Решение АС Ростовской области от 02.03.2014 № А53-7874/14

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

344 002 г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8 «а»

http://www.rostov.arbitr.ru; е-mail: info@rostov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   28 января 2015 года.

Полный текст решения изготовлен            02 марта 2015 года.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе:

судьи Кривоносовой О.В.

при ведении протокола судебного заседания   помощником судьи Мелкумян А.Б.,  секретарем судебного заседания Перетинской А.С.,  рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» (ИНН 6154078784,  ОГРН  1026102585222) о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Таганрогу Ростовской области

при участии:

от заявителя:  представитель Ивлев Р.Ю.,  по доверенности № 22  от 01.08.2013 года, , представитель Скоробогатов  В.А., по доверенности № 12 от 12 мая 2014 года, директор Карабутова Ж.А.

от  заинтересованного лица: представитель Аветисов А.Ю., по доверенности от 27.12.2013 года № 06-07/56, представитель  Пастухова  В.А., по доверенности от 05.05.2014 года № 06-07/29,  представитель Науменко Е.А., по доверенности от 05.05.2014 года № 06-07/30

установил:

            Общество с ограниченной ответственностью «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»   обратилось в Арбитражный суд  Ростовской области с заявлением о  признании недействительным  решения инспекции ФНС России  по г. Таганрогу Ростовской области от 29.11.2013 года № 12-20/56 о привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения.

От представителя  заявителя  поступило ходатайство об отложении  судебного заседания  в связи с необходимостью опроса в качестве свидетеля Хижняк  В.А.,  который может пояснить фактические обстоятельства по делу.

Выяснив мнение представителей  заинтересованного лица, суд  ходатайство  об отложении судебного заседания отклоняет ввиду достаточности в материалах дела доказательств в подтверждение фактов, дополнительные пояснения по которым  может дать свидетель, кроме того, исходя из принципа процессуальной экономии  суд оценивает данное ходатайство как направленное на затягивание рассмотрения спора по существу.

Представитель заявителя   ходатайствовал о приобщении к материалам дела  отчета аудитора о  налоговых последствиях  заключения сделки  с компанией BalioreLimited. Ходатайство судом удовлетворено.

Представитель  заявителя ходатайствовал о  привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора  аудиторской компании ЗАО «2К Аудит-Деловые консультации/Морисон Интернешнл» от 24.06.2011 года. Определением суда в удовлетворении  ходатайства отказано.

Представитель заявителя  поддержал доводы, изложенные ранее, в обоснование позиции о  недействительности решения налогового органа.

Представитель   налогового органа требования не признал,  представил через канцелярию суда в материалы дела отзыв и дополнительные документы в обоснование своей позиции.

Выслушав стороны,  исследовав материалы дела, судом установлены следующие фактические обстоятельства.

   ИФНС России  по г. Таганрогу    Ростовской области  в соответствии со статьей 89 НК РФ, на основании решения   заместителя начальника   инспекции № 12-18/88  от  15.08.2012г. (с учетом изменений и дополнений)   проведена выездная налоговая проверка   ООО «ГАММА-ЛЕС-Ю» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) следующих налогов и сборов за период с  01.01.2009г. -31.12.2011г.: налога на прибыль организаций,  налога по операциям с ценными бумагами, налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, водного налога,  налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, налога на имущество, земельного налога, налога  с доходов в виде дивидендов, транспортного налога, единого налога на вмененный доход; за период с  01.09.2009г. по 31.07.2012г. правильности  исчисления, удержания  и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц и полноты представления сведений о доходах физических лиц; за период с 01.01.2009г. по 31.12.2009г. по вопросу  исчисления и своевременности перечисления  единого социального налога и взносов по обязательному пенсионному страхованию.

            По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 12-09/40 от 07.08.2013г., который  в соответствии с п.5 ст. 100 НК РФ 13.08.2013г., вручен  лично  генеральному директору ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ»» Карабутовой Ж.А.

            Извещение   № 12-15/01514  от 13.08.2013г.  о  времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 13.08.2013г.  генеральному директору ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  Карабутовой Ж.А. Рассмотрение материалов проверки назначено на 04.09.2013г.

ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» воспользовалось правом, предусмотренным  п.6 ст. 100 НК РФ,   13.09.2013г.  представило  письменные возражения  на акт выездной налоговой проверки письмом от  13.09.2013г.№0347.

            Извещение   № 12-15/01607  б/д  о  времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 16.09.2013г генеральному директору ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  Карабутовой Ж.А. Рассмотрение материалов проверки назначено на 17.09.2013г.

   Материалы проверки и представленные  возражения рассмотрены  в   присутствии   представителей  налогоплательщика, о чем составлен  протокол  от 17.09.2013г.

             По итогам рассмотрения материалов  выездной налоговой проверки и  возражений налогоплательщика  в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ    вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 12-18/05 от 17.09.2013г., которое вручено 18.09.2013г.  генеральному директору ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Карабутовой Ж.А.           

             На основании п.1 ст. 101 НК РФ Инспекцией принято решение № 12-18/06 от 17.09.2013г.  о продлении срока рассмотрения  материалов налоговой проверки до 17.10.2013г., которое  вручено 18.09.2013г. генеральному директору ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Карабутовой Ж.А.           

           По   результатам    проведения   дополнительных    мероприятий   налогового контроля составлена   справка  от 16.10.2013г., вручена 16.10.2013г генеральному директору ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  Карабутовой Ж.А.           

            Обществом  15.11.2013г. письмом от  15.11.2013г.№0409  представлены  письменные возражения по  материалам проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.  

            Материалы проверки, возражения налогоплательщика и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля   рассмотрены в   присутствии   налогоплательщика, о чем составлен   протокол   от   27.11.2013г.

            По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом  проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля  и возражений налогоплательщика,  в соответствии со ст. 101 НК РФ  ИФНС России по г. Таганрогу   Ростовской области вынесено решение о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  №12-20/56 от 29.11.2013г., в соответствии с которым  Обществу начислен налога на прибыль организаций в сумме 61 897 556 рублей, пени по налогу на прибыль 10306 717 рублей, налоговые санкции 12379 511 рублей ; налог на добавленную стоимость 119356 260 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость 24 283 613 рублей, налоговые санкции 19254 274 рублей;  налог на доходы физических лиц 10332 рублей, пени 2 860 рублей, налоговые санкции 23 219 рублей.

            Решение вручено 05.12.2013г. генеральному  директору  ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Карабутовой Ж.А.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на решение  Инспекции ФНС по г. Таганрогу  за № 12-20/56 от 29.11.2013г. о привлечении к ответственности  за  совершение налогового правонарушения Управлением ФНс РФ по Ростовской области принято решение за № 15-15/523 от  12 марта 2014  года, которым решение  № 12-20/56 от 29.11.2013г. о  привлечении  ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  к   ответственности за совершение налогового правонарушения   ИФНС России  по г. Таганрогу   Ростовской  области  отменено  в части: необоснованного привлечения  к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль, уплачиваемому в федеральный бюджет в сумме 11 667,00 руб.;необоснованного привлечения  к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль, уплачиваемому в   бюджет субъекта РФ  в сумме  38 573,40 рублей.

В остальной части решение № 12-20/56 от 29.11.2013г. о  привлечении  к   ответственности за совершение налогового правонарушения   ИФНС России  по г. Таганрогу   Ростовской  области  оставлено без изменения и вступило в силу.

Полагая, что решением  инспекции ФНС России  по г. Таганрогу Ростовской области от 29.11.2013 года № 12-20/56 о привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения нарушены законные права и обязанности Общества, заявитель обратился в  арбитражный суд с настоящим заявлением о признании указанного решения недействительным.

В соответствии со ст. 198 Арбитражного Кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель основными  доводами о несоответствии  принятого решения налоговому законодательству  указывает  допущенные при проведении проверки процессуальные нарушения, к основным из которых,  по мнению заявителя,  следует отнести:

недоказанность доводов налогового органа о несоответствии  примененных по услугам цен рыночным ценам;

пороки в  процессуальном порядке проведения технической экспертизы и повторной технической экспертизы;

получение  показаний свидетелей в нарушение процессуальных требований о разъяснении  положений ст. 51 Конституции РФ.

Указанные нарушения заявитель полагает существенными, поскольку они повлекли, по мнению заявителя, принятие незаконного решения о привлечении Общества к налоговой ответственности.

Оценив доводы  заявителя  о  процессуальных нарушениях при проведении налоговой проверки,  а именно, о получении  положенных в основу решения документов с нарушением установленного процессуального порядка (получение за рамками проверки,  получение неуполномоченными лицами -  сотрудниками полиции), о незаконном привлечении к участию в проверке сотрудников полиции (по инициативе самой полиции, а не налогового органа), о проведение проверки  вне места нахождения Общества, о превышении максимальных  установленных налоговым законодательством сроков проведения проверки,  которые, по его мнению являются самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным, судом установлено следующее.

В соответствии со ст. 82 Налогового Кодекса РФ  налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Налоговым Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым  Кодексом.

 В соответствии с пунктом 3 статьи  82 Налогового Кодекса РФ  налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из положений пункта 2 статьи 89 Налогового Кодекса РФ  следует, что решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации.

Принимая во внимание место регистрации ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ», мероприятия налогового контроля проведены уполномоченным в силу п.2 статьи 89 Налогового Кодекса налоговым органом  -  ИФНС по г. Таганрогу, как органом, на налоговом учете в котором состоит организация.

   Участие органов внутренних дел при проведении  налоговыми органами выездных налоговых проверок  предусмотрено статьей 36 Налогового Кодекса РФ, а также пунктом 28 статьи 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции".

 Согласно  пункта 7 Инструкции, утвержденной  Приказом МВД России N 495, ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений" сотрудники органов внутренних дел принимают участие в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. Мотивированный запрос налогового органа об участии сотрудников органов внутренних дел в выездной (повторной выездной) налоговой проверке может быть направлен в орган внутренних дел как перед началом налоговой проверки, так и в процессе ее проведения.

  В соответствии с представленным  в материалы дела  письмом  Главного Управления МВД РФ по Ростовской области  за № 14/50-15973 от  29.11.2012  сообщено о  назначении   сотрудников органом полиции  для участия в  выездной проверке  ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ».   (лд. 11 том.5 ). Согласно текста указанного сообщения  оно является ответом на соответствующий запрос налогового органа Управления ФНС по Ростовской области.

 Решением  Федеральной налоговой службы  по г. Таганрогу  от 04.12.2012 года  за № 12-18/134 внесены дополнения (изменения) в решение ИФНС России по г. Таганрогу  от 15.08.2012 года, в соответствии с которыми  в состав  проверяющих включены сотрудники органов полиции (лд.113 том. 5). 

Наличие запроса Инспекции ФНС по г. Таганрогу  от 05.12.2012 года № 12-14/02823, определяющего конкретное направление деятельности сотрудников органов полиции, является документом, конкретизирующим порядок взаимодействия контролирующих органов и  обусловлен исполнением требований  совместного Приказа МВД России N 495, ФНС России N ММ-7-2-347 от 30.06.2009.

Поскольку участие  сотрудников полиции про проведении  мероприятий налогового контроля в виде выездных налоговых проверок  соответствует законодательству и направлено на пресечение нарушений законодательства о налогах и сборах,    а также участие уполномоченных сотрудников органов полиции в проверке оформлено надлежащим образом, доводы заявителя о нарушении порядка  привлечения к участию в выездной налоговой проверки представителей органов полиции судом отклоняются.

 Исследовав доводы заявителя относительно соблюдения  налоговым органом сроков проведения проверки суд принимает во внимание следующее:

Согласно требованиям статьи 89 Налогового Кодекса РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке. При этом проверка не может продолжаться более двух месяцев, указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Решением №12-18/88 от 15 августа 2012 года Инспекцией ФНС по г. Таганрогу  назначено проведение  выездной налоговой проверки  общества с ограниченной ответственностью   «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  по вопросам правильности  исчисления и уплаты таких налогов как  налог на прибыль, налог на операции с ценными бумагами, налог  с доходов, полученных иностранной организацией  от источников РФ,  налог на добычу полезных ископаемых, водный налог, земельный налог, налог на имущество организаций,  налог с доходов в виде дивидендов, транспортный налог,  налог на добавленную стоимость, единый налог на вмененный доход -  за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 года, в отношении  налога на доходы физических лиц -  с 01.01.2009 года по 31.07.2012 года,  единого социального налога   с 01.10.2009 года по 31.12.2009 года. (лд 100 том 5).  Справка о  проведении проверки составлена 07.06.2013 года.

В указанный период  в соответствии с пунктом 9 статьи 89 Налогового Кодекса РФ  выездная налоговая проверка  приостанавливалась в следующем порядке.

30 августа 2012 года  было принято решение за № 12-18/164 о  приостановлении  указанной проверки на период с 30.08.2012 года  в связи с необходимостью истребования документов в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового Кодекса РФ.(лд102 том 5).

Проведение проверки возобновлено с 04.12.2012 года, о чем принято соответствующее решение налогового органа  за № 12-18/257 от 04.12.2012 года ( лд103 том 5).

Повторно проверка была приостановлено на период с 12.12.2012 года по основанию -  необходимость истребования документов согласно пункта 1 статьи 93.1. Налогового Кодекса. После чего проверка возобновлена  14.01.2013 года ( решение № 12-18/5 от 14.01.2013 года лд.105 том 5).

21.01.2013 года  проведение проверки было приостановлено по аналогичным основаниям, о чем принято решение № 12-18/18.

Проведение проверки возобновлено с 19.02.2013 года (решение  от 19.02.2013 года № 12-18/35) и  продолжалось до 20.02.2013 года.

20.02.2013 года  решением № 12-18/36 от 20.02.2013 года проверка приостановлена, после чего решением № 12-18/51 проведение проверки возобновлено.

Таким образом,  на основании указанных решений о возобновлении и приостановлении  проверки (лд.100-109 том 5),  длительность проверки  составила 41 рабочий день.

Вопрос о продлении проверки свыше  двухмесячных сроков, определенных  статьей  89  НК РФ,  был разрешен  в установленном порядке Управлением ФНС по Ростовской области   в решении от 05.04.2013 года, срок проведения проверки продлен до четырех месяцев, следовательно  до 05.08.2013 года. ( лд. 110 том5 ).

Как следует из пункта 9 статьи 89 Налогового Кодекса РФ  руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки в том числе  для  истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового  Кодекса.

На основании представленных документов  установлены следующие  сроки приостановления  выездной проверки  -  с 31.08 по 04.12, с 13.12. по 14.01, с 21.01 по 19.02, с 20.02 по 13.03), таким образом, судом не установлено факта превышения ограничительного временного предела в шесть месяцев, предусмотренного положениями пункта статьи 89 Налогового Кодекса РФ.

            Таким образом, фактов  нарушения  сроков проведения проверки, определенных налоговым законодательством,  судом не установлено. Вместе с этим следует учитывать,  что исходя из системного толкования налогового законодательства,  нарушение сроков проведения проверки само по себе  не является основанием для  признания решения по результатам  такой проверки недействительным.

Проведение выездной проверки по месту нахождения налогового органа   предусмотрено статьей 89 Налогового Кодекса РФ и не противоречит  налоговому законодательству.  Возникновения обстоятельств, предусмотренных  п.14 ст. 101 Налогового Кодекса РФ,   и являющихся основанием для отмены  решения налогового органа, связанных с проведением проверки на территории налогового органа -  судом не установлено, а также на наличие таких обстоятельств не указано самим Обществом. В этой связи, доводы Общества, о том, что проведение проверки по месту нахождения налогового органа является существенным нарушением, влекущим отмену принятого налоговым органом ненормативного акта -  подтверждения не находят.

Заявитель указывает, что при осуществлении в отношении него процедуры привлечения к налоговой ответственности налоговым органом были допущены  существенные нарушения   прав налогоплательщика,  что выразилось  в  непредставлении возможности  дать пояснения по результатам проведенных мероприятий налогового контроля и непредставлении полного пакета документов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля. В результате таких нарушений, как указывает заявитель. Общество не смогло подготовить и представить обоснованные возражения по  выводам налогового органа по  результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку такие выводы не были конкретно сформулированы.

Оценив фактические обстоятельства по осуществлению налоговым органом действий при  мероприятиях налогового контроля на соответствие требованиям налогового законодательства судом установлено следующее.

В соответствии со ст. 100 Налогового Кодекса РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, в котором подлежат отражению в том числе сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки,  документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если  Налоговым Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Согласно п.3.1. ст. 100 Налогового Кодекса РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом.

Как следует из материалов дела,  акт выездной налоговой проверки № 12-09/40 от 07.08.2013 года  был вручен  директору Карабутовой Ж.А. 13.08.2013 года с приложениями  на 213 листах.

Как указывает Общество,  налоговым органом нарушены положения статьи 100 Налогового Кодекса, что выразилось в непредставлении  документов, полученных при проведении проверки, одновременно с вручением акта проверки, а именно Положения о порядке ведения лизинговой сделки ОАО «ГТЛК»; приложения к письму  ООО «Лизинговая компания «Желдорлизинг» от 16.04.2013г.; приложения к письму  ООО «Рузхиммаш» от 02.04.2013г. № 3/2056; приложения к письму  ОАО «Кондопога»   от 31.01.2013г. № 29/86; приложения к письму  ОАО Эй-Би-Рейл» от 24.01.2013г. № 87; политика в области работы с поставщиками» ОАО «ГТЛК»; приложения к ответу РОСЖЕЛДОРА № 11.04.2013 № УИП-4/1261-исх.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, и  заявителем не оспаривается, что налоговый орган принял меры и в целях реализации права Общества на ознакомление с материалами проверки   обеспечил  по заявлению Общества дополнительную возможность ознакомления с материалами проверки.

Данное заявление Общества налоговым органом было удовлетворено, о чем свидетельствует протоколознакомления  с  результатами мероприятий налогового контроля по материалам  выездной  налоговой  проверки» от 07.10.2013 года.

В ознакомлении принимали участие представители ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Скоробогатов В.А по доверенности  от 02.08.2013 и Балуян Ю.В. по доверенности от 02.10.2013 № 24.

Представителями ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  была сделана запись «с материалами налоговой проверки ознакомлены частично в связи с истечением рабочего времени». Представители налогоплательщика ознакомлены, в том числе с Положением о ведении лизинговой сделки  ОАО «ГТЛК» на 49 листах, Положением о ведении лизинговой сделки  ОАО «ГТЛК» на 94 листах, материалы  ООО «Лизинговая Компания «Желдорлизинг» от 16.04.2013г.  № 45/12,материалы ОАО «Кондопога» от 31.01.2013г., материалы ООО «Эй-Би-Рэйл»  от 24.01.2013г., материалы ОАО «Русхиммаш»  от 02.04.2013г. Согласно протоколу ознакомления с приложением к ответу Росжелдора  от 11.04.2013г.  № УИП-4/1261-ис ознакомлен  уполномоченный представитель общества  Ивлев Р.Ю.

 В соответствии с п. 6 ст. 100 Налогового Кодекса РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Право на представление возражений на акт проверки было реализовано ООО «ГаммаЛесЮг»  путем представления текста возражений в налоговый орган 13.09.2013 года. (лд. 63том5).

В части  эпизодов, по которым заявитель  просит признать  решение налогового органа незаконным в данном судебном разбирательстве по материальным основаниям, заявителем на стадии представления   возражений  на основании полученных от налогового органа документов была сформирована следующая правовая позиция: Общество не было согласно с выводами налогового органа  об отсутствии экономической целесообразности и  деловой цели  заключенных агентских договоров с компанией, указывая на неверность оценки фактических обстоятельств в части исполнения сделки,  на необоснованность выводов  налогового органа относительно размера вознаграждения по  агентским договорам,  об отсутствии  полномочий представителя на подписание  договоров,  указывает на представление всех необходимых документов в обоснование  расходов, а также на фактическое исполнение агентом условий сделки.

По результатам рассмотрения  материалов проверки и  возражений Общества    налоговым органом  было принято  решение  № 12-18/05 от 17.09.2013 года  о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля  в виде  проведения технической экспертизы документов, представленных  в ходе проведения выездной проверки  в отношении  его налогового агента  -  BalioreLimited (Кипр), об истребовании  необходимых документов в соответствии со ст.93 и 93.1 Налогового Кодекса РФ.(лд 118 том5).

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией ФНС по г. Таганрогу составлена справка  от16.10.2013 года, в которой отражены проведенные конкретные мероприятия. Справка вручена представителю Общества  «ГаммаЛесЮг» 09.01.2013 года  без приложений 16.10.2013 года ( лд. 126 том 5).

Согласно протоколу ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 16.10.2013г. генеральный директор ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  Карабутова Ж.А. была ознакомлена с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем имеется личная подпись Карабутовой Ж.А. и уполномоченного представителя общества Ивлева Р.Ю. Общество ознакомлено со следующими документами: заключением Центра Судебных экпертиз по Южному округу от 24.09.2013 №879/13 на 35 листах; заключением Центра Судебных экспертиз по Южному округу от 11.10.2013 №971/13 на 21 листе, материалами ГУ МВД РВ по РО: ответ Межрайонного отдела МВД России «Кондопожский» с приложениями: протокола допроса Бибилова В.М. на 4 листах; протокола допроса Леонтовича А.М. на 4 листах; объяснением Бибилова С.В. на 2 листах; запросом МВД по Республике Карелия от 23.07.2013 №8/3017 на 1 листе; Ответ ОАО «Кондопога» от 30.07.2013 на 179 листах; ответом ГУ МВД России по Ростовской области от 20.09.2013 № 14/59-18071 о направлении в Управление ФНС России по Ростовской области материалов в отношении ООО «Илларио Групп» с приложениями на 8 листах: сопроводительные письма, копии запросов на 4 листах, копия паспорт Безрукова В.В. на 2 листах; объяснение Безрукова В.В. на 2 листах; ответом ГУ МВД России по РО от 15.08.2013 № 14/59-15680 о направлении информации в отношении гражданина Украины Хижняка О.А. с приложениями на 28 листах: 1) ответ управления ФМС по Ростовской области от 09.08.2013 №МС-19/-4-22268 на 1 листе; 2) заявление Хижняка О.А. на 6 листе; 3) перевод украинского паспорта Хижняка О.А. на 2 листах; 4) копия украинского общегражданского паспорта Хижняка О.А. на 6 листах; ответом Управления УФМС по Ростовской области от 09.10.2013 в ГУ МВД России по РО на 1 листе; Рапорт зам. начальника отдела №2 ГУ МВД России по РО от 03.06.2013 Стукалова Б.И. в отношении Хижняка О.А. на 1 листе.

15.11.2013 года Обществом были представлены возражений на справку по мероприятиям налогового контроля с выражением своей позиции по установленным обстоятельствам.

            Дополнительно по ходатайству Общества   его представителям была предоставлена возможность ознакомления с материалами  проверки 29.10.2013 года ( лд. 30-31 том 6).

  Таким образом, инспекция обеспечила возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, а также обеспечила возможность ознакомления с материалами проверки, как влияющими на выводы проверяющих относительно спорных обстоятельств, так и с иными документами.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, акта проверки, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля  состоялось в присутствии представителя Общества, что зафиксировано в протоколе   рассмотрения материалов проверки, согласно которого  были заслушаны возражения и доводы  Общества о несогласии с выводами проверяющих.

По результатам   рассмотрения материалов налоговой проверки 29.11.2013 года налоговым органом было  принято решение  № 12-20/56 о привлечении Общества к налоговой ответственности  за совершение  налогового правонарушения. Решение получено представителем Общества 05.12.2013 года ( том3 лд.106)

Общество указывает, что налоговым органом допущены существенные нарушения осуществления процедуры привлечения к налоговой ответственности, что выразилось в непредставлении Обществу возможности  представить свои возражения на  результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку налоговый орган не  обеспечил возможность ознакомления с собранными по результатам контрольных мероприятий документами, в том числе и свидетельствующими  в пользу Общества, а также  налоговый орган не вручил налогоплательщику все  документы, о которых  указано в справке  о дополнительных мероприятиях налогового контроля, чем также лишил Общество возможности подготовить обоснованные возражения.

Доводы заявителя о существенном влиянии  непредставления отдельных  документов, полученных  по результатам мероприятий налогового контроля на возможность формировать правовую  позицию,  не обоснован , поскольку материалами деладоказано о предоставлении  представителю Общества  документов, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, а также в предоставлении возможности участвовать  при рассмотрении всех материалов проверки и выражать свою позицию по каждому  эпизоду начислений.

В силу п. 4 ст. 101 Налогового Кодекса РФ отсутствие письменных возражений не лишает лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с чем Общество обладало правом свободного  выражения своей позиции и могло им воспользоваться  непосредственно при рассмотрении материалов налоговой проверки и дополнительных материалов при  их исследовании, задавать вопросы, представлять доказательства.

Доводы Общества  об  отсутствии осведомленности относительно выводов налогового органа по результатам  мероприятий налогового контроля  суд оценивает исходя из конкретных обстоятельств и считает необоснованными, поскольку из совокупности  процессуальных документов, составленных налоговым органом в ходе проверки, как то акт проверки, решение о проведении мероприятий налогового контроля, справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля  следует о  последовательном документальном отражении позиции налогового органа по конкретным эпизодам установленных нарушений. Решение о проведении мероприятий налогового контроля  содержит описание  проводимых мероприятий. Таким образом, при сопоставлении  данных документов,  надлежащее вручение которых Обществу обеспечено,  Общество  располагало возможностью представлять доказательства и аргументы в свою пользу. При этом суд обращает внимание, что  позиция налогового органа, определенная в акте проверки (относительно рассматриваемых в настоящем судебном  разбирательстве вопросов) по результатам проведения мероприятий налогового контроля  изменена не была.

В силу п. 38 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежат исследованию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа наряду с иными материалами налоговой проверки в целях принятия решения по итогам соответствующей проверки. При этом лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения такого решения знакомиться со всеми материалами дела о налоговом правонарушении, в том числе и с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля. Данное право Обществу  налоговым органом предоставлено.

Согласно п. 38  Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" в случае ненаправления налоговым органом лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, суд с учетом положений пункта 14 статьи 101 НК РФ оценивает существенность данного нарушения.

При оценке доводов Общества о существенности нарушения его прав на возможность представления возражения  по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля  по причине непредставления всех документов, поименованных в справке о допмероприятиях, суд принимает во внимание следующее.

Судом в целях проверки доводов Общества истребованы данные документы у налогового органа, представлены для ознакомления Обществу и к оценке суда.

По результатам ознакомления с данными документами доводы заявителя относительно оснований для признания решения недействительным по оспариваемым эпизодам не изменились.

В этой связи факт непредставления Обществу   отдельных документов, полученных на стадии мероприятий налогового контроля, не может быть оценен судом как существенное нарушение  процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности.

Как следует из  п.  38  Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации",  если по итогам исследования обстоятельств конкретного дела, в том числе характера и объема полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалов, суд приходит к выводу о том, что ненаправление названных материалов лицу не привело к существенному нарушению его прав, соответствующее решение налогового органа не может быть признано недействительным.

В этой связи   требования заявителя  признании  решения Межрайонной Инспекции  ФНС № 23 по Ростовской области  № 13-234 от 15.01.2013г.  в порядке п.14 ст. 101 Налогового Кодекса РФ  удовлетворению не подлежат.

Общество считает, что Инспекцией нарушены процессуальные правила проведения экспертизы, которые препятствуют использованию результатов экспертизы  в качестве доказательств для установления обстоятельств по делу о налоговом правонарушении. Постановление от 09.10.2013 №2 о назначении повторной технической экспертизы документов не содержит мотивированных оснований для проведении повторной экспертизы. Более того, в нарушение абзаца 2 п. 10 ст. 95 НК РФ проведение экспертизы поручено одному и тому же эксперту - Дьяченко Э.Н. Общество отмечает, что ходатайствовало об участии в соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при проведении технической экспертизы, назначенной на основании постановления от 18.09.2013 №1 (т.31. л.д.83), что подтверждается отметкой в протоколе от 18.09.2013 №1 (т.31. л.д.85) об ознакомлении проверяемого лица с постановлением до назначения технической экспертизы и разъяснении его прав. Однако Общество было лишено права на участие при производстве экспертизы, инспекция о месте, дате и времени проведении экспертизы Общество не уведомляла.

Так, в ходе проведения проверки Инспекцией в порядке ст. 95 НК РФ на основании постановлений от 18.09.2013 № 1 и от 09.10.2013 №2 инициировано проведение технической  экспертизы в отношении  документов, представленных ходе проверки - коммерческих предложений и актов об оказании услуг. Экспертиза проводилась экспертом по технической экспертизе документов Центра судебных экспертиз по Южному округу г. Ростова-на-Дону Дьяченко Э.Н. Результатом поведенных экспертиз стали заключения от 24.09.2013 №879/13 (т.31 л.д.88-103) и от 11.10.2013 №971/13 (т.31 л.д.126-145). В частности, на основании постановления от 18.09.2013 №1 ( лд119 том 5)  исследованию подверглись: копии  «коммерческих предложений» Общества  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» от 25.11.2011 №339/1; от 01.11.2011 №301; от 21.10.2011 №211; от 25.11.2011 №339 (направленных в ОАО «ГТЛК»); копии писем  от 15.12.2011 №374; от 14.12.2011 № 369; от 02.12.2011 №359 (направленных в ООО «Трансфер ЛТД»), копии доверенностей , выданных ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» на имя Хижняк О № 17 от 01.02.2011 года,№18 от 01.02.2011 года, а также копии актов сдачи приемки выполненных работ, представленных ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  от 30.12.2011 года№3( к агентскому договору  №1D), от 30.12.2011 года№3 ( к агентскому договору  3D), от 28.12.2011 года№1( к агентскому договору  №19D) от 29.12.2011 года№3( к агентскому договору  №16D).

Перед экспертом поставлены вопросы: является ли изображение  подписи на копиях «коммерческих писем» копией одной и той же подписи; является ли изображение  подписи на копиях писем копией одной и той же подписи; является ли изображение  подписи на копиях доверенностей копией одной и той же подписи; является ли изображение  подписи на копиях актов копией одной и той же подписи.

По результатам проведенного экспертного исследования (заключение № 879/13 от 24.09.2013 года)   экспертом  в отношении каждого вопроса, подлежащего исследованию,  установлено, что  изображение подписи является  изображением одной и той же подписи или ее копией (лд. 101 том 31).

Как следует из  материалов дела, налоговым органом решение о проведении  технической экспертизы принималось повторно, на стадии  мероприятий дополнительного налогового контроля, о чем  вынесено постановление от 09.10.2013 №2  (т.31 л.д.121-122).

В соответствии с указанным постановлением   назначена «повторная техническая экспертиза», перед экспертом поставлены следующие вопросы: «  является ли изображение подписи  (после слов исполнитель  Хижняк  О.А.»)  на копиях следующих документов: «коммерческих предложений» Общества  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» от 25.11.2011 №339/1; от 01.11.2011 №301; от 21.10.2011 №211; от 25.11.2011 №339 (направленных в ОАО «ГТЛК»); писем  от 15.12.2011 №374; от 14.12.2011 № 369; от 02.12.2011 №359 (направленных в ООО «Трансфер ЛТД»), доверенностей , выданных ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» на имя Хижняк О. № 17 от 01.02.2011 года,№18 от 01.02.2011 года -  копией одной и той же  подписи.

Согласно экспертного заключения 9971/13 от 11.10.2013 года (лд.134 том 31)  изображение рукописного текста (подписи) на представленных документах является  изображением одного и того же рукописного текста (подписи)  или его копией.

В соответствии со статьей 95 Налогового Кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В целях соблюдения интересов Общества  налоговым органом было предоставлены к ознакомлению постановления о назначении экспертиз, о чем  составлены отдельные процессуальные документы в виде протоколов  об  ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы ( лд. 123, лд. 85 том 31), в связи с чем Общество обладало возможностью реализовать предоставленные ему права пунктом 7 статьи 95 Налогового Кодекса РФ в полном объеме.

 Как следует из текста экспертного исследования от 18.09.2013 года (лд. 89 том 31)  экспертом в целях реализации прав Общества на участие при производстве экспертизы были приняты меры по оповещению представителей Общества о месте и времени производства экспертизы. В связи с неявкой приглашенных лиц  экспертное исследование осуществлено в их отсутствие, что само по себе не является основанием для  выводов о ничтожности  проведенных исследований.  Особенностей проведения экспертного исследования, при которых участие представителя Общества является необходимым и влияет на выводы эксперта, в данном случае не усматривается.

 Судом оценены доводы Общества о  незаконности повторной экспертизы, проведенной на основании постановления Инспекции ФНС по г. Таганрогу  № 2  от 09.10.2013 года,  по причине нарушения налоговым органом п.10 статьи 95 Налогового Кодекса и поручения проведения такой экспертизы тому же эксперту,  в связи с чем судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 10  статьи 95 Налогового Кодекса  РФдополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты заключения и поручается тому же или другому эксперту.Повторная экспертиза назначается в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.

 Как следует из материалов дела, при проведении первичного экспертного исследования экспертом  Дяченко  Э.Н. были даны  ответы по поставленным вопросам, а именно:  является ли изображение подписи   на копиях коммерческих  предложений (писем) от ООО «Гамма Лес-Юг»  № 339/1 от 25.11.2011 года № 331 от 01.11.2011 года, № 211 от 21.10.2011 года № 339 от 25.11.2011 года  копией одной и той же подписи, является ли изображение подписи   на копиях документов  -  копиях писем  №с374 от 15.12.2011 года, №369 от 14.12.2011 года, №с 359 от 02.12.2011 года копией одной и той же подписи, являются ли  изображение подписи  на копиях доверенности № 17 от 01.02.2011 года, доверенности № 18 от 01.02.2011 года копией  одной и той же подписи.

По результатам исследования указанных вопросов экспертом дано  соответствующее заключение № 879/13 от 24.09.2013 года.

Из заключения № 97113 от 11.10.2013 года, проведенного на основании  постановления № 2  Инспекции ФНС по г. Таганрогу  от 09.10.2013 года,  следует, что экспертом проводились исследования иных вопросов:   эксперту поручено проведение исследований на предмет « являются ли   копией одной и той же подписи  подпись, проставленная  одновременно на всех выше указанных документах».

Поскольку  при проведении  экспертного исследования  от 11.10.2013 года  экспертом по существу  разрешались иные вопросы; данных, свидетельствующих о  недостаточной ясности и полноте проверенного первичного экспертного исследования,   в материалы дела не представлено, то из фактических обстоятельств,  имевших место быть при проведении  контрольных мероприятий, не следует о  проведении повторной технической экспертизы.  Указание  в постановлении № 2 от 09.10.2013 года  на назначение повторной технической экспертизы документов, суд признает некорректным, между тем,  допущенное налоговым органом неверное указание вида назначенной  экспертизы не свидетельствует о недействительности  проведенного  в установленном налоговым законодательством порядке  экспертного исследования.

Кроме того,  указанные выше  экспертные заключения  подлежат оценке как доказательства по делу наряду с иными представленными доказательствами, исходя из совокупности  установленных судом обстоятельств.

    При проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено необоснованное   включение Обществом в налоговую базу по налогу  на прибыль  2011 год  расходов в сумме 309371247 рублей,  оплаченных за оказанные  компанией BalioreLimited (республика Кипр) услуги (пункт «В» пункта 1.1.  решения о привлечении к ответственности лд. 3 том 3).

В  соответствии со ст. 252  Налогового Кодекса РФ    при определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым  органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В определении от 16.11.2006 № 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги).

 В целях обоснования и документального  подтверждения  расходов в сумме 309371247 рублей  Обществом с ограниченной ответственностью  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» в налоговый орган были представлены следующие документы: договоры оказания агентских услуг,  дополнительные соглашения, доверенности на представителей компании BalioreLimited,  отчеты агента,  коммерческие предложения,  отчеты агента,  акты сдачи приемки выполненных работ, а также договора на реализацию и приобретение товаров.

Так, Обществом с ограниченной ответственностью  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  за период с  февраля 2011 года по  декабрь 2011 года  было заключено 20 договоров  об оказании компанией BalioreLimited (республика Кипр) агентских услуг:   №1D от 01.02.2011г, №2D от 13.04.2011г, №3D от 22.04.2011г, №4D от 29.04.2011г, №5D от 25.04.2011г, №6D от 27.05.2011г, №7D от 01.06.2011г, №8D от 01.06.2011г, №9D от 30.06.2011г, №10D от 09.08.2011г, №11D от 09.08.2011г, №12D от 09.08.2011г, №13D от 27.10.2011г, №14D от 15.11.2011г, №15D от 21.11.2011г, №16D от 21.11.2011г, №17D от 21.11.2011г, №18D от 21.11.2011г, №19D от 05.12.2011г, №20D от 05.12.2011г.

            Из текста  агентских договоров следует, что предмет, права и обязанности  всех указанных договоров  аналогичны между собой за исключением  агентского договора  №5D от 25.04.2011г.  

             Так,  в соответствии с условиями агентских  ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» («Фирма»)  предоставляет компании «BalioreLimited» («Агенту») право: осуществлять поиск покупателей на продукцию «Фирмы» по устанавливаемой минимальной стоимости (п.1.1 агентских договоров); содействовать в заключении сделок по продаже-поставке вагоностроительной техники (п.1.2 агентских договоров).  «Агент», в соответствии с предметом агентских договоров, обязуется: привлекать интерес потребителей к продукции «Фирмы» (п.2.1.1 агентских договоров); устанавливать контакты с заказчиками, формировать заказы на поставку продукции (п.2.1.2 агентских договоров); проводить единую с «Фирмой» ценовую и сбытовую политику (п.2.1.2 агентских договоров); проводить целевой маркетинг по изучению спроса продукции «Фирмы» с целью подготовки конкретных коммерческих предложений на продажу продукции (п.2.1.4 агентских договоров); передавать «Фирме» всю информацию, собранную в связи с выполнением агентских договоров (п.2.1.8 агентских договоров).

             Вознаграждение «Агента» устанавливается из двух частей: фиксированная часть – в размере 29 650 руб. за единицу продукции; дополнительный доход  - разница между фактической продажной стоимостью единицы продукции над минимальной стоимостью, устанавливаемой «Фирмой». Весь дополнительный доход уплачивается «Агенту» (п.4.3 агентских договоров).

             В соответствии с условиями агентского договора №5D от 25.04.2011г     ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» («Фирма»)  предоставляет компании «BalioreLimited»(«Агенту») право: осуществлять поиск поставщиков продукции «трубы шлейфовые» не выше максимально устанавливаемой цене закупки (п.1.1 агентских договоров).  «Агент» в соответствии с предметом агентского договора обязуется: устанавливать контакты с поставщиками, формировать заказы на поставку продукции (п. 2.1.1. и 2.1.2 агентского договора); проводить единую с «Фирмой» ценовую и сбытовую политику (п.2.1.2 агентских договоров); проводить целевой маркетинг по изучению рынка продукции  с целью подготовки конкретных коммерческих предложений на закупку продукции (п.2.1.4 агентских договоров); передавать «Фирме» всю информацию, собранную в связи с выполнением агентских договоров (п.2.1.7 агентских договоров).

             Вознаграждение «Агента» устанавливается из двух частей: -фиксированная часть – в размере 14 000 руб. за тонну продукции;- дополнительный доход  - разница между фактической закупочной стоимостью единицы продукции над максимально устанавливаемой «Фирмой» цене закупки. Весь дополнительный доход уплачивается «Агенту» (п.4.3 агентских договоров).

             Расчеты «Фирмы» с «Агентом» производятся на основании отчета «Агента» по представлению Акта сдачи-приемки выполненных работ с приложением всех подтверждающих документов (п.4 агентских договоров).

               Со стороны компании  «BalioreLimited»  агентские договоры подписаны Хижняк Олег, по генеральной доверенности от 03.01.2011г. Место подписания – г. Таганрог.

              Из материалов дела следует, что отчеты «Агента»   составлены по единому типовому образцу,  в них констатируется, что «Агентом» проведены переговоры и найден покупатель на продукцию «Фирмы». В качестве подтверждения выполнения  услуг в отчете указывается реквизиты  и  «стороны» договора, по которому ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» реализует продукцию (п.1 Отчетов «Агента»); указывается согласованная цена продажи 1 единицы продукции (п.2 Отчетов «Агента»); указывается дополнительный доход от реализации 1 единицы  продукции (п.3 Отчетов «Агента»).

         К агентским договорам представлены Акты сдачи-приемки выполненных работ  двух видов:

- акт сдачи-приемки выполненных работ, в котором в качестве наименования услуги указывается: «исследование и анализ рынка потенциальных покупателей, проведение переговоров в интересах «Фирмы», согласование цены продажи продукции, предоставление полной информации о «покупателе» продукции.  В акте  имеется ссылка на приложение: «переписка, коммерческое предложение с указанием № и даты, пакет документов для заключения договора с покупателем (указывается наименование покупателя), копия договора купли-продажи (указывается реквизиты договора купли-продажи); указывается период времени оказания услуг, сумма оказанных услуг (с НДС);

- акт (акты) сдачи-приемки выполненных работ, в котором в качестве наименования услуги  указывается: «организация проведения контроля технического состояния вагонов и приемки-передачи вагонов». Указывается общее количество продукции, в отношении которой  оказываются услуги, период времени, сумма оказанных услуг (с НДС).  В  акте  имеется ссылка на приложение: «Акт технической приемки».

   Из  текста приложений №1 к агентским договорам №1D-20D следует , что  данное приложение  датировано одной датой  с отчетом агента. В Приложении №1 указывается общее агентское вознаграждение по договору, причитающееся к выплате «Агенту», способ и сроки перечисления вознаграждения.

Все документы компании «BalioreLimited» (Кипр) (агентские договоры, приложения, спецификации, акты сдачи-приемки выполненных работ) имеют подпись представителя  компании «BalioreLimited» Хижняк Олег, действующего по доверенности №1 от 03.01.2011г., представляющей  ему полный спектр полномочий, соответствующий  объему полномочий,  характерному для единоличного исполнительного органа Общества.

 Представленные дополнительные соглашения №2 от 19.04.11г к агентскому договору №1D, дополнительное соглашение №1 от 28.04.11г. к агентскому договору №2D, дополнительное соглашение №1 от 04.05.11г. к агентскому договору №3D, дополнительное соглашение №1 от 04.05.11г. к агентскому договору №4D, дополнительное соглашение №1 от 28.06.11г. к агентскому договору №6D, дополнительное соглашение №1 от 04.08.11г. к агентскому договору №9D, дополнительное соглашение №1 от 07.09.11г. к агентскому договору №10D, также  имеют признаки формальных  ввиду следующего.

            Дополнительным соглашениям  предусмотрено, что «Фирма» предоставляет «Агенту» право и «Агент»  обязуется обеспечить проведение контроля технической приемки партий вагонов, поставляемых в рамках заключенного договора купли-продажи.   

             При этом, на даты составления указанных дополнительных соглашений между ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» и компанией «BalioreLimited»  уже составлены Приложения №1 к агентскому договору, в которых определено общее  агентское вознаграждение по агентскому договору, т.е. исходя из условий предмета агентских договоров «Агент» на указанные даты уже исполнил свои обязанности, а обязанности, указанные в дополнительных соглашениях, не входят в предмет подлежащих к оказанию услуг по условию агентских договоров

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом были проведены опросы свидетелей -  должностных лиц организаций-покупателей вагонов  и установлены факты, свидетельствующие об отсутствии фактических действий агента по исполнению  агентских договоров.

          Согласно информации, полученной от ОАО   «Государственная транспортная лизинговая компания» по запросам на УЭБ и ПК ГУ МВД России по РО №14/50-0456 от 31.01.13г., а также из приложений к допросам должностных лиц ОАО «ГТЛК», и  сведений, размещенных на официальном сайте www.gtlk.ru), ОАО «ГТЛК» утверждены «положение о порядке ведения лизинговой сделки» и  «политика в области работы с поставщиками». Согласно «Положению о порядке ведения лизинговой сделки» (далее «Положение») процесс принятия решения о заключении лизинговой сделки и её сопровождение состоит из нескольких этапов: подготовительный этап, экспертиза лизинговой сделки, этап принятия решения, сопровождение лизинговой сделки, закрытие лизинговой сделки. Подготовительный этап включает в себя переговоры с клиентом (потенциальный «лизингополучатель») и проведение экспресс анализа: при встрече с клиентом и/или в ходе телефонных переговоров выявляется потребность клиента в заключении лизинговой сделки. Если «клиент» заинтересован в заключении договора лизинга, то сотрудник ОАО «ГТЛК» проводит предварительные переговоры. По результатам проведения предварительных переговоров «клиент» направляет в ОАО «ГТЛК» лизинговую заявку, а также первичный комплект документов. После проведения экспресс-анализа выявляется возможность работы с данным «клиентом» и направляется предложение (предварительный расчет платежей). При акцептовании предложения «клиентом» сотрудник ОАО «ГТЛК» взаимодействует с участниками лизинговой сделки в части подготовки и сбора документов (юридических и финансовых). В случае если «поставщиком» предмета лизинга по лизинговой сделке является организация, с которой заключается первый договор поставки, сотрудники ОАО «ГТЛК» взаимодействуют с поставщиком предмета лизинга в части подготовки и сбора документов. Экспертиза «поставщика» проводится только в случае, если лизинговая сделка с «поставщиком» является первой. После согласований всех замечаний с «клиентом», лизинговая документация направляется сотрудниками ОАО «ГТЛК» для её подписания контрагентами («лизингополучателем» и «поставщиком). Комплект документов по лизинговой сделке, подписанный со стороны «лизингополучателя» и «поставщика», поступает в ОАО «ГТЛК» для визирования и подписания от имени ОАО «ГТЛК».

            Из протоколов  допросов должностных лиц  ОАО «ГТЛК» было установлено, что при осуществлении лизинговых сделок с участием ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» должностные лица ОАО «ГТЛК» действовали в соответствии регламентом ОАО «ГТЛК», в частности – с «положением о порядке ведения лизинговой сделки», с «политикой в области работы с поставщиками».

         Свидетель Князев С.С.,  заместитель директора  по продажам ж/д транспорта ОАО «ГТЛК», пояснил, что в ОАО «ГТЛК» 02 марта 2011 г. №763 поступила «заявка на предоставление оборудования  в лизинг» от  ООО «ЭйБиРэйл», в которой отражены требования-пожелания ООО «ЭйБиРэйл» к предмету лизинга, а также было указано, что выбор «поставщика» продукции будет осуществлен по согласованию сторон. Представителем  поставщика ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» был Филатов В. Д.; условия работы с «поставщиком» ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» были согласованы с «лизингополучателем» ООО «ЭйБиРэйл». До непосредственного подписания договора №ДКП0300-001-К/2011 от 23.03.11г., представители ООО «ЭйБиРэйл» и ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» приезжали в ОАО «ГТЛК» для согласования условий. После одобрения и аккредитации «поставщика» и «лизингополучателя» на Лизинговом совете, были подписаны договор Лизинга и договор купли-продажи. Сокол Владислав Петрович (паспорт Украины АЕ 362162 представлен на обозрение) и Хижняк Олег (паспорт Украины ЕЕ 667202 представлен на обозрение) лично не знакомы, фамилии слышал.

           Из протокола допроса  зам. ген. директора ОАО «ГТЛК»  Борисевич А.В. (представитель ОАО «ГТЛК» по договорам купли-продажи, подписанным с ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»)  следует: «Организация «BalioreLimited» ( Кипр)  и/или её представители: Сокол В. П. и Хижняк Олег, не знакомы, с указанными представителями  не общался».

          Инспекцией проведены допросы должностных лиц организаций – «Лизингополучателей»: Трекулов А.А. – советник директора ООО «ЭйБиРэйл», Галочка А.В. – директор ООО «Объединенная транспортная компания», Фридман О.Л. – директор ООО «Трансфер ЛТД»; взяты объяснения директора ООО «ТЭК Нижегородский экспресс» - Гонов А.Н.

           Из показаний Трекулов А.А. ( ООО «ЭйБиРэйл») следует: «… по договору №ДЛ 0300-002-К/2011 от 21.07.2011г «поставщиком» было ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ». Переговоры  велись непосредственно с представителем ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - Филатовым В. Д.по телефону, с которым согласовывались все существенные условия сделки по поставке вагонов в лизинг. Технические вопросы (обмен документов) решались с Карабутовой Ж.А. После  согласования всех существенных условий сделки, были подписаны трехсторонний договор купли-продажи №ДКП 0300-002-К/2011 от 21.07.2011г и двухсторонний договор №ДЛ 0300-002-К/2011 от 21.07.2011г. На вопрос каким образом осуществлялись преддоговорные   отношения  по  заключению  договора лизинга №ДЛ 0300-003-К/2011 от 07.09.2011г,  №ДЛ 0300-004-К/2011 от 29.11.2011г.  пояснил, что работы проводились по аналогии с договором №ДЛ 0300-002-К/2011 от 21.07.2011г. Представителем ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» выступал Филатов В.Д.  Сокол В. П. (паспорт Украины АЕ 362162 представлен на обозрение) и Хижняк Олег (паспорт Украины ЕЕ 667202 представлен на обозрение) не знакомы , организация «BalioreLimited» не известна».

               Из показаний Фридман О.Л. (директор ООО «Трансфер ЛТД»)  следует: «ООО «Трансфер ЛТД» заключило договоры лизинга №ДЛ 0330-001-К/2011 от 21.06.11г., №ДЛ 0330-003-К/2011 от 23.06.11г., №ДЛ 0330-005-К/2011 от 23.11.11г. на приобретение в лизинг бывших в употреблении (б/у) вагонов. Фактически б/у вагоны до заключения сделок с лизинговой компанией ОАО «ГТЛК» находились во владении ООО «Трансфер ЛТД». По финансовым соображениям возникла необходимость заключить договоры лизинга на б/у вагоны. Была найдена лизинговая компания ОАО «ГТЛК», условия лизинга которой устраивали. В  процессе переговоров с ОАО «ГТЛК»  получена информация, что «поставщиком» по лизинговым сделкам с б/у вагонами будет ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ». После согласования предварительных условий лизинга, была подана в ОАО «ГТЛК» «заявка на представление оборудования (имущества) в лизинг»  и  пакет необходимых документов. Переговоры велись  с ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Филатовым В.Д.  В 2011г. ООО «Трансфер ЛТД» заключило договоры лизинга на получение новых вагонов по договору лизинга №ДЛ 0330-002-К/2011 от 22.06.11г., №ДЛ 0330-003-К/2011 от 23.06.11г., №ДЛ 0330-004-К/2011 от 23.11.11г. по вопросу заключения данных договоров переговоры велись с Филатовым В.Д.  Сокол В. П. (паспорт Украины АЕ 362162 представлен на обозрение) и Хижняк Олег (паспорт Украины ЕЕ 667202 представлен на обозрение) не знакомы».

                       Из показаний  Галочка А.В. (директор ООО «Объединенная транспортная компания») следует, что в 2011г в рамках заключения договоров поставки железнодорожных вагонов в лизинг  переговоры велись с директором ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Филатовым В.Д.  По договору лизинга №ДЛ0354-002-К/2011 от 29.11.11г. на поставку в лизинг 100 вагонов,  новые вагоны предложил приобрести Филатов В.Д., после чего была оформлена заявка на ОАО «ГТЛК», и заключен соответствующий договор лизинга по схеме – как и с договором №ДЛ 0354-001-К/2011 от 28.10.11г.  По договору лизинга №ДЛ0354-003-К/2011 от 29.11.11г. новые вагоны предложил приобрести Филатов В.Д. Организация «BalioreLimited» (Кипр)  и (или) Сокол В. П. (паспорт Украины АЕ 362162 представлен на обозрение) и Хижняк Олег (паспорт Украины ЕЕ 667202 представлен на обозрение) не знакомы».

            Из показаний директора ООО «ТЭК Нижегородский экспресс» Гонова А.Н.  следует:  «…В 2011 году одним из поставщиков цистерны для перевозки сжиженных углеводородов, было ОАО «ГТЛК».  Все переговоры по приобретению цистерн проводились  с заместителем генерального директора ОАО «ГТЛК» Борисевичем А.В. После проведения переговоров была достигнута договоренность о том, что ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ», директор Филатов В.Д., будет осуществлять поставку цистерн. Сокол В.П. (паспорт Украины АЕ 362162), Хижняк О. (паспорт Украины ЕЕ667202), Карабутова Ж.А. 1971 г.р.  не знакомы. Филатов В.Д.  знаком, он является директором ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ», познакомились при обсуждении договоров лизинга и купли продажи цистерн, проходившей в офисе ОАО «ГТЛК» в г. Москве».

             Из показаний  Безрукова В.В. (директор ООО «Илларио Групп»), следует, что с начала 2011 года он является  директором ООО «Илларио Групп». Один из учредителей ООО «Илларио Групп» Полихрониди Х.К. познакомил с представителями ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ». И Филатовым В.Д. , с которым обсуждались  условия договора на поставку в адрес ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» труб.  Условия по цене сделки  не помнит. Сокола В. П. и Хижняка Олега, не знает,  организация «BalioreLimited» (Кипр) не знакома».

       Таким образом, показания должностных лиц организаций лизингополучателей свидетельствуют о том, что данными организациями финансово-хозяйственная деятельность с «BalioreLimited» (Кипр) не  осуществлялась, переговоры по заключению договоров велись с Филатовым В.В. , являющимся представителем ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ».

               Об отсутствии  необходимости привлекать агента компанией «BalioreLimited» (Кипр)  для поиска  потенциальных покупателей  свидетельствует следующие установленные проверкой факты.

              ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» приобрело по договору №1-287 от 21.06.2011г. бывшие в эксплуатации вагоны у  ООО «Трансфер ЛТД». Реализация данных вагонов осуществлена  по тройственному договору  №ДКП 0330-001-К/2011 от 21.06.11г. в адрес ОАО «ГТЛК» - «лизингополучателем», в котором является тот же самый ООО «Трансфер ЛТД» ( по договору лизинга №ДЛ 0330-001-К/2011 от 21.06.11г).  Таким образом,  на момент приобретения б/у вагонов у  ООО «Трансфер ЛТД», ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» обладало информацией, что данные вагоны останутся в пользовании ООО «Трансфер ЛТД» (протокол допроса директора ООО «Трансфер ЛТД» Фридман О.Л.). В то же время ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» заключило агентский договор с компанией «BalioreLimited» №7D от 01.06.11г. на поиск ООО «Трансфер ЛТД» (Лизингополучатель) и ОАО «ГТЛК» (Покупатель) и выплатило за данный поиск агентское вознаграждение в размере, значительно превосходящем прибыль ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» от сделки.  В отчете агента от 30.11.11г. указывается, что « … Агентом проведены переговоры и найден покупатель на бывшие в употреблении  вагоны, что подтверждается подлинником договора ДКП 0300-001-К/2011 от 21.06.11г. с ОАО «ГТЛК» (Покупатель) и ООО «Трансфер ЛТД»  (Лизингополучатель). Агентом согласована цена продажи  …».

            Аналогичная ситуация  усматривается по агентскому договору №15D от 21.11.11г. (на момент приобретения б/у вагонов ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» у  ООО «Трансфер ЛТД» уже знало, что данные вагоны останутся в пользовании ООО «Трансфер ЛТД».

            Анализ лизинговых  заявок, полученных от ОАО «ГТЛК» на запрос УЭБ и ПК ГУ МВД России по РО №14/50 от 18.01.13г.)  также  свидетельствует  об  отсутствии  необходимости  заключения агентских договоров.

           Согласно условиям  агентского договора №1D от 01.02. 2011г., «Агент» обязуется осуществить поиск покупателей на 150 полувагонов модели 12-132. Минимальная стоимость за единицу продукции 2 605 000 рублей. Согласно отчету агента от 24.03. 2011г. «Агентом» проведены переговоры и найден покупатель, что подтверждается подлинником договора  ДКП 0300-001-К/2011 от 23. 03. 2011г. с ОАО «ГТЛК» («Покупатель») и ООО «ЭйБиРэйл» («Лизингополучатель»).  В тоже  время, в приложении №1 от 01.03.2011г. к агентскому договору №1D, уже отражены данные о договоре ДКП 0300-001-К/2011 от 23 03.2011г., определено общее Агентское вознаграждение с учетом согласованной цены реализации.

              При заключении  договора купли-продажи ДКП 0300-004-К/2011г от 29.11.11г. :  ООО «ЭйБиРэйл» - «Лизингополучатель», ООО «ГаммаЛесЮг» - «поставщик», ОАО «ГТЛК» - «покупатель»,ООО «ЭйБиРэйл» 14.11.2011г. направило в адрес ОАО «ГТЛК» лизинговую заявку, в которой указало поставщика предмета лизинга - «ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ», контактное лицо поставщика – Филатов В.Д., количество и стоимость имущества, приобретаемого на условиях лизинга. Таким образо, на дату 14.11.2011г.  ООО «ЭйБиРэйл» уже знало о том, что в качестве «поставщика» в лизинговой сделке с ОАО «ГТЛК» будет участвовать ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ». В тоже время, 21.11.2011г. ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» привлекает для поиска ООО «ЭйБиРэйл» и ОАО «ГТЛК» компанию «BalioreLimited»  по договору №16D от 21.11.11г. и  выплачивает за данный поиск агентское вознаграждение в размере, значительно превосходящем прибыль ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» от сделки. В отчете агента от 30.11.11г. указывается, что «….Агентом проведены переговоры и найден покупатель, что подтверждается подлинником договора ДКП 0300-004-К/2011 от 29.11.11г. с ОАО «ГТЛК» (Покупатель) и ООО «ЭйБиРэйл» (Лизингополучатель). Агентом согласована цена продажи  …».

             Аналогичная ситуация складывается по другим договорам:

- по агентскому договору №13D от 27.10.11г: к договору купли-продажи №0354-001-К/2011 от 28.10.гг.:  «ООО «Объединенная транспортная компания» - «Лизингополучатель», ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - «поставщик», ОАО «ГТЛК» - «покупатель». Лизинговая заявка на ОАО «ГТЛК» отправлена 20.10. 2011г. с указанием  поставщика предмета лизинга - «ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ», контактное лицо поставщика – «Филатов В.Д.», контактный телефон – (86344) 38-16-79 . Указанный номер телефона является официальным номером ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» (размещен на бланке писем ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ»). Наличие в заявке от 20.10.11г. контактного номера телефона ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» и сведений о Филатове В.Д. как руководителе ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» позволяют утверждать, что до заключения агентского договора №13D от 27.10.2011г между ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» и ООО «Объединенная транспортная компания» были установлены преддоговорные отношения без участия представителей компании «BalioreLimited».  Данный вывод подтверждается также и ответами директора «ООО «Объединенная транспортная компания» Галочка А.В. (протокол допроса от 24.04.2013г.)

 по агентскому договору №14D от 15.11.2011г. (Договор купли-продажи №0330-004-К/2011 от 23.11.2011г., ООО «Трансфер ЛТД» - «Лизингополучатель», ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - «поставщик», ОАО «ГТЛК» - «покупатель». Заявка ООО «Трансфер ЛТД» от 01.09. 2011г., «поставщиком» указано ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ»; по агентскому договору №15D от 21.11.2011г. (Договор купли-продажи №0330-004-К/2011 от 23.11.2011г., ООО «Трансфер ЛТД» - «Лизингополучатель», ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - «поставщик», ОАО «ГТЛК» - «покупатель». Заявка ООО «Трансфер ЛТД» от 03 октября 2011г., «поставщиком» указано ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ»; по агентскому договору №7D от 01.06.2011г. (Договор купли-продажи №0330-001-К/2011 от 21.06.2011г., ООО «Трансфер ЛТД» - «Лизингополучатель», ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - «поставщик», ОАО «ГТЛК» - «покупатель». Заявка ООО «Трансфер ЛТД» от 01 июня 2011г., «поставщиком» указано ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ».

          Кроме того, представленные в материалы дела доказательства позволяют сделать вывод, что на момент заключения агентских договоров с «BalioreLimited»,  организация ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» фактически имела взаимоотношения с потенциальным «покупателем» (ОАО «ГТЛК») по вопросам поставки конкретной партии товара.

          Директор  ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ», Карабутова Ж.А. пояснила что документами, подтверждающими оказание услуг компанией  «BalioreLimited»,  являются коммерческие предложения, данные о которых содержатся в Актах сдачи-приемки выполненных работ к агентским договорам №1D-20D. 

          При проверке информации, отраженной в «коммерческих предложениях», было установлено, что по агентскому договору №13D от 27.10.2011г. ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» поручает «Агенту» найти покупателя на 25 бывших в эксплуатации вагонов модели 12-132 , минимальная стоимость 2 428 000 руб. за 1 единицу продукции.  К агентскому договору представлен акт сдачи-приема выполненных работ №01 от 15.11.11г. Наименование работ: «исследование и анализ рынка потенциальных покупателей, проведение переговоров в интересах «Фирмы», согласование цены продажи продукции, предоставление полной информации о «покупателе» продукции». В  приложении в качестве переписки приводится сведение о «коммерческом предложении» №211 от 21 октября 2011г.

         Согласно отчету  «Агента» от 28.10.2011г. к  агентскому договору №13D от 27.10.11г.   «Агентом» проведены переговоры и найден «покупатель» на бывшие в употреблении вагоны мод. 12-132 в кол-ве 25 штук, что подтверждается подлинником договора №ДКП 0354-001-К/2011 от 28.10.11г. с ОАО «ГТЛК» (Покупатель) и ООО «Объединенная транспортная компания» (Лизингополучатель». «Агентом» согласована цена продажи 1 единицы в размере 2 510 000 руб.

       Согласно «коммерческому предложению» №211 от 21 октября 2011г., подписанному директором Филатовым В.Д., ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» предлагает ОАО «ГТЛК» бывшие в эксплуатации вагоны модели 12-132 по цене 2 510 000 руб., с указанием предложения по условию поставки, оплаты, сроков и места поставки.

            Таким образом, установлено, что на момент заключения  агентского договора №13D от 27.10.11г. ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» уже направило предложение о реализации вагонов в  адрес ОАО «ГТЛК» по цене, отраженной в отчете «Агента». При этом ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» выплачивает «Агенту» за поиск «покупателя» (ОАО «ГТЛК») агентское вознаграждение в размере, значительно превосходящем прибыль ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» от сделки.

Аналогичная ситуация усматривается по агентскому договору №2D от 13.04.2011г. На момент заключении агентского договора ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» уже направило предложение №59 от 29.03.2011г. о реализации вагонов в  адрес ОАО «ГТЛК» по цене 2 850 000 руб. за 1 единицу, с указанием предложения по условию поставки, оплаты, сроков и места поставки; При этом, ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» выплачивает «Агенту» за поиск «покупателя» (ОАО «ГТЛК») агентское вознаграждение в размере, значительно превосходящем прибыль ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» от сделки.

 Исходя из установленных при проверке  фактических обстоятельств совершения  реализации товара в пользу покупателей следует об отсутствии реальных  хозяйственных операций по оказанию услуг компанией «BalioreLimited» (Кипр)  по вышеуказанным агентским договорам.

Кроме того, при проведении проверочных мероприятий также установлен ряд противоречий  в представленных в обоснование налоговой выгоды документах.

        При визуальном  сравнении подписей «Хижняк О.А., выполненных на  «коммерческих предложениях» (письмах) №339/1 от 25.11.11г.,№301 от 01.11.11г.,№211 от 21.10.11г., №339 от 25.11.11г.,  и  подписей «Хижняк О.А.» на письмах №374 от 15.12.2011г, №369 от 14.12.2011г., №359 от 02.12.2011г., адресованных от ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» на ОАО «ГТЛК»  и ООО «Трансфер ЛТД» (представлены к протоколу допроса директора ООО «Трансфер ЛТД» Фридмана О.Л. от 25.04.13г), подписей «Хижняк О.А.» на доверенностях №17 от 01.02.2011г. и  №18 от 01.02.2011г. (выписанных ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ»   было установлено полное совпадение  подписей «Хижняк О.А.» во всех перечисленных документах.

       Учитывая даты составления перечисленных документов, Инспекцией сделан  вывод о том, что подписи «Хижняк О.А.» на документах предположительно выполнены с помощью копировально-множительной техники (принтер, ксерокс). Оригиналы (подлинники) коммерческих предложений у ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» отсутствуют.

         Из    протокола  допроса Карабутовой Ж.А.  от 17.05.13г. следует, что оригиналы находятся у компании «BalioreLimited».  Вместе с тем, указанные документы являются первичными документами Общества « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» и в силу общих положений о документообороте должны храниться по месту нахождения Общества.

     Экспертизой, проведенной Центром Судебных экспертиз по Южному федеральному округу, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, было установлено, что изображения рукописной подписи на указанных документах являются  изображением одной и той же подписи.

         Данный факт  свидетельствуют о том, что ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»   не обеспечило  контроль  за  требуемым документальным оформлением  полномочий  контрагента, что  дает основания полагать о недостаточной осмотрительности Общества, а также в конкретном случае   не располагало подлинными документами, относящиеся к деятельности с компании  «BalioreLimited» (Кипр),   непосредственного оформления хозяйственной операции в  момент ее совершения не осуществлялось, а представленные в подтверждение совершения действий документы имеют признаки  изготовленных с помощью копировальной техники.

         В течение 2011 года ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» производило перечисление денежных средств на расчетный счет компании «BalioreLimited» (Кипр), открытом за пределами  территории  Российской Федерации.

        Согласно ч. 2 ст. 24 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон № 173-ФЗ) резиденты и нерезиденты, осуществляющие в Российской Федерации валютные операции, обязаны вести в установленном порядке учет, составлять отчетность по проводимым ими валютным операциям и представлять органам и агентам валютного контроля документы и информацию в случаях, предусмотренных Законом N 173-ФЗ.

          В соответствии с ч. 3 ст. 23 Закона N 173-ФЗ порядок представления уполномоченным банкам  резидентами и  нерезидентами  подтверждающих документов и информации при осуществлении валютных операций устанавливается Центральным банком Российской Федерации.

          В силу п. 2.1 Положения   о порядке представления резидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации, связанных с проведением валютных операций с нерезидентами по внешнеторговым сделкам, и осуществления уполномоченными банками контроля за проведением валютных операций (утв. Банком России 01.06.2004 N 258-П), резидент в целях учета валютных операций по контракту и осуществления контроля за их проведением представляет в банк, в котором им оформлен паспорт сделки по контракту, документы, связанные с проведением указанных операций, подтверждающие выполнение работ, оказания услуг.

         Как следует из материалов проверки,  паспорта сделок с вышеуказанной организацией  открыты  ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  в ЗАО Коммерческий Банк «Рублев», куда представлялись  документы, связанные с проведением валютных операций.

             При проведении проверочных мероприятий налоговым органом установлено, что  в составе обязательных к представлению документов в ОАО «Банк Москвы» и ЗАО КБ «Рублев» организация ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» не представляла дополнительные соглашения №2 от 19.04.11г к агентскому договору №1D, дополнительное соглашение №1 от 28.04.11г. к агентскому договору №2D, дополнительное соглашение №1 от 04.05.11г. к агентскому договору №3D, дополнительное соглашение №1 от 04.05.11г. к агентскому договору №4D, дополнительное соглашение №1 от 28.06.11г. к агентскому договору №6D, дополнительное соглашение №1 от 04.08.11г. к агентскому договору №9D, дополнительное соглашение №1 от 07.09.11г. к агентскому договору №10D , обязательность  представления которых,  предусмотрена положениями Федерального закона от 10.12.2003г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»  и вызвана тем, что ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» осуществляло переводы денежных средств за пределы территории Российской Федерации.

     При рассмотрении Актов сдачи-приемки выполненных работ, представленных в банк, установлено, что представленные в банк Акты заверены директором ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Карабутовой Ж.А. и печатью ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ». Акты содержат также печати и подписи компании «BalioreLimited» (Кипр) и ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ». При визуальном сравнении  подписей и печатей на  Актах,  представленных в банк, предположительно  установлено, что печати и подписи компании BalioreLimited (Кипр) и ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» на Акте №3 от 30.12.11г. к договору №1D от 01.02.11г., Акте №3 от 30.12.11г. к договору №3D от 22.04.11г., Акте №1 от 28.12.11г. к договору №19D от 05.12.11г. полностью совпадают с подписями и печатью на  Акте  №3 от 29.12.11г.,  агентского договора №16D от 21.11.11г., представленных  на проверку в налоговый орган.

               Также выявлены различия в представленных налоговому органу и в ЗАО Коммерческий Банк «Рублев» сведений о минимальной стоимости на бывшие в употреблении 82 вагона модели 11-1709 по спецификации №1 к агентскому договору №7D от 01.06.11г. (2 370 500 руб. и 2 387 150 руб. соответственно).

               Кроме того, в ходе проведения проверки Инспекцией  установлен  ряд  противоречий в документах по  приему-передаче товаров к ряду договоров купли-продажи, заключенных между ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» и ОАО «ГТЛК»:

- по договору №ДКП 0317-001-К/2011 от 18.04.11г.  по Акту  приема-передачи товара  №2 от 10.06. 2011 года в г. Рославль представитель ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Сокол В.П. передал ОАО «ГТЛК»  5 (пять) полувагонов модели 12-9766. Согласно документам, полученным Федеральным агентством железнодорожного транспорта (РОСЖЕЛДОР) по Акту №2 прием-передача товара состоялся  23 мая 2011г. в г.Рославль. Представителем от ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» участвовал Филатов В.Д., были переданы представителю ОАО «ГТЛК» 35 (тридцать пять) полувагонов модели 12-9766. (Документы на регистрацию 35 вагонов представлены собственником - ОАО «ГТЛК» в РОСЖЕЛДОР в целях регистрации вагонов, в т.ч.: заявка на регистрацию собственных вагонов от 16.05.2011г №01/12-1112, Акт осмотра технического состояния вагонов собственности ОАО «ГТЛК» от 03.05.2011г, договор №ДКП 0317-001-К/2011 от 28.04.11г предоставлялись в дирекцию по управлению движения и в Федеральное агентство железнодорожного транспорта в соответствии с положением приказа Минтранса РФ «Об утверждении правил приписки железнодорожного подвижного состава предназначенного для перевозки грузов по железнодорожным путям общего пользования» от 28.03.2006г. №35 и Приказом Минтранса РФ «Об утверждении административного регламента федерального агентства железнодорожного транспорта предоставления государственной услуги по осуществлению полномерного учета железнодорожного подвижного состава и контейнеров»).

- по  договору №0300-001-К/2011 от 23.03.11г. по Акту приема-передачи товара №1 от 15 июня 2011 года, Акту №2 от 22.06.11г., Акту №3 от 23.06.11г., Акту №4 от 29.06.11г., Акту №5 от 27.07.11г., Акту №6 от 28.06.11г.,  в г.Рузаевке представитель ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Сокол В.П. передал ОАО «ГТЛК»  4 полувагона (по Акту №1), 30 полувагонов (по Акту №2), 30 полувагонов (по Акту №3), 36 полувагонов (по Акту №4), 25 полувагонов (по Акту №5), 25 полувагонов (по Акту №6) модели 12-132. Согласно документам, полученным Федеральным агентством железнодорожного транспорта (РОСЖЕЛДОР)  и Северной дирекции управления движением по Акту б/н  прием-передача товара по договору №ДКП 0300-001-К/2011 состоялась 29.04.2011г.  в г.Москва, представителем от ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» участвовал Филатов В.Д., были переданы представителю ОАО «ГТЛК» 150 (тридцать пять) полувагонов модели 12-132.

              По документам, относящимся к приемке вагонов в рамках договоров, заключенных между ООО  «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» (Покупатель) с Поставщиками вагонов, было установлено, что  приема-передачи  товара от имени ООО «    ГАММА-ЛЕС-ЮГ» осуществлял директор ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» Карабутова Ж.А. (Филатов В.Д.). Так, к договору №35-11 от 29.04.2011г (ЗАО «Промтрактор-Вагон»-Поставщик, ООО «    ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - Покупатель)  по акту №3  от 31.10.2011г.  Карабутова Ж.А. осуществила в г.Канаш  приемку 100 полувагонов модели 12-1302. В тоже самое время, согласно данных допроса Карабутовой Ж.А. от 11.10.2013г. следует, что она фактического участия в приемке не принимала, в определенное договором поставки место выезжал Сокол В.П. и одновременно осуществлял приемку вагонов у «Поставщика» и передачу вагонов в адрес ОАО «ГТЛК» и «Лизингополучателям».

           Согласно п.4.1 Договора №35-11 от 29.04.2011г. (ЗАО «Промтрактор-Вагон»-Поставщик, ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - Покупатель)определено, что участие представителя Покупателя обязательно.  Аналогично по контракту №515/11 от 15.11.2011г (ОАО «АЗТМ»-Поставщик, ООО «    ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - Покупатель)  по акту технической приемки №6 от 31.12.2011г. стороной от ООО «    ГАММА-ЛЕС-ЮГ» выступает Сокол В.П. (документы представлены РОСЖЕЛДОР  - к заявке ОАО «ГТЛК» на перерегистрацию собственных грузовых вагонов от 18.01.2012 №01/18ДПП-82). Согласно п.2.8 Контракта №515/11 от 15.11.2011г (ОАО «АЗТМ»-Поставщик, ООО    «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» - Покупатель) определено, что участие техническая приемка Товара по качеству и комплектности осуществляется уполномоченными представителями сторон на площадях завода-изготовителя с подписанием сторонами Акта технической приемки.

         Таким образом, было установлено, что Сокол В.П. принимая участие в приемке-передаче вагонов (технической приемке) выступал в качестве уполномоченного представителя ООО «    ГАММА-ЛЕС-ЮГ» при исполнении обязательств, вытекающих из договорных отношений между ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» (Покупатель) с Поставщиками вагонов – так как прежде чем передать вагоны «Лизингополучателю» и «Покупателю» (ОАО «ГТЛК»), он должен был изначально принять вагоны у «Поставщика» вагонов, т.е. Сокол В.П. действовал в т.ч. вне рамок договорных отношений между  ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» и «BalioreLimited».

             В этой связи, доводы Общества о том, что  фактическое исполнение агентом  «BalioreLimited» (Кипр) услуг для ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  подтверждается   участием в приемке вагонов покупателями представителя   Сокол  В.П.  подлежат критической оценке, поскольку  отдельные действия физических лиц, совершенные  в интересах  ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  сами по себе   не свидетельствуют об участии в сделке  агента. Таким  образом, ссылки Общества на показания Лопухова от 24.04.2013 года и показания Сокол В.П.  от 17.08.2013 года  подлежат  соответствующей оценке исходя из иных установленных  по делу  обстоятельств.

В совокупности с установленными  выше обстоятельствами,  подлежит оценке также довод  налогового органа, что  доход  ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ»  за 1 вагон   с учетом выплаты агентского вознаграждения по разным договорам купли-продажи в течение 2011года составлял один  и тот же размер (8 850 руб.),  независимо от  вида железнодорожного  подвижного  состава, разных моделей, срока выпуска, разных производителей, стоимости. При этом размер вознаграждения  Агента по разным договорам  превышает доход Принципала   от 12,3  раза  до 73,9 раз.   Между тем, в соответствии с налоговой декларацией по  налогу на прибыль за 2011 год общество получило прибыль в целях налогообложения в сумме 14 855 369 руб., заплатив при этом агентское вознаграждение компании «BalioreLimited» в сумме  309 371 247 рублей.

  Доводы Общества о  том, что представленное аудиторское заключение аудиторской компании ЗАО «2К Аудит-Деловые консультации/Морисон Интернешнл» от 24.06.2011 года является  документальным подтверждением  действий  Общества  при исчислении налогов 2011 года в соответствии  с налоговым законодательством,  подлежат отклонению ввиду следующего.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 № 3-П следует, что при разрешении спора о праве на налоговый вычет суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и, в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета, обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

 Вместе с тем, составление аудиторского заключения исходя из представленной Обществом  первичной документации, без учета фактов, установленных и оцененных в судебном заседании.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального Кодекса РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Таким образом, для использования в качестве доказательства в судебном процессе аудиторское заключение должно обладать статусом заключения экспертов. Между тем,   указанным требованиям представленное заключение не отвечает.

       На основании   изложенного,  принимая во внимание  установленные обстоятельства,  суд признает верным вывод налогового органа, что  ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» (Принципал)  использовал схему получения необоснованной налоговой выгоды в рамках осуществления своей деятельности, номинально  привлекая компанию  «BalioreLimited» (Агента) для выполнения задач, определенных  агентским договором. При этом  фактический  поиск покупателей и  реализация приобретенной продукции, ведение переговоров с заказчиками  осуществлялись должностными лицами  ООО « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» без вовлечения в процесс компании «BalioreLimited», которой  только создана  видимость  осуществления финансово-хозяйственной деятельности посредством оформления документов.

               В соответствии с условиями заключенных агентских договоров  основная сумма дохода по заключенным сделкам, значительно превышающая доход ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ», приходится  на «BalioreLimited» (Кипр),   не состоящей  на налоговом учете в Российской Федерации (не регистрировала постоянного представительства на территории Российской Федерации). Используя Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, заключенное между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998, компания  не уплачивала налог на прибыль от полученных доходов на территории Российской Федерации,  путем заключения  агентских договоров №1D-20D и установления в них вознаграждения  и минимальной цены реализации имело  целью выведение  из под налогообложения в Российской Федерации фактически получаемого дохода ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ».

     Как указано выше, согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Поскольку в ходе  мероприятий налогового контроля установлены  доказательства, опровергающие участие иностранной компании в качестве агента общества в отношениях по   приобретению и поставке  вагонов, а именно, «цена» услуги установлена вне всякой связи с количественным показателем «наименования оказываемых услуг» и вне всякой связи с условиями агентских договоров относительно установления предмета и цены договора; -  использование поддельных документов, т.к.   подписи  на документах выполнены с помощью копировально-множительной техники, что подтверждено проведенной экспертизой; - отсутствие ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» оригиналов  (подлинники) коммерческих предложений; - противоречивость первичных документов, представленных на проверку и в банк; - отсутствие  доказательств, оказания услуг иностранной организацией (наличия деловых отношений с лизингодателями и лизингополучателями, в ходе  исполнения сделок, отсутствие деловой переписки); -формальность актов выполненных работ; -показания должностных лиц лизингополучателей, свидетельствующие  об отсутствии взаимоотношений  с «BalioreLimited» по заключению договоров; -экономическая нецелесообразность сделки с учетом несоразмерности   дохода  «Агента» по отношению к размеру дохода ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ», то выводы налогового органа об отсутствии оснований Общества на получение налоговой выгоды и включения в состав расходов Общества затрат по  агентским договорам с компанией «BalioreLimited» в сумме  309371247 рублей,   являются обоснованными, а оснований для признания решения налогового органа в части   начисления налога на прибыль в сумме 61874249 рублей  не имеется.

В соответствии с главами 21  Налогового Кодекса общество является плательщиком НДС и налога на прибыль организаций.

В силу статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 – 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. Обязанность по составлению счетов-фактур, являющихся основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком-покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца.

             По результатам проверки  налоговым органом установлена неуплата налога на добавленную стоимость  за 2011 года в сумме 119356260 рублей, в том числе  за второй квартал 2011 года – 17350251 рублей (из которых 17347200 рублей вычет по НДС в связи с  оплатой услуг  компании «BalioreLimited» (Кипр),   и, 3051 рублей необоснованное применение вычета по  предварительной оплате по договору аренды с контрагентом, не являющимся налогоплательщиком НДС);  за третий квартал - 74822139 рублей ( из которых 51729369   рублей вычет по НДС в связи с  оплатой услуг  компании«BalioreLimited» (Кипр),  7881 рублей  -  установленное при   проверке расхождения  регистров бухгалтерского учета, 23084889 рублей  необоснованное применение вычета  не в надлежащем налоговом периоде);  в четверном квартале 27183870 рублей - вычет по НДС в связи с  оплатой услуг компании  «BalioreLimited» (Кипр). 

Одновременно   налоговым органом произведено уменьшение исчисленного  НДС 4 квартал 2011 года на сумму 23084889 рублей,  в связи с самостоятельным включением Обществом указанной суммы в налоговую базу по НДС в четвертом квартале 2011 года.

            Обществом начисления  НДС  в части  3051 рублей, 7881 рублей, 23084889 рублей   по материальным основаниям не оспариваются.

            В части начислений НДС в сумме –17347200 рублей (второй квартал 2011 года), 51729369   рублей (третий квартал 2011 года) 27183870 рублей ( четвертый квартал 2011 года)  Общество просит признать решение налогового органа недействительным.

            Как следует из материалов дела, Обществом в 2011 году  производилось перечисление денежных средств    в пользу иностранной компании BalioriLimited  в счет оплаты услуг по  агентским  договорам №1D - 20D  в общей сумме 309371247 рублей.  

            В соответствии  со статьей 161 Налогового Кодека РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога. В этом случае налоговая база определяется налоговыми агентами.

Налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков.

 Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога.

   Согласно пункта 4 статьи 174 Налогового Кодекса РФ в случаях реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, уплата налога производится налоговыми агентами одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств таким налогоплательщикам.

Суммы налога, уплаченные покупателями  -  налоговыми агентами  при условии, что товары  (работы, услуги), имущественные права  были приобретены  налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом  для целей, предусмотренных статьей 171 НК РФ (для осуществления операций, признаваемых  объектом налогообложения НДС) и при их приобретении он уплатил налог  в соответствии с главой  21 НК РФ, -  подлежат вычетам ( пункт 3 статьи 171 Налогового Кодекса РФ).

Из материалов дела следует, что в соответствии с п. п. 1, 2 ст. 161, п. 4 ст. 174 НК РФ, ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» удерживало НДС при перечислении денежных средств в адрес  компании BalioreLimited   и перечисляло его в бюджет в качестве налогового агента,  что подтверждается   платежными поручениями, представленными в материалы дела ( том 40).

            Общество, полагая, что на основании абзаца 3 пункта 3 статьи 171 Налогового Кодека РФ,  предъявило   соответствующие суммы    НДС, уплаченные как налоговым агентом, к налоговому вычету при определении итоговой суммы НДС к уплате в бюджет.

            Между тем, из установленных при проверке фактических обстоятельств следует, что  финансово-хозяйственных отношений по исполнению  агентских договоров  между заявителем и иностранной компанией не имелось, представленные документы  являются формальными и не отражают реальных  хозяйственных операций, поскольку мероприятиями налогового контроля подтверждено отсутствие таких операций.

При таких обстоятельствах, вывод налогового органа об отсутствии законных оснований для уменьшения исчисленного  Обществом НДС  на налоговые вычеты в виде НДС, удержанного  из дохода иностранного контрагента и уплаченного в бюджет, являются верными.

Поскольку материалами дела подтверждено и судом установлено отсутствие  реальных хозяйственных отношений и операций  по реализации иностранным контрагентом услуг в пользу ООО «ГАММА-ЛЕС-ЮГ», то представление деклараций  об исчислении НДС   как налоговым агентом  и фактическое внесение средств в бюджет,  как НДС исчисленный и удержанный у иностранного лица, не состоящего на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков при приобретении у него товары (работы, услуги)  на территории РФ, - следует рассматривать  как формальные действия, совершенные  Обществом в рамках единого  намерения на получение необоснованной налоговой выгоды.

            Таким образом, в силу отсутствия реальности сделки,  указанное Обществом наименование платежа «НДС, удержанный из доходов агента»  является не соответствующим действительности, а основания  для начисления и уплаты  данных средств в бюджет отсутствуют.

            Изложенное,  в том числе,  свидетельствует об отсутствии  оснований для уменьшения налоговой обязанности по уплате в бюджет НДС Обществом «ГАММА –ЛЕС-ЮГ» на суммы, уплаченные им в бюджет с наименованием  «НДС, налоговый агент».

            Как следует из КРСБ  Общества по НДС  суммы налога, уплачиваемого налоговым агентом, и суммы НДС с реализации на территории РФ подлежат  внесению на единый счет федерального Казначейства.

Таким образом, денежные средства, внесенные Обществом в бюджет на счета федерального казначейства «НДС», с наименованием «НДС, налоговый агент» следует  оценивать как излишне внесенные в бюджет  средства налогоплательщика.

В связи с этим,  наличие  указанных сумм в бюджете должно быть учтено при определении размера пени и  размера налоговой санкции в связи с начислением налога на добавленную  стоимость в отношении Общества.

В судебном заседании Обществом заявлено о необоснованном исчислении налоговым органом налоговой санкции  по налогу на добавленную стоимость  в связи с наличием  в карточке по расчетам с бюджетом переплаты порядка 20 млн. рублей.

 При исследовании данного обстоятельства судом установлено, что в период с 01.01.2011 года по 31.12.2011 года Обществом осуществлялись платежи в бюджет по налогу на добавленную стоимость (товары, произведенные на территории РФ)  согласно произведенным начислениям по налоговым декларациям (лд. 170  том 38 карточка лицевого счета по НДС). 

По дате  отчетного периода 26.10.2012 года  в карточке лицевого счета датой 26.07.2012 отражены  поступления в сумме  4741763,03 рублей, 08.08.2012 года 5806144,06 рублей, 29.08.2012 года в сумме 4167610,17 рублей, 05.09.2012 года в сумме 3260250 рублей, 03.10.2012 года в сумме 1397250 рублей, 09.10.2012 года 746504,25 рублей. Итого  20119521 рублей.  Как следует из карточки лицевого счета, в отношении указанных сумм начисления налогов  по каким либо основаниям произведены не были, в связи с чем данные суммы  значатся в карточке лицевого счета как переплаты.

29.10.2012 года образовавшаяся переплата  по налогу на добавленную стоимость   была направлена на  погашение недоимки по  налогу на прибыль организаций (бюджет субъекта). 26.11.2012 года  сумма 20711982,72 рублей  была зачтена на счет налога на добавленную стоимость (возвращена обратно). Возникновение  переплаты по налогу на добавленную стоимость в размере 20119521 рублей  налоговый орган поясняет как ошибочное зачисление сумм НДС, оплаченных обществом как налоговым агентом,  в карточку расчетов по НДС, товары на территории РФ. Обществом и налоговым органом  произведены сверки  расчетов, в результате которых  данные обстоятельства подтвердились.

 Таким образом, в ходе судебного разбирательства установлено, что  переплата по НДС, (товары на территории РФ),  в сумме 20119521 рублей  отражена   в карточке лицевого счета ошибочно,  в связи с чем  данная переплата не изменяет  обязательства Общества перед бюджетом по уплате  налогов, и соответственно не влияет на  порядок определения налоговых санкций. ( лд. 270 том 40).

В судебном разбирательстве налоговым органом представлены суду карточки лицевых счетов с отражением информации о начислениях и оплатах общества, соответствующих фактическим обстоятельствам.

Оценив доводы Общества о неверном определении размера налоговой санкции по причине  неучете налоговым органом переплаты Общества по налогам, суд принимает во внимание следующее.

Неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) образует состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового Кодекса РФ, и влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как  разъяснено в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации"  в   силу статьи 122 НК РФ занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

При применении приведенной нормы необходимо принимать во внимание соответствующие положения статей 78 и 79 НК РФ, согласно которым задолженность налогоплательщика по уплате налога подлежит погашению посредством ее зачета в счет подлежащих возврату налогоплательщику излишне уплаченных или взысканных сумм налога, пеней, штрафа.

Поэтому судам надлежит исходить из того, что по смыслу взаимосвязанных положений упомянутых норм занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, в случае одновременного соблюдения следующих условий:

на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога;

на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Если при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части.

          Обстоятельств, свидетельствующих о соблюдении Обществом положений пункта 4  ст. 81 Налогового Кодекса РФ  о необходимости  уплаты  всей суммы налога и соответствующих пеней до подачи уточненной декларации -  сторонами не представлено и  судом не установлено.

          В этой связи  выводы налогового органа о наличии  в  действиях Общества состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 Налогового Кодекса в виде неуплаты налога, являются верными.

           Из  исследованных выше фактов по уплате налога на прибыль (федеральный бюджет) следует, что  на дату  окончания установленного  законодательством срока  уплаты о налога  на налоговый период 2011 года  - 28.03.2012 года   налога начислено 6189756 рублей,  имеется переплата 58334 рублей, которая сохранилась на дату вынесения решения о привлечении к ответственности и была  учтена  налоговым органом при исчислении налоговой санкции при разрешении апелляционной жалобы Общества Управлением ФНС по Ростовской области ( лд. 45 том 30).

 При  анализе КЛС по налогу на прибыль субъект  РФ, судом установлено, что  на момент  исполнения обязанности по оплате налога 28.03.2012 года  Общество имело переплату в сумме 444424 рублей,  на дату принятия решения о привлечении к ответственности переплата составила 13980968 рублей.

В соответствии с оспариваемым решением Обществу произведены начисления налога на прибыль (бюджет субъекта)  за период 2011 год  по сроку оплаты 28.02.2012 года в сумме 55707800 рублей. Общество привлечено к ответственности оспариваемым решением  в сумме  11 141 560 рублей. Решением Управления  ФНС по Ростовской области сумма штрафных санкций снижена с учетом переплаты 192 867,00 руб. до размера  11 102 986,60 руб.  Вместе с тем, согласно требований налогового законодательства  штраф следует исчислять  как  (55707800-444424) х20% = 11 052 675,2 рубле. Таким образом недействительные начисления штрафа по налогу на прибыль  (субъект РФ) в сумме 50311,4 рублей

В части привлечения Общества к налоговой ответственности по налогу на добавленную стоимость, в связи с квалификацией  сумм НДС, внесенных  по основанию «налоговый агент», как излишне уплаченных в бюджет, судом произведен перерасчет  налоговых санкций и пеней. Так, согласно  представленной налоговым органом карточки  исполнения обязанности по уплате  НДС 2011 года  следует, что в периоде 2 квартал  и 3 квартал 2011 годам Общество имело переплаты по налогу, превышающую налоговые обязательства. (лд. 285-289  и лд.266 том 40 ), наличие недоимки  в сумме 11078 рублей установлено по состоянию на дату  20.03.2012 сроку уплаты третьей части  НДС  за четвертый квартал 2011 года.   В этой связи, исчисление налоговой санкции в порядке статьи 122 Налогового Кодекса РФ, подлежит исходя из  установленной суммы неуплаченного налога на добавленную стоимость 11078 рублей,  в связи с чем штраф по НДС (4 квартал 2011 года)  составляет 2216 рублей.

Таким образом, требования Общества о признании решения недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности по налогу на добавленную стоимость в сумме   -  3 470 050 рублей  штрафа по статье 122 Налогового Кодекса РФ  за неуплату налога на добавленную стоимость 2 квартал 2011 года, 14 964 428 рублей суммы штрафа по статье 122 Налогового Кодекса РФ  за неуплату налога на добавленную стоимость 3 квартал 2011 года, 817 580,40 рублей  суммы штрафа по статье 122 Налогового Кодекса РФ  за неуплату налога на добавленную стоимость 4 квартал 2011 года -  подлежат удовлетворению.

При  оценке доводов Общества о неверном   определении  налоговым органом пеней, судом  осуществлен анализ расчета, представленного Обществом и расчета, представленного налоговым органом (лд.264 том40, лд. 278 том 40), при этом установлено, что  расчет, произведенный налоговым органом, соответствует требованиям налогового законодательства, произведен с учетом действующей на момент уплаты ставки рефинансирования ЦБ РФ, исходя из фактического количества дней неуплаты налога и  из задолженности перед бюджетом, определенной  с учетом сведений об оплате Обществом сумм налога в бюджет. Пени по НДС, исчисленные  в порядке статьи 75 Налогового Кодекса РФ с учетом  произведенных  Обществом оплаты, на дату вынесения  решения определены в сумме 269,88 рублей. (лд. 289 том 40).

С учетом изложенного, решение налогового органа подлежит признанию недействительным в части  начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 24 274 638,07 рублей  исчисления пени по  налогу  на добавленную стоимость 2011 год, в остальной части оснований для удовлетворения  требований Общества о признании исчисленных налоговым органом пеней недействительными и несоответствующими закону -  не имеется.

            Определением  Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2014 года  по настоящему делу приняты обеспечительные меры в виде приостановления исполнения оспариваемого решения налогового органа.

            По результатам рассмотрения апелляционной и  кассационной жалоб,  согласно Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа   от 03.12.2014 года  определение Арбитражного суда Ростовской области от 24.04.2014 года о  принятии обеспечительных мер по делу  оставлено без изменения в части   приостановления исполнения оспариваемого решения налогового органа в сумме 10 000 000 рублей.

   В соответствии со статьей 96 Арбитражного процессуального Кодекса РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

             На основании изложенного, принимая во внимание частичный отказ Обществу в удовлетворении требований, определение Арбитражного суда Ростовской области   от  24.04.2014 года подлежит отмене, вместе с тем  принятые  обеспечительные меры  сохраняют свое действие до вступления в законную силу  настоящего решения суда.

            Расходы по оплате государственной пошлины подлежат распределения в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального Кодекса  на сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

            Руководствуясь ст. 96,169-170,201 Арбитражного процессуального Кодекса РФ

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным решение  Инспекции ФНС по г. Таганрогу от 29.11.2013 года за № 12-20/56 о привлечении к налоговой ответственности общества с ограниченной  ответственностью « ГАММА-ЛЕС-ЮГ» в части:

 -  50311,40 рублей суммы штрафа по статье 122 Налогового Кодекса РФ  за неуплату налога на прибыль (бюджет субъекта РФ) за 2011 год,

-  24 274 638,07 рублей  исчисления пени по  налогу  на добавленную стоимость 2011 год,

 -  3 470 050 рублей  суммы штрафа по статье 122 Налогового Кодекса РФ  за неуплату налога на добавленную стоимость 2 квартал 2011 года,

 - 14 964 428 рублей суммы штрафа по статье 122 Налогового Кодекса РФ  за неуплату налога на добавленную стоимость 3 квартал 2011 года,

 -  817 580,40 рублей  суммы штрафа по статье 122 Налогового Кодекса РФ  за неуплату налога на добавленную стоимость 4 квартал 2011 года.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от  24 апреля 2014 года, отменить.

 Взыскать с Инспекции ФНС по г. Таганрогу  в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГАММА-ЛЕС-ЮГ» (ИНН 6154078784,  ОГРН  1026102585222) 2000 рублей расходы заявителя по оплате государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью « « ГАММА-ЛЕС-ЮГ»» (ИНН 6154078784,  ОГРН  1026102585222) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину 4000 рублей.

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья                                                                                                      О.В. Кривоносова