г. Ростов-на-Дону Дело №А53-5569/2009
22 мая 2009 г.
Резолютивная часть решения объявлена 18 мая 2009г.
Полный текст решения изготовлен 22.05.2009г.
Арбитражный суд в составе
Судьи Барановой Н.В.
при ведении протокола секретарем судебного заседания Мищенко Е.М.
рассмотрел в заседании суда дело по заявлению: Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Южно-Российского государственного технического университета (Новочеркасский политехнический институт)» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.12.2008г. по делу № 984 о нарушении законодательства о размещении заказов по пунктам 1, 4, 6, 7, 12, 13,
заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,
В судебном заседании участвуют представители:
от заявителя – Дрынкина Н.Н. доверенность № 38-3/4 от 11.01.09г., паспорт
от заинтересованного лица: не явился, уведомлен
Установил: В открытом судебном заседании рассматривается заявление Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Южно-Российского государственного технического университета (Новочеркасский политехнический институт)» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24.12.2008г. по делу № 984 о нарушении законодательства о размещении заказов по пунктам 1, 4, 6, 7, 12, 13.
Представитель антимонопольного органа, уведомленный арбитражным судом надлежащим образом, в судебное заседание не явился.
Суд рассматривает заявление по правилам ст. 156 АПК РФ.
Представитель заявителя в судебном заседании доложил свои требования, просил суд удовлетворить их в полном объеме.
Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.
24.12.2008 года Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, рассмотрев дело №984, возбужденное по итогам внеплановой проверки соблюдения ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ) требований Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», вынесла решение, которым признала ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ) нарушившим ч.2 ст.8, ч.5 ст.9, ч.4 ст.10,ч.1 ст.15, ч.3 ст.24, ч.4 ст.28, ч.3.1. ст.34, п.4.2 ч.2 ст.34, ч.3 ст.35 Закона, котировочную комиссии Заказчика нарушившей ч.3 ст.47, конкурсную комиссию нарушившей ч.1ст.12 Закона.
Полагая, что п. 1,4,6,7,12,13 решения от 24.12.2008г. необоснованны, Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Южно-Российского государственного технического университета (Новочеркасский политехнический институт)» обратилось в арбитражный суд Ростовской области.
Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя заявителя, суд пришел к выводу о необходимости частичного удовлетворения заявленных требований.
Согласно п. 1 решения УФАС по РО от 24.12.2008г. антимонопольный орган признал университет нарушившим ч.2 ст.8, ч.3.1. ст. 34 ФЗ №94-ФЗ от 21.07.2005г. при проведении аукциона №21А-10 на поставку спортивных тренажеров. В решении ФАС Управление по Ростовской области указывает, что документация об аукционе содержит требования к товару, ограничивающее количество участников размещения заказа, в связи с тем, что документация об аукционе (раздел 4 документации об аукционе №21А-10)содержит конкретные требования о соответствии конкретным линейным размерам тренажеров. ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ) считает, что документация об аукционе соответствует требованиям Закона №94-ФЗ по следующим основаниям.
В соответствии с разделом 4 документации об аукционе документация содержит наименование товара с указанием на возможность предоставления эквивалента, а также содержит указание на функциональные и качественные характеристики товара.
Согласно ч.2 ст. 34 Закона документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.
Согласно письма Министерства экономического развития и торговли РФ от 04.02.2008г. №04-259 «О разъяснениях положений Федерального закона от 21.07.2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» положениями Закона предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения аукциона документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которое должно сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона.
В случае если документация об аукционе содержит указание на товарные знаки к материалам, оборудованию, сопровождающиеся словами "или эквивалент", заказчик обязан установить показатели, технические характеристики и другие параметры в целях определения эквивалентности в отношении каждого товара или оборудования, необходимого заказчику.
Как следует из разъяснений, данных в п. 4 письма Минэкономразвития России от 2 мая 2007 г., если заявка на участие в аукционе, поступившая от участника размещения заказа, содержит сведения о предлагаемых товарах, работах, услугах, которые не соответствуют каким-либо требованиям и показателям, установленным в документации об аукционе, такая заявка отклоняется аукционной комиссией на этапе рассмотрения заявок на участие в аукционе как несоответствующая требованиям документации об аукционе. В этой связи Минэкономразвития России предписало учитывать, что от того, насколько ответственно, обоснованно и внимательно заказчик, уполномоченный орган устанавливает в документации об аукционе вышеуказанные требования и показатели, в большой степени зависят итоги аукционов и последующее исполнение контрактов. Там же указано, что вышеуказанные положения Закона позволяют заказчикам, уполномоченным органам путем правильной подготовки документации об аукционе гарантировать поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг), качество которых соответствует (или превышает) требованиям заказчика, уполномоченного органа.
В связи с чем, при проведении аукциона, заявитель не допустил нарушений действующего законодательства, а конкурсная документация оформлена в соответствии с требованиями ФЗ №94-ФЗ от 21.07.2005г.
В п.4 решения УФАС по РО от 24.12.2008г. указано на нарушение Заказчиком ч.3 ст. 35 Закона, выразившееся на установление в документации об аукционе №11А-08 от 17.07.2008г., аукционе №24А-10 от 24.10.2008г. требования об указании в заявках, каким требованиям должны (а не будут) отвечать предлагаемые товары.
ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ) не согласно с данной позицией УФАС, поскольку согласно ст. 35 ФЗ №94-ФЗ от 21.07.2005г. для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.
В соответствии ч.2 п.2 ст.35 Закона заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром.
В соответствии с требованиями действующего законодательства в состав документации об аукционе была включена Форма №1 «Сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках работ и иные сведения». Указанная форма состояла из пяти пунктов, подлежащих заполнению участником размещения заказа, путем включения сведений о согласии с условиями аукциона, сведений о сроках выполнения обязательств, сведений о сроках гарантии и сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках работ.
Согласно пункту 1 указанной формы единственный участник размещения заказа Раубо М.В. выразил полное согласие с порядком и условиями проведения данного аукциона. Согласно документации пункт 5 содержал пояснения о порядке заполнения: «…(заполняется в соответствии с Разделом 4, в том числе наименование работ, количество заготовок, функциональные характеристики, в том числе марка сплава и т.д.)».
Участник размещения заказа заполнил указанный пункт 5 в точном соответствии с документацией об аукционе, дополнительных требований при заполнении на участника не возлагалось.
Статья 12 Федерального закона содержит исчерпывающий перечень оснований для недопуска конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе.
Пунктом 6 решения УФАС по РО признало университет нарушившим п.4.2 ч.4 ст.34 Закона - размещение на официальном сайте недостоверной информации о размещении данного конкретного заказа в части величины «шага аукциона»). Университет не согласен с данным решением ФАС по следующим основаниям.
Университетом был проведен открытый аукцион № 8а-08 на выполнение работ по капитальному ремонту.
В соответствии с п. 4.2. ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать(см. текст в предыдущей редакции) величину понижения начальной цены контракта ("шаг аукциона"). Частью 4 ст. 37 предусмотрено, что а установлено, что аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".
Согласно ч.5. ст. 37 Закона "Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона.
Пунктом 24 документации об аукционе в соответствии с указанным законом установлено, что аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона". "Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона.
Информационная карта документации об аукционе в пункте 5 содержит информацию о начальной (максимальной) цене контракта:
«Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) по лоту № 1;
1900000, 0 руб.
Величина понижения начальной цены контракта ("шаг аукциона") - пять процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона – т.е. 90,0 тыс. руб.».
Таким образом, документация содержит информацию о начальной цене контракта, о величине понижения начальной цены контракта, и цифру в рублях, составляющую указанную величину – пять процентов. Указание в рублях – 90000- ошибочно, и не изменяет величины шага аукциона, указанного в процентах от начальной цены (5%). Ошибка носит технический характер, не изменяет информацию о данном аукционе.
Согласно п.13 Решения УФАС по Ростовской области посчитало, что ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ) нарушил ч.5 ст.9 ФЗ №94-ФЗ поскольку увеличил размер аванса, по сравнении с условиями государственного контракта и изменил срок выполнения работы.
Университет не согласен с данным выводом ФАС по следующим основаниям.
02.08.2006г. между ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ) и ОАО «Трест №7» по результатам проведения открытого конкурса №215к-672, был заключен государственный контракт на выполнение работ по строительству библиотечного блока Учебно-библиотечного корпуса ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ).
Согласно п.2.1. государственного контракта цена контракта в соответствии с проектно-сметной документацией составила 189 722 700,00 рублей, в том числе НДС 18%.
Цена контракта является неизменной на весь период действия контракта.
В соответствии с п.2.3. государственного контракта стоимость выполненных работ по контракту подлежит ежегодному уточнению, связанному с объемом выделенных лимитов бюджетного финансирования на текущий год. Стороны под выделенный объем финансирования заключают дополнительное соглашение, уточняющее перечень конкретных работ подлежащих выполнению в текущем году и взаимных расчетов сторон, в соответствии с заключенным дополнительным соглашением и контрактом.
Согласно п.4.14. контракта, государственный заказчик обязан перечислить подрядчику аванс в размере 12 000 000 рублей.
4.08.2006г. между сторонами были заключены дополнительные соглашения №1 и №2, которыми согласовано, что оплата за счет бюджетных средств в пределах лимитных обязательств на 2006 год составляет 42 400 000 рублей, за счет средств, полученных от предпринимательской деятельности в сумме 12 000 000 рублей.
Дополнительным соглашением №3 от 20.11.2006г. стороны установили размер аванса в сумме 12 720 000 рублей по государственному контракту, но 4.12.2006г. данное соглашение было расторгнуто при заключении дополнительного соглашения №4, которым уменьшена сумма согласованная сторонами в дополнительном соглашении №1 ( бюджет) в связи с изменением финансирования по Федеральной адресной инвестиционной программе до 17 420 841, руб.
Соглашением №5 от 27.03.2007г. стороны согласовали, что за счет средств федерального бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств университет произведет в 2007 году оплату в сумме 15 000 000 рублей, дополнительным соглашением №6 от 1.03.2007г., согласована планируемая сумма оплаты по контракту за счет средств, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности в размере 15 000 000 рублей, а также стороны договорились, что государственный заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 4 527 000 рублей из внебюджетных средств.
Дополнительным соглашением №11 от 15.11.2007г., с учетом полученных бюджетных средств, стороны уточнили размер оплаты за счет бюджетных средств на 2007 год в сумме 9 357 987 рублей.
Дополнительным соглашением №14 от 14.08.2008г. стороны определили размер средств подлежащих освоению за счет средств федерального бюджета в пределах выделенных лимитов в сумме 35 000 000 рублей и продлили срок выполнения работ до 31.12. 2008г. в связи с тем, что к окончанию срока выполнения работ по контракту, государственный заказчик не получил из федерального бюджета денежных средств, предусмотренных общей стоимостью контракта и соответственно подрядчик выполнял работу в объемах имеющегося бюджетного финансирования.
Дополнительным соглашением №15 от 3.10.2008г. стороны определили сумму подлежащую освоению в 2008 году с учетом полученных бюджетных средств, в размере 55 000 000 рублей.
Согласно титульного списка переходящего объекта капитального строительства на 2009 год и на период до 2011 года, планируемой к финансированию полностью или частично за счет средств федерального бюджета (федеральная адресная программа), утвержденного 10.02.2009г. зам. Руководителя Федерального агентства по образованию, по результатам выполнения программы, а именно, строительство учебно-библиотечного корпуса г.Новочеркасск, Ростовской области, двумя подрядными организациями по состоянию на 01.01.2009 года освоено 158 151,70 руб., подлежит освоению до 31.12.2009г. денежных средств на сумму 27 000 000 руб.
Таким образом, с учетом полученного финансирования, срок выполнения работ по государственному контракту будет продлеваться по полного исполнения сторонами обязательств, в том числе и финансовых.
В соответствии с п. 5 ст. 9 ФЗ №94-ФЗ от 21.07.2005г. (в редакции, действовавшей на момент заключения государственного контракта и дополнительного соглашения №3) при заключении и исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных в части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 6 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случая, предусмотренного частью 6 ст.9 Закона. Все вышеперечисленные пункты не относятся к срокам действия контракта, и не устанавливают невозможность изменения аванса в течение срока действия контракта.
В настоящий момент п. 4.1. ст.9 ФЗ №94-ФЗ устанавливает, что цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом. Цена государственного или муниципального контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.
Изменение размера аванса, произведенное сторонами, не изменило общую цену государственного контракта, установленную в п.2.1. в сумме 189 722 700,00 рублей, в том числе НДС 18%, которая остается неизменной на весь период выполнения работ.
Согласно ст. 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ.
Таким образом, ГОУ ВПО ЮРГТУ(НПИ) имея недостаточное финансирование из федерального бюджета и продление Федеральным агентством по образованию финансирования на 2009 -2011 года имело право изменять срок выполнения работ, а изменение размера аванса не влечет изменение цены государственного контракта в целом.
В части требования об оспаривании п. 7 и п. 12 решения антимонопольного органа от 24.12.2008г. суд считает необходимым отказать по следующим основаниям.
В оспариваемом п. 7 решения указано, что заказчиком при проведении конкурсов №№ 3К-08, 4К-08, 264к -1535 нарушена ч. 4 ст. 28 Закона - в конкурсной документации установлен лишь один (из нескольких обязательных) критерий оценки конкурсной заявки.
Согласно п. 10 Информационной карты конкурсной документации к конкурсам № 3К-08, 4К-08, 264к -1535, 290к-1196, п. 9 Информационной карты конкурсной документации к конкурсу № 1К-08 единственным критерием оценки конкурсных заявок является цена контракта.
В силу ч. 4 ст. 28 Закона для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта (цене единицы товара в случае оказания услуг в т.ч. по оздоровлению) и иным критериям, указанным в конкурсной документации (из числа критериев, указанных в ч.4 ст. 28 Закона).
Таким образом, вывод антимонопольного органа является обоснованным о неправильном указании заказчиком в конкурсной документации лишь одного (из нескольких обязательных) критерия оценки конкурсной заявки.
В п. 12 решения от 24.12.2008г. указано, что законом подача котировочных заявок посредством факсимильной связи не предусмотрена. Данный вывод является правомерным.
Согласно ч. 2 ст. 46 Закона котировочная заявка подается участником размещения заказа заказчику в письмен ной форме или в форме электронного документа.
В соответствии со ст. 160 Гражданского кодекса РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Государственная пошлина в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежит распределению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.
Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд
РЕШИЛ:
Удовлетворить частично требования заявителя.
Признать недействительным решение от 24.12.2008г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу № 984 о нарушении законодательства о размещении заказов по пунктам 1,4,6,13.
В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
Возвратить Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Южно-Российского государственного технического университета (Новочеркасский политехнический институт)», расположенного по адресу: 346428, Ростовская область, г. Новочеркасск, ул. Просвещения, 132 госпошлину из федерального бюджета в размере 1000 руб., уплаченной по платежному поручению
№ 8725 от 18.03.2009г.
Настоящее решение является основанием к возвращению государственной пошлины из Федерального бюджета Российской Федерации.
Настоящее решение может быть обжаловано в Пятнадцатый Арбитражный Апелляционный суд в порядке главы 34 АПК РФ и в кассационную инстанцию в порядке главы 35 АПК РФ.
Судья Н.В. Баранова
