АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Ростов-на-Дону
« 24» января 2011 Дело № А53-14776/11
Резолютивная часть решения объявлена «17» января 2012.
Полный текст решения изготовлен «24» января 2012.
Арбитражный суд Ростовской области в составе:
Судьи Соловьевой М.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сараевой Е.А. ,
рассмотрев заявление общества с ограниченной ответственностью «ЮгЭкоСервис» ИНН 6166060485, ОГРН 1076166001010
к Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области
о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской
области № 13-77 от 17.05.2011г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
при участии:
от заявителя: представителя Ульянченко А.В. по доверенности №7 от 28.07. 2011г.
от заинтересованного лица: представителя Мусаутова Э.Д. по доверенности от 18.11.2011г. № 04-13/7836, Чайка Д.А. по доверенности от 07.10.2011г. № 04/029382,
Рубинчиков А.Г. по доверенности от 11.01.2011г. № 04-13/000506
установил: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью «ЮгЭкоСервис» (далее – общество) к Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области (далее также – налоговый орган) о признании незаконным в части решения Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области №13-77 от 17.05.2011 г. о привлечении ООО "ЮгЭкоСервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым установлена обязанность ООО "ЮгЭкоСервис" по уплате суммы не уплаченного налога на добавленную стоимость в размере 27 945 834 руб., налога на прибыль в размере 9 901 699 руб., единого налога на вмененный доход в сумме 778313 руб., а также пени по ЕНВД в сумме 252 401 руб. (на дату вынесения решения), штрафа по неуплате ЕНВД в сумме 102 992 руб.
В судебном заседании 11.01.2012г. был объявлен перерыв до 17 января 2012г. до 17 час.00 мин., о чем вынесено протокольное определение, информация размещена на официальном сайте в сети Интернет Арбитражного суда Ростовской области, а также в здании суда.
После объявленного перерыва суд возобновил судебное заседание 17 января 2012г. в 17час. 00 мин.
Представитель общества поддержал заявленные требования, указав, что в период 2007-2008 годов общество осуществляло деятельность по розничной торговле пылесосами, а также товарами бытовой химии, расходными материалами для пылесосов с использованием собственного магазина и правомерно уплачивало единый налог на вмененный доход (ЕНВД). По мнению представителя общества, выводы налогового органа о необходимости применения общей системы налогообложения обществом в 2007-2008 годов не обоснованы. Одновременно представитель общества утверждает, что налоговым органом в части доначисления ЕНВД не правильно применены нормы законодательства РФ.
Представители налогового органа заявленные требования не признали, считая, что общество осуществляло в проверяемый период реализацию товаров не в помещении магазина, а в результате разносной торговли с рук лицами, которые оказывали услуги обществу по договорам гражданско-правового характера. Договоры купли-продажи заключались на дому у покупателей, там же переходило право собственности на товар и производилась оплата товара. При этом налоговый орган исходил из того, что в период с 2007 по 2008 год деятельность по розничной (разносной) торговле сложной бытовой техникой не подпадала под ЕНВД и общество не правомерно не уплачивало НДС и налог на прибыль.
Выслушав представителей сторон, изучив и исследовав материалы дела, суд установил следующее.
Налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "ЮгЭкоСервис" (ИНН 6166060485) за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов в бюджет и внебюджетные фонды.
По результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговой инспекцией был составлен Акт № 13-77 от 10.03.2011г. (т. 1, л.д. 24-58). Акт был вручен генеральному директору обществу 10.03.2011г., что подтверждается его подписью (т. 6, л.д. 147). Рассмотрение материалов было назначено на 31.03.11, о чем общество было уведомлено (уведомление №13-18 от 10.03.11 - т. 6, л.д. 112). Рассмотрение материалов было перенесено налоговым органом на 05.04.11, о чем общество было уведомлено (уведомление №13/008084 от 31.03.11 - т. 6, л.д. 111). Не согласившись с Актом проверки общество представило налоговому органу возражения на Акт (вх. №200 от 30.03.2011 г.).
Материалы проверки и возражения общества были рассмотрены 05.04.11 начальником Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области Поляковой Н.А. в присутствии представителей общества (протокол №85 от 05.04.11 - т. 6, л.д. 1).
По результатам рассмотрения начальником Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области Поляковой Н.А. было вынесено решение №13-64 от 05.04.11 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 6, л.д. 108). Данное решение было вручено представителю общества 11.04.11 (т. 6, л.д. 109).
Справка о проведенных мероприятиях налогового контроля была вручена обществу 05.05.11 (т. 6, л.д. 106). В тот же день обществу было вручено уведомление о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, назначенном на 13.05.11 (№13/64/1 от 05.05.2011 - т. 6, л.д. 104), а также уведомление о возможности ознакомления с материалами проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля (б/н от 05.05.2011 - т. 6, л.д. 110).
05.05.11 и 10.05.11 представители общества ознакомились с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем налоговым органом были составлены соответствующие протоколы ознакомления (т. 6, л.д. 101).
13.05.11 общество было уведомлено о переносе на 17.05.11 рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом возражений общества и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля (уведомление №13/012538 от 13.05.11 - т. 6, л.д. 105).
17.05.2011 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом возражений общества и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии представителей общества (протокол б/н от 17.05.11 - - т. 6, л.д. 13).
По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений ООО "ЮгЭкоСервис" и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля начальником Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области Поляковой Н.А. было вынесено решение №13-77 от 17.05.2011 о привлечении ООО "ЮгЭкоСервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 59). Данное решение было вручено обществу 24.05.11 (т. 6, л.д. 100).
Решением №13-77 от 17.05.2011 была установлена обязанность ООО "ЮгЭкоСервис" уплатить:
- НДС в сумме 27 945 834 руб.,
- пени по НДС в сумме 9 790 789 руб.,
- штраф по неуплате НДС в сумме 2 798 556 руб.,
- штраф за не представление налоговых деклараций по НДС в сумме 4 197 834 руб.,
- налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб.,
- пени по налогу на прибыль в сумме 9 790 789 руб.,
- штраф по неуплате налогу на прибыль в сумме 278 649 руб.,
- штраф за не представление налоговых деклараций по налогу на прибыль в сумме 417 434 руб.,
- ЕНВД в сумме 804 527 руб.,
- пени по ЕНВД в сумме 264 036 руб.,
- штраф по неуплате ЕНВД в сумме 103 263 руб.
ООО "ЮгЭкоСервис", не согласившись с данным решением налогового органа, обратилось в Управление ФНС России по Ростовской области с апелляционной жалобой (т. 6, л.д. 38). Решением УФНС по РО № 15-14/3253 от 28.07.11 (т. 2, л.д. 17) решение налогового органа №13-77 от 17.05.2011 о привлечении ООО "ЮгЭкоСервис" к ответственности за совершение налогового правонарушения было изменено в части
1.1. неуплаты ЕНВД за 2007 год — в сумме 24858 руб.,
неуплаты ЕНВД за 2008 год — в сумме 1356 руб.,
1.3. Инспекции произвести перерасчет пени с учетом внесенных изменений.
1.4. Инспекции произвести перерасчет штрафных санкций с учетом внесенных изменений.
1.5. привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ в сумме 7692473 руб.,
1.6. начисления пени по НДС в сумме 9790789 руб.,
начисления пени по налогу на прибыль в сумме 3416190 руб.
В остальной части апелляционная жалоба общества была оставлена без изменения.
Налоговый орган в соответствии с решением УФНС по РО произвел перерасчет доначисленных обществу сумм налогов, пени и штрафов (т. 3 л. д. 55).
После изменения решением №13-77 от 17.05.2011 была установлена обязанность ООО "ЮгЭкоСервис" уплатить:
- НДС в сумме 27 945 834 руб.,
- налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб.,
- ЕНВД в сумме 778313 руб.,
- пени по ЕНВД в сумме 252 401 руб.,
- штраф по неуплате ЕНВД в сумме 102 992 руб.
Обществом в ходе рассмотрения было подано заявление об уточнении предмета иска, в котором общество просило суд признать незаконным решение МИФНС России №23 по Ростовской области №13-77 от 17.05.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части установления обязанности ООО "ЮгЭкоСервис" уплатить:
- НДС в сумме 27 945 834 руб.,
- налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб.,
- ЕНВД в сумме 778313 руб.,
- пени по ЕНВД в сумме 264 036 руб.,
- штраф по неуплате ЕНВД в сумме 103 263 руб.
Уточнение заявленных требований принято судом.
08 декабря 2011 г. обществом повторно было подано заявление об уточнении предмета иска, в котором общество в связи с предоставлением Налоговым органом в материалы дела документа, подтверждающего осуществленный Налоговым органом на основании Решения УФНС по РО № 15-14/3253 от 28.07.11 перерасчет сумм пени и штрафов по ЕНВД, просило суд признать незаконным решение МИФНС России №23 по Ростовской области №13-77 от 17.05.2011 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части установления обязанности ООО "ЮгЭкоСервис" уплатить:
- НДС в сумме 27 945 834 руб.,
- налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб.,
- ЕНВД в сумме 778313 руб.,
- пени по ЕНВД в сумме 252 401 руб.,
- штраф по неуплате ЕНВД в сумме 102 992 руб.
Уточнение заявленных требований принято судом.
Судом установлено, что ООО "ЮгЭкоСервис" в течение 2007-2009 годов осуществляло деятельность по розничной торговле пылесосами, а также товарами бытовой химии, расходными материалами для пылесосов с использованием собственного магазина и уплачивало единый налог на вмененный доход (ЕНВД).
Деятельность осуществлялась на основании Свидетельств участника розничной торговли, выданных Администрацией Первомайского района гор. Ростова-на-Дону 01.04.2007г. года под №6-4102, ООО «ЮгЭкоСервис», юридический адрес: 344056, гор. Ростов-на-Дону, ул. Казахская, 153 и от 23.04.2009 г. под № 6-4960 адрес: 344065, гор. Ростов-на-Дону, ул. Тролейбусная, 24/2В (т. 2 л. д. 39, 40).
Согласно ст. 346.27 НК РФ: "для целей настоящей главы используются следующие основные понятия:
розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам (выделенная курсивом часть текста дополнена Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2008 г.), а также продукции собственного производства (изготовления);
стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;
стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;
нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;
развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата;
разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек".
Суд считает необоснованными доводы налогового органа о том, что вся бытовая техника реализовывалась обществом в течение 2007-2008 годов путем непосредственного контакта продавца с покупателем на дому (торговля с рук).
В силу ст. 346.27 НК РФ обязательными признаками разносной торговли является ее осуществление вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице (в том числе, торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек).
Судом были исследованы приобщенные в материалы дела обществом тексты пояснений покупателей, из которых следует, что эти конкретные лица (Анисимова И.А., Долюк В.С., Епанчинцев С.З., Забейворота А.А., Забродина Е.Б., Замиусская Е.Р., Инютина А.А., Куликова Э.Г., Кривчук Е.С., Муттер Ю.Б., Поповян Т.Н., Синегубенко О.Г., Скляренко Е.В., Ступина В.В., Тихонова О.А., Хасабова К.А. - т. 2 л.д. 41-72) в течение 2007-2008 годов приобрели пылесос в магазине ООО "ЮгЭкоСервис", находившемся по адресу: гор. Ростов-на-Дону, ул. Казахская, 153. Указанные пояснения представлялись налоговому органу обществом в приложении к возражениям на акт проверки. Налоговый орган не привел суду доказательств, опровергающих факт приобретения указанными лицами товара в магазине общества. Налоговым органом не были осуществлены допросы указанных лиц в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, что позволило бы получить от указанных покупателей техники дополнительную информацию, подтверждающую или опровергающую доводы общества.
В судебном заседании были опрошены в качестве свидетелей Шестакова Татьяна Александровна, Муттер Анатолий Владимирович, Королева Александра Викторовна, которые также подтвердили, что являясь клиентами ООО "ЮгЭкоСервис" приобретали бытовую технику в магазине общества (аудиозаписи допросов приобщены к материалам дела, расписки свидетелей т. 7, л.д. 119-130).
Допрошенный судом по инициативе налогового органа свидетель Захаров Геннадий Николаевич сам товар у ООО "ЮгЭкоСервис" не приобретал. Его информация о том, что договоры заключались на дому у покупателей, основана на сведениях, полученных от 4 покупателей, интересы которых он представлял в суде, при этом только двое из них покупали пылесосы в 2008 году (т. 10, л.д. 14).
Судом исследованы материалы допросов свидетелей, проведенные налоговым органом в ходе налоговой проверки (всего 11 в ходе выездной проверки и 14 в рамках дополнительных мероприятий — т. 4 л.д. 35 — 150, т. 5 л.д. 115). При этом судом принято во внимание, что налоговым органом преимущественно опрашивались лица, заявлявшие претензии и судебные иски к обществу в связи с неудовлетворенностью работы приобретенной техники. Суд считает, что налоговый орган не обоснованно распространил информацию о порядке совершения сделок, полученную на допросах от покупателей, на 2814 случая реализации техники обществом в проверяемый период.
Вместе с тем общество в обоснование своей позиции ссылается на то, что по 2439 сделкам, совершенным в течение 2007-2008 годов, оплата осуществлялась за счет кредитных денежных средств, полученных от банков — партнеров ООО "ЮгЭкоСервис" (справка о количестве заключенных сделок (т. 8 л.д. 54). Решение о выдаче кредита принималось представителями банков (кредитными инспекторами, находившимися непосредственно в помещении магазина) только после личного общения с клиентом (соглашения с банками т. 1 л.д. 118- 168). В частности в соглашениях между банками и обществом предусматривались условия: принятия решения банком о выдаче кредита после получения полного пакета документов от клиента (п. 2.10 приложения №3 т. 1 л.д. 127, п. 3 приложения №1 т. 1 л.д. 133, п. 2.3.4 т. 1 л.д. 141, 159), направление банком персонала в торговые точки (п. 3.1.1 т. 1 л.д. 160), перечень торговых точек (приложение №2 т. 1 л.д. 168).
Суд приходит к выводу, что заявитель представил доказательство суду о том, что соответственно по 2439 сделкам, совершенным в течение 2007-2008 годов, покупатели приезжали в магазин для оформления кредитного договора, договор купли-продажи с обществом заключался непосредственно в помещении магазина.
Для квалификации осуществляемой обществом деятельности (розничной торговли с использованием стационарной или нестационарной торговой сети) существенным является момент реализации товара. В главе 26.3 НК РФ, регламентирующей применение ЕНВД, понятие реализации товара не определено. Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары.
Судом установлено, что в ходе осуществления своей деятельности в проверяемый период ООО "ЮгЭкоСервис" осуществляло реализацию товара покупателям на основании договора розничной купли-продажи.
В силу ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Из представленных в материалы дела доказательств, пояснений заявителя следует, что договор между ООО "ЮгЭкоСервис" и покупателем заключался посредством предоставления ООО "ЮгЭкоСервис" оферты о заключении договора (проекта договора купли-продажи товара), в том числе, путем размещения его текста на стенде в помещении магазина, и ее акцепта покупателем (посредством передачи ООО "ЮгЭкоСервис" экземпляра подписанного договора купли-продажи и оплаты товара в кассу магазина ООО "ЮгЭкоСервис").
Ст. 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.
Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). При этом в силу ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Согласно п. 3 указанной статьи письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ.
П. 3 ст. 438 ГК РФ предусмотрено, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (в том числе, уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.
Таким образом, при приобретении товара покупателем в помещении магазина предоставлялся акцепт продавцу (ООО "ЮгЭкоСервис") на предоставленную оферту о заключении договора путем (в зависимости от выбранной покупателем процедуры приобретения и оплаты товара) передачи подписанного покупателем экземпляра договора и денежных средств в счет оплаты товара либо передачи денежных средств в счет оплаты товара без оформления договора купли-продажи в виде единого документа.
Из представленных суду доказательств следует, что оплата приобретаемого товара осуществлялась в помещении магазина самим покупателем либо оплату товара от имени покупателя осуществлял его представитель, действующий на основании доверенности, выданной ему покупателем (что не изменяло место заключения договора). В качестве такого представителя выступало физическое лицо, оказывавшее услуги обществу по проведению маркетинговых акций (далее также именуемый исполнитель).
Как следует из приобщенных в материалы дела допросов исполнителей услуг, проведенных налоговым органом (т. 4 л.д. 35-151, т. 5 л.д. 1-149), объяснений исполнителей услуг, предоставленных обществу (т. 2 л.д. 73-99, т. 9 л.д. 1-78), протоколов опроса свидетелей в судебном заседании (аудиозаписи опросов приобщены к материалам дела, расписки свидетелей т. 7, л.д. 119-130), судом установлено, что в случае, если покупатель не желал лично явиться в магазин для оформления договора и оплаты (частичной оплаты) товара, от имени и по поручению покупателя деньги оплачивались в кассу магазина исполнителем услуг на основании доверенности покупателя.
Судом установлено, что Общество не выдавало доверенности дилерам на получение денежных средств, что подтверждается показаниями свидетелей, допрошенных в судебном заседании (Алексеенко А.А., Васильева Д.Ю., Трембовицкого А. С., Захарова Г. Н.), не оспаривается и самим налоговым органом.
Данное обстоятельство подтверждается и тем фактом, не оспариваемым сторонами, что кассовый чек при передаче исполнителю услуг покупателем денежных средств не выдавался, а привозился покупателю позже, после передачи поверенным от имени поручителя денежных средств в кассу (т. 7, л.д. 112-118).
Судом установлено, что Общество выдавало чек ККМ, подтверждающий получение наличных денежных средств в оплату товара, только в момент фактического получения им денег (внесения денег в кассу магазина). В момент заполнения формы договора покупателем, подготовки заявления о предоставлении рассрочки оплаты (акцепта с оговоркой - новой оферты) кассовый чек не выдавался.
Данные действия соответствуют требованиям законодательства РФ. В силу ч. 1 ст. 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Согласно ст. 185 ГК РФ для осуществления такого рода действий как оплата товара достаточно оформление доверенности в простой письменной форме.
Согласно типовым договорам купли-продажи, использовавшимися обществом в течение 2007-2008 годов, право собственности на товар от продавца (ООО "ЮгЭкоСервис") переходило к покупателю в момент оплаты товара (п. 1.6 договора розничной купли-продажи товара). Договоры приобщены в материалы дела и исследованы судом (т. 8 л.д. 40-48, 85-148).
Суд приходит к выводу, что реализация товара (факт осуществления которой связан с переходом права собственности на товар) осуществлялась непосредственно в магазине ООО "ЮгЭкоСервис".
В соответствии с правилами продаж общества (т. 1 л. д. 116) обязательным условием продажи товара являлось присутствие покупателя в магазине ООО "ЮгЭкоСервис".
Как пояснил представитель заявителя, предоставление покупателю товарного чека ООО "ЮгЭкоСервис" не подтверждало факта оплаты (на что ссылается решение налогового органа стр. 38 абзац 3 снизу т. 1 л.д. 59-111). Товарный чек выдавался для определения номенклатуры и расчета стоимости выбранного товара. Получая товарный чек, покупатель имел возможность подъехать в магазин Заявителя, заключить (при необходимости) договор, осуществить оплату (полностью или частично) и получить товар.
В ст. 493 ГК РФ указано, что если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи... договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.
Согласно ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" продавец обязан выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.
В силу Федерального закона N 54-ФЗ установлено ограничение на использование товарного чека: он не может являться доказательством оплаты товара, таким доказательством может являться только кассовые чеки ККТ. Аналогичная позиция высказана в письме Министерства финансов РФ от 17.06.2004 N 03-03-11/100.
Суд считает обоснованным довод заявителя о том, что до момента реализации товара исполнителями услуг проводились маркетинговые акции непосредственно по месту жительства физических лиц (потенциальных покупателей) никак не может влиять ни на определение вида деятельности, осуществляемого ООО "ЮгЭкоСервис" в проверяемый период, ни на определение места заключения договора купли-продажи, реализации товара.
Суд считает обоснованным довод заявителя о том ,что целью маркетинговых акций являлась реклама товара, доведение до потенциальных покупателей полной информации о потребительских свойствах предлагаемого к продаже товара, его преимуществах по сравнению с аналогичной бытовой техникой. В процессе таких маркетинговых акций потенциальный покупатель информировался также о месте нахождения магазина ООО "ЮгЭкоСервис", о времени его работы, о возможных способах получения товара, его оплаты. Также в случае заинтересованности потенциальному покупателю предоставлялся проект договора купли-продажи. Маркетинговые акции проводились физическими лицами, привлекаемыми ООО "ЮгЭкоСервис" на основании договора оказания услуг (исполнителями услуг). Указанные обстоятельства подтверждаются информацией, изложенной в объяснениях, полученных от исполнителей услуг по договорам оказания услуг (т. 2 л.д. 73-99, т. 9 л.д. 1-78), протоколов опроса свидетелей в судебном заседании (аудиозаписи опросов приобщены к материалам дела, расписки свидетелей т. 7, л.д. 119-130).
Суд считает не обоснованным на материалах дела довод налогового органа о том, что исполнитель услуг заключал от имени общества договор купли-продажи на дому у покупателя во всех случаях проведения маркетинговых акций на дому у покупателя.
Судом установлено, что Обществом не выдавались исполнителям услуг доверенности на право заключения договоров купли-продажи. Как следует из показания свидетелей (исполнителей услуг), допрошенных в судебном заседании (Алексеенко Алексея Александровича, Васильева Дениса Юрьевича, Трембовицкого Андрея Сергеевича), исполнителю предоставлялась доверенность на право осуществления демонстраций и перевозки пылесоса. Аналогичная информация содержится в многочисленных пояснениях, которые исполнители предоставили обществу, которые приобщены в материалы дела (в том числе, т. 2 л.д. 73-99). Из пояснений и свидетельских показаний следует, что реализация пылесосов в проверяемый период обществом осуществлялась различным образом:
- при самостоятельном обращении покупателя в магазин общества,
- при обращении покупателя в магазин общества после проведенной исполнителем услуг презентации;
- при посещении магазина покупателем вместе с исполнителем услуг после проведения презентации;
- при внесении денежных средств от имени и по поручению покупателя третьим лицом по доверенности, выданной покупателем.
Налоговый орган не представил суду доказательств того, что все сделки осуществлялись исключительно на дому у покупателя.
Допрошенный по инициативе налогового органа свидетель Захаров Геннадий Николаевич также подтвердил, что дилеры покупателям не представляли доверенности на право заключения договоров. При этом как показал на допросе в суде Захаров Г.Н. информация о том, что договоры заключались на дому, основаны на сведениях, полученных от 4 покупателей, интересы которых он представлял в суде. Сам Захаров Г.Н. товар у Заявителя не приобретал.
Налоговый орган не представил суду надлежащих доказательств того, что общество уполномочивало дилеров на совершение от имени общества сделок по реализации пылесосов. Ссылка в качестве подтверждения прав дилеров на заключение таких сделок на статью в журнале "Путь к успеху" (стр. 46 №3 за октябрь 2008 г. - т. 8, л.д. 51-53), не является состоятельной, указанная статья не может рассматриваться как документ, в силу которого возникало бы право на представительство.
Как следует из приобщенных в материалы дела договоров, общество и покупатель дополнительно согласовывали рассрочку выплаты стоимости товара. Как пояснил заявитель и подтверждается представленными в дело доказательствами, решение о предоставлении рассрочки исполнитель услуг не был уполномочен принимать. Исполнитель услуг мог лишь передать в магазин заявление покупателя о предоставлении рассрочки директору обществу вместе с проектом договора купли-продажи. Решение о заключении договора на условиях рассрочки платежа принималось директором общество, что подтверждается наличием на заявлениях о рассрочке подписи руководителя общества (т. 8 л.д. 86-117). Наличие заявления о рассрочке, согласованного обществом, также подтверждает факт заключения договора не на дому у покупателя, а в магазине общества.
В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Согласно ст. 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом (предложение покупателя Заявителю о заключении договора купли-продажи на условиях рассрочки платежа). Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.
Согласно правилам продаж общества договор не являлся заключенным (акцептованным) до принятия решения обществом об удовлетворении просьбы покупателя по предоставлению особых условий (при наличии таковой) и внесения покупателем (либо его представителем) полной либо частичной оплаты по договору в кассу Заказчика (правила продажи т. 1 л. д. 116).
Факт передачи товара в отдельных случаях покупателю по месту его нахождения также не может свидетельствовать о том, что реализация осуществлялась вне помещения магазина ООО "ЮгЭкоСервис". Так как до момента получения оплаты за товар (даже тогда, когда товар передавался покупателю до его оплаты) право собственности на него сохранялось за ООО "ЮгЭкоСервис" (п. 1.6 формы договора розничной купли-продажи товара, использовавшейся обществом), то моментом реализации товара являлось получение продавцом (ООО "ЮгЭкоСервис") денежных средств от покупателя в счет оплаты товара.
Критически относится суд к доводам налогового органа, основанным на толковании терминов, используемых в типовом договоре об оказании услуг, который заключался между обществом и физическим лицом на проведение маркетинговых акций.
Содержание указанного договора судом оценено в совокупности с иными доказательствами по делу, материалами опросов свидетелей, а также фактически оказывавшимися дилерами обществу услугами.
Одним из критериев получения исполнителем услуг вознаграждения являлся факт реализации обществом товара тому физическому лицу, у которого конкретный исполнитель проводил на дому маркетинговую акцию. В указанном договоре употреблялся термин "продажа", толкование которого содержалось в правилах продажи (т. 1 л. д. 115-117). В соответствии с правилами под продажей товара исполнителем понимается осуществление в отношении конкретного покупателя совокупности следующих действий демонстрация потребительских свойств товара, консультирование покупателя по вопросам эксплуатации товара, оформление товарного чека (фиксирование непосредственной заинтересованности покупателя в приобретении конкретного товара и его принадлежностей), прием заказа на доставку товара (доставка товара) покупателю в удобное для него время, обеспечение присутствия покупателя в магазине Заказчика для заключения там договора купли-продажи товара и осуществления его оплаты (полной или частичной).
Правилами также было предусмотрено, что в случае выполнения всех действий, входящих в понятие «продажа товара», исполнитель имел право на получение вознаграждения за продажу товара вне зависимости от факта заключения обществом и покупателем договора купли-продажи, условий расчета по договору и иных обстоятельств.
При этом правила определяли, что не считались продажей товара действия исполнителя, осуществленные намеренно в целях создать видимость продажи товара, действия исполнителя, в отношении которого от покупателя поступило обоснованное заявление о ненадлежащем выполнении в ходе продажи товара любого из действий, входящих в понятие «продажа товара», действия исполнителя, нарушающие требования законодательства РФ.
Таким образом, даже факт реализации товара обществом покупателю не всегда рассматривался как "продажа товара" в целях анализа деятельности конкретного дилера.
Суд считает обоснованным довод заявителя о том ,что Налоговый орган не верно истолковывает отдельные положения договора, не обоснованно ссылаясь на договор в качестве надлежащего доказательства своей позиции.
Налоговый орган считает, что право дилера на получение денег от покупателя подтверждается следующим положением договора: "исполнитель обязан обеспечить следующие услуги ...произведение расчета с покупателем, а именно: выписка товарного чека, оформление паспорта, гарантии и т.д".
Нормативное толкование термина «расчет» отсутствует.
Суд считает обоснованным довод заявителя о том, что произвести расчет с покупателем означает не право на получение денег, а обязанность по проведению расчета стоимости конкретного товара, который заинтересовал покупателя. Подтверждает такое толкование и содержащееся в самом договоре разъяснение, что именно должен сделать дилер: выписать товарный чек. Товарный чек в силу выше изложенной позиции не может подтверждать оплату товара ( ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", письмо Министерства финансов РФ от 17.06.2004 N 03-03-11/100).
Кроме того, оформление паспорта, гарантии (что тоже указано в договоре как формы проведения расчета) никак не являются действиями, которые бы реализовывали функцию по получению оплаты за товар.
Условие, внесенное в п. 3.3. типового договора, использовавшегося в 2007 году (т. 8 л.д. 1-9) и в п. 3.9. типового договора, использовавшегося в 2008 году (т. 10 л.д. 75), в соответствии с которым в случае не явки покупателя в магазин дилер имел право получить денежные средства от покупателя для передачи их в кассу общества, также не подтверждает предоставление исполнителю услуг права на получения платы за реализованный товар. В указанном пункте говорится о праве передачи дилером денежных средств полученных от покупателя в кассу общества. То есть речь идет о денежных средствах, принадлежащих покупателю, и о действиях исполнителя услуг от имени покупателя на основании права, предоставленного доверенностью самого покупателя.
Судом исследованы приобщенные в материалы дела доверенности по отдельным сделкам, которыми покупатели уполномочивали третьих лиц на внесение денежных средств от имени покупателя в кассу магазина общества. Как следует из указанных документов, не общество предоставляло полномочия своим представителям на получение денег за реализованный товар, а покупатель предоставлял право поверенному внести от его имени деньги в кассу магазина ООО «ЮгЭкоСервис».
Не принимается судом и довод налогового органа о том, что условия гарантии подтверждают реализацию бытовой техники на дому. В гарантийном талоне на товар указано, что гарантия утрачивается, если товар не приобретен от индивидуального продавца, уполномоченного "Кирби", стажера продавца или посредника, подписавшего регистрационную карточку. Как следует из пояснений заявителя, допросов свидетелей и покупателей, проведение инструктажа покупателя, демонстрация работы пылесоса специально подготовленным специалистом компании-продавца является обязательным условием и осуществлялась всегда, в том числе, в помещении магазина, когда покупателю предварительная демонстрация товара на дому не производилась. Указанное обстоятельство налоговым органом не оспаривается. При этом индивидуальным продавцом может являться само общество. При реализации товара Заявителем, от его имени демонстрацию проводили дилеры, прошедшие обучение у Заявителя, что подтверждено материалами дела.
Не соответствует имеющимся в деле доказательствам утверждение налогового органа о том, что фактически все договоры купли-продажи подписывались не генеральным директором заявителя Комнатной Г.И., а дилерами. Судом исследованы договоры, заключенные от имени общества генеральным директором Комнатной Г.И. в течение 2007-2008 годов, копии приобщены в материалы дела (т. 8 л.д. 85-147).
Не подтверждено материалами дела и утверждение налогового органа о том, что заявитель получал доход исключительно за счет операций, связанных с налоговой выгодой.
Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в том числе в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Как следует из решения УФНС по РО № 15-14/3253от 28.07.11 (т. 2, л.д. 17), налогоплательщик применял в течение 2007-2008 годов ЕНВД, в том числе, в связи с тем, что следовал письменным разъяснениям Управления ФНС по РО. Разъяснением от 25.06.2008 исх. №16.01-19/371 обществу была подтверждена обязанность по применению ЕНВД при осуществлении своей деятельности.
Суд приходит к выводу, что применение обществом ЕНВД и неуплата налогов по общей системе налогообложения не может рассматриваться как получение необоснованной налоговой выгоды.
Суд считает необоснованным толкование налоговым органом п. 3 ст. 346.29 НК РФ, гл. 26.3 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007-2008 годах), в силу которого налоговый орган считает, что применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД не было предусмотрено в отношении разносной торговли технически сложными товарами бытового назначения в 2007-2008 годах.
Пунктом 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей в период с 01.01.2007 по 01.01.09, было предусмотрено, что:
"2. Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:
...6) розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;
7) розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (пп. 7 в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ)".
Система налогообложения в виде единого налога на вмененный налог на территории города Ростова-на-Дону была введена Решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 23 августа 2005 г. N 37. Этим решением, в частности, было предусмотрено применение ЕНВД в отношении следующих видов предпринимательской деятельности:
«1.6. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;
1.7. Розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной сети (редакция, действовавшая в течение 2007 – 2008 годов)».
Таким образом, нормами налогового законодательства РФ, определяющими виды деятельности, при осуществлении которых налогоплательщики обязаны были применять ЕНВД, было четко установлено, что применение ЕНВД обязательно при осуществлении розничной торговли как через объекты стационарной сети, так и объекты нестационарной торговой сети (без наличия оговорок об исключении торговли технически сложными бытовыми приборами).
Не обоснованна ссылка налогового органа на положенияп. 3 ст. 346.29 НК РФ, гл. 26.3 НК РФ (стр. 7, 46 отзыва на иск, т. 3 л. Д. 7). Указанной нормой предусмотрен порядок исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности (физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц). Имеющаяся в указанном пункте оговорка о том, что при осуществлении разносной (развозной) торговли физическим показателем является количество работников (за исключением торговли технически сложными товарами бытового назначения) свидетельствует только о том, что при осуществлении разносной торговли технически сложными товарами бытового назначения должен применяться иной физический показатель.
Данное толкование также подтверждается письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики от 22 сентября 2008 г. N 03-11-04/3/440. В данном письме указано, что согласно подпункту 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов может применяться ... в отношении предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
На основании положений статьи 346.27 НК РФ нестационарная торговая сеть - это торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети. В свою очередь разносная торговля представляет собой розничную торговлю, осуществляемую вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек. При этом переводу на уплату единого налога на вмененный доход подлежит розничная торговля любыми товарами (включая технически сложные бытовые приборы), за исключением реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа в баллонах, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в т. ч. в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).
При вынесении решения судом также принято во внимание, что законодателем с 01.01.2009 г. изменена норма п. 3 ст. 346.29 НК РФ, гл. 26.3 НК РФ, что устранило основания к иному толкованию обязанностей налогоплательщика по применению ЕНВД при разносной торговле (п. 19 ст. 1 Федерального закона от 22.07.2008 N 155-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации").
Не обоснованным считает суд выводы оспариваемого решения налогового органа в части доначисления сумм ЕНВД, пени и штрафов по нему за период 2007-2008 годы. Указанное доначисление стало следствием признания налоговым органом того, что в 2007-2008 годах общество осуществляло разносную торговлю комплектующими к пылесосам и бытовой химией. Доказательств осуществления обществом в спорный период разносной торговли комплектующими к пылесосам и бытовой химией налоговый орган суду не представил. Таким образом, довод налогового органа не основан на материалах дела и отвергается судом по тем же основаниям, по которым признается не обоснованным доначисление за 2007-2008 годы налога на прибыль и НДС (изложены выше).
Не соответствует закону решение налогового органа и в части доначисления сумм ЕНВД, пени и штрафов за 2009 год. Позиция налогового органа по данному вопросу основана на применении при расчете суммы ЕНВД численности физических лиц, оказывавших услуги обществу по договору оказания услуг, без учета фактического количества дней оказания услуг в течение календарного месяца.
Как указано налоговым органом, расчет численности работников осуществлялся на основании данных о количестве физических лиц, получавших выплаты от общества в соответствующем месяце, на основании данных по форме 2-НДФЛ.
Согласно статье 346.27 Налогового кодекса РФ под количеством работников, используемым в качестве физического показателя при исчислении единого налога на вмененный доход, следует понимать среднесписочную (среднюю) численность работников за каждый календарный месяц с учетом работников, работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.
Среднесписочная численность рассчитывается согласно Приказу Федеральной службы государственной статистики от 12 ноября 2008 г. N 278 "Об утверждении Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения: N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", N П-2 "Сведения об инвестициях", N П-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", N П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", N П-5(м) "Основные сведения о деятельности организации". На применение порядка, утвержденного Росстатом, также указывает Письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 4 октября 2006 г. N 03-11-04/3/432.
Согласно п. 86. Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения, утвержденного Приказом от 12 ноября 2008 г. N 278, средняя численность работников, выполнявших работу по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, за месяц исчисляется по методологии определения среднесписочной численности.
П. 81 Порядка предусмотрено, что среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца. Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников.
Таким образом, при расчете средней численности работников за месяц должно приниматься количество дней, в течение которых действовал договор на оказание услуг между физическим лицом и обществом. Однако такого расчета налоговым органом произведено не было.
Применение иного корректирующего коэффициента базовой доходности К2 налоговым органом при расчете суммы ЕНВД не повлияло на возникновение обязанности по уплате обществом дополнительных сумм налога.
П. 2 Решения Ростовской-на-Дону городской Думы от 23.08.2005 N 37 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории города Ростова-на-Дону" было установлено, что значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 рассчитывается по следующей формуле К2 = Квд x Кмд,
где Квд - расчетная составляющая корректирующего коэффициента базовой доходности К2, определенная в зависимости от вида предпринимательской деятельности и величины расчетной составляющей, устанавливается согласно приложению 1 к настоящему решению;
Кмд - расчетная составляющая корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитывающая особенности места ведения предпринимательской деятельности, устанавливается согласно приложению 2 к настоящему решению.
Коэффициенты по виду деятельности и по месту расположения определены Приложениями 1 и 2 к решению городской Думы от 23.08.2005 N 37.
За 2009 год налогоплательщиком была уплачена сумма ЕНВД в размере 262 053 руб., фактически же (с учетом перерасчета применения корректирующего коэффициента К-2) сумма данного налога должна была составлять 265 874 руб., неполная уплата налога в результате пересчета коэффициента К2 – 3 821 руб.
За 2008 год налогоплательщиком была уплачена сумма ЕНВД в размере 31 756 руб., фактически же (с учетом перерасчета применения корректирующего коэффициента К-2) сумма данного налога составляет 24 642 руб., переплата в результате пересчета коэффициента К2 – 7 064 руб., что подтверждается представленным в материалы дела расчетом сумм ЕНВД за 2009 год
Таким образом, недоплата налога за 2009 год в сумме 3 821 руб. покрыта переплатой налога за 2008 год в сумме 7 064 руб.
Суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области № 13-77 от 17.05. 2010г. о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС в сумме 27 945 834 руб., налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб., ЕНВД в сумме 778313 руб., пени по ЕНВД в сумме 252401,00 руб., штрафа по неуплате ЕНВД в сумме 102992,00 руб.
В силу ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Названной нормой гарантировано возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган. В силу пункта 2 статьи 126 и части первой статьи 128 Арбитражного процессуального кодекса РФ уплата государственной пошлины является одним из обязательных условий обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в федеральный бюджет. Таким образом, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в арбитражный суд, и государством.
В соответствии с пунктом 1 статьи 333.16 Налогового кодекса РФ государственная пошлина является сбором, взимаемым с лиц, указанных в статье 333.17 Кодекса при их обращении, в том числе и в судебные органы, за совершением юридически значимых действий, предусмотренных главой 25.3 Налогового кодека РФ. Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 44 Налогового кодекса РФ обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Следовательно, после уплаты истцом (заявителем) в бюджет государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу ее уплаты прекращаются.
Из положений статей 101 и 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что отношения по возмещению фактически понесенных судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. После прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения дела судом возникают отношения между сторонами судебного спора по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена сумма уплаченной государственной пошлины.
Таким образом, в случае, если стороной по делу является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса РФ, то такое обстоятельство не может повлечь отказ другой стороне в возмещении ее судебных расходов. Поскольку при оспаривании решения налогового органа как полностью, так и в части государственная пошлина подлежит уплате в фиксированном размере, государственная пошлина подлежит взысканию с налогового органа в пользу заявителя в полном объеме.
В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13.03.2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» содержится разъяснение о том, что по делам об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственного органа (органа местного самоуправления) подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 названного Кодекса взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.
При подаче заявления общество оплатило госпошлину в сумме 4000,00 руб. платежным поручением: № 397 от 26.07. 2011 г. на сумму 4 000,00 руб.
Суд считает необходимым взыскать госпошлину в сумме 4000,00 руб. с Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
РЕШИЛ:
Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области № 13-77 от 17.05. 2010г. о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления НДС в сумме 27 945 834 руб., налог на прибыль в сумме 9 901 699 руб., ЕНВД в сумме 778313 руб., пени по ЕНВД в сумме 252401,00 руб., штрафа по неуплате ЕНВД в сумме 102992,00 руб., как не соответствующее нормам Налогового Кодекса Российской Федерации.
Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 23 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЮгЭкоСервис» ИНН 6166060485, ОГРН 1076166001010 госпошлину в сумме 4 000,00 руб., уплаченную при подаче заявления платежным поручением: № 397 от 26.07. 2011 г. на сумму 4 000,00 руб.
Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
Судья М.В. Соловьева.
