Решение АС Сахалинской области от 13.02.2024 № А59-6780/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Южно-Сахалинск Дело № А59-6780/2021

11 марта 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 13.02.2024 года.

Полный текст решения изготовлен 11.03.2024 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Александровской Е.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовым К.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1

к Управлению Федеральной налоговой службы по Сахалинской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС № 4 по Сахалинской области от 04.06.2021 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления ФНС по Сахалинской области от 17.09.2021 № 194, решения ФНС России от 18.02.2022 № КЧ-3-9/1456@,

при участии:

от заявителя – ФИО2, ФИО3 по доверенности от 28.03.2022 № 31 АБ 1911432 (сроком на 3 года), с использованием сервиса «онлайн-заседание»), ФИО4 по доверенности от 02.03.2021 (сроком на 3 года)

от Управления – ФИО5 по доверенности от 05.02.2024 № 25-26/153,

У С Т А Н О В И Л :

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, налогоплательщик, ИП ФИО6) обратилась в Арбитражный суд к Управлению Федеральной налоговой службы по Сахалинской области (далее – Управление) с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС № 4 по Сахалинской области от 04.06.2021 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления ФНС по Сахалинской области от 17.09.2021 № 194, решения ФНС России от 18.02.2022 № КЧ-3-9/1456@.

Определением суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Пальмира», федеральная налоговая служба РФ, Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по Дальневосточному федеральному округу.

В обоснование заявленного требования предприниматель указала, что оспариваемое решение инспекции противоречит нормам действующего налогового законодательства и нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Заявитель полагает, что вывод инспекции о том, что в нарушение пункта 1 статьи 54.1 НIK РФ предпринимателем умышленно искажены сведения об объектах налогообложения путем создания формальных условий по разделению бизнеса, направленные на сохранение права применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход и получения налоговой экономии, путем передачи части торговой площади «Первый» в аренду взаимозависимому лицу ООО «Пальмира», в результате чего причинен ущерб бюджету в виде неуплаты налогов по УСН и общей системе налогообложения не основан на законе.

При вынесении оспариваемого Решения Инспекцией проигнорированы факты, подтверждающие правомерность применения предпринимателем упрощенных систем налогообложения, а также нарушен порядок вынесение решения и ознакомления с материалами проверки. У налогового органа отсутствуют правовые основания для доначисления налогов по общей системе налогообложения, поскольку материалами проверки не доказан факт осуществления налогоплательщиком предпринимательской деятельности в торговых залах в магазине «Первый» площадью более 150 кв. м.

Заявляя о неправомерном применении специального режима налогообложения в виде ЕНВД, Инспекция ссылается на превышение предельной площади торгового зала, при которой разрешается применение специального налогового режима.

Вместе с тем, указанные проверяющими в разделе 2.1 Решения доводы необоснованны, сделаны при явном искажении имеющихся в материалах проверки документов и сведений.

Действующее законодательство не исключает наличие двух и более объектов организации торговли в одном здании (строении), а хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют специализацию торговли и тип торгового объекта, понятия которых приведены в Государственном стандарте Российской Федерации ГОСТ 51303-2013 от 01.04.2014 г. «Торговля. Термины и определения

Из материалов проверки следует, что согласно представленного в ходе проверки технического паспорта объекта, расположенного по адресу: <...> на 18.09.2006 г., в котором специалистом БТИ нанесены промеры, магазин «Первый» по адресу: <...> состоит из торгового помещения площадью 168.4 кв. м. Также на техническом плане указаны складские помещения и другое вспомогательные помещения.

Также ФИО1 представлены договоры аренды, заключенные ФИО1 с ООО «Пальмира» и субаренды, заключенные ООО «Пальмира» с ФИО1

Налоговым органом не дана оценка совокупности показаний лиц, подтвердивших, что стеллажи с товаром и в проверяемом периоде, и сейчас располагаются таким же образом, всё торговое оборудование осталось на своих местах. В частности, не дана оценка показаниям ФИО7 (протокол допроса от 18.03.2020 г. № 17), ФИО8 (протокол допроса от 02.11.2020 г. № 47), которые указали, что в проверяемый период имелось разделение на два торговых зала с разными товарными группами.

В проверяемый период, как и в настоящее время, в углу, образованном установленной между капитальной стеной и первой слева колонной в центральном ряду несущих колонн перегородкой, располагались стеллажи с кондитерскими и хлебобулочными изделиями, а также печеньем. Из имеющихся в материалах проверки документов следует, что ООО «Пальмира», несмотря на аффилированность с налогоплательщиком, ведёт самостоятельную хозяйственную деятельность, направленную на извлечение прибыли, имеет собственный штат работников. В свою очередь, учитывая самостоятельность общества как экономического субъекта, закономерным является осуществление ООО «Пальмира» деятельности по розничной реализации товаров той группы, реализацией которой не занимается налогоплательщик.

Заявитель отмечает, что законодательство, действовавшее в проверяемый период, не содержало четких указаний на то, каким образом подлежат разграничению площадь помещения, чтобы ее можно было признать соответствующей требованиям для использования специального налогового режима каким являлся ЕНВД. Учитывая изложенное, разделение торговой площади капитальной перегородкой является допустимым.

Таким образом, имеющимися в материалах проверки доказательствами опровергается довод инспекции об отсутствии в проверяемом периоде разделения помещения в здании магазина «Первый» на несколько торговых залов.

Довод Инспекции о том, что в договорах установлены формальные признаки их заключения, не обоснован, так как указанное расхождение является технической ошибкой, не влияющей на фактические хозяйственные отношения между экономическими субъектами (Предпринимателем и ООО «Пальмира»). Кроме того, пояснения самого же заявителя по вопросу заключения договоров аренды (субаренды), арендных платежей и т.п. налоговым органом получены не были, в протоколе допроса постановка перед предпринимателем указанных вопросов не отражена. Повторный допрос предпринимателя с целью исключения указанных противоречий либо уточнения имевшихся сведений в ходе проверки налоговым органом не проводился.

Следовательно, налоговым органом не представлено бесспорных, неопровержимых доказательств того, что площадь торгового зала магазина «Первый» в проверяемый период не отвечала установленным законодательством требованиям для применения ЕНВД.

Предприниматель арендовал часть спорных помещений с 2007 года у администрации. После того, как другие арендаторы освободили арендуемые помещения, ИП ФИО1 арендовала в 2009 году остальные помещения, о чем составлено дополнительное соглашение к договору аренды. По согласованию с руководителем администрации проведена реконструкция и перепланировка помещений, в результате чего возведены спорные перегородки. Собственник помещений (администрация) какие-либо изменения в техническую документацию не вносил. В 2016 году предприниматель выкупил в собственность здание магазина «Первый» у администрации но договору ипотеки.

Имеющиеся в спорных помещениях перегородки, в связи с оформлением ипотеки на данное здание и запрета на внесение каких-либо изменений, зарегистрировать в установленном законом порядке не представлялось возможным. Технический план от 01.03.2016 года составлен с учетом данных ограничений, в связи с чем, спорные перегородки в нем не отражены. После погашения ипотеки данные перегородки без изменений были зарегистрированы в установленном порядке, а также составлен технический план на каждое отдельное помещение. То есть, помещения до и после переоформления были идентичными с имеющейся перегородкой.

Результаты осмотра, проведенного налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и оформленные протоколом осмотра, а также приложенные к нему фотографии не могут однозначно свидетельствовать о фактическом использовании Предпринимателем спорных помещений в проверяемом налоговом периоде. Так. в техническом плане помещения от 01.03.2016, подготовленном кадастровым инженером ФИО9, указана общая площадь помещений 392,6 кв. м. в том числе два торговых зала: 1- 209,7 кв. м. и 2 - 41,7 кв. м. Не представляется возможным установить, каким образом использовались торговые залы в магазине в 2016-2018 гг., поскольку осмотр и фотосъемка проводились налоговым органом в 2020 году. Зафиксированные в нем обстоятельства распространены налоговым органом на правоотношения 2016-2018 годов.

Однако инспекцией не учтено, что у предпринимателя, как и у других торговых организаций, в ходе осуществления деятельности происходит перестановка витрин, их замена и ремонт, ремонтные работы в помещениях и т.д., что является одним из маркетинговых мероприятий в целях поддержания и повышения уровня торговой выручки.

На основании изложенного, доказательств того, что площадь торгового зала магазина ИП Пулатовой СМИ. в проверяемый период не отвечала установленным законодательством требованиям для применения ЕНВД, инспекцией не представлено.

Предприниматель обращает внимание суда, налоговым органом допущено нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения решения по его результатам, регламентированной статьей 101 НК РФ. Так, заявитель считает, что оспариваемое решение от 04.06.2021 № 1 подписано иным должностным лицом не своей подписью, не принимавшим участия в рассмотрении материалов проверки, а подписано иным лицом не своей подписью, а подписью ФИО10 с подражанием, то есть по существу ее подпись была сфальсифицирована.

В итоге выводы и суждения налоговых органов, по мнению налогоплательщика, основаны на предположениях, противоречивы, не подтверждаются имеющимися материалами выездной налоговой проверки и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В обоснование заявленных требований, предпринимателем приведены и иные доводы несогласия с оспариваемым решением, в том числе в части установленных в решении действительных налоговых обязательств.

Представители предпринимателя в судебном заседании требование подержали по основаниям, изложенным в заявлении и представленных письменных дополнениях.

Управление в отзыве и дополненных письменных пояснениях, поддержанных участвующими в судебном заседании представителями, с требованием не согласились, указав, на правомерность доначисления оспариваемых сумм недоимки, пени, а также привлечение заявителя к налоговой ответственности. Налоговый орган считает доказанным факт ненадлежащего исполнения обязанностей, предусмотренных налоговым законодательством.

Привлеченное в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица ООО «Пальмира» надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание своего представителя не направило, представило письменные пояснения по существу спора.

В частности, ООО «Пальмира» выражает несогласие с выводом инспекции о том, что в 2016 - 2018 годах общество не обладало признаками самостоятельного юридического лица и было подконтрольно ИП ФИО1, при этом выручка ООО «Пальмира» от осуществления деятельности по розничной торговле бытовой химией и предметами личной гигиены была оценена в качестве выручки ИП ФИО1

Общество отмечает, что обладало всем признаками самостоятельности, 1 участник физическое лицо: ФИО1, генеральный директор ФИО1, наличие банковских счетов в Сбербанке, по данным бухгалтерской отчетности чистая прибыль общества составляла в 2016 году около 0,7 млн. рублей, 2017 году около I млн. рублей, в 2018 году более 7 млн. рублей.

За 2016 год общество выплатило годовые дивиденды в размере более 23 млн рублей, за 2017 год в размере более 1 I млн рублей, в 2018 году более 14 млн рублей.

У Общества имелись лицензии от 16.07.2015 № 65РПА0001233 на розничную продажу алкоголя; от 16.07.2018 № 65РПА0001864 на розничную продажу алкоголя. Наличие у организации лицензий предполагает соответствие ее требованиям и регламентам, а также проверку на соответствие таким требованиям со стороны государственных органов.

Также у ООО «Пальмира» имелся свой штат работников, которые не значились в штате ИП ФИО1, в 2016 - 2018 годах среднесписочная численность составляла 5 человек.

По итогам 2022 года средняя численность работников составила 8 человек.Общество самостоятельно арендовало и арендует нежилые помещения, которые предназначены для ведения деятельности (перечень содержится в обжалуемом решении).

Общество от своего имени заключало договора с поставщиками товаров. В 2016 году являлось участником судебных процессов, осуществляло исключительно деятельность по розничной торговле бытовой химией и предметами личной гигиены, алкогольной и табачной продукцией.

ООО «Пальмира» и ИП ФИО1 осуществляли самостоятельные виды деятельности, не являющиеся частью единого производственного процесса. ООО «Пальмира» имело зарегистрированную в установленном законом порядке контрольно-кассовую технику и применяло ее при осуществлении розничной торговли. В проверяемый период ООО «Пальмира» осуществляло раздельное с ИП ФИО1 хранение товаров, имело свои складские помещения. Реализуемый обществом товар располагался в торговом зале, который был разделен от торгового зала предпринимателя перегородкой.

ООО «Пальмира» применяло режим налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы не более 150 кв. м.». В связи с отменой ЕНВД общество с 2021 года перешло на режим налогообложения в виде УСН.

На основании вышеизложенного ООО «Пальмира» считает необоснованным оценку деятельности общества и ИП ФИО1 в качестве одного лица с единым порядком налогообложения.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по Дальневосточному федеральному округу в представленном отзыве с требованиями не согласилась, в обоснование, указав на законность и обоснованность оспариваемого акта.

Федеральная налоговая служба РФ, привлеченная к участию в деле в качестве заинтересованного лица, в представленном отзыве выразила несогласие с заявленными требованиями, считая оспариваемое решение законным, обоснованным и принятым в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ.

ООО «Пальмира», Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по Дальневосточному федеральному округу, Федеральная налоговая служба РФ, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку представителей не обеспечили, от налоговых органов представлены ходатайства о рассмотрении дела без их участия.

В силу статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц.

Заслушав участников процесса и изучив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Согласно сведениям из ЕГРИП ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 17.12.2004 года за основным государственным регистрационным номером 1106506000039, при постановке на налоговый учет присвоен ИНН <***>.

Основным видом экономической деятельности является торговля розничная одеждой в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.71), дополнительные виды деятельности являются: торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.19), другие виды деятельности.

Как видно из материалов дела, на основании решения Межрайонной ИФНС России № 4 по Сахалинской от 27.12.2019 № 1 инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по всем налогам и сборам за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, по страховым взносам с 01.01.2017 по 31.12.2018.

По результатам проверки инспекция составила акт от 17.02.2021№ 1 (т.д.3, л.д. 64-88),рассмотрев который, а также поступившие от налогоплательщика возражения, вынесла решение № 1 от 04.01.2021 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в привлечении ИП ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения, с учетом смягчающих ответственность обстоятельств (размер налоговых санкций уменьшен в 4 раза) на основании пункта 3 статьи 122 Кодекса за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) совершенных умышленно, в виде штрафа в размере 2 419 269,90 руб., пункта 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату страховых взносов в результате занижения налоговой базы в сумме 26 470,02 руб., пункта 1 статьи 123 Кодекса за неправомерное неперечисление в установленные сроки сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 3 769,95 руб., пункта 1 статьи 119 Кодекса за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций в налоговый орган в сумме 784 182,75 рублей. Указанным решением заявителю доначислены и предложены к уплате налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) в сумме 9 489 162 руб., НДФЛ, исчисленный с доходов от осуществления деятельности физическими лицами, зарегистрированными в качестве ИП в сумме 4 970 861 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 16 012 756 руб., страховые взносы в сумме 1 373 582,52 руб., пени в сумме 8 076 713,60 рублей (т.д.1, л.д.25).

Основанием для доначисления налогов, пени и штрафа послужил вывод инспекции об умышленном искажении ИП ФИО1 сведений о фактах хозяйственной жизни путем формального разделения торгового зала магазина «Первый» между двумя взаимозависимыми лицами с целью применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м. и уклонения от уплаты налогов по общему режиму налогообложения.

Не согласившись с решением Инспекции от 04.06.2021 №1 ИП ФИО1 обратилась в Управление федеральной налоговой службы по Сахалинской области с апелляционной жалобой о признании недействительным решения полностью.

Решением Управления от 17.09.2021 № 194 (исх. от 21.09.2021 № 12-04/10090@) по апелляционной жалобе ИП ФИО1 оспариваемое Решение инспекции изменено путем отмены в части доначисления УСН в сумме 487 233 руб., НДФЛ в сумме 428 864 руб., пеней по НДФЛ в сумме 92 486,37 руб., пеней по УСН в сумме 19 661,40 руб., штрафа, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ в общей сумме 154 157,4 руб. В остальной части решение оставлено без изменения, а жалоба налогоплательщика - без удовлетворения (т.д. 4, л.д. 141-150).

Всего доначисленная инспекцией сумма уменьшена Управлением на 1 341 878, 75 рублей (в том числе, налог – 916 097 руб., штраф- 154 157,3 руб., пени 271 624, 25 руб.).

В обоснование перерасчета налоговых обязательств ИП ФИО1, путем отмены решения инспекции в части доначисления налога по УСН и НДФЛ, а также соответствующих сумм пени и штрафа, Управление в решении указало, что при определении налоговых обязательств по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, НДФЛ инспекцией не были учтены ранее исчисленные и уплаченные предпринимателем суммы налогов по ЕНВД и по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 4 квартал 2017 года и 2018 год.

Исчисление налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, НДФЛ без учета факта исчисления сумм налогов, уже исчисленных и уплаченных в бюджет, по существу влечет двойное налогообложение одних и тех же операций, что нарушает принципы экономического обоснования и равенства налогообложения.

В целях недопущения двойного налогообложения при расчете налога, уплачиваемого в связи с применением УСН и НДФЛ, Управлением определены суммы излишне исчисленных и уплаченных налогов заявителя за соответствующий период в рамках ЕНВД и УСН за 4 квартал 2017 года и 2018 год.

Так, по доначисленному налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 1 - 4 кварталы 2016 г. (сроки уплаты 25.04.2016, 25.07.2016, 26.10.2016, 02.05.2017) инспекцией не учтены самостоятельно исчисленные и уплаченные предпринимателем и ООО «Пальмира» суммы ЕНВД по объекту розничной торговли магазин «Первый» в общей сумме 290 619 руб.,

- ИП ФИО1 в сумме 186 712 руб. (платежные поручения от 20.04.2016 № 350, от 19.07.2016 № 696, от 04.10.2016 № 1020, от 17.01.2017 № 44);

- ООО «Пальмира» в сумме 103 907 руб. (платежные поручения от 20.04.2016 № 29, от 19.07.2016 № 46, от 17.10.2016 № 64, от 17.01.2017 № 1).

По доначисленному налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 1-3 кварталы 2017 г. (сроки уплаты 25.04.2017, 25.07.2017, 25.10.2017) по объекту розничной торговли магазин «Первый» не учтены самостоятельно исчисленные и уплаченные предпринимателем и ООО «Пальмира» суммы ЕНВД в общей сумме 196 614 руб.,

- ИП ФИО1 в сумме 140 034 руб. (платежные поручения от 18.04.2017 № 437. от 17.07.2017 № 867. от 16.10.2017 № 1296),

-ООО «Пальмира» в сумме 56 580 руб. (платежные поручения от 18.04.2017 № 102, от 17.07.2017 № 2, от 16.10.2017 № 434).

По НДФЛ за 2017 год (срок уплаты 16.07.2018) не учтены самостоятельно исчисленные и уплаченные заявителем и ООО «Пальмира» за 4 квартал 2017 года и 1-4 кварталы 2018 года по объекту розничной торговли магазин «Первый» сумм ЕНВД в размере 367 097 руб., налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме 61 767 руб.,

- ИП ФИО1 в сумме 240 658 руб. (платежные поручения от 17.01.2018 № 64, от 19.04.2018 № 490, от 17.07.2018 № 956, п/п от 15.10.2018 № 1400, от 18.01.2019 № 59),

- ООО «Пальмира» в сумме 126 440 руб. (платежные поручения от 19.04.2018 № 162, от 17.07.2018 № 317, от 16.10.2018 № 472, № 21)

-сумм УСН в размере 61 787 руб. уплаченных ИП ФИО1 (платежные поручения от 16.10.2017 № 1297, от 17.07.2018 № 491, от 19.04.2018 № 162, от 17.07.2018 № 955, от 15.10.2018 № 1399, от 18.01.2019 № 60).

С учетом изложенного, решением Управления оспариваемое решение от 04.06.2021 года № 1 изменено путем отмены в части доначисления:

- налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в общей сумме 487 233 рублей:

- за 1 квартал 2016 года в размере 84 398 руб.;

- за 1 полугодие 2016 года в размере 65 538 руб.;

- за 9 месяцев 2016 года в размере 70 230 руб.;

- за 12 месяцев 2016 года в размере 70 453 руб.;

- за 1 квартал 2017 года в размере 65 538 руб.;

- за 1 полугодие 2017 года в размере 65 538 руб.;

- за 9 месяцев 2017 года в размере 65 538 руб.;

НДФЛ в общем размере 428 864 руб.; пени по НДФЛ в сумме 92 486,37 руб. (781 881,16 - 689 394,79 Приложение № 4 к решению Управления);

пени по УСН в сумме 179 137,88 руб. (3 168 479,23 - 2 989 341,35 Приложение № 5 к решению Управления);

штрафа, предусмотренного 3 статьи 122 Кодекса за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) совершенных умышленно:

-по УСН в сумме 19 661,40 руб. (654 255,70 - 634 594,30) (Приложение № 3 к решению Управления);

-по НДФЛ в сумме 134 496 руб. (497 086,10 - 362 590) (Приложение № 3 к решению Управления).

Кроме того, пунктом 3.2 резолютивной части решение от 04.06.2021 № 1 дополнено абзацем следующего содержания:

«Учтенные Управлением в ходе рассмотрения апелляционной жалобы при расчете недоимки по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (за 1 - 4 кварталы 2016 года), по налогу на доходы физических лиц (за 2017 год) самостоятельно исчисленные и уплаченные индивидуальным предпринимателем ФИО1 суммы ЕНВД по объекту розничной торговли магазин «Первый»:

за 1 квартал 2016 года в размере 46 678 руб. (п/п от 20.04.2016 № 350), за 2 квартал 2016 года в размере 46 678 руб. (п/п от 19.07.2016 № 696), за 3 квартал 2016 года в размере 46 678 руб. (п/п от 04.10.2016 №1020). за 4 квартал 2016 года в размере 46 678 руб. (п/п от 17.01.2017 № 44), за 1 квартал 2017 года в размере 46 678 руб. (п/п от 18.04.2017 №437), за 2 квартал 2017 в размере 46 678 руб. (п/п от 17.07.2017 № 867), за 3 квартал 2017 в размере 46 678 руб. (п/п от 16.10.2017 № 1296), за 4 квартал 2017 в размере 46 678 руб. (п/п от 17.01.2018 № 64), за 1 квартал 2018 в размере 48 495 руб. (п/п от 19.04.2018 № 490), за 2 квартал 2018 в размере 48 495 руб. (п/п от 17.07.2018 № 956), за 3 квартал 2018 в размере 48 495 руб. (п/п от 15.10.2018 № 1400), за 4 квартал 2018 в размере 48 495 руб. (п/п от 18.01.2019 № 59);

ООО «Пальмира»:

за 1 квартал 2016 года в размере 37 720 руб. (п/п от 20.04.2016 №а 29), за 2 квартал 2016 года в размере 18 860 руб. (п/п от 19.07.2016 № 46), за 3 квартал 2016 года в размере 23 552 руб. (п/п от 17.10.2016 № 64), за 4 квартал 2016 года в размере 23 775 руб. (п/п от 17.01.2017 № 1), за 1 квартал 2017 года в размере 18 860 руб. (п/п от 18.04.2017 № 102), за 2 квартал 2017 в размере 18 860 руб. (п/п от 17.07.2017 № 290), за 3 квартал 2017 в размере 18 860 руб. (п/п от 16.10.2017 № 434), за 4 квартал 2017 в размере 33 596 руб. (п/п от 17.01.2018 № 19), за 1 квартал 2018 в размере 19 595 руб. (п/п от 19.04.2018 № 162), за 2 квартал 2018 в размере 19 594 руб. (п/п от №317), за 3 квартал 2018 в размере 19 595 руб. (п/п от 16.10.2018 № 472), за 4 квартал 2018 в размере 34 059 руб. (п/п от 18.01|2019 №21).

Сумма налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в общей сумме 61 767 руб.:

ИП ФИО1:

за 4 квартал 2017 в размере 13 548 руб. (п/п от 16.10.2017 № 1297 и от 17.07.2018 № 491), за 1 квартал 2018 в размере 8 160 руб. (п/п от 19.04.2018 № 162), за 2 квартал 2018 в размере 10 817 руб. (п/п от 17.07.2018 № 955), за 3 квартал 2018 в размере 14 419 руб. (п/п от 15.10.2018 № 1399), за 4 квартал 2018 в размере 14 823 руб. (п/п от 18.01.2019 № 60).

не могут быть ИП ФИО1 учтены дважды в целях уменьшения налоговых обязательств по уплате ЕНВД и налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за спорные периоды».

В остальной части решение Межрайонной ИФНС России № 4 по Сахалинской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.06.2021 № 1 оставлено без изменения.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на вступившее в законную силу решение, Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по Дальневосточному федеральному округу принято решение от 10.01.2022 № 07-11/0016@, которым предпринимателю отказано в удовлетворении жалобы (т.д. 5, л.д.39).

Предприниматель обратилась в ФНС России с (21.12.2021 № 041392/ЗГ) на решение Межрайонной ИФНС России № 4 по Сахалинской области от 04.06.2021 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Сахалинской области от 17.09.2021 № 194.

Решением по жалобе от 18.02.2022 № КЧ-3-9/1456@ ФНС России, руководствуясь статьей 140 Налогового кодекса Российской Федерации, отменило решение Межрайонной ИФНС России № 4 по Сахалинской области от 04.06.2021 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Сахалинской области от 17.09.2021 № 194 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктами 1, 3 статьи 122 и пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 1 539 767 рублей.

В остальной части ФНС России оставило решение Межрайонной ИФНС России № 4 по Сахалинской области от 04.06.2021 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Сахалинской области от 17.09.2021 № 194 без изменения, а жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 - без удовлетворения (т.д.11, л.д.131).

Считая ошибочными выводы налоговых органов о наличии нарушений налогового законодательства, а также полагая, что выездная налоговая проверка проведена с нарушением положений НК РФ, в том числе на основании недопустимых доказательствах, предприниматель обратилась в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ с настоящим заявлением (с учетом уточненных требований в порядке стати 49 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из указанных положений АПК РФ также следует, что законность такого ненормативного акта, решения и установление факта нарушения им прав и законных интересов заявителя подлежат оценке на дату его принятия органом, осуществляющим публичные полномочия. При этом предметом судебной проверке подлежат те обстоятельства, на основании которых были приняты оспариваемые акт, решение (указаны в решении).

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли такой акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, представленные в обоснование заявленного требования и возражений доказательства, а также оспариваемое решение на соответствие закону и иным нормативным правовым актам, суд находит заявление предпринимателя не подлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно пункту 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно пункту 1 статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

В пункте 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ закреплено, что объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также ввоз товаров на таможенную территорию РФ, следовательно, ввозимые на таможенную территорию РФ товары облагаются налогом на добавленную стоимость.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемом периоде) установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается этим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании абзаца 1 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, за исключением объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом).

Согласно положениям абзаца 3 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Как следует из материалов дела с даты постановки на учет предприниматель использует режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, по виду деятельности – «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы не более 150 кв.м», с 01.01.2018 года налогоплательщик также применяет упрощенную систему налогообложения (далее –УСН) с объектом - «Доходы».

Налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, исчислялся с дохода от вида деятельности, связанного с оптовой реализацией промышленных и продовольственных товаров, а также от сдачи в аренду помещений.

В соответствии с пп. б п.2 ст.346.26НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД, в сфере розничной торговли, применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Согласно абзацу 19 статьи 346.27 НК РФ к площади торгового зала относятся часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы)(абзац 31 статьи 346.27 НК РФ).

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 26.01.2016 года №65-65/004-65/004/021/2015-864/2 ФИО1 является собственником здания магазина «Первый», расположенного по адресу: 694450, Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, общей площадью - 392.6 кв. метров, в котором осуществляет деятельность по розничной продаже (т.д.5, л.д. 159).

ФИО1 в проверяемом периоде являлась учредителем и руководителем общества с ограниченной ответственностью «Пальмира» ИНН <***> КПП 651301001 (далее ООО «Пальмира», Общество).

ООО «Пальмира» поставлена в Инспекции на налоговый учет 14.04.2006 года.

Основной вид деятельности: торговля розничная в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.1), дополнительные виды деятельности: торговля розничная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.2), торговля розничная напитками в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.25).

ООО «Пальмира» имеет лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, сведения о лицензиях (Приложение № 3 к Акту проверки).

ООО «Пальмира» с даты постановки на учет использовало режим налогообложения в виде ЕНВД по виду деятельности: «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы не более 150 кв. м.».

ООО «Пальмира» не имеет в собственности объектов недвижимого имущества, транспортных средств, земельных участков.

Принимая во внимание, что ФИО1, осуществляя предпринимательскую деятельность, одновременно является учредителем и руководителем ООО «Пальмира», указанные лица в соответствии с положениями пп.2, 7 статьи 105.1 НК РФ признаются взаимозависимыми лицами.

ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» в проверяемом периоде осуществляли розничную торговлю одновременно по следующим объектам организации торговли:

- Магазин «Первый», расположенный по адресу: пгт.Ноглики, ул.Советская, 4,

Магазин № 15 расположенный по адресу: пгт.Ноглики, ул.Вокзальная, 20;

-Магазин «Северный», расположенный по адресу: пгт.Ноглики, ул.Гагагрина, 6 А;

-Магазин «Колосок», расположенный по адресу: пгт.Ноглики, ул.Первомайская, 15.

Проанализировав представленные в ходе контрольных мероприятий документы, инспекция пришла к выводу о том, что предприниматель, при осуществлении розничной торговли в магазине «Первый» использовала площадь торгового зала в размере 209,7 кв.м, поскольку реализация товара осуществлялась в одном торговом зале магазина, представляющего собой единое торговое пространство, в результате выручка и торговые площади между ИП ФИО6 и ООО «Пальмира», являющимися взаимозависимыми лицами были разделены формально, направлены на создание предпринимателем условий для применения ЕНВД и УСН, и, как следствие, получение экономии в виде неуплаты налогов при применении общей системы налогообложения.

Выводы налогового органа основаны на следующих обстоятельствах, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В подтверждение правомерности заявленной в налоговых декларациях величины физического показателя (площади) в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлены договоры аренды:

№ 1 от 11.01.2016 (т.д.5, л.д. 160);

№ 2 от 11.12.2016 (т.д.5, л.д. 162);

№ 3 от 11.11.2017 (т.д.5, л.д. 164);

б/н от 10.05.2018, заключенные между ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» (т.д.5, л.д. 166);

договоры субаренды:

№1 от 11.01.2016 (т.д.5, л.д. 168);

№2 от 11.12.2016 (т.д.5, л.д. 170);

№3 от 11.11.2017 (т.д.5, л.д. 172);

№ 4 от 10.05.2018 (т.д.5, л.д. 174), заключенные между ООО «Пальмира» и ИП ФИО1 и действовавшие в проверяемый период с 01.01.2016 по 31.12.2018.

По условиям названных договоров аренды собственник имущества ФИО1 передает в аренду ООО «Пальмира» недвижимое имущество общей площадью 392,6 кв.м., расположенное по адресу: Сахалинская область, Ногликский район, пгт. Ноглики, ул. Советская 4, магазин «Первый».

ООО «Пальмира», в свою очередь, представляет во временное владение и пользование ИП ФИО1 недвижимое имущество, расположенное по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская 4, магазин «Первый» общей площадью 258,8 кв.м.

При этом ни к договорам аренды, ни к договорам субаренды, представленным в ходе контрольных мероприятий, не были приложены экспликации (схемы, планы) торгового помещения, здания магазина, позволяющие определить конкретное расположение торговых и складских помещений, арендованных ИП ФИО1 у ООО «Пальмира».

По результатам анализа представленных договоров, Инспекция пришла к выводу о формальном заключении обязательств сторонами сделки.

Так, в разделе 2.4 «Арендодатель обязуется» в договорах аренды от 11.01.2016, от 12.2016, от 11.11.2017, 10.05.2018, содержатся пункты, на основании которых в обязанности Арендодателя (ФИО1) входит:

своевременно производить арендные платежи (п.2.4.1);

беспрепятственно допускать на арендуемый объект и создавать условия для его проверок представителями Арендодателя (п.2.4.6);

письменно извещать арендодателя, не позднее чем за 1 день, о предстоящем освобождении арендуемого объекта (п.2.4.8);

по окончании срока действия договора аренды в течении 1 дня передать арендуемый ранее объект Арендодателю.

Таким образом, в разделе 2.4 указаны обязанности Арендатора, но не Арендодателя.

Аналогичные несоответствия выявлены при анализе договоров субаренды от 11.01.2016, 11.12.2016, 11.11.2017, 10.05.2018, заключенных между ООО Пальмира (Арендодатель) и ИП ФИО1(Субарендатор).

Приведенные фактические обстоятельства в совокупности свидетельствуют, по мнению суда, об обоснованности выводов Инспекции в части формальности заключения договоров аренды и договоров субаренды помещения, без возникновения гражданско-правовых последствий для сторон, на протяжении длительного периода времени (с 2016 по 2018 годы).

Министерством торговли и продовольствия Сахалинской области по запросу Инспекции представлены технический паспорт от 18.09.2006 и технический план от 01.03.2016 помещения, находящегося по адресу пгт.Ноглики, ул. Советская, 4, которые ООО «Пальмира» представляло к заявлениям на получение лицензий на розничную торговлю алкогольной продукцией (т.д. 5, л.д. 114-118).

Согласно техническому паспорту от 18.09.2006, выданному Александровск-Сахалинским отделением Сахалинского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» нежилое здание по адресу: пгт.Ноглики, ул. Советская, 4, представляет собой одноэтажное сооружение, состоящее из торговых помещений, коридоров, а также вспомогательных помещений (подсобные, складские помещения, туалет, кабинет, моечная). Общая площадь торговых помещений составляет - 207,8 кв.м (в т.ч. 168,4 кв.м, 12,3 кв.м, 27,1 кв.м) (т.д.5, л.д. 116-118).

Согласно техническому плану от 01.03.2016 торговые помещения площадью 168,4 кв. м, 12,3 кв. м, 27,1 кв. м, а также коридоры площадью 0,9 кв. м, 1,0 кв. м объединены в один торговый зал общей площадью 209,7 (168,4+12,3+27,1+0,9+1,0) кв. метров (т.д.5, л.д.112-114).

Таким образом, торговое помещение площадью 210 кв. м., используемое ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» для розничной торговли продовольственными и промышленными товарами, исходя из представленных документов, представляет собой единый торговый зал, не разделенный перегородками, не имеющий отдельных выгороженных или выделенных площадей.

В период с 01.01.2016 по 31.12.2018 какие-либо конструктивные изменения в планировку помещений магазина «Первый», в том числе торговых, не вносились. Документы, свидетельствующие об обратном, в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком не представлены, в ФГБУ «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии» по Сахалинской области не регистрировались.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, в порядке статьи 92 НК РФ, проведен осмотр торговых, складских и административных помещений, расположенных по адресу: пгт.Ноглики, ул. Советская, 4 в магазине «Первый» (протокол осмотра № 1 от 24.01.2020, т.д.3, л.д. 134), по результатам которого установлено следующее:

- магазин «Первый» имеет один вход, состоит из двух торговых залов, площадью 210 кв.м. и 42 кв.м., расположенных на одной общей территории. Из торгового зала, имеется проход в торговый зал, площадью 42 кв.м, где реализуется. алкогольная продукция, пиво, пиво на розлив и сопутствующие товары (рыбная продукция, орехи и г.п.) к алкогольной продукции (сопутствующие товары принадлежат ООО «Пальмира» и ИП ФИО1);

- на входе в магазин «Первый» имеются вывески ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» с единым режимом работы;

- в магазине осуществляют розничную торговлю одновременно ИП ФИО1 и ООО «Пальмира;

-ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» имеют общие подсобные помещения;

- покупатели имеют возможность беспрепятственно передвигаться по торговому залу, где располагаются продовольственные и промышленные товары, алкогольная продукция, пиво, пиво на разлив, сигареты;

- магазин имеет единый расчетно-кассовый узел, который не связан ни территориально, hи формально с объектом торговой деятельности ни ООО «Пальмира», ни индивидуального предпринимателя.

Поскольку ИП ФИО1 на момент проведения осмотра находилась за пределами Сахалинской области, осмотр проведен без ее участия в присутствии работника (администратора) ООО «Пальмира» ФИО11 (родной брат ФИО1.), который на основании доверенностей от 05.07.2017 № 31 АБ 1111985 и от 21.02.2019

№31АБ 1365985 является уполномоченным лицом, представляющим интересы ИП ФИО1

Протокол осмотра территорий, помещений, документов от 24.01.2020 № 1 подписан понятыми ФИО12 и ФИО13, без замечаний (т.д.3, л.д. 134).

Участвовавший при проведении осмотра ФИО11 от подписания протокола осмотра отказался, при этом какие- либо замечания, дополнения, подлежащие внесению в протокол от него не поступали.

Допрошенные в ходе налоговой проверки свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО8, ФИО17, ФИО18 (протоколы допроса – т.д.3, л.д. 107-133), показали, что в проверяемый период и в настоящее время магазин «Первый» представляет собой единый торговый комплекс, в котором имеется единый общий вход для покупателей, единый проход в торговый зал магазина «Первый», единые кассы для расчета за приобретаемые продовольственные товары, промышленные товары и алкогольную продукцию; никаких перегородок в торговом зале магазина «Первый» не было, был единый торговый зал, в котором находились продовольственные и промышленные товары и другой торговый зал (поменьше), в котором располагалась на стеллажах алкогольная продукция; проход в торговый зал магазина «Первый» осуществлялся через турникет, справа на стеллажах располагались напитки, слева на стеллажах иные продовольственные товары, далее фрукты, заморозка и иные продовольственные товары, также, чтобы пройти к промышленным товарам и алкогольной продукции необходимо было пройти через весь торговый зал магазина «Первый» - по кругу, в котором находились продовольственные товары, отдельного прохода к промышленным товарам и алкогольной продукции не было, промышленные товары всегда располагались за контрольно-кассовой техникой; было два кассовых аппарата, в настоящее время три кассовых аппарата, третий кассовый аппарат установили в 2019 году; также у покупателей имелась возможность расплачиваться в единых кассах за товары, принадлежащие индивидуальному предпринимателю и ООО «Пальмира», никаких вывесок, обозначений о принадлежности кассовых аппаратов к какой либо организации или индивидуальному предпринимателю возле кассовых аппаратов не было; действовали единые дисконтные карты для товаров ИП ФИО1 и ООО «Пальмира»; работники ИП ФИО1 и ООО «Пальмира», выполняющие обязанности кассиров, производили расчеты с покупателями одновременно на кассовых аппаратах, принадлежащих ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» (то есть было единое рабочее место кассира, с установленными кассовыми аппаратами, один из которых принадлежит ИП ФИО1, другой ООО «Пальмира»).

По результатам анализа движения денежных средств по счетам налогоплательщика в банках, Инспекцией установлено, что ИП ФИО1 единолично несет общие расходы на содержание здания магазина «Первый», оплачивает коммунальные и прочие расходы (по водоснабжению и водоотведению, энергоснабжению, газу, техническому обслуживанию газопровода, по вывозу ТБО и утилизации отходов, дератизационные и дезинсекционные работы, связанные с техническим обслуживанием кассового узла).

Кроме того, согласно условиям договоров аренды, субаренды помещения, в случае невнесения арендных платежей в установленные договором размере и сроки, Арендатором, Субарендатором, уплачиваются пени в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки (п.6.1 договора). Не поступление арендных платежей является основанием для расторжения договора (п.7.3 договора).

На основании банковских выписок по счетам ООО «Пальмира» и ИП ФИО1 установлено, что арендная плата (600 рублей в месяц) за арендованные помещения по безналичному расчету не производилась.

В книгах учета доходов и расходов в связи с применением УСН, представленных ИП ФИО1 за 2016-2018, оплата за аренду помещений также не отражалась.

На протяжении проверяемого периода (2016-2018 годы), при отсутствии перечисления арендных платежей, мероприятия по взысканию не проводились, договоры аренды, субаренды не расторгались.

В ходе проверки также установлено, что бухгалтерскую и налоговую отчетность ООО «Пальмира» и ИП ФИО6 подписывает и представляет в инспекцию в электронном виде (ТКС) ФИО1, с одного единого IP адреса: 212.30.174.61; уполномоченным лицом, представляющим интересы ИП ФИО1 выступал ФИО11 (доверенности № 31 АБ 1111985 от 05.07.2017 и № 31 АБ 1365985 от 21.02.2019), который также является администратором ООО «Пальмира» (на основании приказа/распоряжения о приеме на работу № 5 от 02.04.2016 года); ИП ФИО1 производила оплату промышленных товаров за ООО «Пальмира» поставщику ООО «Компания Аюсс» (в 2017-2018 в размере 3 529 138,71 руб., что составляет 30 % от общей суммы приобретаемых промышленных товаров); по контрольно-кассовой технике с регистрационным номером 0001787251025195, зарегистрированной на ИП ФИО1 установлены случаи реализации алкогольной продукции (водки, вина), продажа которой должна осуществлять только ООО «Пальмира»; согласно фискальным данным, представленных ООО «Эвотор ОФД», установлены случаи реализации алкогольной продукции (водки, вина), а также промышленных товаров, продажа которых должна осуществлять только ООО «Пальмира», через технику с регистрационными номерами 0001787251025195, 0001711539048091, 0001726587001606, 0001816978047833, зарегистрированную на ИП ФИО1

Таким образом, установленные в ходе проверки обстоятельства подтверждают выводы инспекции о том, что ИП ФИО1, при осуществлении розничной торговли в магазине «Первый» использовала площадь торгового зала 209,7 кв.м., поскольку реализация товара производилась в одном торговом зале магазина, представляющего собой единое торговое пространство.

Со ссылками на НК РФ, Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, Постановлении Президиума Высшего Арбитражною Суда Российской Федерации от 09.04.2013 № 15570/12 заявитель считает, что налоговым органом не приведено достаточных доказательств того, что ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» осуществлялось ведение деятельности путем формального разделения (дробления) бизнеса, а приведенные налоговым обстоятельства не соответствуют действительности и являются необоснованными.

Заявитель отмечает, что согласно части 5 статьи 1 и части 2 статьи 7 Федерального закона от 13.07.2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» государственная регистрация права в Едином государственном реестре недвижимости (далее - ЕГРН) является единственным доказательством существования зарегистрированного права, а ЕГРН представляет собой свод достоверных систематизированных сведений. Следовательно, ссылка Инспекции на технический паспорт не состоятельна.

Факт наличия перегородки между стеной и первой слева центральной колонной подтверждается расположением стеллажей с продукцией и показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО8 Отмечает, что законодательство, действовавшее в проверяемый период, не содержат чётких указаний на то, каким образом подлежала разграничению площадь помещения чтобы её можно было признать соответствующей требованиям для использования специального налогового режима, каким являлся ЕНВД. Учитывая изложенное, разделение торговой площади капитальной перегородкой является, по мнению заявителя, допустимым. Таким образом, предприниматель считает, что имеющимися в материалах ВНП доказательствами, опровергается довод инспекции об отсутствии в проверяемом периоде разделения помещения в здании магазина «Первый» на несколько торговых залов.

Так, на Плане эвакуации магазина «Первый», утвержденном 22.02.2013 начальником ТО НД Ногликского района и ИП ФИО1. изображена перегородка, установленная между капитальной стеной и первой слева колонной в центральном ряду несущих колонн.

Предприниматель не согласна с выводом Инспекции о формальном заключении договора аренды между физическим лицом ФИО1 и ООО «Пальмира». Заявитель настаивает, что Протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 24.01.2020 № 1 оформлен с нарушением, так понятые ФИО12 и ФИО13 в проведении осмотра территорий магазина «Первый» участия не принимали, а лишь подписали протокол, осмотр проводился без участия ИП ФИО1, а также без еезаконного представителя, ФИО11 при проведении осмотра не представлял интересов ИП ФИО1

Налогоплательщик отмечает, что в магазине «Первый» осуществляли деятельность два экономических субъекта — ИП ФИО1, осуществляющая деятельность по розничной торговле продуктами питания и ООО «Пальмира», осуществляющее деятельность по розничной торговле бытовой химией и предметами личной гигиены, а также алкогольной и табачной продукцией, в магазине имелась и имеется перегородка, разделяющая пространство торговых залов.

По мнению заявителя, само по себе осуществление деятельности на территорииодного помещения, разграниченного на части, несколькими экономическими субъектами, наличие у покупателей доступа к товарам того или иного экономического субъекта через отведенные для этого проходы, осуществление покупателями расчетов в одном расчетно-кассовом узле не является доказательством осуществления экономической деятельности в качестве единого экономического субъекта.

Одновременно налогоплательщик указывает, что к показаниям свидетелей ФИО14 и ФИО15 необходимо отнестись критически, так как они противоречат показаниям свидетелей ФИО16 и ФИО8, также считает, что нспекцией искажены показания свидетелей ФИО16 и ФИО8, которые на вопрос — «была ли перегородка в торговом зале магазина «Первый» разделяющая продовольственные и промышленные товары в 2016 -2018 годах», сообщили о том, что в указанный период существовало разделение торговых залов.

Свидетель ФИО17 E.IO. пояснила, что являлась работником ИП ФИО1, выполняла трудовые обязанности и получала заработную плату лишь у предпринимателя.

ИП ФИО1 считает, что показания ФИО19 (протокол допроса свидетеля 02.03.2020) получены с нарушением норм налогового законодательства, так как он не владеет русским языком, а переводчик ФИО20 к допросу допущен не был.

Заявитель отмечает, что пунктом 2.4.4 договоров субаренды на сдачу помещений, расположенных по адресу, <...>, заключенных между ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» предусмотрено, что обязанность по заключению договоров со специализированными организациями, обслуживающими объект, возложена на субарендатора ИП ФИО1

Кроме того, заявитель указывает, что инспекцией не были истребованы документы, подтверждающие расчеты между ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» в рамках договоров аренды помещения.

В рамках договора на поставку услуг провайдером ООО «ДальСатКом» предоставлен один IP-адрес для доступа в сеть Интернет, вне зависимости от того, сколько арендаторов находится в здании, таким образом, у арендаторов, расположенных по адресу <...>, всегда будет единый IР-адрес.

Также утверждает, что ФИО1 являясь индивидуальным предпринимателем и единоличным исполнительным органом ООО «Пальмира» имела законное право на подписание всех видов отчетности.

Выдача доверенности на представление интересов ИП ФИО1 своему брату ФИО11 не является доказательством деятельности предпринимателя и Общества как единого экономического субъекта, поскольку, по мнению Заявителя, выдача доверенности обусловлена кровным родством и доверительными отношениями между родственниками.

Предприниматель считает, что осуществление индивидуальным предпринимателем оплаты за поставляемый в адрес ООО «Пальмира» товар не является доказательством ведения деятельности предпринимателя и Общества в качестве единого экономического субъекта, поскольку такие платежи производились ИП ФИО1 на основании договоров целевого займа.

Довод Инспекции о реализации алкогольной продукции, принадлежащий ООО «Пальмира» через контрольно - кассовую технику (далее - ККТ) с регистрационным номером 0001787251025195 зарегистрированную на ИП ФИО1, не соответствуюет фактическим обстоятельствам, в ходе сверки сведений установлены расхождения сведений отраженных в оператором фискальных данных (ОФД) Эвотор и сведений указанных Инспекцией в решении.

Оценив доводы предпринимателя в указанной части, суд приходит к следующему.

Согласно выписке из Единого государственного реестра надвижимости о переходе прав на объект недвижимости, ФИО1 с 26.01.2016 является собственником объекта недвижимости - помещение с кадастровым номером 65:22:0000019:1899, расположенного по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации» вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей)) (статья 346.27 НК РФ в ред., действующей в проверяемый период).

Положениями статьи 24 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" определено, что технический план представляет собой документ, в котором указаны сведения о здании, сооружении, помещении, машино-месте, объекте незавершенного строительства или едином недвижимом комплексе, необходимые для государственного кадастрового учета такого объекта недвижимости, а также сведения о части или частях здания, сооружения, помещения, единого недвижимого комплекса либо новые необходимые для внесения в Единый государственный реестр недвижимости сведения об объектах недвижимости, которым присвоены кадастровые номера.

На основании статей 37, 29.2 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ "О кадастровой деятельности" технический план является результатом кадастровых работ кадастрового инженера, который несет ответственность за недостоверность сведений подготовленного технического плана.

На основании сведений, полученным от Министерства торговли и продовольствия Сахалинской области (исх. от 12.04.2019 № 3.37-1214/19), установлено, что согласно техническому паспорту от 18.09.2006, выданному Александровск-Сахалинским отделением Сахалинского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» нежилое здание по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, представляет собой одноэтажное сооружение, состоящее из торговых помещений, коридоров, а также вспомогательных помещений (подсобные, складские помещения, туалет, кабинет, моечная). Общая площадь торговых помещений составляет-207 8 кв. м (в т.ч. 168.4 кв.м, 12.3 кв.м, 27.1 кв.м).

Согласно техническому плану от 01.03.2016, подготовленному кадастровым инженером ФИО21, образована дополнительная торговая площадь 41,7 кв. м., таким образом, согласно правоустанавливающим документам, торговая площадь магазина «Первый» по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, составляет 252 кв. м., в том числе торговые площади 209.7 кв. м. (168.4 кв. м, 12.3 кв. м, 27.1 кв. м, а также коридоры площадью 0,9 кв. м, 1.0 кв. м объединены в один торговый зал) и 41 кв. метр (т.д. 5, л.д. 105-118).

В соответствии с договорами аренды собственник ФИО1 предает в аренду ООО «Пальмира» недвижимое имущество общей площадью 392,6 кв. м. расположенное по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, магазин «Первый».

Согласно договору аренды от 10.05.2018 (т. 5, л.д. 110-111) ФИО1 (Арендодатель) предоставляет во временное владение и пользование ООО «Пальмира» (Арендатор) недвижимое имущество общей площадью 392,6 кв.м., находящееся по адресу Сахалинская область, р-н Ногликский, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, магазин «Первый» под розничную торговлю продовольственными и промышленными товарами, включая торговлю алкогольной продукцией.

Срок действия договора аренды установлен на 10 лет с момента регистрации.

В договоре имеется отметка Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Сахалинской области о государственной регистрации договора аренды 07.06.2018 за № 65-22:0000019:1899-65/004/2018-3.

Договором субаренды от 30.04.2015 (т. 5, л.д. 108-109) определено, что ФИО1 (Арендодатель) предоставляет во временное владение и пользование ООО «Пальмира» (Субарендатор) недвижимое имущество общей площадью 392,6 кв.м., находящееся по адресу Сахалинская область, р-н Ногликский, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, магазин «Первый» для использования под торговлю продуктами питания, в том числе алкогольной продукции.

Срок действия договора субаренды установлен с 02.05.2015 по 02.05.2018 года.

В договоре имеется отметка Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Сахалинской области о государственной регистрации договора 24.06.2015 за№ 65-65/004-65/001/082/2015-531/1.

Согласно договорам субаренды, заключенным ООО «Пальмира» с ИП ФИО1 торговая площадь распределена между взаимозависимыми лицами следующим образом: ИП ФИО1 -148 кв. м, для использования под торговлю продуктами, и ООО «Пальмира» -104 кв. м. в т.ч. 42 кв. м - торговый зал для реализации алкогольной продукции, 62 кв. м - частью торговом зале (общей площадью 210 кв. м) для реализации промышленных товаров.

В дальнейшем ООО «Пальмира» предоставляет ИП ФИО1 недвижимое имущество, расположенное по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики. ул. Советская. 4. магазин «Первый» общей площадью 258.8 кв. метров.

Указанные документы свидетельствуют о том, что в 2016-2018 годах торговое помещение магазина «Первый» площадью 209,7 кв. м. представляло собой единый торговый зал, не разделенный перегородками, не имеющий отдельных выгороженных или выделенных площадей.

Надлежащие доказательства обратного заявителем не представлены.

В нарушение требований статей 65, 66 АПК РФ заявителем не представлено доказательств, подтверждающих доводы о проведении в конце 2012 - начале 2013 года реконструкции и перепланировки помещений с последующей технической инвентаризацией в 2019 году.

Деление торгового зала магазина «Первый» между арендаторами и владельцем здания (кем является одно и то же лицо ФИО1), не подтверждается документально, не подкреплено конструктивными изменениями в самом торговом зале (отсутствуют капитальные перегородки, отсутствуют отдельные входы - выходы в зону торговли каждого из владельцев товара).

Доводы предпринимателя в указанной части являются декларативными и документально необоснованными.

В силу требований статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) фотография с изображением плана эвакуации магазина «Первый», утвержденного 22.02.2013 начальником ТО НД Ногликского района ФИО22, на которую ссылается заявитель в качестве доказательства наличия перегородки, не относится к инвентаризационным и правоустанавливающим документам.

Более того, дата его утверждения (22.02.2013) ранее даты подготовки технического плана кадастрового инженера ФИО21 (01.03.2016), который изготовлен в связи с созданием помещения, расположенного по адресу: Сахалинская область, р-н Ногликский, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4 (п. 1 Общих сведений о кадастровых работах технического плана от 01.03.2016).

Не может быть принят во внимание довод заявителя о том, что указанная на плане эвакуации перегородка внесена в технический паспорт без конструктивных изменений.

Данный план эвакуации составлен на основании технического паспорта от 18.09.2006 на нежилое здание магазина «Продукты» по адресу Сахалинская область, р-н Ногликский, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, в котором перегородка расположена слева от колонны в верхней левой колонны в торговом зале площадью 168,4 м.кв.

Согласно техническому плану помещения от 01.03.2016, подготовленному на основании технического паспорта здания от 18.06.2006, перегородки в торговом зале отсутствуют, общая площадь торгового зала составляет 209,7 м.кв.

Доводы заявителя о том, что для определения площади торгового зала магазина «Первый» необходимо использовать технический план помещения, подготовленный кадастровым инженером ФИО23 от 13.11.2019, подлежат отклонению в силу следующего.

Согласно информации, представленной Управлением Росреестра по Сахалинской области Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии, ФИО1 с 26.01.2016 является собственником объекта недвижимости - помещение с кадастровым номером 65:22:0000019:1899, расположенного по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, общей площадью 392,6 кв.м, (т.5, л.д. 121-125).

На основании договора аренды от 10.05.2018, дополнительного соглашения к нему от 30.05.2018, государственная регистрация которых осуществлена за № 65- 22:0000019:1899-65/004/2018-3, указанное нежилое помещение площадью 392,6 м.кв, передано в аренду ООО «Пальмира» ИНН <***> сроком на 10 лет, что подтверждается выпиской из единого государственного реестра недвижимости от 05.08.2019 №КУВИ-001/2019-19199961 (т.5, л.д. 148-150).

Кадастровые работы в связи с образованием двух помещений в результате раздела указанного помещения с кадастровым № 65:22:0000019:1899, выполнены кадастровым инженером ФИО23 и отражены в техническом плане помещения от 29.07.2019, то есть за пределами периода, охваченного налоговой проверкой.

В тот же день (29.07.2019) ФИО1 обратилась в регистрирующий орган с заявлением о постановке на учет образованных помещений площадью 117,9 и 259,6 кв.метров.

В техническом плане помещения от 29.07.2019, представленного заявителем в подтверждение довода о наличии перегородки, расположение перегородки изменено, она расположена справа от указанной колонны.

Ходатайствуя о приобщении к материалам дела заключения кадастрового инженера ФИО23от 05.10.2019 № 05/10/19, заявитель указывает, что данный документ подтверждает факт выявления несоответствия фактической площади здания, от указанной в техническом паспорте.

Приказом Минэкономразвития России от 18.12.2015 № 953 "Об утверждении формы технического плана и требований к его подготовке, состава содержащихся в нем сведений, а также формы декларации об объекте недвижимости, требований к ее подготовке, состава содержащихся в ней сведений" (в редакции, действовавшей в спорный период), раздел "Заключение кадастрового инженера" является неотъемлемой частью технического плана и относится к текстовой части плана.

В случае если, по мнению кадастрового инженера, необходимо дополнительное обоснование результатов кадастровых работ, согласно пункту 50 Требований в разделе "Заключение кадастрового инженера" приводится соответствующая информация (п. 20 приказа Минэкономразвития России от 18.12.2015 № 953).

Составление кадастровым инженером отдельного заключения вне технического плана нормами права не предусмотрено.

Из представленного в материалы дела заключения ИП ФИО23 от 05.10.2019 № 05/10/19 (т.д.19, л.д. 126), следует, что «при проведении кадастровых работ по уточнению площади здания было выявлено несоответствие фактических площадей от указанных в техническом паспорте».

Согласно заключению ФИО23 от 05.10.2019 №05/10/19-1, завышение площади здания в техническом паспорте (от 18.09.2006) произошло вследствие ошибки в промерах при определении площади помещения 6 (подсобное помещение), которое включает в себя площади помещения 7 (складское помещение). В связи с чем, данные работы по уточнению площади, не относятся к площади торгового зала магазина.

При этом в заключении отсутствует информация о том, когда и кем эти кадастровые работы выполнялись, не указан ни адрес места расположения здания, его кадастровый номер, в связи с чем представленное заключение не позволяет сделать вывод о том, что оно дано именно в отношении объекта недвижимости по адресу Сахалинская область, пгг.Ноглики, ул.Советская, д.4.

Как справедливо отмечает Управление, в технических планах от 13.11.2019 № 1, 2, подготовленных в связи образованием помещений в результате раздела помещения № 65:22:0000019:1899 по адресу Сахалинская область, пгг.Ноглики, ул.Советская, д.4, раздел «Заключение кадастрового инженера» отсутствует (т.д.5, л.д. 123-125).

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО23 сообщила, что технический план помещения от 01.03.2016 № 65:22:0000019:1899 составлялся кадастровым инженером ФИО21 (руководителем и учредителем ООО «ЭРД»), она к его подготовке отношения не имела и может дать пояснения только в отношении кадастровых работ, которые выполнялись ею в 2019 году по заказу ИП ФИО1, подтвердив выполнение кадастровых работ в отношении образованных помещений магазина «Первый» и наличие между ними перегородки в 2019 году.

Следует отметить, что на момент составления технического плана от 01.03.2016, ФИО23 не являлась кадастровым инженером и не состояла в реестре саморегулируемых организаций кадастровых инженеров.

Согласно сведениям Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (https://rosreestr.gov.ru) дата внесения первой записи о кадастровом инженере ФИО23 - 19.05.2016 года.

Таким образом, показания ФИО23 о том, что в 2014 году ею было установлено несоответствие площади здания от указанной в техническом паспорте, не могут выступать в качестве доказательства по делу, поскольку в силу требований статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В техническом плане помещения № 65:22:0000019:1899 от 29.07.2019 (т.5, л.д. 123-125) в разделе «Заключение кадастрового инженера» отсутствует информация о выявлении какого-либо несоответствия фактических площадей от указанных в техническом паспорте.

В ходе допроса, при визуальном сравнении графических частей технического паспорта от 18.09.2006 (т.5, л.д. 115-118), кадастрового паспорта от 17.11.2014 (т.5, л.д. 155) и технического паспорта от 13.11.2019 (т.5, л.д. 208-209, т.6, л.д. 2-3), свидетель ФИО23 сообщила, что расположение перегородки в торговом зале магазина «Первый» относительно несущих колонн отличается.

В техническом плане помещения от 29.07.2019, представленного заявителем в подтверждение довода о наличии перегородки, расположение перегородки изменено, она расположена справа от указанной колонны.

Изложенное опровергает доводы заявителя, согласно которым, реконструкция и возведение спорных перегородок было осуществлено после освобождения помещений другими арендаторами в 2009 году и проведенной в конце 2012 - начале 2013 реконструкции и перепланировке помещения с последующей технической инвентаризацией в 2019 году

Кроме того, Заключение от 05.10.2019 № 05/10/19-1 и технические планы 13.11.2019 № 1, 2 не являются документами, имеющими отношение к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, поскольку, как указано выше, подготовлены ИП ФИО23 за пределами проверяемого периода (2016-2018 годы).

Учитывая, что расчет ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности при осуществлении розничной торговли через магазин следует осуществлять исходя из размера площади торгового зала, указанной в инвентаризационных и правоустанавливающих документах, налоговым органом, в целях определении площади торгового зала магазина «Первый», были использованы представленные Министерством торговли и продовольствия Сахалинской области (исх. от 12.04.2019 № 3.37-1214/19) технический паспорт от 18.09.2006, технический план от 01.03.2016, а также зарегистрированные в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Сахалинской области договор субаренды от 30.04.2015 (с приложением акта приема-передачи) и договор аренды от 10.05.2018 (с приложением акта приема-передачи), которые содержали необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке объекта торговли в проверяемом периоде, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

Таким образом, выводы налогового органа о превышении площади торгового зала ИП ФИО1 не опровергнуты, надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что в проверяемом периоде (2016 - 2018) площадь торгового зала магазина «Первый» по адресу Сахалинская область, р-н Ногликский, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, составляла менее 150 м.кв., в материалы дела не представлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 17.06.2019 № 307-ЭС19-8906 по делу № А05-4091/2018, самостоятельное (самовольное) установление в торговом комплексе перегородок, ширм, ограждений и определение зон торговли, складских помещений не изменяет существа объекта налогообложения. Указание в договоре аренды на наличие торгового зала также не изменяет осуществляемой заявителем деятельности и не свидетельствует о возможности квалифицировать данное помещение как стационарный объект, имеющий торговый зал.

После проведения перепланировки (реконструкции, ремонта) помещения замеры площадей должны производиться квалифицированным специалистом, имеющим соответствующий разрешительный документ, с использованием калибрированных средств измерения. При этом соответствующие изменения вносятся в инвентаризационный документ, к числу которых относится технический паспорт.

Изложенные обстоятельства, с учетом показаний свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО8, ФИО19, свидетельствуют о том, что в 2016-2018 какие-либо конструктивные изменения в планировку торгового помещения по адресу Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, не вносились, Управлением Росреестра по Сахалинской области не регистрировались.

Немаловажным является и то обстоятельство, что ООО «Пальмира», при обращении в Министерство торговли и продовольствия Сахалинской области с заявлением от 20.06.2018 о выдаче лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, в приложение к заявлению представлялся именно технический план помещения от 01.03.2016, выполненный кадастровым инженером ФИО21, а также договор аренды магазина «Первый» от 10.05.2018, следовательно, указанные документы являются теми инвентаризационными и правоустанавливающими документами, которые содержат достоверную информацию о назначении, функциональных особенностях и планировке помещения в 2016-2018г., необходимую для определения площади торгового зала в целях правильного

Следовательно, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что торговое помещение площадью 210 кв. м., используемое ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» для розничной торговли продовольственными и промышленные товарами, представляет собой единый торговый зал, не разделенный перегородками, не имеющий отдельных, выделенных площадей.

Суд соглашается с выводом налоговых органов о том, что договоры аренды, субаренды, заключенные между ИП ФИО1 и ООО «Пальмира», носят формальный характер, что позволило ИП ФИО1 применять специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

В ходе осмотра торговых, складских и административных площадей магазина «Первый», проведенного в рамках выездной налоговой проверки, установлено, что магазин «Первый» имеет один вход, состоит из двух торговых залов, площадь 209,7 кв. м. и 41,7 кв. м., расположенных на одной общей территории. Из торгового зала, площадью 209.7 кв. м., имеется проход в торговый зал площадью 41,7 кв. м., где реализуется алкогольная продукция, пиво, пиво на розлив и сопутствующие товары (рыбная продукция, орехи и т.д.) к алкогольной продукции (сопутствующие товары принадлежат ООО «Пальмира» и ИП ФИО1).

ООО «Пальмира» и ИП ФИО1 имеют общие подсобные помещения. Магазин имеет единый рассчетно-кассовый узел.

Покупатели имеют возможность беспрепятственно передвигаться по торговому залу, где располагаются продовольственные и промышленные товары, алкогольная продукция (Протокол осмотра территорий, помещений, документов от 24.01.2020 № 1-т.д.3, л.д. 134).

При этом, осмотр проведен в присутствии администратора ООО «Пальмира» ФИО11 (родной брат ФИО1), а также в присутствии понятых ФИО12 и ФИО13, о чем имеется запись в Протоколе от 24.01.2020 № 1 осмотра территорий, помещений, документов.

На основании Постановления судьи Сахалинского областного суда от 19.05.2020 года о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРД) «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», Распоряжения заместителя начальника полиции УМВД по Сахалинской области от 20.05.2020 года № 249, сотрудниками ОЭБ и ПК УМВД России по Сахалинской области в помещении магазина «Первый» по адресу пгт. Ноглики, ул. Советская, 4 проведено оперативно-розыскное мероприятие (т.д. 14, л.д.107-129, т.д.6, л.д. 63).

Результаты ОРД в отношении ИП ФИО1 представлены в адрес Инспекции письмом УМВД России по Сахалинской области от 29.05.2020 № 5/2298 (т.д. 6, л.д.63), с приложением копии протокола обследования от 22.05.2020 и электронного USB-носителя, содержащего базы данных программы «1C Предприятие», отражающих финансово - хозяйственную деятельность ИП ФИО1 и ООО «Пальмира».

Предпринимателем проведение ОРД и его результаты в судебном порядке не оспорены, доказательства недостоверности содержащихся в нем сведений заявителем не представлено.

Согласно ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРД могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий, в том числе по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Сформированная арбитражными судами практика свидетельствует о том, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при проведении налоговой проверки (п. 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57).

В этой связи, письмо УМВД России по Сахалинской области от 29.05.2020 № 5/2298 и протокол обследования от 22.05.2020 являются надлежащими доказательствами по делу, отвечающими требованиям относимости и допустимости.

В ходе проведения сотрудниками УМВД России по Сахалинской области оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» установлены обстоятельства, аналогичные зафиксированным в протоколе осмотра Инспекции.

Кроме того, сотрудниками полиции установлено, что в операторской, рядом с рабочими местами товароведа и оператора, имеется стеллаж с папками, в которых содержатся приходные накладные как на ИП ФИО1, так и на ООО Пальмира». На рабочем столе товароведа имеются презентационные прайсы с продуктами питания (колбасы, молочные изделия, мороженое и пр.) от разных производителей, прайсы на алкогольную продукцию, накладные на ИП ФИО1 и ООО «Пальмира».

За рабочим местом оператора расположен металлический шкаф с сетевым оборудованием для соединения всех компьютеров в общую сеть магазина. На рабочем персональном компьютере оператора ФИО24 обнаружено программное обеспечение «1C» с базами данных ИП ФИО1 и ООО «Пальмира».

Обследованием также установлено, что в кабинете бухгалтерии находятся документы, относящиеся к хозяйственной деятельности и ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» (по перемещению товара ИП ФИО1, договоры займа ИП ФИО1 и ООО «Пальмира», акты сверки между ИП ФИО1 и контрагентами, документы по аттестации рабочих мест ИП ФИО1, фискальные чеки ККМ ООО «Пальмира», кадровые приказы ООО «Пальмира», договоры поставки ИП ФИО1, «Банк ИП ФИО1», «Банк ООО Пальмира»), а также две печати: ООО «Пальмира» и ИП ФИО1, оттиски которых отображены в протоколе обследования.

На рабочем столе персонального компьютера главного бухгалтера обнаружена папка «проверка налоговой», в которой содержатся электронные файлы писем, адресованных в налоговый орган от лица ИП ФИО1, электронная копия устава ООО «Пальмира», реквизиты ООО «Пальмира» и ИП ФИО1, шаблоны договоров поставки ООО «Пальмира» с поставщиками, электронная копия договора поставки между ООО «РемонТрейд» и ИП ФИО1.

При проведении обследования, документы, относящиеся как к деятельности ИП ФИО1, так и ООО «Пальмира», обнаружены в кабинете ФИО11, принимавшего участие в проведении ОРМ, в складском помещении на мансардном этаже, а также помещении, которое со слов ФИО11 является операторской ООО «Пальмира» (протокол обследования от 22.05.2020 (т.д.6, л.д.64-68, т.д. 14, л.д. 109-119).

В ходе допроса ФИО1 подтвердила выдачу скидочных карт покупателям магазина «Первый» и пояснила, что она действует на все товары, кроме подакцизных (т.д.10, л.д. 185-190).

Из показаний ФИО19, грузчика ИП ФИО1 работавшего в период с 22.06.2016, следует, что он осуществляет разгрузку всех поступивших товаров (продовольственных, промышленных товаров и алкогольной продукции) с автомобиля на склад магазина. В 2016-2018 годах хозяйственные товары располагались в одном торговом зале с продуктами, перегородка отсутствовала, ее установили в 2019 году (т.д.3, л.д. 115-118).

Покупатели ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО8 сообщили, что 2016-2018 годах никаких перегородок, разделяющих продовольственные и промышленные товары в магазине «Первый» не было, существовал единый торговый зал, в 2019 году установили перегородку, вдоль которой расположили стеллажи с товаром. Мелкие товары (жевательные резинки, шоколадные батончики, зажигалки, конфеты «Чупа-чупс», кофе З в 1 и другие продовольственные товары находились на стеллажах около касс и в 2016-2018 годах и в настоящее время (т.д. 3, л.д.107-110, 111-114, 126-129, л.д.130-133).

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей)) (статья 346.27 НК РФ в ред., действующей в проверяемый период).

Положениями статьи 24 Федерального закона от 13.07.2015 № 218-ФЗ "О государственной регистрации недвижимости" определено, что технический план представляет собой документ, в котором указаны сведения о здании, сооружении, помещении, машино-месте, объекте незавершенного строительства или едином недвижимом комплексе, необходимые для государственного кадастрового учета такого объекта недвижимости, а также сведения о части или частях здания, сооружения, помещения, единого недвижимого комплекса либо новые необходимые для внесения в Единый государственный реестр недвижимости сведения об объектах недвижимости, которым присвоены кадастровые номера.

На основании статей 37, 29.2 Федерального закона от 24.07.2007 № 221-ФЗ "О кадастровой деятельности" технический план является результатом кадастровых работ кадастрового инженера, который несет ответственность за недостоверность сведений подготовленного технического плана.

Материалами дела подтверждается, что оплата за арендованные помещения между взаимозависимыми лицами не производилась. Документы, свидетельствующие об обратном, не представлены ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства.

ИП ФИО1 самостоятельно оплачивала все расходы по содержанию здания магазина «Первый» (водоснабжение, энергоснабжение, газоснабжение, техническое обслуживание газового оборудования, вывоз ТБО и утилизация отходов), а также по техническому обслуживанию кассового узла (т.д. 12-13, т.д. 14, л.д.6-99), что не соответствует условиям заключенных договоров, а именно п.2.4.4, в соответствии с которым арендатор обязуется в течение 1 дня с момента подписания договора самостоятельно и от своего имени заключать договоры со специализированными организациями.

Согласно фискальным данным, представленным ООО «Эвотор ОФД», установлены случаи реализации алкогольной продукции (водки, вина), а также промышленных товаров, продажа которых должна осуществлять только ООО «Пальмира», через контрольно-кассовую технику с регистрационными номерами 0001787251025195, 0001711539048091, 0001726587001606, 0001816978047833 зарегистрированную на ИП ФИО1

Анализ первичных документов, счетов-фактур, представленных, поставщиками товаров показал, что ИП ФИО1 частично осуществляла закуп (производила оплату) промышленных товаров, а также пива, пластиковых бутылок (ПЭТ), устройства для разлива пива, баллонов из-под углекислоты реализуемых ООО «Пальмира» в магазине «Первый». Реализуют вышеуказанные товары частично ИП ФИО1 и ООО «Пальмира».

Довод в части отсутствия доказательств о факте реализации алкогольной продукции через ККТ регистрационный № 0001787251025195 суд признает несостоятельным.

Согласно сведениям, предоставленным ООО «Эвотор ОФД» в Инспекцию (вх. от№ 03146), Инспекцией установлено, что 17.08.2018 по ККТ с регистрационным номером 0001787251025195, зарегистрированной на ИП ФИО1 была осуществлена реализация алкогольной продукции (водка, вино), продажа которой должна осуществляться только ООО «Пальмира», что подтверждается фискальными данными, представленными ООО «Эвотор ОФД», а именно:

- регистрационный № ККТ 0001787251025195; чек № 31, дата 17.08.2018; товар - Вино Тамани Мерло сух/крас 0,7 л; стоимость - 284 руб.;

- регистрационный № ККТ 0001787251025195; чек № 120, дата 17.08.2018; товар - Водка Граф Ледофф 0,5л; стоимость - 384 руб.;

- регистрационный № ККТ 0001787251025195; чек№ 137, дата 17.08.2018; товар - Водка Озерная Люкс 0,25 л; стоимость - 153 руб.;

- регистрационный № ККТ 0001787251025195; чек № 30, дата 17.08.2018; товар - Водка Уссурийский родник люкс 0,5 л; стоимость — 311 руб.; количество 2 шт.

ФИО1, а также представитель налогоплательщика ФИО4 ознакомлены с материалами, предоставленными ООО «Эвотор ОФД», путем снятия копий с применением технических средств, что подтверждается Протоколом ознакомления с материалами налоговой проверки от 11.03.2021 № 2 (пункт 46).

Кроме того, информация о реализации алкогольной продукции, отраженная в кассовых чеках ИП ФИО1 имеется в программе «1 С - ДАЛИОН: Управление магазином. ПРО 1.2.51.07».

В обоснование довода о том, что предприниматель и ООО «Пальмира» осуществляли деятельность как самостоятельные хозяйствующие субъекты, заявителем представлены документы о проведении Управлением Роспотребнадзора по Сахалинской области и Министерством торговли и продовольствия Сахалинской области в 2019-2020г. мероприятий по проверке соблюдения санитарно- эпидемиологических и лицензионных требований ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» в магазине «Первый» пгт.Ноглики, ул.Советская, 4.

Между тем, принятые Управлением Роспотребнадзора по Сахалинской области и Министерством торговли и продовольствия Сахалинской области ненормативные акты в отношении ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» в 2019-2020 годах не имеют отношения к рассматриваемому судом делу об оспаривании решения налогового органа, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, и не отвечают требованиям, установленным статьей 67, 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств, поскольку не относятся к рассматриваемому периоду.

Кроме того, осуществление указанными контролирующими органами проверочных мероприятий имеет иной предмет проверки, а именно контроль и надзор в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей и потребительского рынка; соблюдение обязательных, в том числе лицензионных, требований в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Определение размера торговой площади, занимаемой проверяемым лицом, а также фактическая реализация товаров на данной площади, не входит в компетенцию указанных органов государственной власти.

Довод заявителя об отсутствии выявленных нарушений со стороны ИП ФИО1 в виде реализации на одной площади товаров бытовой химии с продуктами питания, не свидетельствует о соблюдении заявителем норм налогового законодательства.

Предметом выездной налоговой проверки в отношении ИП ФИО1 являлись все налоги, сборы и страховые взносы за период с 01.01.2016 по 31.12.2018 года (п.1.3 решения от 04.06.2021 №1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения).

Также подлежит отклонению довод заявителя о разделении реализуемых в магазине «Первый» товаров между ИП ФИО1, реализующей продукты питания и товары для животных, и ООО «Пальмира», осуществляющей торговлю алкогольными напитками и бытовой химией.

В ходе осмотра торговых, складских и административных помещений магазина «Первый» (протокол осмотра № 1 от 24.01.2020) Инспекцией установлено, что в торговом зале площадью 42 кв.м, где ООО «Пальмира» реализуется алкогольная продукция, пиво, пиво на розлив, осуществляется торговля сопутствующих продуктов питания, а именно рыбной продукции (горбуша соломка, щупальца кальмара, кальмар тушка, камбала, стружка кальмара, кальмар со вкусом краба, кальмар стрелки, минтай спинка, кальмар полоски, треска сушеная, осьминог, тунец сушеный), арахис соленый жареный, фисташки (приложение №2, пункт 8 Акта налоговой проверки от 17.02.2021 №1).

Допрошенные в ходе проверки свидетели показали, что у покупателей имелся свободный доступ как к продуктам питания, так и промышленным товарам, а также возможность расплачиваться на единых кассах за любой товар ассортимента магазина.

Таким образом, представленные заявителем документы о проверке соблюдения ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» в 2019, 2020 годах требований законодательства в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, а также особых требований и правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, не могут выступать в качестве доказательств по настоящему делу и не опровергают установленные выездной налоговой проверкой обстоятельства, свидетельствующие о нарушении ИП ФИО1 положений пункта 1 статьи 54 НК РФ.

Показания свидетеля ФИО21, допрошенного в судебном заседании 08.09.2023, изготовившего план 2016 года не подтверждают разделение площади торгового зала магазина в проверяемом периоде. Согласно подготовленному им техническому плану от 01.03.2016, который является результатом кадастровых работ, площадь торгового зала по сравнению с кадастровым паспортом от 17.11.2014 №65/201/14-105132, изменилась, торговые помещения площадью 168,4 кв.м., 27,1 кв.м., 12,3 кв.м, 0,9 кв.м., 1,0 кв.м. - были объединены в единый торговый зал, общая площадь которого составила 209,7 кв.м. (168,4 + 27,1 + 12,3 + 0,9 + 1,0).

В соответствии с требованиями ст.346.27 НК РФ площадь торгового зала устанавливается на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов и не может определяться свидетельскими показаниями.

Помимо несогласия в части определения размера площади торгового зала, предприниматель приводит доводы о нарушениях, допущенных должностными лицами инспекции в ходе проведения осмотра магазина, в связи с чем, протокол осмотра территорий, помещений, предметов от 24.01.2020 № 1 (далее - Протокол осмотра) является недопустимым доказательством, подлежащим исключению из доказательственной базы, не могут быть приняты во внимание, исходя из следующего.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе в порядке, предусмотренном статьей 92 Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества.

В соответствии с пунктом 3 статьи 92 Кодекса осмотр производится в присутствии понятых.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, территории, помещения, документы и предметы которого подлежат осмотру должностным лицом налогового органа, или его представитель, а также специалисты.

При этом суд обращает внимание, что положения Кодекса не содержат норм, предусматривающих обязанность налогового органа по предварительному извещению налогоплательщика, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка, о проведении осмотра территорий, помещений, документов и предметов.

Согласно пункту 5 статьи 92 Кодекса о производстве осмотра составляется протокол.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки. 24.01.2020 Инспекцией в рамках выездной налоговой проверки на основании статьи 92 Кодекса проведен осмотр магазина «Первый», расположенного по адресу: Сахалинская область, птг. Ноглики, ул. Советская. 4, что подтверждается Протоколом осмотра № 1.

Из Протокола осмотра следует, что осмотр магазина «Первый» проведен в присутствии понятных ФИО13 и ФИО12, а также администратора ООО «Пальмира» ФИО6 A.LII.

Протокол осмотра подписан понятыми ФИО13 и ФИО12 без замечаний. ФИО11 Протокол осмотра не подписан, замечания к Протоколу осмотра от ФИО11 не поступали.

При этом отсутствие ИП ФИО1 или ее представителя при осмотре Инспекцией магазина «Первый» не нарушает прав Заявителя, предусмотренных положениями Кодекса.

Как указано выше и следует из материалов дела, 25.02.2020 ИП ФИО1 ознакомлена Инспекцией с Протоколом осмотра, что подтверждается ее подписью на странице 5 экземпляра данного протокола и не оспаривается Заявителем.

Относительно довода о том, что понятые ФИО13 и ФИО12 не принимали участие в указанном осмотре и присутствовали только в целях подписания Протокола осмотра, суд считает, что объяснения понятых ФИО13 от 26.03.2021 и ФИО25 от 03.09.2021, полученные адвокатами Сахалинской адвокатской палаты, и оформленные ими в виде протоколов опроса, не являются свидетельскими показаниями, полученными в порядке, определенном нормами Кодекса, и, соответственно, не могут быть учтены в качестве надлежащих доказательств по спору. Нормами Кодекса, Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - Уголовный кодекс), Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предусмотрено наделение адвоката правом предупреждать свидетеля об ответственности, предусмотренной статьей 128 Кодекса, статьями 306, 307 Уголовного кодекса, за дачу заведомо ложных показаний.

В этой связи, учитывая, что Протокол осмотра подписан понятыми без замечаний, указанный довод Заявителя является несостоятельным.

При таких обстоятельствах, действия должностных лиц инспекции по проведению осмотра магазина «Первый» и Протокол осмотра соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Пунктом 3 статьи 54.1 НК РФ предусмотрено, что в целях пунктов 1 и 2 указанной статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Таким образом положения статьи 54.1 НК РФ "Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов" не допускают уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

При отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 указанной выше статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий: 1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; 2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Учитывая изложенное выше, при доказанности совершения действий, направленных на неуплату налогов или их уменьшение, в частности путем применения схемы "дробления бизнеса", доначисление налогоплательщику налогов будет правомерным. Поэтому при рассмотрении подобной категории споров подлежит установлению совокупность обстоятельств, подтвержденных доказательствами, необходимая и достаточная, с достоверностью свидетельствующая о том, что фактически вся деятельность, показатели которой были учтены инспекцией при определении размера налоговой обязанности налогоплательщика, осуществлялась самим налогоплательщиком, а участие в ней иных лиц было лишь номинальным.

Верховный Суд Российской Федерации сформировал подход при рассмотрении споров, касающихся "дробления бизнеса". В качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства:

- "дробление" одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности или упрощенную систему налогообложения вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций), и основным участником, осуществляющим реальную деятельность;

- применение схемы "дробления бизнеса" оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности;

- участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;

- создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;

- несение расходов участниками схемы друг за друга;

- формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;

- отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;

- использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.;

- единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;

- единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.;

- показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;

- данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;

- распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что ИП ФИО1, в нарушение положений п.1 ст. 54 НК РФ, умышленно искажены сведения о фактах хозяйственной жизни путем формального разделения площади торгового зала магазина «Первый» между двумя взаимозависимыми лицами - ФИО1 и ООО «Пальмира» с целью неправомерного применения специального налогового режима в виде ЕНВД по виду деятельности розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м., и уклонения от уплаты налогов по общему режиму налогообложения.

Действия по формальному разделению выручки и торговой площади между ИП ФИО1 и ООО «Пальмира», являющимися взаимозависимыми лицами, были направлены на создание ИП ФИО1 условий для применения ЕНВД и УСН, и, как следствие, на получение экономии в виде неуплаты налогов при применении общей системы налогообложения.

Учитывая последовательность и целенаправленность действий ИП ФИО1 по передаче взаимозависимому лицу ООО "Пальмира" части торговой площади, превышающей предельно допустимый размер в целях применения ЕНВД, а также отражение налогоплательщиками в налоговой отчетности заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения с целью неправомерного сохранения специального налогового режима, налогоплательщик не мог не осознавать противоправный характер своих действий, желал, либо сознательно допускал наступление вредных последствий в виде умышленной неуплаты налогов, тем самым нарушил положения п. 1 ст. 54.1 НК РФ.

Таким образом, позиция заявителя при наличии совокупности установленных налоговым органом обстоятельств и схемы дробления бизнеса не имеет определяющего значения и не может ставить под сомнение выводы налогового органа в указанной части.

Оценивая доводы предпринимателя о неверном определении инспекцией действительных налоговых обязательств налогоплательщика, суд приходит к следующему.

Выражая несогласие в части расчета действительных налоговых обязательств, произведенных налоговым органом, предприниматель считает, что инспекцией в рамках выездной проверки в целях формирования отчетов за период 2016 - 2018 годы в программе 1С незаконно был привлечен специалист ООО «ПРО100» ФИО26 и использованы данные, восстановленные специалистом.

Заявитель указывает, что в материалах выездной налоговой проверки отсутствует техническое задание к договору оказания услуг специалистом.

Кроме того, заявитель обращает внимание, что в материалах выездной налоговой проверки отсутствует протокол или иной документ о предупреждении специалиста об ответственности, предусмотренной статьей 129 Кодекса, а также полагает, что специалист ООО «ПРО100» ФИО26 не обладает специальными знаниями и навыками, специалист был приглашен Инспекцией для проведения экономической экспертизы с целью определения выручки, фактически им дано экспертное заключение, отраженное в акте выполненных работ от 19.10.2020 № 1.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, в инспекцию в порядке статьи 82 НК РФ УМВД по Сахалинской области были переданы изъятые в рамках проведения оперативно-розыскной деятельности электронный USB-носитель, содержащий базы данных программы 1С, и j другие материалы (копии документов на 49 листах, т.д.6, л.д.63).

При этом базы данных программы 1C, находящиеся на электронном USB- носителе, являются копиями баз данных программы 1C, принадлежащей ИП ФИО27 и ООО «Пальмира».

Носитель информации в виде жесткого диска с программой 1C в ходе проведения обследования не изымался, о чем прямо указано в протоколе обследования. Исходная база данных 1C осталась в распоряжении налогоплательщика.

Для открытия и ознакомления с содержанием полученной копии базы данных "1-С Предприятие» в электронном виде, необходимо наличие лицензии (специального ключа), которым налоговый орган не обладает.

В соответствии с пп. 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

На основании пункта 1 статьи 95 и пункта 1 статьи 96 Налогового кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе могут быть привлечены соответственно эксперты и (или) специалисты.

Как эксперты, так и специалисты привлекаются налоговыми органами для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 20.12.2018 N 3115-О, порядок проведения экспертизы (статья 95 Кодекса), которая назначается в случае, если для возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, предусматривает дополнительные гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщика (в частности, право заявлять отвод эксперту и знакомиться с заключением эксперта).

Специалист, в отличие от эксперта, привлекается налоговым органом преимущественно для оказания технической помощи в проведении конкретных действий, которая не предполагает совершение им самостоятельных процессуальных действий при непосредственном участии в проводимых налоговым органом налоговых проверках (статья 96 Кодекса).

Данное регулирование направлено на получение при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверной и объективной информации для целей налогообложения, при этом оно не предусматривает возможности проведения экспертизы специалистом, привлеченным налоговым органом.

В этой связи, а также принимая во внимание необходимость восстановления базы данных программы 1C, находящейся на электронном USB- носителе, инспекцией в порядке статьи 96 Кодекса вынесено постановление от 08.10.2020 № 1 о привлечении специалиста ФИО26

Из представленных в материалы дела документов следует, что ФИО26 является генеральным директором ООО «Про100», имеющего лицензию на программные продукты «Далион» и оказывающему услуги по установке, обслуживанию, консультированию программных комплексов, в том числе, «1С: Предприятие-Далион: Управление магазином» (т.д.6, л.д.69), с которым заключен Договор № 1 от 08.10.2020 года (т.д.6, л.д.70).

По условиям договора, специалист в рамках принятых обязательств обязуется оказать услуги по формированию отчетов в программе «1С: Предприятие-Далион: Управление магазином», по всем магазинам, деятельность в которых осуществляет ИП ФИО1, и ООО «Пальмира» в разрезе периодов с 01.01.2016 года по 31.12.2018 годы в целях установления:

-выручки по продажам товаров оптом и в розницу с любыми видами оплаты;

-состава расходов, принимаемых к профессиональному налоговому вычету;

-формирование списка контрагентов (поставщиков товара).

Специалист ФИО26, выполнявший работы в базе данных 1C, по ходатайству заявителя был допрошен в ходе судебного разбирательства и подробно описал порядок действий по формированию универсальных отчетов по чекам. Так, специалист указал, что в представленной программе была установлена специальная галочка «Вести по чекам», это означает, что когда с кассы забираются отчеты кассовой смены, и при установленной этой галочке, собираются чеки и в этих чеках показывается полностью что было в нем, во сколько был чек открыт, во сколько закрыт, что в нем присутствовало, и так далее. В представленной базе данных первую часть отчета кассовой смены удалили, а не доудалили кассовые чеки, то есть тот, кто удалял, не понимал связей между документами, регистрами и проводками, иными словами принцип построения программы 1C. Получается, что отчет кассовой смены убрали, удалили, а чек этот остался. То есть если бы этой галочки не было установлено в программе, то восстановить чеки было бы невозможно. Соответственно, раз она стояла, то и чеки загружались.

Кроме того, специалист пояснил, что отдельно внести файлы в базу данных невозможно, как и внутри базы не могут восстанавливаться файлы, там создаются документы, проводки и так далее, он только сформировал список из оставшихся (не доудаленных) чеков.

Согласно Протоколу допроса № 1 от 28.10.2020 года (т.д.6, л.д.74) ФИО26 пояснил, что в информационной базе были удалены отчеты кассовой смены, включающие документы розничной реализации за весь период до 01.01.2019 года; выручка, восстановленная по за период с 01.01.2016 года по 31.12.2018 года является достоверной информацией.

Содержание Акта выполненных работ специалистом от 19.10.2020 года № 1 (т.д.6, л.д. 78) отражено на странице 10 акты и на страницах 10-11 оспариваемого решения.

Из акта выполненных работ следует, что специалистом выполнено восстановление сведений с 01.11.2016 по 31.12.2018 годы, а именно (документы розничной реализации «чеки») в информационной базе «Далион: Управление магазином. ПРО 1.2.51.07».

Из содержания Акта выполненных работ, усматривается, что в связи с некорректным удалением данных их программы в период с 01.01.2016 по 31.12.2018 годы, а именно отчетов кассовой смены (ОКС), которые связаны с документами «чеки», специалисту удалось восстановить чеки по продажам за период с 01.11.2016 по 31.12.2018 годы; сформировать универсальные отчеты по чекам (выручка, полученная ИП ФИО6 от розничных продаж в магазине «Первый») в разрезе с периодов с 01.11.2016 по 31.12.2018 (помесячно) и универсальные отчеты по чекам (выручка, полученная ООО «Пальмира» от ИП ФИО6 за аналогичный период.

Также специалист указал, что программа установлена как для ведения деятельности ИП ФИО6, так и для ведения деятельности ООО «Пальмира», то есть установлена на одном сервере.

По остаткам не полностью удаленных данных из программы, специалист установил, что в информационную базу вносились документы: продажи товаров, как по наличному, так и безналичному расчету (картами), поступления от поставщиков и т.д.

Для более точной (детальной) информации о датах и способах удаления данных из программы необходимо иметь в наличии системный блок с жестким диском.

Допрошенный в ходе судебного заседания 08.08.2023 специалист ФИО26 пояснил, что при выполнении работ по формированию отчетов по чекам, им был использован ключ доступа (лицензия) компании Далион, партнером которой является ООО «Про100». Без наличия данного ключа доступа (лицензии) работа с представленной базой данных была бы невозможна.

С результатом выполненных специалистом работ (универсальными отчетами по чекам, списком контрагентов) предприниматель была ознакомлена путем визуального осмотра и фотографирования, о чем имеется отметка в протоколах ознакомления с материалами налоговой проверки от 10.03.2021 №1 (т.д. 5, л. д.91-96), от 11.03.2021 № 2 (т.д.5, л.д. 97-100).

В ходе судебного разбирательства, предпринимателем неоднократно заявлялось ходатайство об истребовании у Управления USB-носителя, содержащего копию базы данных программы «1C Предприятие», и приобщении его к материалам дела.

Суд, отказывая заявителю в удовлетворении ходатайства (определение от 29.06.2023) указал, что база данных на электронном носителе является копией базы данных, принадлежащих предпринимателю. Кроме того, ИП ФИО6 и ее представители ознакомлены помимо визуального осмотра, с документами и информацией с электронных носителей путем фотографирования, а также документами, подтверждающими передачу правоохранительными органами базы данных.

Принимая во внимание, что для открытия и ознакомления с копией базы данных «1-С Предприятие» в электронном виде необходим ключ доступа (лицензия), исследование в рамках судебного заседания флэш накопителя без соответствующего ключа доступа (лицензии) не представляется возможным.

Вместе с тем, имея в своем распоряжении базу данных 1C Предприятие магазина «Первый», возражений относительно сформированных специалистом отчетов по чекам, иных отчетов по чекам, отчетов кассовой смены, ИП ФИО1 представлено не было.

Заявитель полагает, что доход, определенный Инспекцией на основании данных программы 1C, банковской выписки и фискальных данных, не соответствует сумме реально полученного дохода.

По мнению Заявителя, инспекцией не в полном объеме определены расходы, которые должны быть учтены при определении налоговых обязательств ИП ФИО1

Заявитель обращает внимание, что поскольку являлся плательщиком ЕНВД, у него отсутствовала обязанность по ведению бухгалтерского учета.

В этой связи, заявитель считает недопустимым применение инспекцией расчетного метода на основании имеющейся у налогового органа информации o налогоплательщике.

По мнению заявителя, расчет налоговых обязательств должен быть определен Инспекцией расчетным методом на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, осуществляющих розничную торговлю в Сахалинской области.

Рассмотрев доводы предпринимателя, суд приходит к следующему.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса установлено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территории, используемых налогоплательщиком связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов обуславливается действиями (бездействием) налогоплательщика, в связи с чем, расчетный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении не рассматривается как ущемление прав налогоплательщика.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 № 301-0 отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

При этом право на применение налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, может возникнуть как по одному, так и по нескольким основаниям.

Признание налоговой выгоды необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Кодекса, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного нагота и сбора (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.07.2017 № 1440-0. от 26.03.2020 № 544-0).

В рассматриваемой ситуации инспекцией по результатам выездной налоговой проверки установлены факты занижения ИП ФИО1 налоговых обязательств путем неправомерного применения специального режима налогообложения в виде ЕНВД.

Кроме того, в связи с превышением в 4 квартале 2017 года предельного размера дохода установленного статьей 346.13 Кодекса и утратой права на применение УСН, предпринимателю доначислены налог на добавленную стоимость (НДС) и налог на доходы физических лиц (НДФЛ), в редакции решения Управления № 194, которым, произведен перерасчет налоговых обязательств ИП ФИО1 путем отмены Решения Инспекции в части доначисления налога по УСН и НДФЛ, а также соответствующих сумм пени и штрафа.

В соответствии со статьей 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Инспекцией, в ходе выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 93 НК РФ в адрес проверяемого лица были выставлены требования о представлений документов (информации): от 27.01.2020 № 24, от 25.02.2020 № 117, от 05.03.2020 № 156, от 13.07.2020 № 344, согласно которым, заявителю необходимо представить документы, подтверждающие доходы, полученные налогоплательщиком от реализации товаров (работ, услуг) в магазине «Первый».

Также, в порядке статьи 93.1 НК РФ требование о предоставлении документов (информации) от 26.02.2020 № 135 направлено ООО «Пальмира», которым истребованы документы по выручке, полученной с применением ККТ в части реализации товаров за период с 01.01.2016 по 31.12.2018 годы.

В связи с непредставлением ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» документов, необходимых для определения доходов проверяемого налогоплательщика, сумма выручки от розничной реализации товаров в магазине «Первый» за 2016 - 2018 определена на основании документов и информации, имеющихся в распоряжении налогового органа, а именно:

-отчетов, сформированных специалистом ФИО26 в программе «1C: Предприятие «Далион» на основании данных программы 1С, принадлежащей предпринимателю;

-информационной базы фискальных данных ООО «Эвотор ОФД»,

-выписок банков,

-данных книги учета доходов и расходов,

а также документов представленных контрагентами налогоплательщика (перечень документов отражен в п.2.1.2. Акта проверки).

Учитывая, что ИП ФИО1 на основании закона № 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" не может осуществлять продажу алкогольной продукции, инспекцией, при определении налоговой базы обоснованно исключены затраты и выручка ООО «Пальмира», полученные от реализации алкогольной продукции.

Расчет общей суммы выручки в размере 397 451201 руб., полученной от реализации товаров в магазине «Первый» ИП ФИО1 и ООО «Пальмира», отражен в таблице на странице 12-13 акта проверки (Приложение № 7 к Акту, т.д.4, л.д. 42).

При этом выручка, полученная ИП ФИО1 в отношении магазина "Первый" по данным программы «1C: Предприятие «Далион», представленная специалистом, учтена в расчете лишь за период ноябрь, декабрь 2016, 2017, январь, февраль 2018 в размере 154 359 345,13 руб. (графа 4 приложения 7 к Акту).

Выручка, полученная ООО «Пальмира» (за исключением крепкой алкогольной продукции) по данным программы «1C: Предприятие «Далион», представленная специалистом, учтена в расчете за период ноябрь, декабрь 2016, январь - май 2017 в сумме 16 761 677,69 руб. (графа 6 приложения 7 к акту).

За период с 01.01.2016 по 31.10.2016 сумма выручки ИП ФИО1 от розничной реализации товаров в магазине «Первый» по POS- терминалу мерчант счета № 500000002527 определена на основании выписки банка по расчетному счету № <***> в ПАО «Сбербанк России» в размере 49 911599,01 руб. (графа 3 приложения 7 к акту).

За период с 27.03.2018 по 31.12.2018 (с даты регистрации ККТ) сумма выручки ИП ФИО1 за реализацию продовольственных товаров по онлайн-кассам с регистрационными номерами 0001711539048091, 0001787251025195, 0001816978047833, 0001726587001606 в размере 104 227 803,79 руб. определена на основании фискальных данных представленных ООО «Эвотор ОФД» (графа 5 приложения 7 к акту).

В отношении ООО «Пальмира» сумма выручки за период с 05.06.2017 по 31.12.2018 за реализацию промышленных товаров, табачных изделий, некрепких алкогольных напитков по онлайн-кассам с регистрационными номерами 0000469039054049, 0000636339042592, 0000744319045497 определена на основании фискальных данных, представленных ООО «Эвотор ОФД» и составила 68 394 388, 41 рублей (графа 7 приложения 7 к Акту).

Поскольку в распоряжении налогового органа имелась информация, необходимая для определения суммы выручки ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» в виде сформированных специалистом отчетов по чекам из программы «1C: Предприятие «Далион», фискальные данные, представленные ООО «Эвотор ОФД», первичные документы, представленные контрагентами налогоплательщика в соответствии со ст.93.1 НК РФ, данные книги учета доходов и расходов, выписки банка о движении денежных средств по счетам), суд соглашается с доводом Инспекции об отсутствии оснований для применения расчетного метода в соответствии с пп.7 п. 1 ст.31 НК РФ для определения размера дохода по данным об иных аналогичных налогоплательщиках.

Учитывая, что ИП ФИО1 наряду с ЕНВД в проверяемом периоде применяла упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектом налогообложения «Доходы», доход, полученный от осуществления предпринимательской деятельности ИП ФИО1 в 2016 году и в 1,2,3 кварталах 2017 года, признан Инспекцией как доход, подлежащий налогообложению по УСН.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией определен момент, с которого общая сумма дохода, полученного ИП ФИО1 в 2017 году, превышает сумму ограничения, установленного п. 4 ст. 346.13 НК РФ и налогоплательщиком утрачено право на применение УСН - 4 квартал 2017 года (Приложение № 7 к Акту проверки).

В связи с чем, начиная с 01.10.2017 года, предпринимателю вменена обязанность по применению общей системы налогообложения, и, как следствие, уплате НДС И НДФЛ.

Вместе с тем, у инспекции отсутствовала возможность определить сумму произведенных налогоплательщиком расходов, связанных с извлечением этих доходов, за проверяемый период.

При отсутствии надлежащего учета налогоплательщиком расходов от предпринимательской деятельности, налоговым органом в соответствии с пп.7 п. 1 ст. 31 НК РФ применен расчетный метод для определения расходов ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» в проверяемом периоде.

Расчет расходов произведен исходя из отношения суммы дохода по общей системе налогообложения ко всем доходам, полученным ИП ФИО1 от предпринимательской деятельности за период с 01.10.2017 по 31.12.2018, и составил 146 896 383 руб. (стр. 23 Акта проверки – т.д.3, л.д. 75; Приложение № 16, 17 к Акту проверки - т.д.4, л.д.51-64), из которых:

- материальные и прочие расходы (по банку и наличному расчету) в размере 140 962 633 руб., в том числе:

23 404 980,02 руб. за период с 01.10.2017 по 31.12.2017 (16 665 036,94 + 224 284,52 + 6 515 658,56);

117 557 652, 94 руб. за 2018 год (90 402 741,14 + 977 722,67 + 26 177 189,13);

- расходы на оплату труда в сумме 5 933 750 руб., в том числе:

849 452 руб. за период с 01.10.2017 по 31.12.2017 (683 156,67 + 166 295,49);

5 084 298 руб. за 2018 год (4 290 206,51 + 794 091,66).

Подробная детализация учтенных расходов приведена в приложении к письменным пояснениям налогового органа № 14 (т.д.21, л.д.31), а также на странице 21-24 Акта проверки, странице 21-25 решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.06.2021 № 1.

По мнению заявителя, расхождение в сумме выручки ИП ФИО1 за период с марта по декабрь 2018 года по данным оператора фискальных данных ООО «Эвотор ОФД» и данными, представленными специалистом ФИО26, свидетельствует о недостоверности представленных специалистом сведений, поскольку по мере регистрации онлайн касс (21.03.2018, 27.03.2018, 24.04.2018, 07.05.2018) вся реализация товара осуществлялась сначала через одну кассу, затем через две, три и четыре кассы.

Кроме того, предприниматель считает, что в связи с тем, что налоговым органом и специалистом были допущены нарушения при привлечении специалиста и формировании выручки, следует исключить сумму выручки, сформированной специалистом из расчета налогов, а итоговая сумма начисленных налогов с учетом корректировки составит 15 815 367руб.

По данным налогоплательщика, в расчете доходов за 2018 год им была учтена выручка от розничной продажи, поступившая на расчётный счет предпринимателя в период с 01.01.2018 по 28.02.2018 (январь-февраль 2018) в размере 14 999 394,68 руб. и выручка, отраженная в фискальных данных ООО «Эвотор ОФД» в сумме 104 227 802,79 руб. (март - декабрь 2018).

Выручка, поступившая на расчетный счет предпринимателя за период с марта 2018 по декабрь 2018, при расчете доходов за 2018 год не учитывалась и вывод налогового органа о двойном налогообложении является ошибочным.

Денежные средства, поступившие в виде наличной оплаты при реализации товаров в 2016 - 2017 в расчете выручки не учтены, так как в указанный период предпринимателем применялась система налогообложения в виде ЕНВД, при которой применение ККТ и учет выручки являлись не обязательными.

Сведения, сформированные специалистом, как отмечает заявитель, не сравнивались с операциями о продаже товаров, отраженными на расчетном счете и в фискальных данных ККТ, что могло бы говорить о достоверности полученной им информации.

Сумма выручки за период март - декабрь 2018, сформированная специалистом, не соответствует сумме выручки, представленной ООО «Эвотор ОФД», которая в данной ситуации, как полагает заявитель, содержит единственные достоверные сведения о выручке за 2018 год. Сведения специалиста о выручке Предпринимателя являются недостоверными, в том числе за 2016 – 2017 годы.

Между тем, по результатам анализа суммы выручки, представленной заявителем по данным оператора фискальных данных ООО «Эвотор ОФД» при применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) (наличный и безналичный расчет) за период с марта по декабрь 2018 года, в ходе судебного разбирательства установлено, что налогоплательщиком учтены все поступления, произведенные через ККТ по данным оператора фискальных данных «Эвотор ОФД», в том числе и возвраты покупок.

При этом, налоговым органом, при расчете выручки, полученной ИП ФИО1, общая сумма выручки уменьшена на стоимость товаров, впоследствии возвращенных покупателями и сумму оприходования возврата товара.

В связи с чем, размер выручки, указанный заявителем в дополнительных пояснениях от 15.08.2022 № 5 выше, чем установленный в ходе выездной налоговой проверки (столбец 5 приложения № 7 к акту проверки от 17.02.2021 №1).

Согласно протоколу допроса ФИО1 от 05.03.2020 (т.д. 10, л.д. 185-190) в 2016-2018 году в магазине «Первый» имелось три рабочих места кассиров - операционистов, при этом на каждом из рабочих мест было установлено по два кассовых аппарата.

Аналогичные показания о наличии нескольких расчетных кассовых узлов в магазине дали свидетели ФИО14, Пастух, ФИО17, ФИО28, ФИО8 (т.д. З, л.д. 107-114,119-122,126-133).

Как указано выше, выручка ИП ФИО1 по данным оператора фискальных данных ООО «Эвотор ОФД» представлена только с момента регистрации онлайн касс, то есть с 21.03.2018, 27.03.2018, 24.04.2018, 07.05.2018, в то время как специалистом ФИО26 информация о выручке сформирована из программы «1C: Предприятие Далион» за полные месяцы.

До регистрации ИП ФИО1 онлайн касс по объекту торговли магазин «Первый», на имя предпринимателя была зарегистрирована контрольно-кассовая техника (ККТ) модель ЭКР 2102К заводской номер № 1433067 (с 19.04.2005) и модель КАСБИ-02К заводской № 20745277 (с 09.08.2007), которая снята с учета 16.11.2016(приложение №3 к Акту налоговой проверки - т.д. 4, л.д. 36).

Учитывая, что в период с 16.11.2016 по 21.03.2018 ИП ФИО1 не имела зарегистрированной контрольно-кассовой техники, не исполнила требования налогового органа о представлении первичных бухгалтерских документов, иных документов, необходимых для правильного исчисления налоговых обязательств, выручка предпринимателя сформирована на основании данных программы «1C: Предприятие - «Далион», изъятой сотрудниками УМВД России по Сахалинской области и представленной специалисту ФИО26 для формирования отчетов.

В силу правовой позиции, изложенной в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего,поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

В этой связи, принимая во внимание отсутствие таких доказательств, суд соглашается с доводом Управления о том, что изъятая сотрудниками УМВД России по Сахалинской области программа «1C: Предприятие - «Далион» является копией базы данных, используемой ИП ФИО1 в магазине «Первый», данные, отраженные в ней формировались непосредственно самим предпринимателем, заявитель в ходе налоговой проверки имел возможность представить самостоятельный расчет выручки за период с ноября 2016 по февраль 2018 года, однако своим правом не воспользовался.

Заявляя о недостоверности сведений, представленных специалистом ФИО26 о размере выручки ИП ФИО1 за период с ноября 2016 по февраль 2018 года, заявитель не указал по каким именно позициям доход не учтен, или учтен специалистом в большем размере, не представил доказательств того, что в указанный период времени выручка ИП ФИО1 от розничной реализации товаров в магазине «Первый» составила иной размер.

Разница показателей выручки, представленной оператором фискальных данных ООО «Эвотор ОФД» и специалистом ФИО26 за период с марта 2018 по декабрь 2018 года не является доказательством недостоверности информации о выручке, сформированной специалистом за иной период (с ноября 2016 по февраль 2018 года).

Вопреки позиции заявителя о соблюдении ИП ФИО1 законодательства о применении ККТ, приведенные доводы не свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения, поскольку предметом выездной налоговой проверки являлось правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (п.4 ст. 89 НК РФ), а не контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о применении контрольно­-кассовой техники, в порядке статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации".

По результатам анализа представленного заявителем расчета выручки ИП ФИО1 в магазине «Первый» в 2016-2018, установлено, что она определена на основании выписок банка (безналичная форма оплаты (мерчанты)), данных книги учета доходов и расходов (УСН), а также данных контрольно-кассовой техники (ООО «Эвотор ОФД») за период с 21.03.2018 по 31.12.2018 года.

При этом заявителем не учтены суммы выручки, полученной ИП ФИО1 в наличной форме оплаты от реализации товаров в магазине «Первый».

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действующей в проверяемый период) розничной торговлей является предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли- продажи.

Из материалов дела следует, что в магазине «Первый» в проверяемый период осуществлялась розничная торговля промышленными и продовольственными товарами. Покупатели, приобретая товары, производили расчет, как наличными денежными средствами, так и безналичными (платежными картами) средствами.

Согласно выписке банка (безналичная форма оплаты (мерчанты)) за 2018 год сумма выручки, полученной ИП ФИО1 по мерчанту № 500000002527 в магазине «Первый» составила 99 729 834,07 руб., сумма по данным ООО «Эвотор ОФД» за период март-декабрь 2018 составила 104 227 803,79 руб., расхождение - 4 497 969, 72 рублей.

Учитывая, что сведения, представленные ООО «Эвотор ОФД» включают в себя всю сумму выручки полученной налогоплательщиком, как по наличной форме оплаты, так и безналичной форме оплаты (мерчанты), расхождение в сумме поступлений свидетельствует об отсутствии в выписках банка денежных средств, полученных налогоплательщиком от реализации товаров за наличный расчет.

Таким образом, расчет выручки ФИО1, произведенный только на основании выписок банка (безналичная форма оплаты (мерчанты)), без учета поступивших в качестве оплаты наличных денежных средств, не соответствует размеру реально полученного дохода.

Исключение заявителем из расчета налогового органа (приложение №7 к акту налоговой проверки от 17.02.2022 №1) выручки ООО «Пальмира» также приводит к искажению сведений о размере полученного ИП ФИО1 дохода от реализации товаров в магазине «Первый».

Следует учитывать, что налоговые обязательства могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности. При этом риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода, несет налогоплательщик.

Суд принимает во внимание, что определение налоговым органом размера понесенных ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» доходов и расходов расчетным методом обусловлено исключительно бездействием налогоплательщика, выразившимся в не представлении документов, необходимых для проведения налоговой проверки.

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки налоговым органом определены действительные налоговые обязательства на основании имеющихся в материалах выездной налоговой проверки документов (информации) о предпринимателе и ООО «Пальмира», в том числе отчетов, сформированных в программе «1C Предприятие Далион», выписок банков по расчетным счетам, данных оператора фискальных данных, документов, полученных от контрагентов.

Надлежащих доказательств, являющихся основанием для исключения из дохода ИП ФИО1 сумм выручки, сформированной специалистом и выручки ООО «Пальмира», заявителем не представлено.

Предприниматель, оспаривая расчет налоговых обязательств, в том числе, отмечает, что налоговыми органами не была учтена в составе расходов сумма амортизации основных средств.

Согласно статье 256 НК РФ, амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности и используются им для извлечения дохода, со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 100 000 рублей.

Пунктом 1 статьи 257 НК РФ определено, что первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 258 НК РФ амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования.

Таким образом, для расчета амортизации основных средств необходимы следующие сведения:

наименование основного средства, находящегося в собственности у налогоплательщика и используемого в предпринимательской деятельности;

первоначальная стоимость основного средства;

срок полезного использования основного средства.

Согласно положениям статей 23, 31, 82, 89, 93 НК РФ в полномочия налоговых органов входит истребование у налогоплательщиков документов, служащих основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а на налогоплательщиках лежит корреспондирующая обязанность по предоставлению истребованных документов в установленный срок.

Материалами дела подтверждено, что в ходе выездной налоговой проверки по требованию от 27.01.2020 № 24 (т.д. 5, л.д. 194-196) у ИП ФИО1 запрашивались за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, в том числе, следующие документы:

технический паспорт здания и иные документы, подтверждающие право собственности (в том числе договор купли-продажи) на имущество или пользования имуществом на помещение, находящееся по адресу: пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, магазин «Первый»;

инвентаризационные описи основных средств, отчеты по основным средствам: наименование основных средств, данные на начало периода и данные на конец периода, с указанием балансовой стоимости, амортизации, остаточной стоимости; данные за период с указанием изменения балансовой стоимости, изменения амортизации за период с 01.01.2016 по 31.12.2018 (отдельно по годам за 2016, 2017, 2018 годы);

инвентарные карточки учета объекта основных средств, акты ввода в эксплуатацию основных средств к инвентарным карточкам, акты списания объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) за период с 01.01.2016 по 31.12.2018.

На указанное требование налогоплательщиком представлен ответ от 28.02.2020 (т.д. 5, л.д. 197-198) с приложением технического плана помещения от 13.11.2019, в котором указаны помещения с кадастровыми номерами 65:22:0000019:2101 и 65:22:0000019:2102, образованные в результате раздела помещения с кадастровым номером 65:22:0000019:1899.

При этом ФИО1 является собственником объекта недвижимости с указанными кадастровыми номерами (65:22:0000019:2101;65:22:0000019:2102) с 20.09.2019, то есть в периоде, за рамками налоговой проверки. Иные документы по требованию представлены не были.

Из ответа ИП ФИО1 от 28.02.2020 на требование налогового органа от 27.01.2020 № 24 следует, что инвентаризационные описи основных средств, отчеты по основным средствам: наименование основных средств; данные на начало периода и данные на конец периода, с указанием балансовой стоимости, амортизации, остаточной стоимости; данные за период с указанием изменения балансовой стоимости, изменения амортизации за период с 01.01.2016 по 31.12.2018 (отдельно по годам) с 01.01.2016 по 31.12.2018, а также инвентарные карточки учета объекта основных средств, акты ввода в эксплуатацию основных средств к инвентарным карточкам, акты списания объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) за период с 01.01.2016 по 31.12.2018 - ИП ФИО1 не велись (п.1.11,1.12. ответа).

Таким образом, документы, необходимые для определения размера амортизационных начислений основных средств, налогоплательщиком не представлены, в связи с чем, у налогового органа отсутствовала возможность определить их размер.

Схожая правовая позиция сформулирована в Определении Верховного Суда РФ от 25.08.2020 № 302-ЭС20-11462 об отказе в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Кроме того, письмами Инспекции от 21.07.2020 №05-06/06334 (т.д..6, л.д.53-54), от 08.12.2020 №05-06/11361 (т.д.6, л.д.58), от 29.12.2020 №05-06/12111 (т.д.6, л.д.61) налогоплательщику сообщалось, что в ходе выездной налоговой проверки установлена утрата права на применение ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы» по объекту торговли магазин «Первый» за период с 01.01.2016 по 31.12.2018, в связи с чем, в целях определения действительных налоговых обязательств, ИП ФИО1 предлагалось представить первичные, учетные документы, подтверждающие доходы и расходы, для перерасчета налоговых обязательств по упрощенной системе налогообложения и общему режиму налогообложения.

Налогоплательщик документы (информацию), подтверждающие расходы не представил.

В связи с непредставлением ИП ФИО1 истребуемых документов, инспекцией был применен расчетный метод определения налоговой базы, при котором, в соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам (постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 № 5/10).

Оценивая доводы в части отсутствия у предпринимателя обязанности налогового агента в отношении перечислений ФИО11 и ФИО29, суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему РФ.

На основании пункта 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 ст.226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент (пункт 2, статьи 226 НК РФ).

При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ (пункт 1 статьи 210 НК РФ).

Проверкой правильности исчисления и полноты удержания НДФЛ установлено, что в нарушение пп. 1 п. 3 статьи 24 НК РФ, п. 1 статьи 210 НК РФ ИП ФИО1 не исчислялся и не удерживался НДФЛ с доходов, полученных в безналичной форме, перечисленных на карточные счета налогоплательщиков.

Аналогичные нарушения установлены по результатам проверки правильности исчисления и своевременности уплаты страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2018 года.

В соответствии с п.1 статьи 420 НК РФ объектом обложения страховыми взносами для плательщиков страховых взносов - индивидуальных предпринимателей признаются выплаты и иные вознаграждения, производимые ими в пользу физических лиц, в частности, в рамках трудовых отношений.

В соответствии с п.4 статьи 431 НК РФ плательщики страховых взносов обязаны вести учет сумм начисленных выплат и иных вознаграждений (за исключением указанных в пп.3 п.3 ст.422 НК РФ), сумм страховых взносов, относящихся к ним, в отношении каждого физического лица, в пользу которого осуществлялись выплаты.

Как следует из материалов дела, инспекцией, на основании анализа банковских выписок о движении денежных средств, представленных ПАО «Дальневосточный банк Сбербанк», ФПАО «Дальневосточный ранк «Сахалинский», установлено, что с расчетных счетов ИП ФИО1 производились перечисления на карточные счета работников ФИО11 (брат ФИО1), ФИО29 (мать ФИО1) с 14 809 755 рублей

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений, в связи с представлением документов, подтверждающих характер перечисленных денежных средств, Инспекцией были приняты доводы предпринимателя в отношении перечислений уволенному сотруднику – ФИО11

Оспариваемым решением Инспекции ИП ФИО1 доначисление НДФЛ, а также страховых взносов в отношении перечислений ФИО11, не производилось (приложение №1 к решению от 04.06.2021 №1, приложения №36, 37 к акту проверки от №1).

Согласно анализу выписок банка о движении денежных средств по счетам, представленных ПАО «Дальневосточный банк Сбербанк», ФПАО «Дальневосточный банк «Сахалинский», с расчетных счетов ИП ФИО1 производились перечисления на карточные счета ФИО29 с назначением платежа «пополнение карточного счета».

По требованию о представлении документов (информации) от 25.02.2020 № 117 у ИП ФИО1 были истребованы документы и информация в отношении указанных перечислений.

В ответ на требование (вх.№ 02867 от 18.03.2020) ФИО1 пояснила, что «доходы, полученные гражданином в результате предпринимательской деятельности, являются его собственностью, которой он вправе распоряжаться по собственному усмотрению», «в отношении лиц перечисленных в требовании не являюсь налоговым агентом, т.е. обстоятельства перечисления этим лицам денежных средств не имеют отношения к предмету проверки».

Документы, подтверждающие использование полученных денежных средств в хозяйственной деятельности ИП ФИО1 (авансовые отчеты подотчетных лиц, надлежащим образом оформленные первичные документы, подтверждающие приобретение товаров в отчетном периоде и использование приобретенных их в предпринимательской деятельности), по требованию от 25.02.2020 №117 налогоплательщиком не представлены.

Таким образом, спорные выплаты в пользу ФИО29 правомерно отнесены Инспекцией на основании ст. 210, п. 1, 3 ст.421 НК РФ к иным доходам и включены в налоговую базу в целях исчисления НДФЛ и страховых взносов.

Следовательно, доводы заявителя в части выплат, произведённых ИП ФИО1 в пользу ФИО29, являются необоснованными и подлежат отклонению.

Таким образом, доводы заявителя о неверном определении налоговым органом действительных налоговых обязательств (в редакции решений вышестоящих налоговых органов с учетом произведенных корректировок решения), несостоятельны и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Решением Управления от 17.09.2021 № 194 (исх. от 21.09.2021 № 12-04/10090@) по апелляционной жалобе ИП ФИО1 оспариваемое Решение Инспекции изменено путем отмены в части доначисления УСН в сумме 487 233 руб., НДФЛ в сумме 428 864 руб., пеней по НДФЛ в сумме 92 486,37 руб., пеней по УСН в сумме 19 661,40 руб., штрафа, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ в общей сумме 154 157,4 руб. В остальной части решение оставлено без изменения, а жалоба налогоплательщика - без удовлетворения (т.д. 4, л.д. 141-150).

Всего доначисленная Инспекцией сумма уменьшена Управлением на1 341 878, 75 рублей (в том числе, налог – 916 097 руб., штраф- 154 157,3 руб., пени 271 624, 25 руб.).

В обоснование перерасчета налоговых обязательств ИП ФИО1, путем отмены решения Инспекции в части доначисления налога по УСН и НДФЛ, а также соответствующих сумм пени и штрафа, Управление в решении указало, что при определении налоговых обязательств по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, НДФЛ инспекцией не были учтены ранее исчисленные и уплаченные предпринимателем суммы налогов по ЕНВД и по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 4 квартал 2017 года и 2018 год.

Исчисление налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, НДФЛ без учета факта исчисления сумм налогов, уже исчисленных и уплаченных в бюджет, по существу влечет двойное налогообложение одних и тех же операций, что нарушает принципы экономического обоснования и равенства налогообложения.

В целях недопущения двойного налогообложения при расчете налога, уплачиваемого в связи с применением УСН и НДФЛ, Управлением определены суммы излишне исчисленных и уплаченных налогов Заявителя за соответствующий период в рамках ЕНВД и УСН за 4 квартал 2017 года и 2018 год.

Так, по доначисленному налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 1 - 4 кварталы 2016 г. (сроки уплаты 25.04.2016, 25.07.2016, 26.10.2016, 02.05.2017) Инспекцией не учтены самостоятельно исчисленные и уплаченные предпринимателем и ООО «Пальмира» суммы ЕНВД по объекту розничной торговли магазин «Первый» в общей сумме 290 619 руб.,

- ИП ФИО1 в сумме 186 712 руб. (платежные поручения от 20.04.2016 № 350, от 19.07.2016 № 696, от 04.10.2016 № 1020, от 17.01.2017 № 44);

- ООО «Пальмира» в сумме 103 907 руб. (платежные поручения от 20.04.2016 № 29, от 19.07.2016 № 46, от 17.10.2016 № 64, от 17.01.2017 № 1).

По доначисленному налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 1-3 кварталы 2017 г. (сроки уплаты 25.04.2017, 25.07.2017, 25.10.2017) по объекту розничной торговли магазин «Первый» не учтены самостоятельно исчисленные и уплаченные предпринимателем и ООО «Пальмира» суммы ЕНВД в общей сумме 196 614 руб.,

- ИП ФИО1 в сумме 140 034 руб. (платежные поручения от 18.04.2017 № 437. от 17.07.2017 № 867. от 16.10.2017 № 1296),

-ООО «Пальмира» в сумме 56 580 руб. (платежные поручения от 18.04.2017 № 102, от 17.07.2017 № 2, от 16.10.2017 № 434).

По НДФЛ за 2017 год (срок уплаты 16.07.2018) не учтены самостоятельно исчисленные и уплаченные Заявителем и ООО «Пальмира» за 4 квартал 2017 года и 1-4 кварталы 2018 года по объекту розничной торговли магазин «Первый» сумм ЕНВД в размере 367 097 руб., налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в сумме 61 767 руб.,

- ИП ФИО1 в сумме 240 658 руб. (платежные поручения от 17.01.2018 № 64, от 19.04.2018 № 490, от 17.07.2018 № 956, п/п от 15.10.2018 № 1400, от 18.01.2019 № 59),

- ООО «Пальмира» в сумме 126 440 руб. (платежные поручения от 19.04.2018 № 162, от 17.07.2018 № 317, от 16.10.2018 № 472, № 21)

-сумм УСН в размере 61 787 руб. уплаченных ИП ФИО1 (платежные поручения от 16.10.2017 № 1297, от 17.07.2018 № 491, от 19.04.2018 № 162, от 17.07.2018 № 955, от 15.10.2018 № 1399, от 18.01.2019 № 60).

С учетом изложенного, решением Управления оспариваемое решение от 04.06.2021 года № 1 изменено путем отмены в части доначисления:

- налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в общей сумме 487 233 рублей:

- за 1 квартал 2016 года в размере 84 398 руб.;

- за 1 полугодие 2016 года в размере 65 538 руб.;

- за 9 месяцев 2016 года в размере 70 230 руб.;

- за 12 месяцев 2016 года в размере 70 453 руб.;

- за 1 квартал 2017 года в размере 65 538 руб.;

- за 1 полугодие 2017 года в размере 65 538 руб.;

- за 9 месяцев 2017 года в размере 65 538 руб.;

НДФЛ в общем размере 428 864 руб.; пени по НДФЛ в сумме 92 486,37 руб. (781 881,16 - 689 394,79 Приложение № 4 к решению Управления);

пени по УСН в сумме 179 137,88 руб. (3 168 479,23 - 2 989 341,35 Приложение № 5 к решению Управления);

штрафа, предусмотренного 3 статьи 122 Кодекса за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) совершенных умышленно:

- по УСН в сумме 19 661,40 руб. (654 255,70 - 634 594,30) (Приложение № 3 к решению Управления);

- по НДФЛ в сумме 134 496 руб. (497 086,10 - 362 590) (Приложение № 3 к решению Управления).

Кроме того, п. 3.2 резолютивной части решения Межрайонной ИФНС России № 4 по Сахалинской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.06.2021 № 1 дополнен абзацем следующего содержания:

«Учтенные Управлением в ходе рассмотрения апелляционной жалобы при расчете недоимки по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения (за 1 - 4 кварталы 2016 года), по налогу на доходы физических лиц (за 2017 год) самостоятельно исчисленные и уплаченные индивидуальным предпринимателем ФИО1 суммы ЕНВД по объекту розничной торговли магазин «Первый»:

за 1 квартал 2016 года в размере 46 678 руб. (п/п от 20.04.2016 № 350), за 2 квартал 2016 года в размере 46 678 руб. (п/п от 19.07.2016 № 696), за 3 квартал 2016 года в размере 46 678 руб. (п/п от 04.10.2016 №1020). за 4 квартал 2016 года в размере 46 678 руб. (п/п от 17.01.2017 № 44), за 1 квартал 2017 года в размере 46 678 руб. (п/п от 18.04.2017 №437), за 2 квартал 2017 в размере 46 678 руб. (п/п от 17.07.2017 № 867), за 3 квартал 2017 в размере 46 678 руб. (п/п от 16.10.2017 № 1296), за 4 квартал 2017 в размере 46 678 руб. (п/п от 17.01.2018 № 64), за 1 квартал 2018 в размере 48 495 руб. (п/п от 19.04.2018 № 490), за 2 квартал 2018 в размере 48 495 руб. (п/п от 17.07.2018 № 956), за 3 квартал 2018 в размере 48 495 руб. (п/п от 15.10.2018 № 1400), за 4 квартал 2018 в размере 48 495 руб. (п/п от 18.01.2019 № 59);

ООО «Пальмира»:

за 1 квартал 2016 года в размере 37 720 руб. (п/п от 20.04.2016 №а 29), за 2 квартал 2016 года в размере 18 860 руб. (п/п от 19.07.2016 № 46), за 3 квартал 2016 года в размере 23 552 руб. (п/п от 17.10.2016 № 64), за 4 квартал 2016 года в размере 23 775 руб. (п/п от 17.01.2017 № 1), за 1 квартал 2017 года в размере 18 860 руб. (п/п от 18.04.2017 № 102), за 2 квартал 2017 в размере 18 860 руб. (п/п от 17.07.2017 № 290), за 3 квартал 2017 в размере 18 860 руб. (п/п от 16.10.2017 № 434), за 4 квартал 2017 в размере 33 596 руб. (п/п от 17.01.2018 № 19), за 1 квартал 2018 в размере 19 595 руб. (п/п от 19.04.2018 № 162), за 2 квартал 2018 в размере 19 594 руб. (п/п от №317), за 3 квартал 2018 в размере 19 595 руб. (п/п от 16.10.2018 № 472), за 4 квартал 2018 в размере 34 059 руб. (п/п от 18.01|2019 №21).

Сумма налога, уплачиваемого в связи с применением УСН в общей сумме 61 767 руб.:

ИП ФИО1:

за 4 квартал 2017 в размере 13 548 руб. (п/п от 16.10.2017 № 1297 и от 17.07.2018 № 491), за 1 квартал 2018 в размере 8 160 руб. (п/п от 19.04.2018 № 162), за 2 квартал 2018 в размере 10 817 руб. (п/п от 17.07.2018 № 955), за 3 квартал 2018 в размере 14 419 руб. (п/п от 15.10.2018 № 1399), за 4 квартал 2018 в размере 14 823 руб. (п/п от 18.01.2019 № 60).

не могут быть ИП ФИО1 учтены дважды в целях уменьшения налоговых обязательств по уплате ЕНВД и налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за спорные периоды».

В обоснование правовой позиции о необоснованном установлении действительных налоговых обязательств, предпринимателем в материалы дела представлено Заключение от 07.06.2022 №33-22, выполненное специалистом автономной некоммерческой организации «Центр содействия развитию судебно-экспертной деятельности «Экспертное бюро Истина»» ФИО30 (далее Заключение).

Согласно Заключению, перед специалистом поставлен вопрос: соответствует ли процесс формирования отчетов в программе «1С:Предприятие-Далион: Управление магазином», по всем магазинам, деятельность в которых осуществляет ИП ФИО1 и ООО «Пальмира» в разрезе периодов с 01.01.2016 по 31.12.2018 (помесячно), проведенный специалистом ФИО26 в рамках исполнения договора об оказании услуг специалистом №1 от 08.10.2020. методическим требованиям, регламентирующим работу с вещественными и цифровыми доказательствами.

В ответе на поставленный вопрос, специалист ФИО30 приходит к выводу, что процесс формирования отчетов, проведенный специалистом ФИО26 не соответствует методическим требованиям, при этом специалист не конкретизирует какие именно методические требования, какие пункты нарушены специалистом ФИО26 при оказании налоговому органу услуг в рамках договора от 08.10.2020 №1.

Проводя анализ представленных материалов мероприятий налогового контроля в отношении ИП ФИО1 (стр.8 заключения), специалист ФИО30 указывает, что многочисленные нарушения требований к методике поиска и изъятия компьютерной информации были допущены в процессе изъятия компьютерной информации.

При этом специалист ФИО30 ссылается на несоблюдение общих судебно­-экспертных и процессуальных положений, которые закреплены в отечественной научно-методической литературе, посвященной судебной компьютерно-технической экспертизе.

В ходе судебного разбирательство установлено, что специалист ФИО26 не проводил какого-либо изъятия компьютерной информации, не исследовал первичные документы, на основании которых были сформированы отчеты, а произвел лишь техническую функцию - извлечение сведений содержащихся в базе данных «1C: Предприятие - «Далион».

Изъятый сотрудниками УЭБиПК УМВД России по Сахалинской области в рамках проведения оперативно-розыскной деятельности электронный USB-носитель белого цвета, марки «Data Traveler G4», содержащие базы данных программы «1C», отражающие финансово-хозяйственную деятельность ИП ФИО1 и ООО «Пальмира», был передан в Инспекцию на съемном носителе письмом от 29.05.2020 № 5/2298.

Вопрос о соответствии требований к процессу изъятия компьютерной информации перед экспертом не ставился.

Кроме того, представленное заключение от 07.06.2022 №33-22 не содержит информацию о предупреждении специалиста ФИО30 перед проведением исследования об ответственности, предусмотренной статьей 307 УК РФ за заведомо ложное заключение.

Заключение, не содержащие информацию о предупреждении об ответственности не может являться заключением, а выражает мнение специалиста по поставленному ИП ФИО1 вопросу.

Обращаясь в суд с настоящим заявлением, предприниматель указывает на нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, утверждая, что оспариваемое решение подписано иным должностным лицом, не принимавшим участия в рассмотрении материалов проверки и в иную дату.

В обоснование своей позиции налогоплательщиком приведены доводы, согласно которым, 12.06.2021 по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС) от инспекции получено электронное письмо, содержащее копии документов в виде сканированных образов, в том числе письмо от 11.06.2021 №05-06/04462 о направлении решения от 04.06.2021 №1, подписанное исполняющей обязанности (далее - и.о.) начальника Инспекции ФИО31, решение от 04.06.2021 №1 на 72 листах и приложения к данному решению на 22 листах. При этом поступившее электронное письмо подписано электронной цифровой подписью (далее - ЭЦП) не ФИО31, а ФИО10, сведения о которой содержатся в сертификате ЭЦП; уведомление для вручения решения от 04.06.2021 №1 налоговым органом в адрес ИП ФИО1 не направлялось, как и не поступал по почте экземпляр указанного решения на бумажном носителе с оригинальной подписью и.о. начальника Инспекции ФИО10 Сканированная копия решения от 04.06.2021 №1, приложенная к электронному письму, полученному налогоплательщиком 12.06.2021 года не подписана ЭЦП ФИО10, а содержит только рукописную подпись ФИО10; согласно протоколу рассмотрения материалов налоговой проверки от 04.04.2021 и.о. начальника Инспекции ФИО10 не установлены смягчающие ответственность обстоятельства. Вместе с тем, в решении от 04.06.2021 №1 учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, которые были заявлены ИП ФИО1 в своем ходатайстве, направленном в Инспекцию по ТКС только 07.06.2021, то есть после срока рассмотрения материалов налоговой проверь Оспариваемое решение не содержит ссылки на указанное ходатайство, что говорит о факте повторного рассмотрения материалов налоговой проверки без участия Заявителя или его законного представителя, что в свою очередь является основанием для отмены решения.

Предприниматель отмечает, что 11.06.2021 (день направления оспариваемого решения электронным письмом Заявителю по ТКС) ФИО10 отсутствовала на рабочем месте, что подтверждается предоставленной АО «Пассажирская компания «Сахалин» справкой от 23.11.2021 №2840/ПКС, согласно которой на имя ФИО10 был оформлен проездной документ №СМ 503957 на поезд из г. Южно-Сахалинск в пгт. Тымовск (местонахождение Инспекции) с датой отправления 11.06.2021 и датой прибытия 12.06.2021 года. Копия оспариваемого решения в виде сканированного образа содержа рукописную подпись, которая визуально отличается от подписи ФИО10, выполненной ей на других документах, направленных в адрес Заявителя, в том числе на решении от 15.06.2021 №2 о принятии обеспечительных мер (получено Заявителем на бумажном носителе с оригинальной подписью). Факт того, что решение от 04.06.2021 №1 подписано не ФИО10 подтверждается письменным заключением специалиста от 29.11.2021 №178-21. Следовательно, должностные лица налогового органа 11.06.2021 подписали решение от 04.06.2011 №1 с подражанием подписи ФИО10 и отправили его электронным письмом, подписанным ЭЦП ФИО10

Кроме того, в ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о том, что ФИО31 на дату подписания сопроводительного письма от 11.06.2021 №05-06/04462 является и.о. начальника Инспекции, в связи, с чем указанное письмо подписано лицом, не имеющим соответствующих полномочий.

Из материалов дела судом установлено, что по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (в том числе представленных налогоплательщиком письменных возражений и документов), состоявшегося 04.06.2021 с участием представителя заявителя по доверенности - ФИО4, инспекцией вынесено решение от 04.06.2021 №1, в соответствии с которым ИП ФИО1 доначислены налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 9 489 162 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 4 970 861 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 16 012 755 руб., страховые взносы 1 373 582,52 руб., пени - 8 076 713,6 руб., штрафные санкции по пунктам 1, 3 статьи 122, пункту 1 статьи 123, пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) на общую сумму 3 233 692,62 руб. (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств размер налоговых санкций уменьшен в 4 раза).

В соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ инспекцией в адрес предпринимателя по ТКС направлен электронный документ, содержащий в себе копию сопроводительного письма от 11.06.2021 №05-06/04462 о направлении решения от 11.06.2021 года №1, копию решения от 04.06.2021 №1 и приложения к решению от 04.06.2021 №1.

Указанный электронный документ был подписан ЭЦП и.о. начальника Инспекции ФИО10 и получен налогоплательщиком 12.06.2021, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

Согласно пункту 11.1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под электронным документом понимается документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Сопроводительное письмо от 11.06.2021 №05-06/04462 и решение от 04.06.2021 №1, направленные по ТКС в адрес налогоплательщика 11.06.2021 года являются сканированными образами документов за рукописной подписью уполномоченных должностных лиц налогового органа.

Так, сопроводительное письмо от 11.06.2021 №05-06/04462 подписано ФИО31, на которую в соответствии с приказом от 09.06.2021 №01-03-05/158-лс были возложены должностныеобязанности и.о. начальника Инспекции ФИО10 на период её командировки с 10.06.2021 по 12.06.2021.

Сам же электронный документ, направленный заявителю по ТКС 11.06.2021, содержал в себе отдельные, уже подписанные документы. При этом ЭЦП ФИО10, которой был подписан указанный электронный документ, является автоматически созданной электронной подписью налогового органа, которой подписываются все документы, направляемые в электронной форме. Ключ к ЭЦП выпускается на начальника инспекции, в данном конкретном случае на начальника инспекции ФИО10, оперативная смена ключей для подписания отдельного документа на период временного отсутствия соответствующего должностного лица законодательством не предусматривается.

Таким образом, довод заявителя о том, что поступивший 12.06.2021 электронный документ подписан ЭЦП не ФИО31, а ФИО10 не состоятелен и не относится к процедуре рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способов свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем).

Законодательство о налогах и сборах не ограничивает налоговый орган в способах вручения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, кроме как условием о том, что использованный налоговым органом способ должен подтверждать дату получения налогоплательщиком указанного документа. Также НК РФ не предусматривает обязательств направления в адрес проверяемого лица уведомления о вручении решения налоговой проверки.

Решение от 04.06.2021 №1 согласно пункту 9 статьи 101 НК РФ направлено ИП ФИО1 по ТКС в виде сканированного образа за рукописной подписью и.о. начальника инспекции ФИО10, а вручено 12.06.2021, что подтверждается извещением о получении электронного документа.

С учетом вышеизложенного, довод Заявителя о ненаправлении ему уведомления о вручении решения от 04.06.2021 №1 и самого решения от 04.06.2021 №1 на бумажном носителе с оригинальной подписью ФИО10, либо электронно по ТКС с ЭЦП ФИО10 не свидетельствует о нарушении инспекцией установленного НК РФ порядка вручения решения по результатам налоговой проверки.

В протоколе рассмотрения материалов проверки от 04.06.2021 имеется запись представителя ИП ФИО1 по доверенности ФИО4, о том, что дополнительные возражения к акту проверки отсутствуют, в связи с чем, уналогового органа отсутствовали какие-либо основания для проведения дополнительного рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

При вынесении решения от 04.06.2021 №1 и.о. начальника инспекции ФИО10 были приняты во внимание следующие обстоятельства, смягчающие ответственность:

- «ИП ФИО1 является субъектом малого и среднего предпринимательства, согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, отнесена к категории «малое предприятие» с 01.06.2018»;

- «социальная направленность деятельности налогоплательщика: ФИО1 с 09.10.2015 года и по настоящее время состоит в реестре участников проекта «Региональный продукт «Доступная рыба».

Данная информация не является закрытой и была известна налоговому органу и до представления ИП ФИО1 ходатайства от 07.06.2021 (после срока принятия решения от 04.06.2021 №1), в котором были заявлены вышеуказанные обстоятельства.

Положения НК РФ не предусматривают обязанности отражения в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки результатов оценки наличия обстоятельств, смягчающих ответственность.

Налогоплательщик реализовал свое право на представление возражений и участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, а оспариваемое решение вынесено соответствующим должностным лицом налогового органа (ФИО10), которое рассматривало указанные материалы, в том числе возражения заявителя, и непосредственно исследовал все имеющиеся доказательства.

Таким образом, факт повторного рассмотрения налоговым органом материалов налоговой проверки без участия ИП ФИО1 (ее представителя) не подтверждается материалами дела, в связи с чем, довод о нарушении Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения необоснован.

Представители предпринимателя ходатайствовали перед судом о приобщении к материалам дела письменного заключения от 29.11.2021 №178-21, выполненного специалистом автономной некоммерческой организации «Содружество экспертов Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина».

Согласно информации, изложенной в заключении от 29.11.2021 №178-21, подпись от имени ФИО10, изображение которой имеется в копии решения от 04.06.2021 №1, выполнена, вероятно, не ФИО10, а другим лицом.

Следовательно, указанный в заключении от 29.11.2021 №178-21 вывод дан специалистом в вероятной форме и носит предположительный характер, в связи с чем, не может быть принят во внимание.

Суд также учитывает, что из представленного заключения следует, что специалист ФИО32, в соответствии с запросом «ИП ФИО1 от 12.11.2021», провел анализ представленных документов.

Для производства почерковедческого исследования специалисту представлена: копия решения №1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.06.2021 на 72 л.

В качестве сравнительных образцов представлены:

2 оригинала письма: №03-01-08/04482 от 15.06.2021, решение №2 о принятии обеспечительных мер от 15.06.2021,

18 копий писем, извещений, решений, с указанием номера, даты и количества листов.

В заключении отсутствует информация об отправителе и получателе указанных писем, не указано лицо, подписавшее представленные на сравнительное исследование образцы, а также каким образом они поступили в распоряжение специалиста.

В рассматриваемом случае налоговый орган не был уведомлен заявителем о проведении исследования, следовательно, не мог присутствовать при его проведении, давать объяснения и задавать вопросы специалисту ФИО32, относящиеся к предмету исследования.

При этом экспериментальные образцы подписи у ФИО10 не отбирались, для исследования использована ксерокопия подписи ФИО10 из решения от 04.06.201 №1, что свидетельствует о неполноте и необъективности проведенного специалистом исследования.

На странице 4 заключения, специалист особо подчеркивает, что копирование оригинала ухудшает качество изображения, снижает потенциальную возможность проведения исследования, затрудняет изучение морфологии штрихов, что важно для оценки их динамической (темповых и нажимных) характеристик. Согласно методике производства почерковедческой экспертизы, электрофотографические копии почерковых реализаций относятся к объектам ограниченно пригодным для почерковедческого исследования.

Учитывая, что перед проведением исследования ФИО32 не был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307, 308 УК РФ, а объектом исследования не выступали экспериментальные образцы подписи и почерка ФИО10, полученные в установленном порядке, представленное заявителем заключение от 29.11.2021 №178-21 является мнением специалиста, высказанным по заданному ФИО1 вопросу.

При таких обстоятельствах, суд критически оценивает представленное налогоплательщиком заключение специалиста.

В ходе судебного разбирательства предприниматель заявил ходатайство о назначении судебной технико-почерковедческой экспертизы, в обоснование, довода о подписании оспариваемого решения иным лицом, а также установления давности изготовления 72 страниц решения, принимая во внимание, что ФИО10, является работником Управления, из чего следует, что для устранения допущенного нарушения последняя страница решения могла быть подписана изготовлена позднее остальной части данного документа, с проставлением на вновь изготовленной странице подписи самой ФИО10

В последующем предпринимателем заявлено о фальсификации доказательств.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы и заявление о фальсификации, суд не установил правовых оснований для их удовлетворения, исходя из следующего.

Из представленного в материалы дела протокола рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 04.06.2021 года б/н следует, что рассмотрение материалов и представленных налогоплательщиком возражений проводилосьФИО10 и с участием представителя предпринимателя ФИО4, посредством видеоконференцсвязи.

Возможность рассмотрения материалов налоговой проверки подобным образом предусмотрена приказом ФНС России от 20.03.2020 № ЕД-7-2/181 @, «О принятии в рамках осуществления контроля и надзора неотложных мер в целях предупреждения возникновения распространения коронавирусной инфекции».

В протоколе рассмотрения содержится запись ФИО4 о том, что замечания к протоколу отсутствуют, копия протокола вручена представителю заявителя 04.06.2021 года.

Таким образом, по верному суждению Управления, отсутствие в протоколе рассмотрения материалов проверки информации о рассмотрении посредствам видеоконференцсвязи, а также о принятом решении не свидетельствует о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки.

Факт нахождения ФИО10 04.06.2021 года на рабочем месте и соответственно наличие возможности подписания документов, в том числе, оспариваемого решения, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами: проведение ВКС, при участии представителя налогоплательщика, подписание протокола рассмотрения материалов проверки.

Сканированный образ решения от 04.06.2021 года, подписанный ФИО10, и сопроводительное письмо от 11.06.2021 года, подписанное ФИО31, направлены заявителю в установленный пунктом 9 статьи 101 НК РФ срок, а именно 11.06.2021 года посредством ТКС.

В свою очередь, подписание 11.06.2021 года сопроводительного письма ФИО31, а не ФИО10, обусловлено нахождением последней в командировке с 10.06.2021 по 12.06.2021 года на основании приказа от 09.06.2021 № 01-03-05/158-лс и возложением должностных обязанностей на и.о. начальника Инспекции ФИО31, что не опровергает подписание решения № 1 ФИО10

Таким образом, вопросы, для разъяснения которых требуются специальные познания, в рамках заявленных доводов отсутствуют.

Суд принимает во внимание, что подтверждение лицом факта подписания им оспариваемого документа и иных первичных документов, является достаточным и не требующим дополнительных доказательств.

Более того, определение даты документа в рассматриваемом случае не представляется возможным, поскольку по прошествии значительного времени с даты принятия оспариваемого решения невозможно установить документы, отпечатанные на одном и том же принтере с использованием того же картриджа, которые могут быть использованы в качестве образцов.

Ссылка заявителя на справку АО «Пассажирская компания «Сахалин» от 23.11.2021 № 2840/ПСК несостоятельна, поскольку факт нахождения ФИО10 в командировке в период с 10.06.2021 по 12.06.2021 налоговым органом не оспаривается,более того, как указано выше, подтверждается Приказом от 09.06.2021 года (т.д.4, л.д 100).

Между тем, в удовлетворении ходатайства о приобщении указанной справки к материалам дела, суд отказал, поскольку в документе содержатся персональные данные, полученные без согласия лица.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных» (далее — Закон о персональных данных) к персональным данным относится любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). То есть сведения, которые с достоверностью позволяют идентифицировать лицо.

Следовательно, основным критерием при определении персонализации необходимо, чтобы информация была однозначно соотносима с определенным человеком.

Судебная практика относит к числу персональных данных следующую информацию о гражданине: фамилия, имя, отчество; дата и место рождения; адрес места регистрации и места проживания; семейное, социальное, имущественное положение; образование, профессия, доходы, другая информация.

К данному перечню может быть отнесена иная информация, неразрывно связанная с личностью ее обладателя

Действующее законодательство не содержит легального определения «паспортные данные», однако идентифицирующие лицо признаки указываются отдельно, например ФИО гражданина (п. 4 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, утв. Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 N 828; ст. 84 НК РФ; пп. «л» ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Таким образом, часть паспортных данных (серия, номер, ФИО, дата и место рождения, адрес места регистрации, сведения о семейном положении и детях) относится к персональным данным, другая часть (наименование органа, выдавшего паспорт, код подразделения, дата выдачи) к персональным данным не относится.

ФИО10 представила письменные возражения относительно приобщения справки к материалам дела.

В ходе судебного разбирательства, судом в порядке частей 2, 4 статьи 88 АПК РФ была допрошена ФИО10, участвовавшая в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

В ходе допроса в судебном заседании ФИО10, как должностное лицо налогового органа, подтвердила личное подписание оспариваемого решения № 1 от 04.06.2021 года.

Показания свидетеля ФИО10, в силу статьи 65 АПК РФ, являются надлежащим доказательством по делу, относимость и допустимость которых не может быть поставлена под сомнение в связи с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомоложных показаний (подписка от 22.03.2022 свидетеля ФИО10 в Арбитражном суде Сахалинской области о предупреждении об уголовной ответственности по ст.307, 308 УК РФ при даче показаний, т.д. 11, л.д. 128).

Заявитель также обращает внимание суда, что состав элементов имени файла (IU_RAS S_000000000000_000000000000_6517_20210611_7 dc3f402-1529-42dl-81 а4- a6fa2dd4410d), которым по телекоммуникационным каналам связи (далее - ТКС) в электронном виде ИП ФИО1 было направлено сопроводительное письмо и оспариваемое решение от 04.06.2021 №1 с приложениями, указывает на дату формирования указанных документов 11.06.2021, в то время как оспариваемое решение принято (подписано) и.о. начальника Инспекции ФИО10 в день рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 04.06.2021.

В ходе судебного разбирательства Управлением представлены пояснения, согласно которым, в соответствии с пунктом 9 статьи 101 НК РФ инспекцией в адрес заявителя 11.06.2021 по ТКС с использованием программного комплекса ФНС России (далее - ПК ФНС России) был направлен «транспортный контейнер для отправки файлов», содержащий сканированные образы следующих документов: сопроводительное письмо от 11.06.2021 года №05-06/04462 о направлении решения от 04.06.2021 №1, решение от 04.06.2021 года №1 и приложения к решению от 04.06.2021 №1.

Транспортный контейнер для отправки файлов по ТКС сформирован при использовании ПК ФНС России (Справочно: ГП-3).

Формат контейнера утвержден приказом ФНС России от 09.11.2010 № ММВ-7-6/535@. Имя транспортного контейнера содержит следующие реквизиты: тип направления информации, код отправителя, дата формирования транспортного контейнера, данные о ЭЦП с уникальным идентификатором.

Таким образом, транспортный контейнер для отправки файлов формируется в автоматическом режиме, без участия пользователя и без возможности изменения форматов или имени контейнера.

Транспортный контейнер для отправки файлов, содержащий решение от 04.06.2021 года №1, получен ИП ФИО1 12.06.2021, что подтверждается извещением о получении электронного документа и не оспаривается заявителем.

Реквизит 20210611 в описании имени файла IU_RASS_000000000000_000000000000_6517_20210611_7dc3f402-1529-42dl-81a4- a6fa2dd4410d, указывает на дату создания транспортного контейнера (11.06.2021), которая не является датой вынесения оспариваемого решения от 04.06.2021 №1.

Таким образом, заявителем не представлены доказательства, подтверждающие принятие и подписание оспариваемого решения не 04.06.2021, а 11.06.2021, и иным лицом.

Оценивая довод заявителя об автоматическом формировании реквизитов «дата решения» и «номер решения» в соответствии с положениями приказа МНС России от 17.11.2003 N БГ-3-06/627@ (ред. от 27.05.2016) "Об утверждении Единых требований к формированию информационных ресурсов по камеральным и выездным налоговым проверкам", суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения акта налоговой проверки, других материалов налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока на представление письменных возражений, принимается решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вынесенное руководителем (заместителем руководителя) налогового органа по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки решение, в течение пяти дней со дня его вынесениядолжно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем) (п.7, 9 ст. 101 НК РФ).

Таким образом, нормы НК РФ не содержат положений о том, что датой принятия руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решений, предусмотренных п. 7 ст.101 НК РФ, является дата регистрации данного решения в информационном ресурсе налогового органа.

Согласно п. 25.5 раздела 25 Описание формирования раздела 25 "Реквизиты для формирования Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (до 01.01.2007 Решения о привлечении налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения)" Единых требований к формированию информационных ресурсов по камеральным и выездным налоговым проверкам, утвержденных приказом МНС России от 17.11.2003 N БГ-3-06/627@ (в ред. от 27.05.2016), реквизиты по кодам 2.24 «номер решения о привлечении к ответственности», 2.25 «дата решения» (после 01.01.2007) формируются сотрудником отдела выездных налоговых проверок после подписания решения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Совокупность приведённых норм свидетельствует о том, что датой решения о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) является дата его вынесения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Обстоятельства регистрации решения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, в информационном ресурсе налогового органа не относятся к процедуре вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, установленной статьей 101 НК РФ.

Во исполнение определения суда Управлением представлена копия документа (скриншот), подтверждающего регистрацию оспариваемого решения в автоматизированной информационной системе ФНС России (АИС Налог-3) (т.д. 19, л.д.88).

В ходе судебного разбирательства предпринимателем заявлено ходатайство об истребовании в Межрегиональной инспекции ФНС России по централизованной обработке данных сведений и соответствующих доказательств о дате и времени регистрации решения от 04.06.2021 № 1 в соответствующем журнале в автоматизированной информационной системе налоговых органов в соответствии с положениями Приказа МНС России от 17.11.2003 № БГ-3-06/627@ "Об утверждении Единых требований к формированию информационных ресурсов по камеральным и выездным налоговым проверкам" (далее - Единые требования).

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд не установил правовых оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Ходатайствуя об истребовании доказательств, заявитель ссылается на п.19.3 Единых требований. Вместе с тем, п. 19.3 относится к приложению № 1 Единых требований к формированию информационного ресурса "Камеральные налоговые проверки".

В Единых требованиях к формированию информационного ресурса "Выездные налоговые проверки" (Приложение N 2 к данному приказу) раздел 19 - отсутствует.

Заявитель также указал, что в представленном Управлением в материалы дела скриншоте из программного обеспечения АИС Налог-3 отсутствует точное времярегистрации в журнале оспариваемого решения.

Вместе с тем, такой реквизит как «Время регистрации решения»Едиными требованиями к формированию информационного ресурса в приказе от 17 ноября 2003 г. № БГ-3-06/627 не предусмотрен.

Допрошенная в судебном заседании ФИО10 показала, что 04.06.2021 она рассматривала материалы проверки в отношении ИП ФИО1, подписывала оспариваемое решение и убыла в командировку 10.06.2021, что подтверждается приказом от 09.06.2023 (т.4, л.д. 100).

Таким образом, точное время регистрации решения в информационном ресурсе не является обстоятельством, влияющим на законность принятого налоговым органом решения.

Следовательно, ошибочное отождествление даты принятия решения с датой, фиксирующей отправление заявителю электронного документа, не основано на нормах материального права.

Схожая правовая позиция сформулирована вОпределении Верховного Суда РФ от 15.03.2023 N 305-ЭС23-1422

Учитывая изложенное, довод заявителя о подписании оспариваемого решения неуполномоченным лицом с фальсификацией подписи и.о. начальника Инспекции ФИО10 суд отклоняет ввиду необоснованности.

Таким образом, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения инспекцией материалов налоговой проверки, повлиявших на правильность принятия решения в части обоснованно начисленных налогов, пеней и штрафов, судом не установлено.

Наличие обстоятельств, позволяющих применить положения статей 112, 114 НК РФ и снизить правомерно наложенную налоговую санкцию, судом не установлено и материалы дела не содержат.

Суд считает, что в рассматриваемом случае, учитывая характер допущенных нарушений, наличие умысла, а также уменьшение штрафа должностным лицом налогового органа, снижение размера штрафа не будет соответствовать публичным интересам государства.

Уплачивать законно установленные налоги является обязанностью налогоплательщика, в связи с чем, непривлечение предпринимателя ранее к налоговой ответственности не имеет правового значения.

Совершение налогового правонарушения впервые не может служить обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку на основании п. 2 ст. 112 НК РФ повторность аналогичного правонарушения рассматривается как обстоятельство, отягчающее ответственность. При таких условиях отсутствие отягчающего обстоятельства само по себе не признается обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения.

В ином случае в силу пункта 4 статьи 114 НК РФ размер штрафа подлежал увеличению на 100 процентов.

В действительности налоговая санкция в размере, признанной судом обоснованной, отвечает конституционным принципам дифференцированности и справедливости наказания, признаку индивидуализации налоговой ответственности, соответствует характеру правонарушения, а также обеспечивает учет причин и условий их совершения, степень вины налогоплательщика, гарантируя тем самым адекватность порождаемых последствий для заявителя тому вреду, который причинен в результате противоправного деяния.

Кроме того, указанный размер штрафа обладает разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой деликтного законодательства запретов, и отвечает предназначению государственного принуждения, которое заключаться в превентивном использовании соответствующих юридических средств.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, установлен п. 1 стать и 112 НК РФ.

Положениями п. 1, 3 статьи 114 НК РФ определено, что налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11-П, от 30.07.2001 № 13-П и в Определении от 14.12.2000 № 244-0, санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Налоговые правонарушения, совершенные умышленно, представляют собой большую общественную опасность, поэтому НК РФ устанавливает повышенные размеры взысканий именно за умышленные правонарушения.

Умысел представляет собой такую форму вины, которая характеризуется осознанием лицом противоправности своего поведения, предвидением последствий своего противоправного поведения и желательностью или безразличным отношением к их наступлению.

Соответственно, применение налоговых санкций является мерой ответственности за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно.

Как следует из оспариваемого решения, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, инспекцией были приняты в качестве смягчающих вину обстоятельств:

-ИП ФИО1 является субъектом малого и среднего предпринимательства, согласно сведениям Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства отнесена к категории «Малое предприятие» с 01.08.2016 года;

-Социальная направленность деятельности налогоплательщика, состоит в реестре участников проекта «Региональный продукт «Доступная рыба».

При таких обстоятельствах, при вынесении решения налоговым органом применены положения ст. 112, 114 НК РФ и размер налоговых санкций уменьшен в 4 раза, с 12 934 770,47 руб. до 3 233 692,62 рублей. (Приложения №№ 2-5 к Решению).

Решением ФНС России Решением по жалобе от 18.02.2022 № КЧ-3-9/1456@ на основании статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России № 4 по Сахалинской области от 04.06.2021 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Сахалинской области от 17.09.2021 № 194 отменено в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктами 1, 3 статьи 122 и пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в сумме 1 539 767 рублей (т.д.11, л.д.131).

Довод ИП ФИО1 о тяжелом материальном положении, отсутствии финансовых ресурсов для погашения недоимки является несостоятельным в силу следующего.

Оспариваемым решением инспекции от 04.06.2021 №1 (стр.42-43) установлено, что в период проведения выездной налоговой проверки, а также после ее окончания и вручения Акта проверки, ФИО1 предпринятые меры по выводу наиболее ликвидного имущества (используемого налогоплательщиком для осуществления предпринимательской деятельности) в пользу ФИО33, которая является дочерью ФИО1 (запрос в Отдел ЗАГС Ногликского района Сахалинской области от 23.11.2020 № 05-06/10804, ответ от 01.12.2020 вх.№10977).

Так, в пользу ФИО33 отчуждены следующие объекты:

- на основании договора дарения от 28.08.2020 б/н: иные строения, помещения и сооружения по адресу: 308000, Россия, <...>, кадастровый номер 31:16:0109007:1658, площадь 387,20 кв. м, кадастровая стоимость 10 999 565,98 руб.; земельный участок по адресу: 308000, Россия, <...>, кадастровый номер 31:16:0109013:73, площадь 2 927 кв. м, размер доли в праве собственности 0.11, общая кадастровая стоимость 25 047 070,75 руб., в том числе с учетом доли в праве собственности 2 755 177.78 руб.;

- на основании договора дарения от 04.09.2020 № 2: помещение по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, кадастровый номер 65:22:0000019:2102, площадь 259,6 кв. м, кадастровая стоимость 5 070 273,56 руб.; помещение по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, кадастровый номер 65:22:0000019:2101, площадь 117,9 кв. м, кадастровая стоимость 2 302 716,69руб.; здание-склад по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Советская, 4, кадастровый номер 65:22:0000019:822, площадь 217 кв. м, кадастровая стоимость 851 865,74 руб.; земельный участок по адресу: Сахалинская область, пгг. Ноглики, ул. Советская, 4, кадастровый номер 65:22:0000012:1196, площадь 1539 +/-14 кв. м, общая долевая собственность 94/100, кадастровая стоимость 1 254 331,17 руб., в том числе с учетом доли в праве собственности 1 179 071.30 руб., (кадастровая стоимость отраженная в договоре дарения указана в размере 3 666 667,50 руб., в том числе с учетом доли в праве собственности 3 446 667,45 руб.);

- на основании договора дарения от 02.03.2021 б/н: кафе-бар по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Физкультурная, 2, кадастровый номер 65:22:0000013:1458, площадь 448,6 кв. м, кадастровая стоимость 11207 328,94 руб.; земельный участок по адресу: Сахалинская область, пгт. Ноглики, ул. Физкультурная, 2, кадастровый номер 65:22:0000013:332, площадь 1339,6 кв. м, кадастровая стоимость 2 441 568,36 рублей.

Общая кадастровая стоимость отчужденного ИП ФИО1 имущества составила 59174 721,19 руб., в том числе с учетом доли в праве собственности - 36 807 568,35 рублей.

Таким образом, установленный проверкой размер дохода предпринимателя, от основного вида деятельности, а также реализация большого количества объектов недвижимости не позволяют сделать вывод о тяжелом материальном положении заявителя.

Схожая правовая позиция сформулирована в постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.05.2021 N Ф09- 2609/21, Определением Верховного Суда РФ от 21.09.2021 N 309-ЭС21-15996 отказано в передаче дела N А76-14289/2020 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения штрафа, поскольку с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, снижение налоговых санкций нарушит принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, и не будет соответствовать балансу частных и публичных интересов, может нивелировать значение института налоговой ответственности, направленной, в том числе, на предупреждение новых правонарушений.

В целом, выводы инспекции основаны на всестороннем, полном и объективном выяснении фактических обстоятельств, в том числе с учетом возражений налогоплательщика по спорным эпизодам, оценка которых осуществлена в совокупности с имеющимися доказательствами.

Тот факт, что отраженная в оспариваемом решении оценка доводов налогоплательщика не удовлетворила заявителя, не может свидетельствовать о нарушении инспекций процессуальных требований.

Иные доводы заявителя, приведенные в заявлении, оценка которых не нашла отражения в тексте настоящего решения, не имеют самостоятельного значения для разрешения спора по существу.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд отказывает заявителю в удовлетворении требований в полном объеме.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 АПК РФ).

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ установлено, что при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, размер государственной пошлины для физических лиц составляет 300 рублей.

Как следует из материалов дела, при обращении в суд с заявлением об оспаривании решения налогового органа предпринимателем по чеку-ордеру ПАО «Сбербанк» (Южно-Сахалинское отделение 8567/7) от 14.12.2021 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Таким образом, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2700 рублей подлежит возврату заявителю.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО1 к Управлению Федеральной налоговой службы по Сахалинской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС № 4 по Сахалинской области от 04.06.2021 № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции решения Управления ФНС по Сахалинской области от 17.09.2021 № 194, решения ФНС России от 18.02.2022 № КЧ-3-9/1456@, отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2700 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья

Е.М. Александровская