров (работ, услуг), оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг) ФНС России установлено следующее.

Согласно пункту 8 статьи 105.5 НК РФ при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки учитываются характеристики рынков товаров (работ, услуг), на которых совершаются сопоставляемые и анализируемая сделки. При этом различия в характеристиках рынков товаров (работ, услуг), на которых совершаются сопоставляемые и анализируемая сделки, не должны оказывать существенного влияния на коммерческие и (или) финансовые условия совершаемых на них сделок либо влияние указанных различий возможно устранить путем осуществления соответствующих корректировок.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Анализируемые сделки реализации карбамида являются экспортными. Карбамид, произведенный ОАО «Тольяттиазот» в 2012 году, вывозился трейдером через Украину и Латвию для перепродажи.

Анализируемые сделки совершались ОАО «Тольяттиазот» на условиях FСА ст. Химзаводская. Согласно информации, имеющейся в дубликатах железнодорожных накладных, карбамид вывозился морским транспортом в Бразилию (через порт Южный и порт Рига).

Согласно общедоступной информации, размещенной в Интернете[1] «Экспорт карбамида, осуществляется с использованием сразу нескольких портов. В России – это порты Санкт-Петербург, Новороссийск и Калининград. Так же поставки ведутся через порт Южный в Украине и Прибалтийские порты – Клайпеда, Мууга, Ренийский, Рижский.» (т.2 л.д. 134-135).

По информации другого общедоступного источника - международного ценового агентства Аргус (т. 2 л.д. 136-148) - основными рынками сбыта карбамида из балтийских портов являются Европа, Северная и Южная Америка.

В порт Южный карбамид для продажи на экспорт направляют три предприятия химического холдинга Ostchem, а также «Днепразот» и Одесский припортовый завод (ОПЗ). Основными направлениями поставок из порта Южный являются Турция и Латинская Америка.

Как следует из вышеприведенной информации, рынок реализации карбамида достаточно обширен: карбамид реализуется через порты России, Украины и Прибалтики в страны Европы, Северной и Южной Америки, а также Турцию.

Следовательно, географическое расположение рынка, на котором реализуется карбамид по Контракту, может влиять на цену карбамида.

Вместе с тем, цена карбамида прямо зависит от изменения спроса и предложения продукта на рынке, что подтверждается конкретной информацией независимого информационно-ценового агентства Аргус, приводимой в еженедельных обзорах рынка карбамида.

Например, в еженедельном обзоре от 16 августа 2012 года Аргусом приводится следующая информация: «В предыдущие две недели активность участников рынка была довольно низкой, в результате цены на карбамид незначительно снизились. В портах Балтийского моря стоимость продукта опустится ниже $370/т (fob), считают участники рынка.».

В еженедельном обзоре от 6 сентября 2012 года сообщается: «Несмотря на то что повышение стоимости продукта на фоне высокого спроса в IV квартале 2012 г. не вызывает сомнений, в настоящее время цены растут замедленными темпами.» (т. 3 л.д. 1-25).

В отношении характеристики рыночных (коммерческих) стратегий сторон сделки, оказывающих влияние на цены товаров (работ, услуг).

Пунктом 10 статьи 105.5 НК РФ предусмотрено, что при определении сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки учитываются коммерческие стратегии сторон сопоставляемых и анализируемой сделок, к которым, в частности, относятся стратегии, направленные на обновление и совершенствование выпускаемой продукции, выход на новые рынки сбыта продукции.

Информация о стратегии ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, направленной на выход на новые рынки сбыта, налогоплательщиком не представлена.

Карбамид является продукцией, выпускаемой ОАО «Тольяттиазот», к которой предъявляются строго определенные технические требования (характеристики, требования безопасности, маркировка, упаковка, транспортировка и т.п.), установленные ГОСТ 2081-2010 Марка Б, в связи с чем карбамид марки Б не подлежит и не может подлежать обновлению и совершенствованию. Следовательно, стратегии, направленные на обновление и совершенствование выпускаемой продукции, применительно к анализируемой сделке не могут иметь место.

Следовательно, подтверждение наличия стратегии, направленной на выход на новые рынки сбыта ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, отсутствует.

Таким образом, в ходе проверки с целью определения сопоставимости сделок в соответствии со ст. 105.5 НК РФ ФНС России был проведен анализ характеристик товаров, условий контрактов, заключенных между сторонами проверяемой сделки, анализ функций, рисков и активов сторон проверяемой сделки.

По результатам указанного анализа были определены условия контролируемых сделок, способные оказать влияние на цены сделок, в частности:

1) Характеристика товара;

2) Объём поставок;

3) Базис поставки;

4) Период поставки;

5) Условия оплаты;

6) Характеристика рынка;

7) Курс иностранной валюты

ФНС России также пришла к выводу, что различия коммерческих и финансовых условий сделок могут не учитываться, в случае если они не оказывают влияние на результаты указанных сделок (пункт 3 статьи 105.5 НК РФ). В ходе анализа контролируемых сделок были установлены коммерческие и финансовые условия сделок, которые могут оказывать влияние на их результаты.

ФНС России также проведена проверка выбора Обществом порядка определения цен и (или) порядка применения методик (формул) ценообразования для целей налогообложения в результате которой установлено, что метод, примененный налогоплательщиком, исходя из условий совершения контролируемой сделки, не позволяет определить сопоставимость коммерческих и (или) финансовых условий контролируемой сделки с условиями сопоставляемых сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Следовательно, на основании пункта 5 статьи 105.17 НК РФ в целях проверки цен в контролируемых сделках возможно применение иного метода, предусмотренного пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 105.7 НК РФ метод сопоставимых рыночных цен используется для определения соответствия цены, примененной в контролируемой сделке, рыночной цене в порядке, установленном статьей 105.9 НК РФ, при наличии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) хотя бы одной сопоставимой сделки, предметом которой являются идентичные (при их отсутствии - однородные) товары (работы, услуги), а также при наличии достаточной информации о такой сделке.

При этом для применения метода сопоставимых рыночных цен в целях определения соответствия цены, примененной налогоплательщиком в контролируемой сделке, в качестве сопоставляемой сделки возможно использование сделки, совершенной указанным налогоплательщиком с лицами, не являющимися взаимозависимыми с указанным налогоплательщиком, при условии, что такая сделка является сопоставимой с анализируемой сделкой.

Пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ также предусмотрено, что в целях применения методов, предусмотренных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ, кроме информации о конкретных сделках может использоваться общедоступная информация о сложившемся уровне рыночных цен и (или) биржевых котировках, а также данные информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) на соответствующих рынках указанных товаров (работ, услуг). Использование указанных источников информации о рыночных ценах в целях применения методов, предусмотренных пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ, допускается при условии обеспечения сопоставимости сделок, данные о которых содержатся в этих источниках информации, с анализируемой сделкой.

Относительно информационно-ценовых агентств в пункте 6 статьи 105.9 НК РФ указано, что при использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

При этом данный пункт не содержит конкретного перечня «сопоставимых условий», которые необходимо учитывать. В соответствии с пунктом 5 статьи 105.5 НК РФ определение сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок с условиями анализируемой сделки осуществляется с учетом следующих условий:

1) количества товаров, объема выполняемых работ (оказываемых услуг);

2) сроков исполнения обязательств по сделке;

3) условий платежей, применяемых в соответствующих сделках;

4) курса иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения;

5) иных условий распределения прав и обязанностей между сторонами сделки (на основании результатов функционального анализа).

Таким образом, для определения сопоставимости при использовании данных информационно-ценовых агентств используются условия анализируемой сделки, определенные с учетом пункта 3 статьи 105.5 НК РФ, с условиями отбора сделок, на основании данных о которых формируются ценовые индикаторы. Такие условия отбора публикуется информационно-ценовыми агентствами в методологиях расчета индикаторов и котировок.

ФНС России проведя анализ характеристик сделок на основе Контракта и иных документов (информации) налогоплательщика, и сопоставив условия совершения сделок, которые котируются независимым международным ценовым агентством Argus Media Ltd. (филиал Аргус Медиа (Россия) (далее - Аргус, Argus) пришла к выводу, что котировки Аргуса «FOB Черное море» и «FOB Балтийское море» с учетом проведения необходимых корректировок могут применяться в качестве котировок по сопоставимым сделкам для анализируемых сделок по реализации карбамида между ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG, так как соответствует следующим критериям сопоставимости:

Характеристика товара, являющегося предметом сделки.

Аргус публикует ценовые котировки для товара, соответствующего по качественным характеристикам товару, реализуемому в анализируемых сделках (для идентичного товара).

Характеристика коммерческих и финансовых условий сделки.

Основными коммерческими и финансовыми характеристиками карбамида, способными влиять на его цену, являются:

Объем поставок

Учитываемые Аргусом объемы поставки соответствуют объемам поставок по анализируемым сделкам.

Базис поставки

fob Черное море

Котировка рассчитывается на основании данных о продажах карбамида украинского и российского производства с отгрузкой из портов Южный и Туапсе. В порт Южный карбамид для продажи на экспорт направляют три предприятия химического холдинга Ostchem, а также «Днепразот» и Одесский припортовый завод (ОПЗ).

Согласно данным, указанным в дубликатах накладных, при транспортировке карбамида через Украину, товар поставляется на ст. Черноморская-эксп. (для Одесского припортового завода) и предназначен для вывоза водным транспортом в Бразилию.

Таким образом, с ОПЗ карбамид направлялся в порт Южный для дальнейшего вывоза в Бразилию.

Учитывая изложенное, котировка fob Черное море может использоваться в качестве сопоставимых сделок (с учетом проведения необходимых корректировок на стоимость аренды подвижного состава; стоимость провозной платы по территории Российской Федерации; стоимость транзита по Украине; стоимость перевалки в порту).

fob Балтийское море

Котировка рассчитывается преимущественно на основании информации о продажах российского карбамида с отгрузкой из нескольких балтийских портов - от Котки (Финляндия) и Санкт-Петербурга на севере до Клайпеды (Литва) на юге. В терминалы на побережье Балтийского моря регулярно направляют объемы российские, а также белорусские и литовские производители.

Согласно данным, указанным в дубликатах накладных, при транспортировке карбамида через Латвию, товар поставляется на ст. Зиемельблазму (Рига) и предназначен для вывоза водным транспортом в Бразилию.

Учитывая изложенное, котировка fob Балтийское море может использоваться в качестве сопоставимых сделок (с учетом проведения необходимых корректировок на стоимость аренды подвижного состава; стоимость провозной платы по территории Российской Федерации; стоимость транзита по Латвии; стоимость перевалки в порту).

Период поставки

Методологией Аргуса предусмотрено, что под спотовыми сделками подразумевается продажа партий со срочной отгрузкой или с отгрузкой в течение 30—40 дней с момента реализации.

В анализируемых сделках карбамид отгружается Продавцом в течение календарного месяца (то есть – в течение 30 дней) после заключения очередного дополнительного соглашения.

Период поставки, применяемый в методологии Аргус, соответствует периоду поставки товара в анализируемых сделках.

Условия оплаты

Согласно методологии Аргус спотовые продажи являются сделками по наличному расчету, и цены приводятся без учета возможной отсрочки платежа.

Анализ информации, содержащейся в СВИФТ-сообщениях Поволжского филиала ОАО Сбербанка России и инвойсов, выставленных ОАО «Тольяттиазот» Покупателю, показал, что фактическая оплата за отгруженный карбамид производилась в течение 2 - 3 дней после выставления инвойса.

Следовательно, отсрочка платежа, способная повлиять на цену товара, отсутствует. Условия оплаты анализируемых сделок признаются сопоставимыми с условиями оплаты в сделках, котируемых Аргусом.

Характерстика рынка

fob Черное море

Основными направлениями поставок являются Турция и Латинская Америка.

fob Балтийское море

Основными рынками сбыта карбамида с отгрузкой из балтийских портов являются Северная и Южная Америка, а также Европа.

Согласно дубликатам накладных карбамид предназначен для вывоза морским транспортом в Бразилию. Бразилия находится на территории континента Южная Америка и входит в страны Латинской Америки.

Направления поставок карбамида в анализируемых сделках соответствуют направлениям, по которым отгружается котируемый Аргусом карбамид.

Курс иностранной валюты, примененной в сделке, по отношению к рублю или другой валюте и его изменения

Сопоставимость условий оплаты сделок, котируемых Аргусом, с анализируемыми сделками подтверждается использованием единой валюты - доллары США.

Таким образом, согласно проведенному ФНС России анализу, коммерческие и финансовые условия сделок, на основании которых рассчитываются котировки информационно-ценового агентства Аргус, соответствуют коммерческим и финансовым условиям анализируемых сделок (имеющиеся несоответствия могут быть учтены путем применения корректировок).

В соответствии с пунктом 3 статьи 105.5 НК РФ, если коммерческие и (или) финансовые условия сопоставимых сделок отличаются от коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки, такие сделки могут быть признаны сопоставимыми с анализируемой сделкой, если такие различия могут быть учтены с помощью применения для целей налогообложения соответствующих корректировок.

Условия поставки FCA ст. Химзаводская не являются аналогичными условиям поставки на базисах FOB. Отличие данных условий поставок заключается в том, что при поставках товара на условиях FCA ст. Химзаводская ОАО «Тольяттиазот» несет расходы только по отгрузке товара на железнодорожной станции Химзаводская, в то время как при поставках на условии FOB компания будет нести расходы по транспортировке товара до соответствующего порта и по перевалке товара на морское судно.

Таким образом, сделки, совершенные с базисом поставки FCA ст. Химзаводская отличаются от сделок, совершенных на базиcе FOB, на стоимость перевалки в портах и стоимость транспортировки от станции пункта отправления до станции пункта назначения.

При этом стоимость транспортировки включает в себя:

- стоимость аренды вагонов;

- стоимость тарифа РЖД;

- стоимость тарифа за транзит по Украине и Латвии.

Следовательно, для базиса FСА ст. Химзаводская возможно использование котировок карбамида на базисах FOB Черное море и FOB Балтийское море в качестве сопоставимой сделки при условии осуществления необходимых корректировок.

Стоимость аренды вагонов

Как следует из письма ОАО «Тольяттиазот» от 29.03.2016 № И-2016-Ф9Б/00-1477, представленного в ответ на поручение об истребовании документов (информации) ФНС России от 21.03.2016 № ЕД-5-13/410дсп@, «…все вопросы поставки карбамида…, в т.ч. предоставление вагонов, урегулированы контрактами, заключенными с NITROCHEM DISTRIBUTION AG, … от 15.12.2011 № 643/00206492/11122».

Согласно пункту 9.5 Контракта «…товар будет отгружаться в собственные или арендованные минераловозы. Стоимость аренды собственных минераловозов входит в стоимость товара».

Следовательно, стоимость использования вагонов (минераловозов) ОАО «Тольяттиазот» учтена в цене товара.

Учитывая изложенное, корректировка на стоимость аренды вагонов в данном случае ФНС России не производилась.

Тариф РЖД

В целях получения информации о стоимости тарифа при перевозке грузов (карбамида, реализованного по Контракту) по инфраструктуре ОАО «РЖД» (далее также провозная плата) в Межрегиональную инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6 направлено поручение об истребовании документов (информации) у ОАО «РЖД» от 01.12.2015 № ЕД-5-13/1914дсп@.

Письмом МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6 от 18.12.2015 № 13-12/01552дсп представлены информация и документы ОАО «РЖД», касающиеся провозной платы по территории Российской Федерации в рамках реализации карбамида по Контракту.

По сообщению ОАО «РЖД» плата за перевозку грузов по инфраструктуре РЖД исчисляется от железнодорожной станции отправления РЖД до пограничной передаточной станции РЖД, в соответствии с Прейскурантом № 10-01, утвержденным Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 17.06.2003 № 47-т/5.

В соответствии с представленной ОАО «РЖД» информацией провозная плата по Российской Федерации за провоз карбамида, реализуемого в 2012 году в соответствии с Контрактом через Латвию и Украину составила соответственно:

- от ст. Химзаводская Куйбышевской железной дороги до пограничной станции перехода Посинь (РЗД) (ЭКСП.) Октябрьской железной дороги составила 24 171 033 рубля.

- от ст. Химзаводская Куйбышевской железной дороги до пограничной станции перехода Соловей (ЭКСП.) Юго-восточной железной дороги составила 30 059 422 рубля (т. 3 л.д. 26-150, №3 л.д. 1-51).

Поскольку расходы в части оплаты провозной платы по железной дороге территории Российской Федерации документально подтверждены, указанные суммы провозной платы принимаются для корректировки котировок Аргуса в размере фактически произведенных расходов.

Определение стоимости перевалки продукции в порту отгрузки

В МИ ФНС России по ценам от 18.01.2016 № 13-1-04/0001@ направлен запрос о стоимости перевалки в портах. Письмом МИ ФНС России по ценам от 20.01.2016 № 14-03/02/0089дсп@ получена информация из ИР «Промышленные грузы он-лайн» о стоимости перевалки удобрений в некоторых портах в 2012.

Сведения о стоимости перевалки карбамида на Одесском припортовом заводе доступны с июня 2012 года по январь 2013 года.

Установлено, что стоимость перевалки карбамида на Одесском припортовом заводе оставалась стабильной и составляла 7,7 $/т.

Стоимость перевалки минеральных удобрений в порту Риги также оставалась стабильной и составляла 6 Евро/тонну. При этом согласно данным информационного ресурса «Промышленные грузы он-лайн» в стоимость перевалки карбамида в порту Риги включена стоимость транзита по Латвии (т. 4 л.д. 52-64).

Полученная в результате расчета стоимость перевалки на Украине составляет 11 445 978 рублей.

Полученная в результате расчета стоимость перевалки в Латвии составляет 8 431 611 рублей (с учетом стоимости транзита по Латвии).

Определение стоимости транзита

По территории Латвии

Стоимость транзита рассчитана в разделе «Определение стоимости перевалки продукции в порту отгрузки» Акта и составила 8 431 611 рублей с учетом перевалки в порту Рига.

По территории Украины

Стоимость транзита по территории Украины рассчитана в программе Rail-Тариф-Онлайн.

Rail-Тариф-Онлайн – это разработка ООО «СТМ», позволяющая производить онлайн расчёт провозной платы по территории Российской Федерации, стран СНГ и Балтии.

Согласно произведенным расчетам, стоимость транзита по Украине от ст. Тополи-эксп. до ст. Черноморская-эксп. (для ОПЗ) по октябрь 2012 включительно составляла 21,87 долл. за 1 тонну; с ноября 2012 – 20,97 долл. за 1 тонну.

Провозная плата по Украине составила 32 161 297 рублей в целом за всю партию провезенного через территорию Украины товара по Контракту.

Вместе с тем, в связи с тем, что в акте проверки ФНС России в стоимости провозной платы не была учтена стоимость возврата порожних вагонов, при вынесении решения ФНС России скорректирована сумма транспортных расходов.

Сумма корректировки на провозную плату по территории Российской Федерации с учетом возврата порожних вагонов составила 40 990 031,65 руб. (для поставок в Латвию) и 49 353 631,81 руб. (для поставок на Украину). Итоговая сумма корректировки составила 90 343 663, 46 рублей.

ФНС России также скорректирована стоимость перевалки в порту отгрузки и транзита по территории Латвии.

Для расчета размера корректировки на базис поставки в части перевалки в порту Рига и транспортировки железнодорожным транспортом по территории Латвии, включая возврат порожних вагонов, ФНС России были использованы следующие данные:

- Максимальная стоимость перевалки удобрений навалом в портах Латвии (письмо ООО «Металл-Эксперт» от 27.10.2016 № 262) в размере 14 Евро/т.;

- стоимость возврата порожних вагонов по территории Латвии, рассчитанная в программе Rail-Тариф-Онлайн по состоянию на середину каждого месяца поставки, исходя из среднего количества подвижного состава в отправке и средней загруженности вагона за месяц поставки. Расчет корректировки на базис поставки, включая выгрузку из программы Rail-Тариф-Онлайн.

Корректировка на стоимость перевалки и транзита по Латвии с учетом возврата порожних вагонов составила 20 826 079,19 рублей

ФНС России также для расчета размера корректировки на базис поставки в части перевалки на Одесском припортовом заводе и транспортировки железнодорожным транспортом по территории Украины, включая возврат порожних вагонов, были использованы следующие данные:

- стоимость перевалки карбамида на Одесском припортовом заводе в размере 7,7 $/т. (информация из ИР «Промышленные грузы он-лайн»);

- стоимость провозной платы по территории Украины, включая возврат порожних вагонов, рассчитанная в программе Rail-Тариф-Онлайн по состоянию на середину каждого месяца поставки, исходя из среднего количества подвижного состава в отправке и средней загруженности вагона за месяц поставки. Расчет корректировки на базис поставки, включая выгрузку из программы Rail-Тариф-Онлайн.

С учетом стоимости возврата порожних вагонов сумма корректировки на размер провозной платы по территории Украины в результате пересчета составила 45 625 111,81 рублей.

Также ФНС России, рассмотрев довод налогоплательщиком в Дополнении к Возражениям о необходимости использования данных информационно-ценового агентства Fertecon, пришла к выводу, что данные агентства Fertecon являются сопоставимыми по отношению к проверяемым контролируемым сделкам, поскольку соответствуют всем существенным условиям сделок, определенным в ходе проведения проверки (характеристика товара, объем поставок, базис поставки, период поставки, условия оплаты, характеристика рынка, валюта). Соответственно заявление налогоплательщика о необходимости использования с целью сопоставления с проверяемыми контролируемыми сделками данных агентств Аргус и Fertecon ФНС России признала обоснованным.

С целью проверки соответствия цен, используемых налогоплательщиком в контролируемых сделках, рыночному уровню цен, были использованы минимальные котировки агентств Аргус и Fertecon, актуальные по состоянию на дату, предшествующую дате подписания дополнительного соглашения.

Доводы заявителя о неправильном определении котировального периода в целях определения рыночной цены отклоняются судом как основанные на неправильном применении и толковании норм права.

Пунктом 4 статьи 105.9 НК РФ установлено, что интервал рыночных цен определяется на основе имеющейся информации о ценах, примененных в течение анализируемого периода, или информации на ближайшую дату до совершения контролируемой сделки.

Согласно пункту 6 статьи 105.9 НК РФ при использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

Анализ сделок, являющихся предметом проверки, показал, что цена на каждую партию товара устанавливалась отдельно в ежемесячных дополнительных соглашениях к договору и являлась фиксированной величиной для поставок на соответствующий месяц.

Так как в контрактах отсутствует период формирования цены, минимальным и максимальным значением рыночных цен согласно пункту 4 статьи 105.9 НК РФ являются опубликованные агентствами Аргус и Fertecon минимальное и максимальное значения котировки цен на карбамид, поставляемый на базисе FOB Черное море, FOB Балтика, FOB Южный на дату, предшествующую дате подписания дополнительного соглашения. При этом указанные котировки подлежат корректировке в целях обеспечения сопоставимости условий сделок.

Таким образом, на основании данных информационно-ценового агентства Аргус Медиа и Fertecon о котировках карбамида на базисах FOB Черное море, FOB Балтика и FOB Южный (с учетом примененных корректировок) определен интервал рыночных цен для контролируемых сделок по реализации карбамида, в отношении которых проведена проверка.

При сопоставлении цен в проверяемых контролируемых сделках установлено отклонение цен от минимальной границы интервала рыночных цен.

Согласно пункту 7 статьи 105.9 НК РФ в случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, находится в пределах интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями настоящей статьи, для целей налогообложения признается, что такая цена соответствует рыночной цене.

В случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, меньше минимального значения интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями статьи 105.9 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена, которая соответствует минимальному значению интервала рыночных цен.

В случае, если цена, примененная в анализируемой сделке, превышает максимальное значение интервала рыночных цен, определенного в соответствии с положениями статьи 105.9 НК РФ, для целей налогообложения принимается цена, которая соответствует максимальному значению интервала рыночных цен.

Применение для целей налогообложения минимального или максимального значения интервала рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.9 НК РФ производится при условии, что это не приводит к уменьшению суммы налога, подлежащего уплате в бюджетную систему Российской Федерации.

По итогам проведенной Проверки установлено отклонение цен сделок, являющихся предметом проверки, от минимального значения интервала рыночных цен, что привело к занижению сумм налога на прибыль организации. Таким образом, для целей налогообложения принимается цена, соответствующая минимальному значению интервала рыночных цен.

Таким образом, установлена неуплата ПАО «ТОАЗ» суммы налога на прибыль организаций в результате применения в целях налогообложения в контролируемых сделках коммерческих и (или) финансовых условий, не сопоставимых с коммерческими и (или) финансовыми условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

ФНС России, рассмотрев возражения Общества, установила (стр. 77-86, 120-132, 159-180 Решения ФНС России), что диапазон объемов карбамида, реализованного Обществом, полностью соответствует объемам, учитываемым ценовыми агентствами при котировке цен на карбамид, также котировка ценовых агентств, зафиксированная на конкретную дату, распространялась на период 30-40 дней вперед. Цена, зафиксированная Обществом, фактически действовала в 30-тидневный период времени с момента заключения дополнительного соглашения.

При этом ни Контракт, ни дополнительное соглашение не предусматривает формульного ценообразования, т.е. цены, указанные в дополнительных соглашениях, являются твердыми величинами, которые не привязаны к конкретным котировкам ценовых агентств.

Таким образом, указанная цена была фиксированная, согласовывалась и определялась именно исходя из ситуации на мировом рынке в момент заключения каждого конкретного дополнительного соглашения к Контракту.

Взаимозависимость ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG установлена МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 3 при проведении выездных налоговых проверок за период 2009, 2010, 2011 гг.

При этом, вывод налогового органа о взаимозависимости ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG поддержан всеми судебными инстанциями по делам №№ А40-6292/13-115-14, А40-35382/13-91-118 и А40-243849/2016-108-2201.

На основании изложенного, несогласие Общества с состоявшимися судебными актами по указанным делам никак не опровергает факт наличия взаимозависимости ОАО «Тольяттиазот» и NITROCHEM DISTRIBUTION AG установленной Судами в проверяемые 2009, 2010, 2011 налоговые периоды.

При этом доводы Общества о том, что полученный налоговым органом от Следственного комитета Отчет «Эрнст энд Янг» не может являться надлежащим доказательством, подлежат отклонению, поскольку указанная информация предоставлена Следственным комитетом Российской Федерации в официальном порядке, в рамках Соглашения о взаимодействии между Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной налоговой службой от 13.02.2012 № 101-162-12/ММВ-27-2/3, и подготовлена компанией «Эрнст энд Янг», специализирующейся на анализе и оценке соответствующей информации, в связи с чем, доводы компании «Эрнст энд Янг», изложенные в ответе на запрос заявителя от 15.04.2013, о том, что письмо с приложенными материалами не отражает профессионального мнения компании «Эрнст энд Янг», являются несостоятельными.

Из содержания письма, представленного на запрос Общества, следует, что компания «Эрнст энд Янг» не отрицает факт составления отчета «Результаты диагностики системы управления и ключевых областей деятельности Группы ТОА3».

ФНС России также обращает внимание на то, что отчет компании «Эрнст энд Янг» «Результаты диагностики системы управления и ключевых областей деятельности Группы ТОА3», представленный в адрес Инспекции следственными органами, был признан судами допустимым и относимым доказательством в рамках дел №№ А40-6292/2013 и А40-35382/2013, рассмотренных по заявлению Общества к Инспекции (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2015 № 09АП-7888/2015 по делу № А40-35382/13).

ФНС России также считает необоснованными доводы Общества о незаконном и необоснованном использование налоговым органом мнения следственных органов, поскольку при проведении проверки использовалось не мнение следственных органов, а материалы уголовных дел, полученнные налоговым органом в рамках Соглашения о взаимодействии между Федеральной налоговой службой и Следственным комитетом Российской Федерации от 13.02.2012 № 101-162-12/ММВ-27-2/3.

ФНС России также дана оценка утверждениям Общества о том, что Налоговый орган по существу не приводит доводы, опровергающие правильность расчета корректировки, осуществленной Обществом на основе алгоритма, предложенного в Методике проведения экспертного исследования.

В Экспертном мнении указывается на необходимость корректировки котировок Аргус на «Контрактный характер». Под корректировкой на Контрактный характер эксперт понимает скидки на объем (как основной элемент, характеризующий контрактные цены), а также скидки за соблюдение договорной дисциплины (от 1 до 3%) и скидки постоянным покупателям (не более 5%) (стр. 46 Отзыва Общества).

О применении иных видов скидок Обществом не заявляется.

Вместе с тем, Общество приводит теоретическую информацию из учебной литературы о других видах скидок, которые могут применяться к цене.

Исходя из изложенного, расчет скидки на объем, произведенный налогоплательщикам нельзя признать обоснованным. Более того отсутствует экономическое обоснование представления указанной скидки.

Как следует из материалов дела, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля было установлено, что статистические данные ФТС России формируются по данным таможенной декларации исходя из даты декларации, а не даты сделки. При этом существует два вида стоимости: статистическая – используется как один из показателей форм статистической отчетности, и фактурная – показатель, отражаемый в базе данных таможенных органов, который соответствует стоимости, выставленной в инвойсе (то есть, фактической стоимости).

В связи с этим ФНС России обоснованно пришла к выводу, что экспортные цены, публикуемые агентством Хим-Курьер, не могут являться подтверждением расчета скидок, произведенных с применением Методики.

ОАО «Тольяттиазот» в рамках рассмотрения материалов проверки представлены контракты по реализации аммиака безводного, содержащие формульное ценообразование. Так, например, контрактом от 08.06.2017 б/н с Indian Farmers Fertiliser Cooperative Limited (сшивка №13 л.д. 133-145) предусмотрен следующий порядок ценообразования:

40% суммы среднего значения нижних расценок доставки на условиях FOB Южный/Черное море, опубликованных в еженедельных публикациях в справочниках FERTECON и Argus FMB в течение недели до даты коносамента, в течение недели даты коносамента и в течение недели после даты коносамента, плюс плата за перевозку в отношении каждой поставки (85$ за м/т в случае транспортировки в порт Парадип на судне, осуществляющем перевозку порядка 40 000 метрических тонн, или 89 $ за м/т в случае транспортировки в порт Парадип и Кандла на судне, осуществляющем перевозку порядка 40 ООО метрических тонн) плюс 60% суммы среднего значения цен на условиях CFR Индия, опубликованных в еженедельных публикациях в справочниках FERTECON и Argus FMB в течение недели до даты коносамента, в течение недели даты коносамента и в течение недели после даты коносамента минус скидка от 3 до 4 процентов в зависимости от величины расчетной цены, а также скидка за налог на фрахт, предоставляемая продавцом. Однако в случае отгрузки в два порта - Парадип и Кандла - к цене прибавляется 0,4$ за метрическую тонну. Также контракт содержит ссылку на стоимость бункерного топлива и корректировку стоимости продажи товара в случае отклонений цены на бункерное топливо марки IFO 380 est от 650 $ за тонну.

При этом, в контролируемых сделках налогоплательщика аммиак отгружается Продавцом в течение календарного месяца (то есть - в течение 30 дней) после заключения очередного дополнительного соглашения, оплата за товары производилась в течение 1 - 5 дней, то есть сделки Общества носили спотовый характер.

Учитывая изложенное ценообразование в указанных контрактах является формальным, соответственно условия данных контрактов не могут быть признаны сопоставимыми с условиями анализируемых в рамках проверки сделок.

Более того, необходимо отметить, что ценообразование в указанных контрактах учитывает средние значения котировок.

Вместе с тем указанные договоры предусматривают ответственность в случае отказа покупателя от поставки ему законтрактованного объема. Так, пунктом 22 договора с Eurochem Antwerpen NV предусмотрено: «в случае, если Покупатель отказывается от поставки ему законтрактованного объема продукции, понесенные Продавцом убытки подлежат возмещению покупателем Продавцу». В пунктах 22 договоров с BASF Intertrade AG и Indian Farmers Fertiliser Cooperative Limited предусмотрено, что любая сторона вправе счесть неисполнение обязательств существенным нарушением договора и подать иск о возмещении ущерба. При этом, Контрактом между ОАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG не предусмотрена ответственность за неполную покупку товара.

Также следует отметить, что указанные контракты заключены в марте и июне 2017 года и с момента их подписания прошло не более 4 месяцев. Документов, касающихся исполнения указанных контрактов налогоплательщиком, представлено не было, а соответственно не представляется возможным установить их фактическое исполнение, а именно фактический порядок определения цены в сделках, который может быть согласован или пересмотрен в дополнительных соглашениях к контракту. Более того, представленный контракт с BASF Intertrade AG не подписан со стороны продавца, что также не позволяет сделать однозначный вывод о принятии продавцом условий данного контракта и их фактической реализации.

Исходя из изложенного, ФНС России обоснованно посчитала, что представленные налогоплательщиком документы не могут являться подтверждением необходимости использования в контролируемых сделках котировального периода и применения скидок к цене товара.

Также в ходе проверки было установлено, что в Приложении № 3 к Документации содержится информация, полученная ОАО «Тольяттиазот» от налоговых органов Швейцарии, из которой следует, что рентабельность продаж по двум контрактам реализации аммиака у компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG составляет 3,45%.

При этом в Письме указано, что «учитывались только операции по реализации аммиака независимым с компанией лицам». Следовательно, в рамках реализации NITROCHEM DISTRIBUTION AG аммиака, приобретенного у ОАО «Тольятиазот», также имели место и операции с взаимозависимыми лицами.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 105.12 НК РФ рентабельность продаж используется при последующей перепродаже товаров, приобретенных у лиц, являющихся взаимозависимыми с лицом, осуществляющим перепродажу, лицам, которые не являются взаимозависимыми с ним, а также при последующей перепродаже товаров, приобретенных у лиц, не являющихся взаимозависимыми с лицом, осуществляющим перепродажу, лицам, которые являются взаимозависимыми с ним.

Таким образом, использование показателя рентабельности продаж для целей применения метода сопоставимой рентабельности нельзя признать правомерным с точки зрения соответствия критерию подпункта 1 пункта 5 статьи 105.12 НК РФ.

Более того налогоплательщиком не был представлен расчет показателя рентабельности (методика расчета) указанного в Письме, что фактически исключает возможность применения метода сопоставимой рентабельности, поскольку нарушаются нормы п. 6 ст. 105.7 НК РФ в части полноты и достоверности исходных данных, используемых для применения метода.

Следует отметить, что согласно Письму, полученному ОАО «Тольяттиазот» от налоговых органов Швейцарии, рентабельность продаж по двум контрактам реализации аммиака у компании NITROCHEM DISTRIBUTION AG составляет 3,45%.

При этом указанная информация налоговых органов Швейцарии содержит единый (общий) показатель рентабельности продаж по двум договорам: от 15.12.2011 № 643/00206492/11121 и от 17.08.2010 № 643/00206492/10088.

По каждому из указанных контрактов было совершено множество сделок. Реализация аммиака осуществлялась по различным ценам, в разные периоды, с разными базисами поставки, что указывает на различиях в осуществляемых NITROCHEM DISTRIBUTION AG функциях и принимаемых рисках. При этом, налогоплательщиком указанные различия в ходе применения метода сопоставимой рентабельности учтены не были, а соответственно сделки были сгруппированы налогоплательщиком неправомерно.

Более того, в ходе проверки было установлено, что компании, отобранные налогоплательщиком с целью расчета рыночного интервала рентабельности, не могут быть признаны сопоставимыми с проверяемой контролируемой сделкой, поскольку не соответствуют условиям, указанным в пункте 5 статьи 105.8 НК РФ. В отношении довода налогоплательщика о том, что ФНС России не подтвердил надлежащим образом приводимую им информацию, ФНС России указала, что в Приложениях № 5-7 содержатся нотариально заверенные переводы документов, представленных налогоплательщику, а также письмо компании Bureau van Dijk, подтверждающее даты отчетов из базы данных (сшивка №7 л.д. 18-32).

Учитывая изложенное, метод, примененный налогоплательщиком, исходя из условий совершения контролируемой сделки, не позволяет определить сопоставимость коммерческих и (или) финансовых условий контролируемой сделки с условиями сопоставляемых сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Следовательно, на основании пункта 5 статьи 105.17 НК РФ в целях проверки цен в контролируемых сделках возможно применение иного метода, предусмотренного пунктом 1 статьи 105.7 НК РФ.

В отношении необходимости корректировки котировок информационно-ценовых агентств на объем ФНС России указала следующее.

В ходе проверки было установлено, что поставки в адрес NITROCHEM осуществлялись только при условии наличия договоренности о последующей реализации товара. Ответственность Покупателя за покупку меньшего объема товара Контрактом не предусмотрена. При этом поставки характеризуются колебаниями объемов до 300% в месяц, отсутствием поставок в марте, июле, ноябре и декабре; а также недопоставкой 250 тонн от объема 400 тонн, предусмотренного Контрактом. Исходя из изложенного, условия заключенного Контракта не снимали с ОАО «Тольяттиазот» рисков застаивания продукции или риска остановки производства. Фактически объем карбамида, предусмотренный Контрактом, обусловлен исключительно рыночными факторами, а именно спросом на указанный продукт на мировом рынке и все риски связанные с изменениями на указанном рынке не снимаются Контрактом с компанией NITROCHEM.

Следует отметить, что сопоставимость данных агентства Аргус и Fertecon условиям контролируемых сделок, в том числе по объему поставки, была подтверждена судами в ходе рассмотрения №№ А40-6292/13-115-14, А40-35382/13-91 -118 и А40-243849/2016-108-2201.

Таким образом, доводы, представленные налогоплательщиком в ходе рассмотрения материалов проверки, приняты ФНС России только в части необходимости уточнения расчета сумм корректировки на базис поставки и необходимости использования данных информационно-ценового агентства Fertecon.

Как следует из решения ФНС России на стадии рассмотрения возражений ПАО «Тольяттиазот» (далее - ПАО «ТОАЗ», Общество), считало, что котировки ИЦА Аргус Медиа (далее - компания Аргус) основаны не на анализе реально осуществленных и документально подтвержденных сделках, а фактически на оценке ситуации на рынке сотрудниками компании Аргус с учетом проводимых ими опросов.

Общество также указывало, что котировки Аргус обладают рядом особенностей: учитываются преимущественно спотовые цены; при недостатке информации цены моделируются методом нетбэк; при недостатке информации о подтвержденных сделках могут быть опубликованы номинальные цены — т.е. предложения компаний, которые могли не привести к реальной сделке; усредняются цены, сформированные в разный момент времени; цены не учитывают объемы поставляемых партий; публикуемые цены не имеют привязки к конкретному рынку сбыта (по месту нахождения конечного потребителя) и пр.

Общество также отмечало, что цены компании Аргус являются справочными, носят ориентировочный характер и могут в связи с этим заметно отклоняться от цен фактических сделок.

«С целью определения рыночного уровня цен на аммиак на базисе FOB Южный для поставок в 2012 году с учетом специфики конкретных сделок Общество обратилось в информационно-ценовое агентство Arsus, которому был передан Договор от 15.12.2011 № 643/00206492/11121, дополнительные соглашения и первичная документация» (стр. 3 Дополнительных пояснений б/д б/н и стр. 16 Консолидированных пояснений от 13.06.2018г).

Компанией Аргус была подготовлена Методика определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный, в которой оно предложило подход к определению рыночной цены для поставок Общества в 2012 году, основанный на необходимости определения расчетного показателя (Index fob Yuzhny).

На странице 2-3 представленных дополнительных пояснений Общество указывает «Несмотря на то, что Методика Аргус для поставок ПАО «Тольяттиазот» распространяется на поставки аммиака по аммиакопроводу, Общество считает, что выводы, лежащие в ее основе, могут быть использованы в рамках рассмотрения настоящего дела».

Общество отмечает, что в Методике для поставок ПАО «Тольяттиазот» Аргус предлагает собственный подход к котировальному периоду для определения рыночной цены в отношении поставок Общества. Общество полагает, что данный подход может быть применим и в отношении поставок аммиака по железной дороге.

На основании вышеуказанной Методики, Общество делает контррасчет доначислений (приложение № 4 к Дополнительным пояснениям) и указывает, что «сумма заниженной выручки не могла быть более чем 38 948 868 руб., и соответственно, сумма заниженного налога не могла быть более 7 789 774 руб., а не 16 303 740 руб. как определил Налоговый орган на основе котировок fob Вентспилс». (стр.7 Дополнительных пояснений).

Также Общество в представленных Дополнительных пояснениях (стр. 2) приходит к выводу, что определение рыночных цен с использованием котировок информационно-ценового агентства Аргус соответствует п. 1 ст. 105.6 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Также Общество ссылается на сложившуюся судебную практику (Определение ВАС РФ от 05.09.2012г № ВАС-8277/12 ООО «Лукойл-Коми», Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-123426/16 ЗАО «Нефтяная компания Дулисьма» и судебные дела с участием Общества и Заявителя №№ А40-6292/13-115-14, А40-35382/13-91-118 и А40-243849/2016-108-2201), которая подтверждает правомерность использования для определения рыночных цен данных информационно-ценовых агентств (Argus, Platts).

Суд отклоняет доводы общества относительно необходимости в рассматриваемом случае применять представленную в суд методику Методика Аргус для поставок ПАО «Тольяттиазот», поскольку она разработана и распространяется на поставки аммиака по аммиакопроводу и не учитывает специфику рассматриваемой ситуации по поставке карбамида по железнодорожному транспорту.

Более того, само общество применяет данную методику не полностью, используя лишь подход к котировальному периоду для определения рыночной цены в отношении поставок Общества, искажая в целом смысл методики Аргус.

Из методики определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 году, подготовленной компанией Аргус, (далее - Методика) следуют следующие выводы (стр. 4 методики):

- На рынке аммиака существует несколько ценовых ориентиров - цены отгрузки fob в основных производственных регионах и цены cfr на конечных рынках потребления.

- Диапазон рыночных цен на аммиак может формироваться ценами конечных рынков cfr, приведенных к базису отгрузки (fob Южный).

- Результатом приведения котировок cfr к базису от грузки (fob Южный) является расчетный показатель, который в настоящей методике именуется Index fob Yuzhny.

- Приведение цен cfr к базису отгрузки fob Южный производится путем вычитания из цен cfr дифференциала, представляющего собой сумму расходов и маржи торговой компании, необходимых для доставки и реализации аммиака от порта погрузки до порта назначения конечным покупателям.

- Для расчета показателя Index fob Yuzhny проводится оценка направлений поставок аммиака, рассчитывается ценовой период, внутри которого выбирается минимальная рыночная цена cfr конечного рынка (соответствующая направлению поставки), и с помощью дифференциалов цена cfr приводится к базису fob.

- Ценовой период - это временной интервал, в течение которого заключена сделка на продажу товара на условиях cfr, погруженного в определенный период на судно в порту Южный. Дата начала ценового периода для каждой партии соответствует дате за 40 дней до погрузки на судно в порту Южный. Дата окончания - дата погрузки на судно в порту южный минус 1 день. В полученном ценовом периоде выбирается минимальная цена cfr, соответствующая направлению поставки.

В 2012 году из порта Южный осуществлялись поставки аммиака ПАО «Тольяттиазот» в страны Европы, Африки, США и Азии, т.е. по 4 направлениям (стр. 15 методики).

Компания Аргус указывает, что в зависимости от направления поставки импорт аммиака может облагаться пошлиной. Соответственно, при поставках в те страны, где взимаются импортные пошлины на аммиак, к ценам cfr применяется скидка на размер импортной пошлины (стр. 17 методики).

Импорт аммиака в страны ЕС из России в 2012 году облагался пошлиной в размере 5,5% и Аргус применил скидку в размере импортной пошлины 5,5% (стр. 18 методики).

Инспекция, проанализировав представленную Методику, пришла к выводу о необходимости предоставления компанией Аргус пояснений по ряду вопросов.

Управление трансфертного ценообразования ФНС России (ФНС России привлечено к участию в деле в качестве третьего лица на стороне Заявителя) письмом от 14.06.2018 г № 13-1-06/0019 обратилось в Филиал компании с ограниченной ответственностью по акциям «Аргус Медиа (Раша) Лимитед» с просьбой предоставить пояснения по возникшим вопросам в отношении вышеуказанной Методики.

26.06.2018г Аргус письмом исх.№ 200/18 был представлен ответ в адрес ФНС Управления трансфертного ценообразования ФНС России с доверенностью на подписанта.

На поставленные налоговым органом вопросы Аргус в письме от 26.06.2018 г №200/18 ответил следующее: «Вопросы:

1) Расчеты диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный, произведенные в Методике, осуществлялись в том числе на основе дополнительных соглашений к контракту на поставку аммиака №643/00206492/11121 от 15.12.2011, заключенного между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG, или только на основании контракта на поставку аммиака №643/00206492/11121 от 15.12.2011, заключенного между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG, и коносаментов, указанных в Таблицах 7-10 Методики.

2) Методика Аргус Медиа использует вероятную дату согласования цены на аммиак между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG в рамках ценового периода в отношении каждой погрузки аммиака на танкере в порту Южный для нахождения минимальной цены (минимальной котировки Argus ammonia cfr)?

3) В соответствии с опубликованной Методикой и Спецификацией Argus FMB Аммиак по спотовым ценам реализуются партии продукта, которые должны быть отгружены в течение 30-40 дней с момента заключения сделки. Правильно ли мы понимаем, что используемые в Методике Аргус Медиа котировки Ammonia cfr NWE inc duty spot, Ammonia cfr north Africa spot, Ammonia cfr India spot, Ammonia cfr Far East Asia (excl Taiwan) spot, Ammonia cfr Tampa spot, Ammonia отражают сделки, по которым реализуется товар, который должен быть погружен на борт судна в порту отгрузки в течение 30-40 дней с момента заключения сделки?

Ответ Argus Media:

1) Расчеты диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный, произведенные в Методике, осуществлялись на основании контракта на поставку аммиака № 643/00206492/11121 от 15.12.2011, заключенного между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG, и коносаментов, указанных в Таблицах 7-10 Методики. Дополнительные соглашения к контракту на поставку аммиака № 643/00206492/11121 от 15.12.2011 в расчетах не использовались.

2) В методике для нахождения минимальной котировки Argus ammonia cfr используется вероятный диапазон согласования цены (ценовой период), в который может попадать дата согласования цены между крупным производителем аммиака и торговой компанией, осуществляющей его сбыт на конечных рынках. Определение конкретной вероятной даты не производится.

3) Да, используемые в Методике Аргус Медиа котировки Ammonia cfr NWE inc duty spot, Ammonia cfr north Africa spot, Ammonia cfr India spot, Ammonia cfr Far East Asia (excl Taiwan) spot, Ammonia cfr Tampa spot отражают сделки, по которым реализуется товар, который должен быть погружен на борт судна в порту отгрузки в течение 30-40 дней с момента заключения сделки.

2. Вопросы:

1) Методика учитывает рынок конечного покупателя аммиака производства ПАО «ТОАЗ» для целей нахождения минимальной цены (котировки cfr) путем использования соответствующей котировки Ammonia Argus cfr, отражающей цены на аммиак в ценовом регионе, определенном компанией Аргус Медиа в зависимости от места фактической поставки (фактического направления поставок) аммиака производства ПАО «ТОАЗ» в 2012 в пользу конечных покупателей по данным коносаментов?

2) Насколько корректно использование котировки Argus ammonia cfr ценового региона, не соответствующего месту фактической поставки (фактическому направлению поставок) аммиака производства ПАО «ТОАЗ» в 2012 в пользу конечных покупателей?

Ответ Argus Media:

1) Методика Аргус Медиа учитывает рынок конечного покупателя аммиака производства ПАО «ТОАЗ» для целей нахождения минимальной цены (котировки cfr) путем использования соответствующей котировки Ammonia Argus cfr, отражающей цены на аммиак в ценовом регионе, определенном компанией Argus для каждой фактической отгрузки аммиака производства ПАО «ТОАЗ» в 2012 г. в зависимости от порта назначения на основе информации из коносаментов.

2) Все поставки аммиака производства ПАО «ТОАЗ» в 2012 в пользу конечных покупателей, согласно имеющимся данным коносаментов, могут быть соотнесены с соответствующим ценовыми регионами cfr. Использование ценового региона, не соответствующего месту фактической поставки, предполагает иной способ расчета и в Методике не рассматривается.

3. Вопрос:

1) В связи с вышеизложенным, подтвердите обоснованность применения скидки в размере 5,5% к значениям котировки Ammonia cfr NWE inc duty spot при расчете диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 со ссылкой на применимое таможенное регулирование. Требуется ли корректировка расчета в Методике в этой связи.

Ответ Argus Media:

1) К значениям котировки Ammonia cfr NWE inc duty spot при расчете диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 должна применяться скидка 2%, т.к. в связи с Постановлением Комиссии (ЕС) от 11 мая 2011 года №512/2011, поставки аммиака из России подпадали под условия обобщенного льготного таможенного режима ЕС и к ним, в соответствии с Постановлением Совета (ЕС) от 22 июля 2008 года № 732/2008, была применима льготная пошлина в 2%.

Компания Argus считает необходимым произвести корректировку расчета показателя Index fob Южный за 2012 г. по поставкам в Северо-Западную Европу и, соответственно, текста Методики.

4. Вопрос:

1) На основании вышеизложенного, просим обосновать причины, по которым при расчете дифференциала в отношении ценового региона Северо-Западная Европа используется котировка Ammonia cfr NWE inc duty spot без исключения величины пошлины на импорт аммиака в страны ЕС. Требуется ли корректировка расчета в Методике в этой связи.

Ответ Argus Media:

1) С учетом ответа на вопрос №3 компания Argus считает необходимым внести корректировку в расчет дифференциала и, соответственно, в расчеты показателя Index fob Южный за 2012 г. по поставкам в Северо-Западную Европу и в текст Методики.

5. Вопрос:

Осуществляло ли компания Аргус Медиа подготовку для ПАО «ТОАЗ» аналогичных методик определения диапазона рыночных цен для сделок, совершенных ПАО ТОАЗ в рамках контрактов от 15.12.2011 № 643/00206492/11122, от 17.08.2010 № 643/00206492/10088?

Ответ Argus Media:

1) Агентство Argus не осуществляло подготовку методик определения диапазона рыночных цен для сделок, совершенных ПАО «ТОАЗ» в рамках контрактов от 15.12.2011 № 643/00206492/11122, от 17.08.2010 № 643/00206492/10088.

Как следует из приведенного выше письма, компанией Аргус был допущен ряд ошибок при формировании Методики определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 году для ПАО «Тольяттиазот», которые повлияли на итоговые расчеты, произведенные компанией Аргус для ПАО «Тольяттиазот».

Кроме того, компания Аргус указывает на необходимость внесения корректировок в расчеты, изложенные в Методике.

Таким образом, суд отклоняет доводы ответчика со ссылкой на указанную методику.

Как следует из решения ФНС России на стадии рассмотрения возражений ПАО «Тольяттиазот» (далее - ПАО «ТОАЗ», Общество), считало, что котировки ИЦА Аргус Медиа (далее - компания Аргус) основаны не на анализе реально осуществленных и документально подтвержденных сделках, а фактически на оценке ситуации на рынке сотрудниками компании Аргус с учетом проводимых ими опросов.

Общество также указывало, что котировки Аргус обладают рядом особенностей: учитываются преимущественно спотовые цены; при недостатке информации цены моделируются методом нетбэк; при недостатке информации о подтвержденных сделках могут быть опубликованы номинальные цены — т.е. предложения компаний, которые могли не привести к реальной сделке; усредняются цены, сформированные в разный момент времени; цены не учитывают объемы поставляемых партий; публикуемые цены не имеют привязки к конкретному рынку сбыта (по месту нахождения конечного потребителя) и пр.

Общество также отмечало, что цены компании Аргус являются справочными, носят ориентировочный характер и могут в связи с этим заметно отклоняться от цен фактических сделок.

«С целью определения рыночного уровня цен на аммиак на базисе FOB Южный для поставок в 2012 году с учетом специфики конкретных сделок Общество обратилось в информационно-ценовое агентство Arsus, которому был передан Договор от 15.12.2011 № 643/00206492/11121, дополнительные соглашения и первичная документация» (стр. 3 Дополнительных пояснений б/д б/н и стр. 16 Консолидированных пояснений от 13.06.2018г).

Компанией Аргус была подготовлена Методика определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный, в которой оно предложило подход к определению рыночной цены для поставок Общества в 2012 году, основанный на необходимости определения расчетного показателя (Index fob Yuzhny).

На странице 2-3 представленных дополнительных пояснений Общество указывает «Несмотря на то, что Методика Аргус для поставок ПАО «Тольяттиазот» распространяется на поставки аммиака по аммиакопроводу, Общество считает, что выводы, лежащие в ее основе, могут быть использованы в рамках рассмотрения настоящего дела».

Общество отмечает, что в Методике для поставок ПАО «Тольяттиазот» Аргус предлагает собственный подход к котировальному периоду для определения рыночной цены в отношении поставок Общества. Общество полагает, что данный подход может быть применим и в отношении поставок аммиака по железной дороге.

На основании вышеуказанной Методики, Общество делает контррасчет доначислений (приложение № 4 к Дополнительным пояснениям) и указывает, что «сумма заниженной выручки не могла быть более чем 38 948 868 руб., и соответственно, сумма заниженного налога не могла быть более 7 789 774 руб., а не 16 303 740 руб. как определил Налоговый орган на основе котировок fob Вентспилс». (стр.7 Дополнительных пояснений).

Также Общество в представленных Дополнительных пояснениях (стр. 2) приходит к выводу, что определение рыночных цен с использованием котировок информационно-ценового агентства Аргус соответствует п. 1 ст. 105.6 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Также Общество ссылается на сложившуюся судебную практику (Определение ВАС РФ от 05.09.2012г № ВАС-8277/12 ООО «Лукойл-Коми», Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-123426/16 ЗАО «Нефтяная компания Дулисьма» и судебные дела с участием Общества и Заявителя №№ А40-6292/13-115-14, А40-35382/13-91-118 и А40-243849/2016-108-2201), которая подтверждает правомерность использования для определения рыночных цен данных информационно-ценовых агентств (Argus, Platts).

Суд отклоняет доводы общества относительно необходимости в рассматриваемом случае применять представленную в суд методику Методика Аргус для поставок ПАО «Тольяттиазот», поскольку она разработана и распространяется на поставки аммиака по аммиакопроводу и не учитывает специфику рассматриваемой ситуации по поставке карбамида по железнодорожному транспорту.

Более того, само общество применяет данную методику не полностью, используя лишь подход к котировальному периоду для определения рыночной цены в отношении поставок Общества, искажая в целом смысл методики Аргус.

Из методики определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 году, подготовленной компанией Аргус, (далее - Методика) следуют следующие выводы (стр. 4 методики):

- На рынке аммиака существует несколько ценовых ориентиров - цены отгрузки fob в основных производственных регионах и цены cfr на конечных рынках потребления.

- Диапазон рыночных цен на аммиак может формироваться ценами конечных рынков cfr, приведенных к базису отгрузки (fob Южный).

- Результатом приведения котировок cfr к базису от грузки (fob Южный) является расчетный показатель, который в настоящей методике именуется Index fob Yuzhny.

- Приведение цен cfr к базису отгрузки fob Южный производится путем вычитания из цен cfr дифференциала, представляющего собой сумму расходов и маржи торговой компании, необходимых для доставки и реализации аммиака от порта погрузки до порта назначения конечным покупателям.

- Для расчета показателя Index fob Yuzhny проводится оценка направлений поставок аммиака, рассчитывается ценовой период, внутри которого выбирается минимальная рыночная цена cfr конечного рынка (соответствующая направлению поставки), и с помощью дифференциалов цена cfr приводится к базису fob.

- Ценовой период - это временной интервал, в течение которого заключена сделка на продажу товара на условиях cfr, погруженного в определенный период на судно в порту Южный. Дата начала ценового периода для каждой партии соответствует дате за 40 дней до погрузки на судно в порту Южный. Дата окончания - дата погрузки на судно в порту южный минус 1 день. В полученном ценовом периоде выбирается минимальная цена cfr, соответствующая направлению поставки.

В 2012 году из порта Южный осуществлялись поставки аммиака ПАО «Тольяттиазот» в страны Европы, Африки, США и Азии, т.е. по 4 направлениям (стр. 15 методики).

Компания Аргус указывает, что в зависимости от направления поставки импорт аммиака может облагаться пошлиной. Соответственно, при поставках в те страны, где взимаются импортные пошлины на аммиак, к ценам cfr применяется скидка на размер импортной пошлины (стр. 17 методики).

Импорт аммиака в страны ЕС из России в 2012 году облагался пошлиной в размере 5,5% и Аргус применил скидку в размере импортной пошлины 5,5% (стр. 18 методики).

Инспекция, проанализировав представленную Методику, пришла к выводу о необходимости предоставления компанией Аргус пояснений по ряду вопросов.

Управление трансфертного ценообразования ФНС России (ФНС России привлечено к участию в деле в качестве третьего лица на стороне Заявителя) письмом от 14.06.2018 г № 13-1-06/0019 обратилось в Филиал компании с ограниченной ответственностью по акциям «Аргус Медиа (Раша) Лимитед» с просьбой предоставить пояснения по возникшим вопросам в отношении вышеуказанной Методики.

26.06.2018г Аргус письмом исх.№ 200/18 был представлен ответ в адрес ФНС Управления трансфертного ценообразования ФНС России с доверенностью на подписанта.

На поставленные налоговым органом вопросы Аргус в письме от 26.06.2018 г №200/18 ответил следующее: «Вопросы:

1) Расчеты диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный, произведенные в Методике, осуществлялись в том числе на основе дополнительных соглашений к контракту на поставку аммиака №643/00206492/11121 от 15.12.2011, заключенного между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG, или только на основании контракта на поставку аммиака №643/00206492/11121 от 15.12.2011, заключенного между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG, и коносаментов, указанных в Таблицах 7-10 Методики.

2) Методика Аргус Медиа использует вероятную дату согласования цены на аммиак между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG в рамках ценового периода в отношении каждой погрузки аммиака на танкере в порту Южный для нахождения минимальной цены (минимальной котировки Argus ammonia cfr)?

3) В соответствии с опубликованной Методикой и Спецификацией Argus FMB Аммиак по спотовым ценам реализуются партии продукта, которые должны быть отгружены в течение 30-40 дней с момента заключения сделки. Правильно ли мы понимаем, что используемые в Методике Аргус Медиа котировки Ammonia cfr NWE inc duty spot, Ammonia cfr north Africa spot, Ammonia cfr India spot, Ammonia cfr Far East Asia (excl Taiwan) spot, Ammonia cfr Tampa spot, Ammonia отражают сделки, по которым реализуется товар, который должен быть погружен на борт судна в порту отгрузки в течение 30-40 дней с момента заключения сделки?

Ответ Argus Media:

1) Расчеты диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный, произведенные в Методике, осуществлялись на основании контракта на поставку аммиака № 643/00206492/11121 от 15.12.2011, заключенного между ПАО «ТОАЗ» и Nitrochem Distribution AG, и коносаментов, указанных в Таблицах 7-10 Методики. Дополнительные соглашения к контракту на поставку аммиака № 643/00206492/11121 от 15.12.2011 в расчетах не использовались.

2) В методике для нахождения минимальной котировки Argus ammonia cfr используется вероятный диапазон согласования цены (ценовой период), в который может попадать дата согласования цены между крупным производителем аммиака и торговой компанией, осуществляющей его сбыт на конечных рынках. Определение конкретной вероятной даты не производится.

3) Да, используемые в Методике Аргус Медиа котировки Ammonia cfr NWE inc duty spot, Ammonia cfr north Africa spot, Ammonia cfr India spot, Ammonia cfr Far East Asia (excl Taiwan) spot, Ammonia cfr Tampa spot отражают сделки, по которым реализуется товар, который должен быть погружен на борт судна в порту отгрузки в течение 30-40 дней с момента заключения сделки.

2. Вопросы:

1) Методика учитывает рынок конечного покупателя аммиака производства ПАО «ТОАЗ» для целей нахождения минимальной цены (котировки cfr) путем использования соответствующей котировки Ammonia Argus cfr, отражающей цены на аммиак в ценовом регионе, определенном компанией Аргус Медиа в зависимости от места фактической поставки (фактического направления поставок) аммиака производства ПАО «ТОАЗ» в 2012 в пользу конечных покупателей по данным коносаментов?

2) Насколько корректно использование котировки Argus ammonia cfr ценового региона, не соответствующего месту фактической поставки (фактическому направлению поставок) аммиака производства ПАО «ТОАЗ» в 2012 в пользу конечных покупателей?

Ответ Argus Media:

1) Методика Аргус Медиа учитывает рынок конечного покупателя аммиака производства ПАО «ТОАЗ» для целей нахождения минимальной цены (котировки cfr) путем использования соответствующей котировки Ammonia Argus cfr, отражающей цены на аммиак в ценовом регионе, определенном компанией Argus для каждой фактической отгрузки аммиака производства ПАО «ТОАЗ» в 2012 г. в зависимости от порта назначения на основе информации из коносаментов.

2) Все поставки аммиака производства ПАО «ТОАЗ» в 2012 в пользу конечных покупателей, согласно имеющимся данным коносаментов, могут быть соотнесены с соответствующим ценовыми регионами cfr. Использование ценового региона, не соответствующего месту фактической поставки, предполагает иной способ расчета и в Методике не рассматривается.

3. Вопрос:

1) В связи с вышеизложенным, подтвердите обоснованность применения скидки в размере 5,5% к значениям котировки Ammonia cfr NWE inc duty spot при расчете диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 со ссылкой на применимое таможенное регулирование. Требуется ли корректировка расчета в Методике в этой связи.

Ответ Argus Media:

1) К значениям котировки Ammonia cfr NWE inc duty spot при расчете диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 должна применяться скидка 2%, т.к. в связи с Постановлением Комиссии (ЕС) от 11 мая 2011 года №512/2011, поставки аммиака из России подпадали под условия обобщенного льготного таможенного режима ЕС и к ним, в соответствии с Постановлением Совета (ЕС) от 22 июля 2008 года № 732/2008, была применима льготная пошлина в 2%.

Компания Argus считает необходимым произвести корректировку расчета показателя Index fob Южный за 2012 г. по поставкам в Северо-Западную Европу и, соответственно, текста Методики.

4. Вопрос:

1) На основании вышеизложенного, просим обосновать причины, по которым при расчете дифференциала в отношении ценового региона Северо-Западная Европа используется котировка Ammonia cfr NWE inc duty spot без исключения величины пошлины на импорт аммиака в страны ЕС. Требуется ли корректировка расчета в Методике в этой связи.

Ответ Argus Media:

1) С учетом ответа на вопрос №3 компания Argus считает необходимым внести корректировку в расчет дифференциала и, соответственно, в расчеты показателя Index fob Южный за 2012 г. по поставкам в Северо-Западную Европу и в текст Методики.

5. Вопрос:

Осуществляло ли компания Аргус Медиа подготовку для ПАО «ТОАЗ» аналогичных методик определения диапазона рыночных цен для сделок, совершенных ПАО ТОАЗ в рамках контрактов от 15.12.2011 № 643/00206492/11122, от 17.08.2010 № 643/00206492/10088?

Ответ Argus Media:

1) Агентство Argus не осуществляло подготовку методик определения диапазона рыночных цен для сделок, совершенных ПАО «ТОАЗ» в рамках контрактов от 15.12.2011 № 643/00206492/11122, от 17.08.2010 № 643/00206492/10088.

Как следует из приведенного выше письма, компанией Аргус был допущен ряд ошибок при формировании Методики определения диапазона рыночных цен на аммиак на базисе fob Южный в 2012 году для ПАО «Тольяттиазот», которые повлияли на итоговые расчеты, произведенные компанией Аргус для ПАО «Тольяттиазот».

Кроме того, компания Аргус указывает на необходимость внесения корректировок в расчеты, изложенные в Методике.

Таким образом, суд отклоняет доводы ответчика со ссылкой на указанную методику.

Согласно пункту 6 статьи 105.9 НК РФ при использовании данных информационно-ценовых агентств о ценах (интервалах цен) на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) в целях применения метода сопоставимых рыночных цен в соответствии с пунктом 7 статьи 105.7 НК РФ минимальным и максимальным значениями интервала рыночных цен могут признаваться соответственно опубликованные минимальное и максимальное значения цен по сделкам, совершенным в аналогичный период времени в сопоставимых условиях.

Налоговым органом установлено и не оспаривается Обществом, что цена на каждую партию товара устанавливалась отдельно в ежемесячных дополнительных соглашениях к договору и являлась фиксированной величиной для поставок на соответствующий месяц, так как в Контракте на поставку аммиака не указан период формирования цены.

По сути, с учетом ежемесячного заключения дополнительных соглашений рассматриваемые сделки, совершенные налогоплательщиком носили спотовый характер.

Как ранее указывал налоговый орган, из письма Минфина России от 16 августа 2013 г № 03-01-18/33535 следует, что в соответствии с пунктом 4 статьи 105.9 НК РФ при расчете интервала рыночных цен для определения для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в отношении контролируемых сделок необходимо учитывать две возможных ситуации:

1) в соответствии с договором цена фиксируется;

2) в соответствии с договором определяется методика расчета цены, формула или иной порядок расчета.

В первой ситуации, в случае, если положения договоров не изменялись с момента их заключения, может использоваться информация, имеющаяся на момент заключения договора, в том числе о сделках налогоплательщика, совершенных с лицами, не признаваемыми взаимозависимыми, либо данные бухгалтерской отчетности за три календарных года, непосредственно предшествующих календарному году, в котором был заключен договор (с учетом соблюдения требований к сопоставимости). В случае изменения условий указанных договоров необходимо руководствоваться информацией, имеющейся на момент внесения таких изменений.

В соответствии с подходом, используемым налоговым органом, применяется котировка FOB Южный, действующая на дату, предшествующую дате дополнительного соглашения, в котором определяется цена товара.

В соответствии с Методологией компании Аргус указанная котировка действует в течении 30 дней с момента опубликования, что соответствует фактическим периодам поставки.

В соответствии с Руководством по трансфертному ценообразованию для транснациональных компаний и налоговых служб Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations JULY 2017) в отношении трансфертного ценообразования налоговым органом при определении с использованием котировок рыночной цены в сырьевых поставках для целей налогообложения необходимо использовать дату определения цены в соответствии с условиями контрактов (Chapter II Part II: Traditional transaction methods B.1).

Руководство ОЭСР – это документ, подготовленный Организацией экономического сотрудничества и развития, который содержит рекомендации по определению налоговых последствий сделок между взаимозависимыми лицами (трансфертное ценообразование).

В Российской Федерации правила налогообложения контролируемых сделок установлены разделом V.I Налогового кодекса Российской Федерации.

Особые правила трансфертного ценообразования были введены в России с 01 января 2012 года, так нормы Федерального закона от 18 июля 2011 г № 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" в части регламентации налогообложения сделок между взаимозависимыми лицами основаны на международных принципах трансфертного ценообразования, изложенных в принятом в 1995 г. Руководстве ОЭСР по трансфертному ценообразованию для транснациональных корпораций и налоговых органов (OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations).

Последнее выступает "основным рекомендательно-методическим документом в области налогового регулирования трансфертного ценообразования, положения которого в той или иной степени учитываются в законодательстве и правоприменительной деятельности различных стран мира, в том числе тех, которые не являются участниками ОЭСР".

Кроме того, суды также исходят из необходимости руководствоваться документами ОЭСР, так Пленумом Верховного суда Российской Федерации в Постановлении от 10.10.2003 № 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" рекомендовано использовать акты международных организаций в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654 Модельная конвенция ОЭСР о налогах на доходы и капиталь признается "документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения". Таким образом, Модельная конвенция ОЭСР и Комментарии к ней в зависимости от конкретного дела могут рассматриваться в качестве дополнительного источника толкования международного договора.

Таким образом, с учетом вышеуказанных положений Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Минфина России, в отношении порядка применения метода сопоставимых рыночных цен необходимо использовать котировку, действующую на дату, предшествующую дате дополнительного соглашения, в котором определяется цена товара.

Таким образом, ФНС России обоснованно пришла к выводу, что в результате применения ПАО «ТО A3» несоответствующих рыночным цен в сделках по реализации карбамида взаимозависимому лицу NITROCHEM DISTRIBUTION AG по контракту от 15.12.2011 №643/00206492/11122 ФНС России установлено занижение налоговой базы на сумму 81 518 701 руб.

В соответствии со статьей 284 НК РФ налоговая ставка по налогу на прибыль организаций в 2012 году составляла 20%.

Следовательно, сумма неуплаченного налога на прибыль от совершения анализируемых сделок в 2012 году составила 16 303 740 руб., в том числе:

- в федеральный бюджет – 1 630 374 руб.

- в бюджет субъекта федерации – 14 673 366 руб.

Учитывая вышеизложенное, Решение ФНС России от 01.11.2017 № 13-1-14/0134дсп в части дополнительного начисления налога на прибыль обществу является законным и обоснованным, как и требования инспекции о его взыскании.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (п. 1 ст. 45 НК РФ). В соответствии с п. 1 cт. 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки подлежит уплате сумма пени, которая согласно п. 2 cт.75 НК РФ уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Решением ФНС России от 01.11.2017 № 13-1-14/0134дсп Обществу также начислены пени по налогу на прибыль по состоянию на 01.11.2017 в размере 6 607 475 руб., в том числе: - в федеральный бюджет – 610 005 руб.; - в бюджет субъекта федерации - 5 997 470 руб.

Поскольку согласно материалам дела налог на прибыль не был уплачен ПАО "Тольяттиазот" своевременно, в установленный законом срок, то налоговым органом заинтересованному лицу обоснованно были начислены и предъявлены к уплате пени по указанному налогу согласно расчету.

Правильность расчета пени судом проверена, он признан обоснованным, доказательств обратного Общество суду не представило.

Заинтересованное лицо не представило доказательств своевременной уплаты налога на прибыль в размере 16 303 740 руб. и не произвело уплату пени в размере 6 607 475 руб., а всего 22 911 215 руб.

При таких обстоятельствах на основании изложенного суд считает требования инспекции обоснованными и подлежащими полному удовлетворению.

На основании статьи 102, части 1 статьи 110 АПК РФ, статьи 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации судебные расходы по государственной пошлине следует отнести на заинтересованное лицо и взыскать в размере 137 566 руб. с него в доход федерального бюджета, поскольку пошлина не была уплачена при подаче заявления ввиду освобождения налогового органа от ее уплаты в силу подпункта 1.1. пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 110, 176, 180-182, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Тольяттиазот" в доход соответствующего бюджета задолженность в общем размере 22 911 215 руб., из них по налогу на прибыль организаций в размере 16 303 740 руб. и пени в размере 6 607 475 руб.

Взыскать с Публичного акционерного общества "Тольяттиазот" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 137 566 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Самара в течение месяца со дня принятия с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/

Ю.Н. Рагуля

[1]http://b2blogger.com/articles/review/216.html