АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области
443045, г.Самара, ул. Авроры, 148, тел. (846) 226-56-17, факс (846) 226-55-26
http://www.samara.arbitr.ru, е-mail: info@samara.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
12 декабря 2012 года
Дело №А55-26484/2012
Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2012 года.
Решение изготовлено в полном объеме 12 декабря 2012 года.
Арбитражный суд Самарской области в составе судьи Мешковой О.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поповой Т.Н.,
рассмотрев в судебном заседании 28 ноября – 04 декабря - 05 декабря 2012 года (в судебном заседании объявлялись перерывы на основании ст. 163 АПК РФ) дело по заявлению
индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича
к Управлению Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области
об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности №1867 от 22.08.2012 года
с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Прокуратуры г.Тольятти
при участии в заседании:
от заявителя – Стародубцев А.В., доверенность от 30.07.2012 года, паспорт;
от административного органа – Бобров С.В., доверенность от 11.05.2012 года, удостоверение;
от третьего лица – Корсакова Т.Н., удостоверение;
установил:
Индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. (далее – заявитель) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Самарской области (далее – УФМС России по Самарской области, административный орган) по делу об административном правонарушении №1867 от 22.08.2012 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.17 в виде штрафа в размере 800000 руб.
Представитель заявителя поддерживает заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.
УФМС России по Самарской области заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в письменном мотивированном отзыве и дополнениях к нему (л.д. 17-22, 83-85), а также в письменных пояснениях в отношении свидетелей Алиматовой М.А. и Хомидовой У.А., ссылаясь на доказанность состава вменённого административного правонарушения и соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности.
Привлеченная к участию в деле Прокуратура г. Тольятти поддержала позицию заявителя, указывая в отзыве на заявление о том, что с учётом проведенной прокуратурой проверки бесспорных доказательств для привлечения Хомидова А.Д. к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ не имелось.
В судебном заседании объявлялись перерывы на основании статьи 163 АПК РФ до первоначально до 09 час. 20 мин 04.12.2012 и затем до 14 час. 00 мин 05.12.2012. О месте и времени продолжения судебного заседания после перерыва лица, участвующие в деле, извещены под роспись представителей в протоколе судебного заседания, прокуратура телефонограммой, а также сведения о месте и времени продолжения судебного заседания были размещены на официальном сайте Арбитражного суда Самарской области в сети Интернет по адресу: www.samara.arbitr.ru. и в информационном киоске в здании арбитражного суда. После перерыва рассмотрение дела продолжено с участием лиц, участвующих в деле.
Согласно ч.7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
При оценке доводов сторон суд исходит из пункта 4 ст. 210 АПК РФ, возлагающего приоритет доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности на орган, принявший оспариваемый акт, что в силу ст. 65 АПК РФ не освобождает другую сторону от обязанности доказывать свои доводы.
Исследовав и оценив доказательства по делу, заслушав показания допрошенных в качестве свидетелей Алиматовой М.А. и Хомидовой У.А., заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в подтверждение заявленных требований и возражений, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, УФМС России по Самарской области на основании распоряжения № 11-р от 19.06.2012 проведена выездная внеплановая проверка территории, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 «А» с целью выявления нарушений миграционного законодательства (л.д.44-45).
В процессе проверки административным органом произведен осмотр территории мини рынка и находящихся там палаток по вышеуказанному адресу, по результатам которого составлен протокол от 19.06.2012 (л.д. 46), в котором в качестве представителя индивидуального предпринимателя отражена Хомидова У.А., она же согласно Акту проверки от 19.06.2012 была ознакомлена с распоряжением о проведении проверки в отношении её отца - индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. (46-49).
Сам индивидуальный предприниматель Хомидов на проверяемой территории не присутствовал, о проверке извещен не был, распоряжение и акт проверки ему не вручались.
Осмотром установлено, что на указанной территории мини-рынка с одной стороны находятся две торговые палатки, а с противоположной стороны находятся торговые ряды. В торговых палатках осуществляет деятельность по продаже овощей и фруктов двое иностранных граждан, а именно: граждане Республики Таджикистан - Алиматова М.А. и Фаезова Ш.И. Кроме того, в указанных торговых палатках осуществляет деятельность в качестве грузчика гражданин Республики Таджикистан - Исмоилов К.К.
Согласно акту проверки административным органом установлено, что гражданка Республики Таджикистан Алиматова М.А. осуществляет торговлю овощами и фруктами в нарушение Постановления Правительства РФ № 1086 от 24.12.2012.
По данному факту 21.06.2011 должностным лицом УФМС России по Самарской области в отношении индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. возбуждено дело об административном правонарушении по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ и проведении административного расследования (л.д.52). При этом определение мотивировано тем, что «гр. Таджикистана Алиматова М.А. 1984 г.р. осуществляла розничную торговлю овощами и фруктами по адресу: г. Тольятти, ул. Дзержинского, рядом с домом 17а, тем самым не соблюдает установленные в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1086 от 24.12.2012 г. ограничения на осуществление отдельных видов деятельности совершила правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ.
Определением от 21.06.2012 срок проведения административного расследования продлен до 20.08.2012 (л.д. 53).
По результатам административного расследования УФМС России по Самарской области 01.08.2012 установило, что 19.06.2012 в 13 час. 30 мин индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. незаконно привлёк в к трудовой деятельности в качестве продавца овощей и фруктов в платке, расположенной по адресу: г. Тольятти у дома № 17а по ул. Дзержинского гражданку Таджикистана Алиматову Махлиё Алиевну 1984 года рождения, тем самым допустил несоблюдение установленных в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1086 ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, в связи с чем в отношении индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. с его участием 01.08.2012 уполномоченным должностным УФМС России по Самарской области составлен протокол № 1444131 (№ бланка АМ № 0423991) об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.18.17 КоАП РФ (л.д.40).
Оспариваемым постановлением № 1867 от 22.08.2012 индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 800000 руб. (л.д.4-6, 23-28).
В соответствии с частью 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.
Согласно ст.2 Федерального закона № 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.
Вместе с тем, в соответствии с частью 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.
В соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 г. №1086 «Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» на 2012 год установлена следующая допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли и в области спорта, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности;
а), розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;
б) розничная торговля фармацевтическими товарами - в размере 0 процентов общей
численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;
в) розничная торговля в палатках и на рынках - в размере 0 процентов общей
численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами;
г) прочая розничная торговля вне магазинов - в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.
Таким образом, Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 установлена допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли в палатках и на рынках (код ОКВЭД 52.62) в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами, на 2012 год.
Следовательно, не допускается использование труда иностранных граждан при осуществлении вышеперечисленных видов деятельности, и индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. не имел права привлекать к торговле в палатках и на рынке иностранных граждан.
В пункте 1 примечания к статье 18.15 Кодекса указано, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.
В соответствии со ст. 16 Трудового Кодекса РФ (далее - ТК РФ") трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Из смысла ст. 16 ТК РФ и п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии с частью второй статьи 67 ТК РФ.
Таким образом, отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином не является основанием для снятия с себя ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.
При этом, в обоснование виновности индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. административный орган ссылается на объяснения Алиматовой М.А. о том, что она работает продавцом у Хомидова А.Д. с заработной платой 12000 руб. в месяц и режимом работы с 08 час. до 21 час. ежедневно, на работу принимал папа индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д.
Кроме показаний Алиматовой М.А., данных в ходе проверки 19.06.2012, каких-либо иных надлежащих доказательств того, что индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. привлек Алиматову М.А. к трудовой деятельности по розничной торговле в палатках и на рынке, в материалах административного дела не имеется.
Между тем, будучи опрошенной в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти 25.07.2012 Алиматова М.А. отказалась от своих показаний данных ранее 19.06.2012 (л.д. 77), указала, что организовала торговую точку по реализации фруктов и овощей сама с мужем сестры Исмоиловым К.К. При этом Алиматова М.А. объяснила причину ранее данных показаний о ее работе у индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. попыткой избежать ответственности и сохранить продаваемый товар, поскольку, являясь дочерью Хомидова А.Д., она знала, что у последнего имеются все разрешительные документы для осуществления торговли. Как в прокуратуре, так и в ходе допроса в качестве свидетеля в арбитражном суде заявила, что Заявила, что Хомидов А.Д. никакого отношения к торговой точке, на которой проводилась проверка 19.06.2012, не имеет. В указанной палатке осуществляла торговую деятельность сама Алиматова М.А. на себя (л.д.67).
Из письменного заявления Алиматовой М.А. от 27.07.2012 на имя начальника отдела УФМС России по Самарской области в г.Тольятти также следует, что она отказалась от своих показаний данных 19.06.2012 по тем же обстоятельствам, что и в объяснении, данном в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти (л.д.81).
В обоснование законности оспариваемого постановления УФМС России по Самарской области также ссылается на показания иностранных граждан Исмоилова К.К. и Фаезовой Ш.И., данных в ходе проверки 19.06.2012 (л.д.86-89).
Опрошенный в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти 25.07.2012 Исмоилов К.К. также как и Алиматова М.А. отказался от своих показаний данных 19.06.2012. При этом Исмоилов К.К. объяснил причину ранее данных показаний о его работе у индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. попыткой избежать ответственности и сохранить продаваемый товар, поскольку являясь родственником Хомидова А.Д., он знал, что у последнего имеются все разрешительные документы для осуществления торговли. Заявил, что Хомидов А.Д. никакого отношения к торговой точке на которой работал Исмоилов К.К. не имеет (л.д.78).
Из письменного заявления Исмоилова К.К. от 27.07.2012 на имя начальника отдела УФМС России по Самарской области в г.Тольятти также следует, что он отказался от своих показаний данных 19.06.2012 по тем же обстоятельствам, что и в объяснении, данном в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти (л.д.81).
Фаезова Ш.И. также отказалась от своих показаний, данных в ходе проверки 19.06.2012 (л.д.82).
В ходе судебного разбирательства дела в качестве свидетеля была допрошена гражданка Российской Федерации Хамидова У.А., которая также пояснила, что вместе с сестрой Алиматовой М.А. осуществляет торговлю в торговой палатке, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 «А» самостоятельно и индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. никакого отношения к указанной торговой точке не имеет. При этом также пояснила, что каких-либо полномочий представлять интересы Хомидова А.Д., в т.ч. в ходе проверки УФМС России по Самарской области, ей не предоставлялись.
Показания Хомидовой У.А., о том, что деятельность в торговой палатке осуществляется ею самостоятельно, т.е. не в качестве работника привлеченного индивидуальным предпринимателем Хомидовым А.Д. к трудовой деятельности, также подтверждается актом проверки от 19.06.2012 в котором Хомидова У.А. также указала что торгует сама (л.д.48-оборот).
Показания Хомидовой У.А., Алиматовой М.А. и Исмоилова К.К., Фаезовой Ш.И. о том, что они не привлекались к трудовой деятельности Хомидовым А.Д. согласуются как между собой, так и с показаниями Хомидова А.Д., который последовательно и в ходе проверки административным органом, и в прокуратуре Автозаводского района г.Тольятти отрицал факт привлечения Хомидовой У.А., Алиматовой М.А. и Исмоилова К.К., Фаезовой Ш.И. к трудовой деятельности (л.д.16, 40-оборот, 42, 63, 65, 79).
В ходе проверки должностными лицами административного органа также был опрошен гражданин Российской Федерации Джураев Г.А., который пояснил, что Хомидов А.Д. иностранных граждан к трудовой деятельности не привлекал, Алиматова М.А. торгует незаконно и самостоятельно. Товар в торговую палатку, расположенную по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 «А» для Алиматовой М.А. привозил он, Джураев Г.А., на своей автомашине марки Газель (л.д.35-38).
Из видеоматериала, являющегося приложением к акту проверки, усматривается, что торговля гражданами Алиматовой М.А. и Хомидовой У.А. осуществляется также с автомашины Газель, принадлежащей Джураеву Г.А. (л.д.96).
В соответствии с ответом и.о. руководителя управления потребительского рынка Мэрии г.о.Тольятти усматривается, что торговля плодоовощной продукцией по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 «А» осуществляется незаконно, без заключения каких-либо договоров (л.д.94).
Между тем, индивидуальный предприниматель Хомидов А.Д. указывает, что осуществляет свою деятельность на официальном оптовом рынке на ул.Ларина в гор.Тольятти.
Указанные обстоятельства административным органом в ходе проверки не проверялись и не опровергнуты.
Административным органом в ходе проверки также не опрошены иные лица, осуществляющие торговую деятельность по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 «А» с целью подтверждения или опровержения факта привлечения Хомидовым А.Д. к торговле иностранных граждан. Также отсутствуют какие-либо объективные доказательства осуществления торговой деятельности по указанному адресу именно индивидуальным предпринимателем Хомидовым А.Д., каковыми могут быть ценники на товар с указанием лица, которому принадлежит товар, какие-либо вывески с указанием лица, осуществляющего деятельность в конкретной торговой палатке.
Фактическое владение Хомидовым А.Д. информацией о том, что его родственники занимаются торговой деятельностью по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 «А» само по себе не свидетельствует о том, что Хомидов А.Д. привлек их к трудовой деятельности и выплачивает им заработную плату или иное денежное вознаграждение.
Иных надлежащих доказательств бесспорно подтверждающих, что Хомидовым А.Д. в нарушение положений Постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 «Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации» не были соблюдены в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничения на осуществление отдельных видов деятельности и подтверждающих привлечение к трудовой деятельности в качестве продавца в торговой палатке, расположенной по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 «А», гражданки Республики Таджикистан Алиматовой М.А., в материалы дела также не представлено.
Доводы представителя УФМС России по Самарской области о том, что Алиматова М.А. не оспаривала постановление по делу об административном правонарушении от 19.06.2012 о привлечении её к административной ответственности по ч. 2 ст.18.17 КоАП РФ, судом не принимаются, поскольку Алиматова М.А. и не отрицает факта самостоятельного осуществления ей по сути предпринимательской деятельности по розничной продаже овощей и фруктов в торговой палатке по адресу: Самарская область, г.Тольятти, ул.Дзержинского, около д.17 «А» в нарушение установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 ограничений.
В соответствии с ч. 1, ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Поскольку все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в силу принципа презумпции невиновности, закрепленного ст.1.5 КоАП РФ толкуются в пользу этого лица, отсутствие достаточных доказательств не соблюдения индивидуальным предпринимателем Хомидовым А.Д. в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, рассматриваются судом как недоказанность вины индивидуального предпринимателя Хомидова А.Д. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.
Оценив доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу, что административный орган постановлением необоснованно привлек заявителя к административной ответственности, в связи с недоказанностью состава вменённого правонарушения.
Согласно ч.2 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что постановление УФМС России по Самарской области № 1867 от 22.08.2012 о привлечении индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 800000 рублей подлежит признанию незаконным и отмене полностью.
Вопрос о судебных расходах не рассматривается, так как в соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 180-182, 210-211, ч. 4 ст. 208
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации
РЕШИЛ:
Заявленные требования удовлетворить.
Постановление, вынесенное начальником ОИК Управления Федеральной Миграционной Службы России по Самарской области по делу об административном правонарушении № 1867 от 22.08.2012 о привлечении индивидуального предпринимателя Хомидова Али Джураевича к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 800000 рублей признать незаконным и отменить полностью.
Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.
Судья
/
О.В. Мешкова
