ул. Курашова, 28, бокс 8, г. Якутск, 677980, тел.: (411-2) 34-05-80, факс: (411-2) 42-05-32, www.yakutsk.arbitr.ru
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е
город Якутск Дело №А58-3592/13
резолютивная часть решения объявлена 11 октября 2013 года
мотивированное решение изготовлено 21 октября 2013 года
Судья Столбов В.В., действующий от имени Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аракс» (заявитель) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (налоговый орган) о признании недействительным решения, с участием представителей заявителя Цветкова А.Г. (доверенность от 22.06.13, без номера), налогового органа Безносова Д.Г. (доверенность от 14.01.13 №03-32/122/000231), при ведении протокола судебного заседания в соответствии с частью 4 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации секретарем судебного заседания Семеновой М.М.,
установил:
заявитель обратился непосредственно в суд 27.06.13 с требованием (исковое заявление от 25.06.13, без номера) и просит признать недействительными решение налогового органа о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.03.13 №08/4, а также требование об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 07.06.13 №4501.
Заявитель не согласен с оспариваемыми решением и требованием налогового органа, утверждая, в частности, об отсутствии нормативно-правового обоснования в выводах налогового органа о необоснованном применении ЕНВД и переводе на УСН с доначислением соответствующих сумм налогов, пеней и штрафов.
Налоговый орган не согласен с требованием заявителя по основаниям, изложенным в отзывах от 24.07.13 №03-32/012019, дополнении к отзыву от 19.09.13 №03-32/014780.
Налоговым органом с 28.09.12 по 28.11.12 проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам, сборам за период с 01.01.09 по 31.12.11.
По итогам проверки составлен акт от 28.01.13 №08/31, врученный 30.01.13 Исполняющей обязанности руководителя заявителя Снитко Т.В.
По результатам рассмотрения указанного акта, письменных возражений заявителя на акт и других материалов проверки Заместителем руководителя налогового органа Поповым С.В. в присутствии Исполняющей обязанности руководителя заявителя Снитко Т.В. и представителя заявителя по доверенности Цветкова А.Г. вынесено оспариваемое решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.03.13 №08/4, которым заявителю доначислены к уплате, в частности, 6 851 780руб. единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН) за 2009-2011 годы.
Оспариваемым решением:
заявителю предложено уплатить 1 266 146,88руб. пени по налогу УСН за 2009-2011 годы;
к заявителю применены санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) в размере 1 363 441руб. за неуплату налога УСН за 2010, 2011 годы.
Оспариваемым требованием об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 07.06.13 №4501, вынесенным на основании оспариваемого решения, налоговый орган предложил заявителю в срок до 28.06.13 уплатить 6 851 780руб. налога УСН, а также 1 266 146,87руб. пени и 1 363 441руб. санкции.
Оспариваемое решение налогового органа от 01.03.13 №08/4 решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) по апелляционной жалобе на акт налогового органа ненормативного характера от 27.05.13 №04-22/37/1055:
утверждено без изменений;
вступает в силу с 27.05.13.
В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Кодекса каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.
Из оспариваемого решения следует, что заявитель в 2009-2011 годах применял систему единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее—ЕНВД) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров.
Из оспариваемого решения также следует, что заявитель в 2009-2011 годах применял УСН, предусматривающую уплату налога по УСН с объектом налогообложения – доход.
Обстоятельства применения заявителем двух указанных режимов налогообложения в 2009-2011 годах лица, участвующие в деле, не оспаривают и не отрицают, а суд считает установленными и достоверными.
Из оспариваемого решения следует, что доначисление заявителю к уплате налога по УСН за 2009-2011 годы, а также соответствующих пени и санкций (за 2010, 2011 годы) осуществлено в связи с выводом налогового органа о занижении заявителем дохода для целей исчисления указанного налога в 2009 году на 4 575 796,09руб., в 2009 году на 55 770 94,05руб., в 2011 году на 53 849 634,05руб. в связи с необоснованным применением заявителем ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазин – продуктовый супермаркет Парадиз, находящегося в торговом центре Парадиз (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, и принадлежащего заявителю.
Лица, участвующие в деле, не оспаривают и не отрицают, а суд считает установленными и достоверными следующие обстоятельства – заявитель осуществляет розничную торговлю через магазин – продуктовый супермаркет Парадиз, находящийся в торговом центре Парадиз (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, и принадлежащий заявителю.
Мотивом того, что заявитель необоснованно применял ЕНВД в 2009-2011 годах по названному объекту организации торговли, налоговый орган указал в оспариваемом решении факт превышения допустимой площади торгового зала (не более 150 квадратных метров), связав это с доводами, в частности:
о дроблении общей площади супермаркета Парадиз в размере 420 кв. м на трех субъектов (заявитель – 146 кв. м, ООО «Парадиз» – 149 кв. м, ИП Левонян Д.П. – 125 кв. м);
о взаимозависимости заявителя, ООО «Парадиз», предпринимателя Левонян Д.П., так как Левонян Д.П. с момента созданиях заявителя и ООО «Парадиз» является их единственным учредителем и директором;
о единстве как объекта организации торговли супермаркета Парадиз;
об использовании заявителем счета бухгалтерского учета 79 только для учета расчетов с ООО «Парадиз», предпринимателем Левонян Д.П.,
о заемных отношениях между заявителем и ИП Левонян Д.П.;
об отношениях заявителя с ООО «Парадиз» и ИП Левонян Д.П. в качестве агента;
необоснованной налоговой выгоде заявителя.
В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
В соответствии со статьей 346.27 Кодекса:
розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи;
магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;
площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
В соответствии с пунктом 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
В соответствии со 493 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.
Таким образом, на применение ЕНВД вправе претендовать налогоплательщик, который осуществляет деятельность:
в виде розничной торговли товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт), то есть по продаже товаров в розницу, связанной с обязанностью передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью и сопровождаемой, по общему правилу, выдачей таким налогоплательщиком покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара;
по розничной торговле через специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (магазин);
через магазин с площадью его части, занятой оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадью контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадью рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадью проходов для покупателей (к площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала), не превышающих 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
Как следует из акта проверки, оспариваемого решения, договоров аренды нежилого помещения, передаточных актов, планов-схем (т.7, л.д.5-14, 120-126, 81-98, 198,190), не оспаривается и не отрицается лицами, участвующими в деле, а суд считает установленным и достоверным:
заявителю принадлежит магазин – продуктовый супермаркет Парадиз, находящийся в торговом центре Парадиз (на первом этаже здания) по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24, с торговой площадью 419,5 кв. м;
заявитель сдал в аренду на 2009-2011 годы ООО «Парадиз» и предпринимателю Левонян Д.П. для розничной торговли часть площади торгового зала указанного объекта организации торговли, соответственно 149 кв. м и 125 кв. м.,
торговая площадь заявителя составляет 146 кв. м.
Из указанных договоров аренды, передаточных актов, планов-схем не усматривается передача заявителем в пользование ООО «Парадиз» и предпринимателю Левонян Д.П. за исключением торговых, подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
Как следует из акта проверки и оспариваемого решения, протоколов допросов свидетелей (т.9, л.д.1-73), не оспаривается и не отрицается лицами, участвующими в деле, а суд считает установленным и достоверным, что:
продуктовый супермаркет Парадиз представляет собой единый объект торговли – магазин, а не три магазина, принадлежащих соответственно заявителю, ООО «Парадиз», предпринимателю Левонян Д.П., в смысле, придаваемом указанными выше нормами права понятию магазина, так как торговый зал условно разделен стеллажами и витринами на отделы в зависимости от разделения ассортимента по товарным группам, а не по владельцам магазинов, складская площадь и площадь подсобных помещений не разделена и полностью принадлежит заявителю, покупатели имеют возможность свободного перемещения по всему торговому залу с отбором продуктов в одну корзину с разных отделов, за исключением колбасного отдела и отдела разливных напитков, во всех отделах применяются одинаковые ценники с указанием на супермаркет Парадиз, на торговой площади заявителя вместе с указанными ценниками применяются ценники с указанием заявителя, имеется единый узел расчета с покупателями; покупатели и продавцы при совершении оплаты в кассу за покупки с разных отделов не могут идентифицировать собственника приобретаемого товара, на всей торговой и складской площади работает персонал заявителя, все действия по приемке товара, его предпродажной подготовке и реализации за заявителя и за ООО «Парадиз», предпринимателя Левонян Д.П. производят работники заявителя (за исключением отдела разливных напитков), все работники разных отделов заключили трудовые договоры и договоры материальной ответственности с заявителем, весь персонал подчиняется директору магазина заявителя Шепелевой Т.С., при необходимости кассиры и продавцы заявителя могут заменять друг друга в разных отделах магазина, в том числе, в отделах на площади ООО «Парадиз» и предпринимателя Левонян Д.П.; персонал в торговом зале имеет бейджики, одет в единую форменную одежду с фирменным логотипом магазина, весь товар, поступающий в магазин, по количеству и качеству принимают кладовщик и товаровед заявителя, данные в складскую программу вносят операторы заявителя; учет поступления и реализации товара, составление товарных отчетов и отчетов розничных продаж по собственникам товара ведется работниками заявителя в единой торгово-складской программе 1С «Штрих» с разделением по заявителю, ООО «Парадиз», предпринимателю Левонян Д.П. внутри программы, все операции по расчетам с покупателями проводятся с использованием фискальных кассовых регистраторов, объединенных в единую торгово-складскую программу 1С «Штрих», за исключением отдела разливных напитков, выручка со всех касс торгового зала (в том числе с кассы ООО «Парадиз» в винно-водочном отделе) сдается в кассу заявителя;
ООО «Парадиз» осуществляет в продуктовом супермаркете Парадиз розничную торговлю алкогольной продукцией с использованием двух единиц ККТ в отделе разливных напитков и винно-водочном отделе (в винно-водочном отделе ККТ используется совместно терминалами двух банков для безналичной оплаты пластиковыми картами);
предприниматель Левонян Д.П. в продуктовом супермаркете Парадиз не имеет ККТ для наличных денежных расчетов и терминалов для безналичной оплаты пластиковыми картами;
заявитель использует в продуктовом супермаркете Парадиз пять единиц ККТ для наличных денежных расчетов с терминалами для безналичной оплаты пластиковыми картами (две – в колбасном отделе, три – на выходе из торгового зала на центральном узле расчетов).
Как следует из агентских договоров между заявителем и ООО «Парадиз», предпринимателем Левонян Д.П. (т.7, л.д.2-4, 99-107, 137-134, 165-182) заявитель в качестве агента от своего имени за вознаграждение осуществляет сбыт продукции указанных лиц, прием наличных денежных средств и денежных средств по пластиковым картам с последующей их передачей указанным лицам. Данные действия заявителя как агента связаны с принадлежащим ему стационарным объектом торговли по адресу: город Нерюнгри, улица Кравченко, дом 24.
По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (статья 1005 Гражданского кодекса).
Принципал при передаче товаров агенту в целях их дальнейшей реализации в розничной торговой сети сам не вступает в правоотношения с покупателями посредством заключения договоров розничной купли-продажи и, следовательно, не вправе претендовать на применение специального налогового режима в виде ЕНВД по этим операциям.
Аналогичную правовую позицию, но по отношениям комиссионера и комитента, осуществляющего розничную продажу товаров комиссионера, высказал Президиум Высшего Арбитражного Суда в постановлении от 17.07.12 №198/12.
Установленные актом проверки и оспариваемым решением, которые суд считает доказательствами, иными названными выше доказательствами обстоятельства дела заявитель другими относимыми и допустимыми доказательствами не опроверг.
На основании изложенных норм права и приведенных обстоятельств дела суд приходит к выводам о том, что в 2009-2011 годах в супермаркете Парадиз:
ООО «Парадиз» вступало с покупателями в отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, только через отделы разливных напитков и винно-водочный, но не через магазин в смысле, придаваемом магазину статьей 346.27 Кодекса, в виду отсутствия обеспечения его торговой площади принадлежащими ООО «Парадиз» подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;
ООО «Парадиз» не вступало с покупателями в иные отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, кроме продаж через отделы разливных напитков и винно-водочный;
предприниматель Левонян Д.П. вообще не осуществлял деятельность, предусмотренную подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, поскольку не вступал в отношения, регулируемые договором розничной купли-продажи, в качестве продавца.
Следовательно, заявитель в супермаркете Парадиз осуществлял розничную торговлю через магазин с площадью торгового зала более 150 квадратных метров (только за счет торговых площадей оформленных на заявителя и на предпринимателя Левонян Д.П. – более 250 кв. м) по одному объекту организации торговли, что признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.
Таким образом, налоговый орган:
доказал отсутствие у заявителя права на применение ЕНВД от торговой деятельности в продуктовом супермаркете «Парадиз» в 2009-2011 годах, доначислил заявителю к уплате УСН, пени, а также применил санкции с учетом характера, тяжести правонарушения, вины, степени вины заявителя в его совершении;
вынес оспариваемые решение и требование в соответствии с законом, которое не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В связи с этим суд считает:
доводы заявителя являются необоснованными,
доводы налогового органа являются обоснованными;
в удовлетворении заявленных требований следует отказать полностью.
Суд считает возможным согласиться с ходатайством заявителя об исключении протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 23.11.12 №08/18 (т.9, л.д.79) из числа доказательств.
В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В соответствии с пунктами 1, 3, 5 статьи 92 Кодекса:
должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика (участника консолидированной группы налогоплательщиков), в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов;
осмотр производится в присутствии понятых,
о производстве осмотра составляется протокол.
По смыслу статьи 92 Кодекса факт участия понятых в производстве осмотра подтверждается их подписями в протоколе этого осмотра.
Форма протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов, утвержденная приказом ФНС России от 31.05.07 №ММ-3-06/338@ (зарегистрирован в Минюсте России 25.06.07 №9691) предусматривает проставление подписей понятых.
Между тем, протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 23.11.12 №08/18 не содержит подписи понятой Вечирко О.И.
Как следует из представленного адвокатом Цветковым А.Г. протокола опроса от 02.10.13, без номера, Вечирко О.И. показала, что протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 23.11.12 №08/18 видит впервые, раньше о нем даже не слышала.
Следовательно, протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 23.11.12 №08/18 получен не в предусмотренном Кодексом порядке и подлежит исключению из числа доказательств.
При этом суд считает необходимым отметить, что исключение названного протокола из числа доказательств, не влияет на его выводы о законности оспариваемого решения налогового органа по приведенным выше мотивам.
В силу части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятые по определению от 28.06.13 обеспечительные меры отменяются с даты вступления в законную силу настоящего решения.
Руководствуясь статьями 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
Р Е Ш И Л :
в заявленных требованиях отказать полностью.
Принятые по определению от 28.06.13 обеспечительные меры отменить с даты вступления в законную силу настоящего решения.
в заявленном требовании отказать полностью.
Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в порядке апелляционного производства в Четвертый арбитражный апелляционный суд.
Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет http://yakutsk.arbitr.ru.
В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.
Судья В.В. Столбов
