Решение АС Республики Коми от 25.05.2011 № А29-1138/2011

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КОМИ 

  ул. Орджоникидзе, д. 49а, г. Сыктывкар, 167982

8(8212) 300-800, 300-810, http://komi.arbitr.ru, е-mail: info@komi.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

  г. Сыктывкар

30 мая 2011 года Дело № А29-1138/2011

Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2011 года, полный текст решения изготовлен 30 мая 2011 года.

Арбитражный суд Республики Коми в составе судьи Гайдак И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Колцун О.Я.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Элком»

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Коми

о признании частично недействительным решения № 11-33/20 от 30.11.2010г.

при участии:

от заявителя: Вахрамеева В.А. по доверенности от 25.06.2010г., Клюковская К.В. по доверенности от 10.05.2011г. (после перерыва не явилась),

от ответчика:  Кондрашова А.В. по  доверенности от 11.02.2010г. № 03-12/33, Королев И.И. по доверенности от 28.07.2009г. № 02-15/28, Корниенко Е.В. по доверенности от 17.01.2011г. № 03-06/07, Семенчин А.А. по доверенности от 11.04.2011г. № 03-12/33 (после перерыва не явился), Якимова Е.Ю. по доверенности от 18.04.2011г. № 03-12/38,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Элком» (далее – заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной ИФНС России № 5 по Республике Коми (далее – инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным (незаконным) решения № 11-33/20 от 30.11.2010 г. «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В обоснование заявленных требований общество указало, что у налоговой инспекции отсутствуют основания для начисления за 2007 - 2009 годы налогов по общей системе налогообложения, привлечения его к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) за неуплату этих налогов. Неправомерность начисления ООО «Элком» налогов по общей системе налогообложения свидетельствует об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 75 НК РФ для начисления пеней за их несвоевременную уплату. При отсутствии обязанности по исчислению и уплате налогов по общей системе налогообложения общество, согласно статье 80 НК РФ, не должно представлять в налоговый орган налоговые декларации по соответствующим налогам. В связи с этим у налоговой инспекции не имеется правовых оснований для привлечения общества к ответственности по п. 1, 2 ст. 119, ст. 123, п. 1. ст. 126 НК РФ.

Также, считает, что при определении объекта налогообложения налогоплательщиком-комиссионером, применяющим упрощенную систему налогообложения, в качестве доходов учитывается комиссионное вознаграждение. Имущество (включая денежные средства), поступившее комиссионеру на основании договоров комиссии, при определении налоговой базы не учитывается.Доказательства фактического исполнения договоров комиссий между ООО «Элком» и комитентами налоговому органу представлены. Отчеты содержат все данные о суммах вознаграждения, подлежащего уплате.

Контрагенты, перечисляющие денежные средства на лицевой счет Сосногорского ТЕХПД ООО «Элком» тем самым возвращали ранее взятые займы. Суммы денежных средств, поступившие на лицевой счет в Сосногорском ТЕХПД ООО «Элком» от контрагентов не могут являться ни доходом, ни расходом ООО «Элком». Денежные средства в сумме 6 077 300 руб. были перечислены контрагентами на лицевой счет Сосногорского ТЕХПД ООО «Элком» на законных основаниях и отражать их в книге доходов ООО «Элком» не было оснований.

Кроме того, полагает, что ООО «Элком» не может быть признано аффилированым и взаимозависимым юридическим лицом к ООО «ТоргИнвест», ООО «ИнтерСтрой». Отношения с вышеназванными предприятиями ООО «Элком» строил на основании заключенных договоров. Обязательства свои ООО «Элком» исполнял надлежащим образом, претензий от обществ в адрес ООО «Элком» не поступало. Фактические обстоятельства дела подтверждают факт реальности осуществления финансово-хозяйственной операций с ООО «ТоргИнвест», ООО «ИнтерСтрой».

Также указывает на то, что выездная налоговая проверка проведена с грубейшими нарушениями действующего законодательства, поскольку выемка документов и допросы свидетелей проведены с нарушениями норм действующего законодательства. При изъятии документов связанных с деятельностью общества, права и законные интересы общества были нарушены, так как документы, изъятые в офисе ООО «Элком», не были опечатаны в коробки, на каждую коробку не наклеено «Документы упакованы, опечатаны, скреплены печатью», не подписаны должностными лицами налогового органа, понятыми и представителями общества. К материалам выездной налоговой проверки не могут быть приобщены документы, информация, а также иные материалы, изъятые и представленные органами внутренних дел не надлежащим образом. В части показаний свидетелей указывает, что содержание объяснений из протоколов свидетелей, не позволяет точно определить, на какие вопросы отвечали свидетели.  Свидетели допрашивались поверхностно, из их показаний не представляется возможным уточнить, о каких фактах они давали показания. Формальная ссылка на свидетелей в подтверждение определенных фактов далеко не означает, что их показаниями эти факты действительно подтверждаются. При назначении почерковедческой экспертизы № 3 от 25.08.2010 года произошло не соблюдение норм процессуального права при назначении, проведении и оформлении результатов почерковедческой экспертизы, в связи с чем, экспертиза не может быть принята во внимание. Так при назначении экспертизы, инспектор не разъяснил налогоплательщику его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ.

Выводы налогового органа, в Решении № 11-33/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.11.2010 года, основаны на предположениях свидетельских показаний. Налоговый инспектор при проведении выездной налоговой проверки не надлежащим образом проверил бухгалтерские документы ООО «Элком», так как они были изъяты сотрудником МОРО в г. Сыктывкаре ОРЧ КМ МВД и находились до конца проверки в МВД.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен, в  удовлетворении требований просит отказать. Указав в представленном отзыве, что ООО «Элком» получил необоснованную налоговую выгоду в виде не исчисления и не уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и имущество, единого социального налога вследствие не правомерного применения Упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), порядок которой установлен главой 26.2 НК РФ вместо определения своих налоговых обязательств по общей системе, так как, согласно материалов выездной налоговой проверки этот плательщик фактически получил доход в проверяемом налоговом периоде в сумме превышающей предельно допустимый размер дохода для возможности применять УСН. В отношении соблюдения процедуры проведения выездной налоговой проверки инспекция считает, что ни каких нарушений прав налогоплательщика не допущено. 

В судебном заседании 18.05.2011г. объявлялся перерыв до 15 час. 00 мин. 23.05.2011г. и до 15 час. 30 мин. 25.05.2011г.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по окончании которой составлен акт выездной налоговой проверки от 25.10.2010 № 11.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, возражений налогопла­тельщика, Инспекцией принято решение от 30.11.2010 № 11-33/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с ко­торым дополнительно исчислены налоговые обязательства в размере 10 869 935 руб. 99 коп., в том чис­ле: налоги – 8 052 038 руб., пени – 2 522 171 руб. 94 коп., штрафы – 295 726 руб. 05 коп., также предложено удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в размере 11 339 руб.

Общество, не согласившись с решением Инспекции, направило апелляционную жа­лобу в порядке статей 101.2, 137-139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган.

Управление Федеральной налоговой службы по Республике Коми по результатам рассмотрения жалобы приняло решение от 07.02.2011 № 32-А, которым решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Республике Коми от 30.11.2010 № 11-33/20 оставило без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с решением налогового органа, в части начисления за 2007-2009 годы налогов, пени и штрафов по общей системе налогообложения в связи с установленным инспекцией превышением предельного размера дохода, ограничивающего право налогоплательщика применять упрощенную систему налогообложения, оспорил его в судебном порядке.

Суд считает, заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

1. По процедуре проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки Общество указало, что налоговая проверка проведена с грубейшими нарушениями действующего законодательства, а именно:

- налоговый инспектор при проведении выездной налоговой проверки не надлежащим образом проверил бухгалтерские документы ООО «Элком», инспектор просто физически не мог проверить документы, так как они находились по адресу: г. Сыктывкар, ул. Печорская 53, а инспектор находился по адресу: г. Сыктывкар, Школьный переулок, д. 4 (Эжва);

- при изъятии документов связанных с деятельностью общества, права и законные интересы общества были нарушены, так как документы, изъятые в офисе ООО «Элком», не были опечатаны в коробки, на каждую коробку не наклеено «Документы упакованы, опечатаны, скреплены печатью», не подписаны должностными лицами налогового органа, понятыми и представителями общества;

- в постановлении № 24 от 28 июня 2010г.  о производстве выемки не указаны обстоятельства, указывающие на возможность уничтожения и сокрытия обществом документов. Постановление о выемке документов должно быть мотивированным, а указанные обстоятельства сами по себе не являются достаточным основанием полагать, что документы будут уничтожены. Выемка документов у налогоплательщика возможна только в случаях, когда в нарушение ст. 93 НК РФ организация не представила налоговому органу документы по требованию. Если же эти документы не запрашивались у налогоплательщика, действия налоговой инспекции и Управления по налоговым преступлениям МВД по РК по их выемке являются незаконными. ООО «Элком» все необходимые документы при проведении выездной налоговой проверки были представлены инспектору во время и в полном объеме. Согласно пункту 5 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат изъятию документы и предметы, не имеющие отношения к предмету налоговой проверки. Полученные доказательства в ходе проведения выездной налоговой проверки, а именно; изъятие документов ООО «Элком» должны признаться недопустимыми. Основание - п. 4 ст. 101 НК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ. К материалам выездной налоговой проверки не могут быть приобщены документы, информация, а также иные материалы, изъятые и представленные органами внутренних дел не надлежащим образом;

- в протоколах допроса всех свидетелей не указаны конкретно задаваемые вопросы и ответы. Из свидетельских показаний, изложенных в решении налоговой проверки однозначно можно установить, только то, что некоторые физические лица работали в Обществе, что не отрицается. Содержание объяснений из протоколов свидетелей, не позволяет точно определить на какие вопросы отвечали свидетели. Свидетели допрашивались поверхностно. Из их показаний не представляется возможным уточнить, о каких фактах они давали показания. Формальная ссылка на свидетелей в подтверждение определенных фактов далеко не означает, что их показаниями эти факты действительно подтверждаются;

- 25.08.2010 г. постановлением  старшего государственного налогового инспектора отдела выездных налоговых проверок МИФНС России № 5 по РК назначена почерковедческая экспертиза. Постановление от 25.08.2010 г о производстве выемки документов и предметов в установочной части не соответствует требованиям, предъявляемым ст. 94 НК РФ, поскольку в постановлении не указаны мотивы выемки оригиналов документов;

- при назначении почерковедческой экспертизы № 3 от 25.08.2010 года произошло не соблюдение норм процессуального права при назначении, проведении и оформлении результатов почерковедческой экспертизы, в связи с чем, экспертиза не может быть принята во внимание. Так же при назначении экспертизы, инспектор не разъяснил налогоплательщику его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ.

Суд считает, что указанные Обществом доводы не могут являться основанием для признания решения инспекции недействительным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка проведена на основании решения от 15.06.2010 № 13, согласно которому проверка проведена должностным лицом налогового органа совместно с сотрудником МОРО в г. Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по РК в порядке статьи 36 НК РФ.

Решение о проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО «Элком» № 13 от 15.06.2010 г. получено руководителем ООО «Элком» 15.06.2010 г. лично (том дела № 16 л.14-15). Также 15.06.2010 г. ему было вручено Требование № 1 от 15.06.2010 г. № 11-33 о предоставлении документов на данную проверку, что заявителем не оспаривается.

При проведении совместных проверок, сотрудники органов внутренних дел вправе пользо­ваться всеми средствами и методами проведения контрольных и иных мероприятий в рамках сво­ей компетенции, которые предоставлены им Законом РФ от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» и Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В период выездной налоговой проверки сотрудником МОРО в г. Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по Республике Коми вынесено постановление от 28.06.2010 № 24 о проведении оперативно-розыскных мероприятий по обследованию помещения и изъятия предметов, бухгалтерских и иных документов, а также электронных носителей информации (том дела № 1, л.д.128).

При производстве оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками МОРО в г. Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по РК были изъяты документы у Общества, что отражено в протоколе изъятия документов (предметов, материалов) от 28.06.2010 (том дела № 1, л.д. 126-127). При этом согласно представленному протоколу, изъятие происходило в присутствии директора общества – Королева Б.А. и лиц, участвующих в качестве понятых.

Как обоснованно указывает налоговый орган, вышеуказанное изъятие было проведено только работ­никами правоохранительных органов в рамках Федеральных законов РФ от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» и от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Кроме того, Налоговый кодекс не устанавливает ограничений в использовании налоговыми органами при проведении ме­роприятий налогового контроля доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, орга­ны внутренних дел и следственные органы в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о нало­гах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, с учетом положений пункта 3 статьи 82 НК РФ, являются не состоятельными доводы заявителя о невозможности использования переданных из органов внут­ренних дел материалов для проведения налоговой проверки.

Копии изъятых у заявителя материалов переданы на­логовому органу сопроводительным письмом от 18.08.2010 № 2/36-2407 (том дела № 41, л.д. 44).

На основании изложенного доводы заявителя о том, что налоговым органом при изъятии документов были нарушены права общества, судом не принимаются, как не состоятельные и как установлено судом, изъятие документов было произведено сотрудниками органов внутренних дел, а не инспекцией. В силу действующего законодательства, для проведения совместной выездной налоговой проверки, инспектор, проводящий выездную налоговую проверку и органы МВД имеют право на контрольные мероприятия в отношении проверяемого лица - ООО «Элком», в том числе по месту нахождения его документов при изъятии. В то же время установлено, что изъятые документы в адрес налогового органа передавались, заявителем в свою очередь так и не были представлены суду доказательства, указывающие на то, какие конкретно документы Общества не были проверены и оценены проверяющими, и не подтверждено, что в результате таких действий права заявителя были нарушены.

В ходе проведения налоговой проверки возникла необходимость получения сведений от одного из контрагентов заявителя, в связи с чем, инспекцией принято Решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки № 1 от 13.08.2010г., которое также вручено руководителю ООО «Элком» 13.08.2010 г. (том дела № 16, л.д. 16).

Согласно п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения Решения о назначении проверки и до дня составления Справки о проведенной проверке.

В пункте 9 данной статьи определено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1)истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 ст. 93.1 настоящего Кодекса;

2) получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

3) проведения экспертиз;

4) перевода на русский язык документов, представленных
 налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого потребуются документы.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев (кроме особенностей, установленных для п.п.2 настоящего пункта).

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

В связи с получением документов от контрагента, было принято Решение о возобновлении проведения выездной налоговой проверки № 1 от 25.08.2010, которое 25.08.2010 г. было вручено директору общества.

Из материалов дела следует, что должностным лицом налогового органа вынесено постанов­ление от 25.08.2010 № 3 о производстве выемки документов и предметов, выемка проводилась в присутствии понятых и оформлена протоколом выемки документов № 3 от 25.08.2010г., в котором указано, что все документы пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью. Постановление и протокол также лично получены руководителем заявителя и подписаны без замечаний с его стороны (том дела № 14, л.д. 84-92).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе произво­дить выемку документов в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти докумен­ты будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Пунктом 14 статьи 89 НК РФ установлено, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свиде­тельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ.

Общество указывает, что у налогового органа отсутствовали предусмотренные статьей 93 НК РФ основания для производства выемки, при этом не учитывает, что нарушение Обществом положений указанной статьи Кодекса, касаются несвоевременного представления проверяемым лицом истребованных налоговым органом документов в установлен­ный срок либо отказа от их представления, не было указано Инспекцией в качестве основания для вынесения постановления от 25.08.2010 № 3 о производстве выемки.

В качестве такого основания в названном постановлении указаны иные обстоятельства, кото­рые предусмотрены пунктом 14 статьи 89 НК РФ.

Законодатель не указал в названной норме права на то, что выемка документов и предметов, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, производится при одновременном наличии условий для ее проведения, предусмотренных статьей 93 НК РФ.

Следовательно, наличие у налогового органа доказательств, которые позволяют предполо­жить возможность уничтожения, сокрытия, изменения или замены налогоплательщиком докумен­тов является самостоятельным основанием для производства выемки.

Как видно из материалов дела и следует из пояснений налогового органа такими доказательствами для инспекции послужили сведения, полученные в рамках мероприятий налогового контроля, проведенные до производства выемки документов, в том числе протоколы допросов руководителей организаций -контрагентов и работников Общества, иных лиц, из которых следует, что финансово-хозяйственные взаимоотно­шения с ООО «ИнтерСтрой», ООО «Энигма», Петуховым B.C. подтверждаются не достоверными данными.

При таких обстоятельствах, суд считает, что у налогового органа имелись достаточные основания для осуще­ствления у проверяемого лица выемки документов, касающихся указанных взаимоотношений и содержащих такую информацию.

Недостоверность сведений, содержащихся в первичных бухгалтерских документах ООО «Элком» по контрагентам: ООО «ИнтерСтрой», ООО «Энигма», Петухова В.С. и Аношкиной Е.И., послужила основанием для принятия инспекцией Постановления о назначении почерковедческой экспертизы № 3 от 25.08.2010г. для ознакомления с которым составлен Протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав № 3 от 25.08.2010 (том дела № 14 , л.д. 93-96).

Все эти документы были подписаны руководителем заявителя без замечаний.

В силу пункта 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведе­нии конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществ­ляющего выездную налоговую проверку в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставлен­ные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3 статьи 95 Кодекса).

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (пункт 4 статьи 95 НК РФ).

Пунктом 5 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что эксперт может отказаться от дачи заключе­ния, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает не­обходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Пунктом 6 статьи 95 НК РФ установлено, что должностное лицо налогового органа, кото­рое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Как следует из материалов дела, налоговым органом почерковедческая экспертиза была назначена в ООО «Сыктывкарский Центр негосударственных экспертиз» в соответствии со статьей 95 НК РФ.

Судом установлено, что в порядке пункта 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа ознакомило директора Об­щества с постановлением и разъяснило его права, что подтверждается протоколом от 25.08.2010 № 3 об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковед­ческой экспертизы и о разъяснении его прав, подписанного руководителем ООО «Элком» Ковале­вым Б.А. 25.08.2010 года.

Согласно пункту 7 статьи 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право знакомиться с заключением эксперта; при этом Налоговый кодекс РФ процедуру ознакомления с заключением эксперта не регламентирует и не содержит указания на то, что с ука­занной целью налогоплательщик до принятия решения по результатам выездной налоговой про­верки должен специально приглашаться в налоговый орган.

В соответствии со статьей 95 НК РФ, заключение эксперта в области налогового контроля представляет собой источник сведений о фактах, которые в силу статьи 100 НК РФ подлежат отражению в акте выездной налоговой проверки.

Акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения подлежат рассмотрению налоговым органом в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Предусматривая право, проверяемого лица заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц и представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, статья 95 НК РФ не устанавливает срок, в течение которого налогоплательщик может реализовать свои права, не связывает возможность проведения экспертизы с согласием проверяемого лица и не возлагает на налоговый орган обязанность по получению такого согласия, и, соответственно, довод заявителя об отсутствии его согласия на проведение экспертизы является необоснованным.

Поскольку проведение экспертизы было назначено 25.08.2010, то у ООО «Элком» имелась возможность реализовать свои права, предусмотренные статьей 95 НК РФ, учитывая, что акт проверки получен заявителем 25 октября 2011 г.

В данном случае, как обоснованно указывается налоговым органом представители Общества, зная о том, что Инспекцией проводилась почерковедческая экспертиза, и будучи уведомленными о времени и месте рассмотрения материалов на­логовой проверки, в установленный срок в налоговый орган не явились, желания предварительно ознакомиться с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий на­логового контроля, не выразили. При этом следует отметить, что в ходе рассмотрения материалов проверки и возражений, представленных Обществом на акт выездной налоговой проверки, пред­ставитель налогоплательщика ознакомился с материалами дела, в том числе и с результатами про­веденной экспертизы, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 26.11.2010 № 113 (представлено в судебное заседание 25.05.2011г.)

Согласно пунктам 9, 10 статьи 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, при этом порядок предъявления Кодексом не определен.

В данном случае все, что было рассмотрено при экспертизе и ее результаты по заключению в полном объеме представлены в акте выездной налоговой проверки от 25.10.2010 г., который был вручен лично руководителю общества ООО «Элком» 27.10.2010 г.

Также судом установлено, что справка о проведенной выездной налоговой проверке № 11-33/ от 25.08.2010г. вручена руководителю ООО «Элком» 25.08.2010 г. лично под роспись (том дела № 16, л. д. 18).

Согласно п. 1 ст. 100 НК РФ, по результатам проведения выездной налоговой проверки акт оформляется в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке.

Как уже указывалось, акт выездной налоговой проверки № 11-33/20 составлен 25.10.2010г. и вручен лично руководителю ООО «Элком» 27.10.2010г. вместе с приложениями на 64 листах (том дела № 2, л.д. 45).

Представленные обществом возражения на акт проверки от 17.11.2010г. и ходатайство о снижении штрафных санкций от 02.11.2010г. № 192, а также материалы проверки, рассмотрены инспекцией 26.11.2010г. в присутствии представителя общества – Вахрамеевой В.А., результаты рассмотрения оформлены протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки № 113 от 26.11.2010г. По результатам рассмотрения возражений и заявленного ходатайства о снижении размера штрафных санкций в связи с трудным финансовым положением, инспекцией применены нормы подпункта 3 пункта 1 статьи 112 и пункта 3 статьи 114 НК РФ и размер штрафа, начисленный по результатам проверки снижен в 10 раз.

Решение, принятое по результатам выездной налоговой проверки № 11-33/20 от 30.11.2010г., вручено лично директору ООО «Элком» 30.11.2010 (том дела № 2, л.д. 165).

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что процедура проведения проверки не была нарушена, нарушения прав и законных интересов налогоплательщика не установлено, указанные заявителем обстоятельства не привели к принятию неправомерного решения и, следовательно, не могут являться безусловным основанием для отмены оспариваемого решения по основаниям, предусмотренным пунктом 14 статьи 101 НК РФ.

Аргументы заявителя о том, что в протоколах допроса всех свидетелей не указаны конкретно задаваемые вопросы, содержание объяснений из протоколов свидетелей не позволяет точно определить на какие вопросы отвечали свидетели. Свидетели опрашивались по­верхностно, из их показаний не представляется возможным уточнить, о каких фактах они дава­ли показания. Выводы, сделанные налоговым органом из свидетельских показаний основаны на предположениях, судом не принимаются в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятель­ства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Пунктом 5 статьи 90 НК РФ установлено, что перед получением показаний должностное ли­цо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от да­чи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, кото­рая удостоверяется подписью свидетеля.

Форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ (Заре­гистрировано в Минюсте РФ 25.06.2007 № 9691). Согласно данного приказа, в протоколе отража­ется: место, дата составления протокола; сведения о свидетеле (ФИО, дата, место рождения, ме­сто жительства, гражданство и т.д.); отметка о разъяснении прав и обязанностей свидетеля; по­ставленные вопросы перед свидетелем и ответы на них.

Представленные суду в качестве доказательств по делу протоколы допросов свидетелей, свидетельствуют, что все вышеуказанные сведения в протоколах отра­жены, свидетели уведомлены о правах и обязанностях и ответственности за дачу ложных показа­ний, ответы свидетелей получены по фактам, имеющие значение для дела, на поставленные вопросы налогового органа.

Таким образом, допрос свидетелей проведен в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ, протоколы допросов свидетелей составлены в порядке, предусмотренном Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@, следовательно, основания для признания представленных доказательств в качестве недопустимых у суда отсутствуют.

Объяснения иных лиц получены в рамках статьи 36 НК РФ и Инструкции о порядке взаимо­действия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД России № 495 и ФНС России № ММ-7-2-347 от 30.06.2009 года.

Ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров, письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, закон не устанавливает.

Согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, законодательством РФ о налогах и сборах предусмотрена возможность обмена необходимой информацией между налоговыми органами и органами внутренних дел и допускается использование документов о деятельности налогоплательщика, полученных вне рамок налоговой проверки.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2008 № 492/08 полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд вправе в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело с учетом дополнительно представленных сторонами доказательств, необходимых для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Таким образом, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы (вне рамок выездной налоговой проверки) и представленные инспекцией в судебное заседание объяснения и допросы свидетелей правомерно были использованы Инспекцией в качестве доказательств по делу, поскольку действующим законодательством не установлено ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении соответствующих споров доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий.

2. Обществом оспаривается произведенные налоговым органом начисления за 2007 - 2009 годы налогов, пени и налоговых санкций по общей системе налогообложения.

Заявитель утверждает, что им в проверенном периоде правомерно применялась упрощенная система налогообложения, указывая, что Обществом фактически оказывались комиссионные услуги, поэтому для определения налогового бремени должны быть учтены только суммы комиссионного вознаграждения.

В то же время налоговый орган полагает, что доводы заявителя не соответствуют фактическим обстоятельствам хозяйственных операций Общества. Как установлено проверяющими и следует из оспариваемого решения, заявитель получил необоснованную налоговую выгоду в виде не исчисления и не уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и имущество, единого социального налога вследствие не правомерного применения Упрощенной системы налогообложения (УСН), порядок которой установлен главой 26.2 НК РФ вместо определения своих налоговых обязательств по общей системе, так как, согласно материалов выездной налоговой проверки этот плательщик фактически получил доход в проверяемом налоговом периоде в сумме превышающей предельно допустимый размер дохода для возможности применять УСН.

Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления налоговых платежей в сумме: - 5 494 452 руб. налога на прибыль; - 2 100 219 руб. налога на добавленную стоимость; - 42 940 руб. налога на имущество; - 414 427 руб. единого социального налога, а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций за неуплату налогов по ст. 122 НК РФ и за непредставление налоговых деклараций по указанным налогам за 2007-2009 годы по ст. 119 НК РФ и не представление в установленные сроки авансовых расчетов по налогу на имущество и единому социальному налогу за период 1 квартал 2008 - 9 месяцев 2009 гг. по ст. 126 НК РФ.

Согласно статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Учитывая положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что налоговый орган доказал наличие оснований для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности и доначисления ему спорных сумм налогов по общей системе налогообложения, а также соответствующих сумм пени.

В то же время, оценив в совокупности все представленные доказательства, суд считает заявленные в данной части требования подлежащими частичному удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения ор­ганизациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами на­логообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, на­лога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие уп­рощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавлен­ную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию РФ (пункт 2 ста­тьи 346.11 НК РФ).

Пунктом 2 статьи 346.12 НК РФ установлено, что организация имеет право перейти на упро­щенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организа­ция подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяе­мые в соответствии со статьей 248 Кодекса, не превысили 15 млн. рублей.

Указанная в абзаце первом настоящего пункта величина предельного размера доходов орга­низации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следую­щий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор опре­деляется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

На 2006 год Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2005 № 284 установлен коэффициент-дефлятор, необходимый для индексации величины предельного размера доходов, ограничивающей право перехода и (или) применения упрощенной системы налогообложения в соответствии с главой 26.2 НК РФ, равный 1,132.

На 2007 год Приказом Минэкономразвития России от 03.11.2006 № 360 установлен коэффициент-дефлятор, равный 1,241. Из текста этого Приказа не следует, что коэффициент-дефлятор рассчитан с учетом размера предыдущего.

Требования же статьи 346.12 НК РФ, предусматривающие индексирование не только на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год, но и на коэффициенты-дефляторы, которые применялись ранее, являются императивными.

В связи с этим предельный размер доходов налогоплательщика, ограничивающий его право на применение УСН, в 2007 году составляет 28 096 240 рублей (20000000 x 1,132 x 1,241).

При этом, в пункте 4 статьи 346.13 НК РФ указано, что если по итогам отчетного (налогово­го) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и под­пунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение от­четного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Указанная в абзаце первом настоящего пункта величина предельного размера доходов нало­гоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщик обязан сообщить в налоговый орган о переходе на иной ре­жим налогообложения, осуществленном в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи, в течение 15 календарных дней по истечении отчетного (налогового) периода (пункт 5 статьи 346.25 НК РФ).

В соответствии со статьей 346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется, самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей ста­тьи.

Налогоплательщики согласно пункту 1 статьи 346.15 НК РФ при определении объекта нало­гообложения учитывают следующие доходы: - доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса; - внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 настоящего Кодекса.

При определении налоговой базы не учитываются в том числе доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому ана­логичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в со­ответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссион­ное, агентское или иное аналогичное вознаграждение (подпункт 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» ука­зал, что презумпция добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики предполагает достоверность сведений, содержащихся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежа­щим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым ор­ганом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные до­казательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необ­ходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 9 Постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной цели. Если главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 1 статьи 346.15, пункта 1 статьи 249 НК РФ в целях применения упрощенной системы налогообложения доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ в целях главы 26.2 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным  способом.

Как следует из оспариваемого решения, в качестве объектов налогообложения в 2007 году заявителем определены доходы от реализации и внереализационные доходы согласно ст. 346.15 НК РФ и п. 1 ст. 346.20 НК РФ, а в 2008 - 2009 годы - доходы, уменьшенные на величину расходов в соответствии с п. 2 ст. 346.20 НК РФ.

Также установлено, что у ООО «Элком» согласно представленным налоговым декларациям по упрощенной системе налогообложения и книге доходов и расходов, доход от реализации металлолома составил 8 344 76 руб., что не оспаривается заявителем.

В ходе проверки установлено занижение дохода в результате не учета сумм, поступающих на расчетный счет ООО «Элком» от реализации металлолома, вследствие неправомерного отнесения данных сумм к доходам комитентов. Общество в доходной части отражало комиссионное вознаграждение, полученное от ООО «Интерстрой», Петухова B.C. и Волкова А.С. в результате проведенных мероприятий налогового контроля налоговый орган сделал вывод, что суммы, поступающие на расчетный счет от реализации металлолома, следовало отражать в полном объеме в доходах заявителя.

Так, налоговый орган считает, что суммы, перечисленные в адрес ООО «Интерстрой» в размере 21 186 210 руб., Петухову B.C. в размере 247 000 руб., Волкову А.С. в размере 681 620 руб. следовало отражать в доходах Общества. Также установлено, что на расчетный счет ОАО «РЖД» посту­пали денежные средства в размере 6 077 300 руб. для зачисления на лицевой счет ООО «Элком» от иных организаций, которые не были отражены в книге доходов заявителя, также не нашли отражение в книге доходов от операций по реализации собственного лома в размере 2 268 000 руб. в связи с чем, ООО «Элком» не должно было применять упрощенную систему налогообложения, так как им превышен предельный размер дохода, ограничивающего право применения УСН в сумме 28 096 240 руб.

В связи с превышением предельного размера доходов, ограничивающего право налогоплательщика на применение УСН, и утратой права на применение упрощенной системы налогообложения, ООО «Элком» с 01.07.2007г., обязано исчислять и уплачивать суммы налогов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Расчет доходов приведен в приложении № 1 к Акту ВНП (том дела № 2, л.д. 46-48).

Суд считает выводы налогового органа частично обоснованными в силу следующего.

Материалами дела подтверждено, что между ООО «Элком» (комиссионер) и ООО «ИнтерСтрой» (комитент) заключен дого­вор комиссии от 01.05.2007 № 1, согласно которому ООО «Элком» (комиссионер) обязуется по поручению ООО «ИнтерСтрой» за вознаграждение совершить сделки по реализации 1 тыс. тонн трубы, предварительно переработав ее в металлолом (товар) (том дела № 8, л.д.163-170).

В приложении от 01.07.2010 № 01 к договору комиссии пункт 1.1 договора комиссии изме­нен, и комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить сделки по реализации 4,5 тыс. тонн трубы, предварительно переработав ее в металлолом.

Также ООО «Элком» (комиссионер) заключило договоры комиссии с - Петуховым Василием Семеновичем от 01.05.2007 № 2 (том дела № 8, л.д. 171-173) и Волковым Александром Сергеевичем от 01.07.2007 № 4 (том дела № 8, л.д. 181-183).

Согласно данным договорам комиссионер - ООО «Элком» обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить сделки по реализации лома черных металлов (пункт 1.1.).

Пунктами 1.2. договора сторонами определено, что комиссионер совершает сделки по поручению комитента, в его интересах, но от собственного имени.

Налоговый орган считает, что договоры комиссии составлены с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения доходной части налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Делая вывод о получении ООО «Элком» необоснованной налоговой выгоды в виде заниже­ния дохода по единому налогу, полученного от реализации товара, налоговый орган исходил из следующего:

- в договорах комиссии указано, что в отношениях с третьими лицами комиссионер обязан не пе­редавать информацию о комитенте и что сделки совершаются в его интересах;

- заключение «договоров комиссии с физическими лицами (Петухов B.C., Волков А.С), не имею­щих статуса индивидуальных предпринимателей и, следовательно, отсутствие права заниматься предпринимательской деятельностью;

- подписание договора комиссии от 01.05.2010 № 1, счетов-фактур, товарных накладных (состав­ленных за период 2008 года) не руководителем ООО «ИнтерСтрой» Ибрагимовым И.Х., а главным бухгалтером ООО «Элком» Кармановской И.А., подписание договора комиссии от 01.05.2007 № 2 не Петуховым B.C., а другим лицом, что подтверждается заключением эксперта № 54/10, прово­дившего почерковедческую экспертизу;

- паспортные данные Волкова А.С, указанные в договоре комиссии от 01.07.2007 № 4, не соответ­ствуют действительности, данный паспорт принадлежит иному лицу;

- отсутствие в договорах комиссии, заключенных с Петуховым B.C., Волковым А.С., сведений о количестве, цене, стоимости сделки;

- руководитель и учредитель ООО «ИнтерСтрой» Ибрагимов И.Х. одновременно являлся работником ООО «Элком» (газорезчик), что подтверждается опросами свидетелей;

- ни Петухов B.C., с которым заключен договор комиссии от 01.05.2007 № 2, ни Ибрагимов И.Х., учредитель и руководитель ООО «ИнтерСтрой», не смогли по существу дать ответы на постав­ленные вопросы по взаимоотношениям с ООО «Элком»;

- отсутствие по взаимоотношениям с ООО «ИнтерСтрой», Петуховым B.C., Волковым А.С. пер­вичных учетных документов, подтверждающих осуществление ими финансово-хозяйственной деятельности, в том числе в сфере деятельности осуществления сбора и реализации металлолома, а также наличие каких-либо финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «Элком», что свидетель­ствует об отсутствии ведения реальной хозяйственной деятельности данных контрагентов; отчеты комиссионера ООО «Элком» представило в ходе рассмотрения жалобы, однако иные документы (счета-фактуры, товарные накладные, акты приема-передачи металлолома и другие) в материалах жа­лобы отсутствуют;

- отсутствие у ООО «ИнтерСтрой», Петухова B.C., Волкова А.С. соответствующей лицензии, не­обходимой для осуществления деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных Металлов, предусмотренной подпунктом 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»;

- отсутствие у ООО «ИнтерСтрой» необходимых для исполнения обязательств по сделке условий, в том числе основных средств, материальных ресурсов, производственных активов, управленческого и технического персонала;

- отсутствие в выписке по расчетному счету ООО «ИнтерСтрой» операций по выплате заработной платы, перечислению арендных и иных платежей, осуществляемых при осуществлении реальной экономического деятельности;

- перечисленные от ООО «Элком» на расчетный счет ООО «ИнтерСтрой» денежные средства в тот же день, либо на следующий день перечислялись на чековые книжки руководящего состава ООО «Элком» (руководителя Ковалева Б.А. и главного бухгалтера Кармановской И.А., являю­щихся одновременно учредителями ООО «Элком», инженера участка ООО «Элком» Гаврикова П.П.), на банковские карты физических лиц, в том числе и работников ООО «Элком», или снима­лись с расчетного счета на хозяйственные нужды (другие цели);

- отрицание физических лиц о получении данных денежных средств: согласно проведенным опросам банковские карты были оформлены по требованию руководителя ООО «Элком» Борисова Б.А. либо по просьбе иных неустановленных лиц, которые забрали банковские карты сразу после их оформления.

Суд, считает вывод инспекции: - о создании обществом ситуации, направленной на минимизацию налоговых обязательств и получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты налогов по общей системе налогообложения; - о том, что Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения и допустило неуплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество и единого социального налога; обоснованным и документально подтвержденным только в части взаимоотношений с контрагентом ООО «ИнтерСтрой» с учетом следующих установленных обстоятельств.

Так, ООО «ИнтерСтрой» ИНН 1101129845 зарегистрировано в Инспекции ФНС России по г. Сыктывкару 24.01.2007 г., юридический адрес организации: 167000, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д. 152. Адрес исполнительного органа: 169400, г. Ухта, ул. Семяшкина, д. 5, кв. 7. Единственным учредителем и руководителем общества с уставным капиталом в размере 10 000 руб. является Ибрагимов Ибрагим Хабибович.

ООО «ИнтерСтрой» с 26.12.2007 г. снимается с учета в связи с изменением места нахождения и регистрируется в Межрайонной ИФНС России № 3 по Республике Коми. Юридический адрес организации не указывается, адрес исполнительного органа остается прежним: 169400, г. Ухта, с 26.12.2007 г. ул. Семяшкина, д. 5, кв. 7. Единственным учредителем и руководителем общества с уставным капиталом в размере 10 000 руб. становится Миков Николай Анатольевич.

Договор комиссии от 01.05.2007 № 1, счета-фактуры от имени ООО «Интерстрой»,  товарные накладные (составленные за период 2008 года) подписаны не руководителем ООО «ИнтерСтрой» Ибрагимовым И.Х., а другим лицом, что подтверждается заключением эксперта № 54/10 (том дела № 14, л.д. 102-114). Экспертом сделан следующий вывод: подписи в документах № 1-18; 29-46; 59-61; 68-70, изображения подписей в копиях документов № 71-72 от имени Ибрагимова Ибрагима Хабибовича выполнены не Ибрагимовым И.Х., а лицом, выполнявшим подписи от имени Кармановской И.А. Изображения подписей от имени Ибрагимова И.Х. в копиях документов № 73-75 (Договор комиссии № 1 от 01.05.2007 г. (первый экземпляр), Договор комиссии № 1 от 01.05.2007 г. (второй экземпляр), Дополнительное соглашение к договору от 01.01.2008 г.) выполнены не Ибрагимовым И.Х., а другим лицом.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (том дела № 42) Ибрагимов И.Х. являлся учредителем и руководителем ООО «ИнтерСтрой» до 25.12.2007 г., тогда как счета-фактуры и товарные накладные, от его имени подписанные, датированы январем-февралем 2008 г., дополнительное соглашение к договору комиссии датировано 01.01.2008г., в отчетах комиссионера, датированных 2008г., также стоит подпись директора Ибрагимова И.Х., тогда как с 26.12.2007г. директором ООО «ИнтерСтрой» уже являлся Миков Н.А

У ООО «ИнтерСтрой» отсутствуют необходимые условия для достижения
 результатов экономической деятельности в силу отсутствия основных средств,
производственных активов, складских помещений, транспортных средств,
 материальных ресурсов, управленческого и технического персонала, отсутствуют лицензии на осуществление деятельности по заготовке, переработке и
реализации лома черных и цветных металлов по сведениям Службы РК по
лицензированию - ответ от 22.06.2010г. № 2193/04-28 на запрос от 16.06.2010г. № 11 - 20/04996, в то время как лицензирование этой отрасли экономической деятельности предусмотрено подпунктом 82 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Анализ выписки по расчетному счету ООО «ИнтерСтрой» открытом в филиале Банка № 7806 «ВТБ 24» показал, что операций по выплате каких либо сумм на хозяйственные нужды общества, как то заработной платы, перечислению арендных и иных платежей, осуществляемых при осуществлении реальной экономического деятельности, коммунальные платежи, налоговые платежи и так далее, отсутствуют (том дела № 9, л.д. 13 - 28).

Также установлено, что по расчетному счету ООО «Интерстрой» не проходят операции по закупке лома (трубы) ни в размере 1 тыс. тонн трубы, ни 4,5 тыс. тонн трубы, как определено сторонами по рассматриваемому договору комиссии № 1 от 01.05.2007г., а только снятие денежных средств, пришедших на расчетный счет данного контрагента и перечисленные с него на банковские карты физических лиц, не являющихся работниками ООО «Интерстрой».

Перечисленные от ООО «Элком» на расчетный счет ООО «ИнтерСтрой»
денежные средства в тот же день, либо на следующий день перечислялись на чековые книжки руководящего состава ООО «Элком» (руководителя Ковалева Б.А. и главного бухгалтера Кармановской И.А., являющихся одновременно учредителями ООО «Элком», а также инженера ООО «Элком» Гаврикова П.П.), на банковские карты физических лиц, в том числе и работников заявителя, что подтверждается в том числе сведениями полученными из филиала № 7806 Банка ВТБ 24 (том дела № 9, л.д. 31-33).

Опрошенные в качестве свидетелей, физические лица: Гигашвилли Т.И., Васильев А.А., Васильев Ю.А., Габов Е.С. и другие, на чьи имена были оформлены банковские карты, на которые поступали денежные средства от ООО «ИнтерСтрой» пояснили, что банковские карты были оформлены по требованию руководителя ООО «Элком» Ковалева Б.А., после оформления карт он забрал их себе, денежные средства по картам никто из опрошенных лиц ни разу не снимал, где находятся карты не знают, в то время как заработную плату от общества данные лица получали наличными денежными средствами, кроме того, указанные свидетели пояснили, что знакомы с Ибрагимовым И.Х. но не как с руководителем ООО «ИтнерСтрой», а газорезчиком ООО «Элком» (том дела № 12).

Допрошенный в качестве свидетеля Ибрагимов И.Х., учредитель и руководитель ООО «ИнтерСтрой», на заданные вопросы в основном отвечал: «Не помню», в отношенииподписания счетов-фактур, товарных накладных выставленных в адрес ООО «Элком» за полученную трубу пояснил, что данные документы не выставлял и не подписывал (том дела № 12, л.д. 18-22).

Исходя из представленных налоговым органом 24.05.2011г. объяснений Микова Николая Анатольевича (числится директором и учредителем ООО «ИнтерСтрой» с 26.12.2007г.) следует, что указанное лицо за вознаграждение в размере 5 000 руб. подписал ряд каких-то документов, в том числе бухгалтерских. При предъявлении оперуполномоченным МОРО в г.Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по РК копии фотографии из паспорта узнал в нем человека по просьбе которого он за вознаграждение подписывал документы, данным лицом является директор ООО «Элком» - Ковалев Б.А.

На основании изложенного суд считает, что установленные факты в совокупности свидетельствуют о том, что целью оформления договора комиссии № 1 от 01.05.2007г., в реальности является не достижение предусмотренного договором результата, а уменьшение налогооблагаемой базы по налогу, применяемому в связи с упрощенной системой налогообложения, отражая в книге доходов лишь часть выручки, как комиссионное вознаграждение, в то время как следовало отражать весь полученный доход в сумме перечисленной в адрес ООО «Интерстрой» в размере 21 186 210 руб.

Заявитель, утверждая о правомерности применения им системы УСН, в качестве основного доказательства приводит то, что им фактически оказывались комиссионные услуги, поэтому для определения налогового бремени должны быть учтены только суммы комиссионного вознаграждения, суд считает, что данный довод в силу установленного не соответствует фактическим обстоятельствам хозяйственных операций, документальных доказательств реальности действий ООО «ИнтерСтрой» нет.

Также обществом в подтверждение реальности взаимоотношений с данным контрагентом, в том числе и по рассматриваемому договору указывается, что ООО «ИнтерСтрой» в лице Ибрагимова И.Х. получил от ООО «Элком» денежные средства по договорам займа: - № 2 от 05.02.2007г. 520 000 руб.; - № 8 от 10.05.2007г. получил 860 000 руб.; - № 9 от 01.07.2007г. получил 1 200 000 руб.

В подтверждение заявленных доводов в судебное заседание 18.05.2011 г. представителем ООО «Элком» представлены три квитанции к приходному кассовому ордеру: - № 16 от 05.02.2007 г. на сумму 520 000 руб.; - № 10.05.2007 г. на сумму 860 000 руб.; - 01.07.2007 г. на сумму 1 200 000 руб., из которых следует, что эти деньги приняты от Ковалева Б.А. - ООО «Элком» Ибрагимовым И.Х. - ООО «Интерстрой» на общую сумму 2 580 000 рублей.

Суд считает, что представленные квитанции и договоры не являются доказательством реальных отношений по договорам займа, так как они противоречат собранным в ходе выездной налоговой проверки доказательствам.

Так, исходя из представленной квитанции к приходному кассовому ордеру № 16 от 05.02.2007 г. о выдаче в адрес ООО «Интерстрой» 520 000 руб. суд считает правомерным замечание налоговой инспекции о том, что анализ выписки из лицевого счета открытого ООО «Элком» в филиале № 1104 Банка ВТБ 24 следует, что ООО «Элком» не имело денежных средств за период с 01.01.2007 года по дату выписки квитанции 05.02.2007 г. в размере, достаточном, чтобы выдать 520 000 рублей, поскольку в этот период 31.01.2007 г. ООО «Элком» взяло кредит у банка в сумме 1 900 000 рублей и выдало именно эти деньги 05.02.2007 г. в качестве займа другому юридическому лицу - ООО «ТрогИнвест», который в свою очередь незамедлительно 05.02.2007 г. перечислил их в адрес ЭМУП «ЖКХ» за металлическую трубу данное обстоятельство описано на странице 9 Решения по налоговой проверке (том дела № 1, л.д. 50).  Иных денежных средств, в достаточном количестве, ООО «Элком» на это время не имело. Так приход на счет составил к 05.02.2007 г. – 1 995 000 руб., перечислено со счета – 1 950 000 руб.

По квитанции № 22 от 10.05.2007 г. в сумме 860 000 руб. так же установлено, что на эту дату у ООО «Элком» не имелось достаточно денежных средств для выдачи наличными средствами указанной суммы денег. К этой дате 10.05.2007 г. поступило на счет 2 900 000 руб., а перечислено со счета иным лицам – 2 972 000 руб.

По квитанции № 39 от 01.07.2007 г. было выдано 1 200 000 рублей. В то время как на счет к указанной дате поступило 10 400 00 руб., а перечислено со счета 10 373 000 руб. к 01.07.2007 г., следовательно, у заявителя не было возможности наличными деньгами выдать заем ООО «ИнтерСтрой».

Кроме того, приходные кассовые ордера на внесение указанных сумм в кассу заявителя физическими лицами как на то указывалось в объяснениях Обществом, в материалах дела не представлены, также отсутствуют расходные кассовые ордера, свидетельствую­щие о том, что денежные средства переданы заемщикам из кассы Общества. Анализ сведений по денежным средствам, прошедшим через кассу общества, таких сумм не выявил, то есть данные операции не нашли отражения в учете заявителя.

Представленные заявителем документы, по мнению суда, свидетельствуют о формальности их составления и не подтверждают реальные финансово -хозяйственные взаимоотношения с ООО «ИнтерСтрой», заявленные требования в данной части не подлежат удовлетворению, полученные от реализации лома (трубы) денежные средства в сумме 21 186 210 руб. является доходом ООО «Элком».

В то же время в части заключенных между ООО «Элком» и физическими лицами: Петуховым Василием Семеновичем договором комиссии № 2 от 01.05.2007 г. и Волковым Александром Сергеевичем договором комиссии № 4 от 01.07.2007 г. суд считает, что налоговым органом не представлены доказательства отсутствия реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанными лицами.

Вывод инспекции построенный на анализе условий договора комиссии такой как то, что реальные действия комитента (Петухова В.С. и Волкова А.С.) - лица, поручающего реализацию лома организации ООО «Элком», минимальны по исполнению данного договора, так как переработка металлолома, хранение, запрет упоминать при реализации лома указанных лиц, в интересах которых совершаются эти сделки, свидетельствуют о том, что практически вся сделка выполнена одним лицом - ООО «Элком», а документальных доказательств реальности действий нет судом, в отсутствие других доказательств не принимается.

Поскольку налоговым органом установлено, что заявителю на расчетный счет от ООО «СтройСталь» 29.05.2007 г. поступили денежные средства в сумме 250 000 руб. по договору № 07/11 от 15.05.2007 г. за металлолом, из которых 247 000 руб. перечисляются ООО «Элком» на счет Петухова B.C. - 30.05.2007 г.

В книге доходов обществом отражен доход в сумме 3 000 руб. В отчете комиссионера от 29.05.2007г. отражена реализация лома на сумму 290 588 руб., комиссионное вознаграждение - 43 588 руб., доход комитента - 247 000 руб.

В регистре учета поступления и использования поступающих средств по договорам за 2007г. отражено за 29.05.2007г. комиссионное вознаграждение в сумме 41 588 руб., а поступление от ООО «СтройСталь» и выплата Петухову В.С. отражено одинаковой суммой - 247 000 руб.

Налоговый орган указывает, что из данных документов следует, что организацией ООО «Элком» величина комиссионного вознаграждения определяется по одной сделке разными суммами в разных документах, и, следовательно, невозможно определить, какая из них является правильной. То есть, невозможно установить, за чей товар поступили денежные средства на расчетный счет: сданный Петуховым B.C. или иным сдатчиком лома.

Также указывает, что на проверку представлены приемо-сдаточные акты за сданный лом Петуховым B.C. только за октябрь 2007 года, в то время как оплата
произведена 30.05.2007 г. Иной оплаты за сданный лом проверкой не установлено.

Кроме того, в ходе допроса у Петухова B.C. были взяты экспериментальные образцы подписей для проведения почерковедческой экспертизы. Налоговым органом указывается, что при визуальном рассмотрении, подписи, выполненные в приемо-сдаточных актах, договоре комиссии № 2 от 01.05.2007 г., имеют явно выраженные расхождения с подписями в экспериментальных образцах и с почерком в протоколе допроса.

Как следует из заключения эксперта документы изображение подписи, выполненное от имени Петухова B.C. в договоре комиссии, выполнено, вероятно, не Петуховым B.C., а другим лицом.

В то же время судом не могут быть признаны как обоснованными данные выводы, как эксперта, так и налогового органа, поскольку они носят лишь предположительный характер и не содержат четких выводов.

Кроме того, налоговым органом не установлена взаимозависимость заявителя с данными физическими лицами, доказательства возврата денежных средств от Петухова В.С. в ООО «Элком» или факт обналичивания денежных средств должностными лицами Общества инспекцией не представлены. В то время как из пояснений Петухова В.С. следует, что он хоть и не подтвердил реализацию лома ООО «Элком» но и не отрицал наличие банковской карты Банка ОСБ и получение на нее денежных средств за реализацию лома (том дела № 12, л.д. 101).

На основании вышеизложенного следует, что вывод инспекции о том, что в книге доходов за 2 квартал 2007 года должен был отражен доход в полном объеме при поступлении на расчетный счет ООО «Элком» денежных средств от покупателей, а именно 250 000 руб. от ООО «СтройСталь» и является не правомерным.

В отношении физического лица - Волкова Александра Сергеевича инспекция указывает, что паспортные данные Волкова А.С. указанные в договоре комиссии, не соответствуют действительности.

Согласно сведениям, предоставленным Отделом Управления федеральной миграционной службы по Республике Коми в г. Сыктывкаре, паспорт серии 87 00 № 126892 от 29.12.2000 г., был оформлен и выдан гражданину Ермолину Андрею Александровичу, 06.07.1972 г.р., уроженцу г. Сыктывкара. В 2008 году вышеуказанный гражданин обратился в ОУФМС России по Республике Коми в г. Сыктывкаре с заявлением об утрате данного паспорта и, впоследствии, был документирован другим паспортом.

В то же время, инспекцией указывается, что 04.07.2007г. от ООО «Севертрансмет» на счет в Баке «ВТБ 24» ООО «Элком»
поступила оплата по договору за металлолом в сумме 600 000 руб.  В этот же день
 ООО «Элком» перечислило денежные средства в сумме 397 420 руб. на банковскую карту Волкова А.С., то есть в данном случае налоговый орган сам указывает, что данное лицо является реальным и на его имя получена в Банке карточка на которую поступали денежные средства, что в отсутствие паспорта сделать не возможно.

Также, 13.07.2007г. от ООО «Севертрансмет» на счет ООО «Элком» поступила оплата по договору за металлолом в сумме 300 000 руб., а 12.07.2007г. ООО «Элком» перечислило сумму 284 200 руб. на банковскую карту Волкова А.С. Таким образом всего Волкову А.С. в 3 квартале 2007 года было перечислено заявителем денежных средств в размере 681 620 руб.

Кроме того, инспекция считает, что подписи Волкова А.С. в объяснении визуально отличаются от подписи Волкова А.С. проставленной в договоре комиссии и отчете комиссионера, что свидетельствует о том, что ООО «Элком» не представлены документы, достоверно и без противоречий подтверждающие реально понесенные ею расходы по данному договору комиссии.

Суд с данным мнением инспекции также не может согласиться, поскольку он является предположительным, почерковедческая экспертиза подписи Волкова А.С. налоговым органом не назначалась.

В данных Волковым А.С. объяснениях следует, что он не отрицает работу в ООО «Элком» в то же время вспомнить ни руководителя, ни бухгалтера, ни других лиц, работавших с ним он не смог, доказательства работы по трудовому договору в обществе не представил, открытие на свое имя банковской карты им отрицается (том дела № 12, л.д.75-77).

Суд считает, что представленные объяснения Волкова А.С. ни чего не подтверждают и не отрицают, в связи с чем, исключить факт получения данным физическим лицом дохода от ООО «Элком» в рассматриваемом периоде суд при отсутствии достоверных доказательств не может.

Следовательно, в состав доходов по данной реализации лома на основании договора комиссии, заключенного с одной стороны от имени Волкова А.С., а с другой стороны - ООО «Элком» по мнению суда не следовало включать сумму 681 620 руб.

Как указывалось в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что заявитель действовал согласовано со своим контрагентом и не совершал реально операции, отраженные и его учетных документах.

Вопреки части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Инспекция не представила доказательств, бесспорно свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и контрагентами Волковым А.С. И Петуховым В.С., а также указывающих на то, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении контрагентами недостоверных либо противоречивых сведений.

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в 2007 году на лицевой счет № 7207777
  принадлежащий ООО «Элком» по расчетному счету № 40702810510024053152
 филиала «ТрансКредитБанк» г. Ярославль, открытый ОАО «РЖД» - ТехПД - 1
 Северной железной дороги - филиала ОАО «РЖД», от ряда контрагентов заявителя (ООО «ТоргИнвест», Пономарев Д.М., ООО «Интерсталь», ЗАО «Севвтормет», ООО «Василевс», ООО «Партнер», ООО «Севертрансмет», ООО «Континент», ООО «Новатор», ООО «УралТрейдМет», ООО «ИнтерСтрой», ООО «Эталон») перечислены денежные средства в размере 6 077 300 руб., которые не отражены в книге доходов ООО «Элком».

Как указывает налоговый орган, данные суммы являются также и расходами организации, но в связи с тем, что ООО «Элком» в качестве объекта налогообложения в 2007 г. выбрало доходы (ставка налога 6 %), данные расходы при исчислении налоговой базы не учитываются.

Заявитель указывает, что контрагенты перечисляющие денежные средства на лицевой счет Сосногорского ТЕХПД ООО «Элком» тем самым возвращали ранее взятые займы, суммы денежных средств поступившие на лицевой счет в Сосногорском ТЕХПД ООО «Элком» от контрагентов ООО «Элком» не могут являться ни доходом, ни расходом ООО «Элком». Денежные средства в сумме 6 077 300 руб. были перечислены контрагентами на лицевой счет Сосногорского ТЕХПД ООО «Элком» на законных основаниях и отражать в книге доходов ООО «Элком» не было оснований.

Обществом в подтверждение своей позиции представлены договоры беспроцентных займов с ООО «ИнтерСталь», ООО «Эталон», ООО «Василевс», ООО «Партнер», ООО «ИнтерСтрой», ООО «ТоргИнвест», согласно которым ООО «Элком» (заимодавец) передает заемщикам беспроцентный заем по следующим договорам:

- № 9 от 27.12.2006г. с ООО «ТоргИнвест» - 2 500 000 руб.,

- № 31 от 24.05.2006г. с ООО «ИнтерСталь» - 70 000 руб.,

- № 1-БЗ от 11.09.2006г. с ООО «Эталон» - 600 000 руб.,

- б/н от 17.10.2006г. с ООО «Василевс» - 200 000 руб.,

- б/н от 17.11.2006г. с ООО «Континент» - 300 000 руб.,

- № 19 от 22.06.2006г. с ООО «Партнер» - 200 000 руб.,

- № 2 от 05.02.2007г. с ООО «ИнтерСтрой» - 520 000 руб., № 8 от 10.05.2007г - 860 000 руб., № 9 от 01.072007г. - 1 200 000 руб.

В то же время как следует из договора № 7Р12-158 от 26.12.2006г. с ОАО «РЖД» указан счет ОАО «РЖД» Тех ПД - 98 (за услуги РЖД по экспортно-импортным перевозкам) Северной железной дороги - филиала ОАО РЖД (том дела № 3, л.д. 84-87).

Центральный банк Российской Федерации и Министерство путей сообщения Российской Федерации совместно приняли Положение «О порядке проведения операций по доходным счетам МПС» (утверждено 25.03.1994 г. от ЦБ РФ № 82, от Министерства путей сообщения № ЦФ - 244), которым, принимая во внимание особенности взимания платежей за перевозки грузов и пассажиров, образования и распределения доходов на железнодорожном транспорте, обусловленные преобладанием транзитных перевозок, необходимость упорядочения взаиморасчетов между железными дорогами и обеспечения финансирования общеотраслевых расходов, установили определенный порядок проведения операций по доходным счетам Министерства путей сообщения (далее МПС).

Так пунктом 1. определено, что расчеты в безналичном порядке с грузоотправителями, грузополучателями за перевозку грузов, по дополнительным сборам по грузовым операциям, за пользование подвижным составом, штрафам, установленным Уставом железных дорог и Правилами перевозок грузов, осуществляются через технологические центры по обработке перевозочных документов железных дорог, которые сокращенно именуются «ТехПД».

В пункте 3 названного Порядка указано, что для учета денежных поступлений от перевозок в банках на балансовом счете 40505 «Доходные счета МПС России» в соответствии с заключенными договорами открываются (переоформляются) следующие счета: централизованный доходно - распределительный счет МПС по месту нахождения МПС - министерством; основные доходные счета МПС по месту нахождения управлений железных дорог - по доверенности министерства; подсобные доходные счета МПС по месту нахождения ТехПД - по доверенности министерства; подсобные доходные счета МПС по месту нахождения станций железных дорог - по заявлению управлений железных дорог.

Владельцем и распорядителем указанных доходных счетов является МПС.

В пункте 5. предусмотрено, что Банки в установленном порядке ежедневно выдают (высылают) управлениям железных дорог выписки из лицевых счетов по подсобным доходным и основным доходным счетам МПС, в частности, выписки из лицевых счетов по подсобным доходным счетам МПС, открытым по месту нахождения ТехПД, выдаются непосредственно ТехПД. Данные счета, согласно норм выше приведенного Порядка, являются подсобными доходными счетами МПС по месту нахождения ТехПД для осуществления расчетов между клиентом ОАО «РЖД» и самой ОАО «РЖД» через технологические центры по обработке перевозочных документов (ТехПД) железных дорог.

Пункт 6. определил: Управление железной дороги, отделение железной дороги, ТехПД, станция обязаны указывать в договорах, счетах и денежно -расчетных документах на перевозки банковские реквизиты основного или подсобного доходных счетов МПС для непосредственного зачисления на них денежных поступлений от перевозок.

Учитывая это, расчетные счета, открытые в филиале «ТрансКредтБанка» г. Ярославль являются счетами ОАО «РЖД» по месту нахождения технологического центра по обработке перевозочных документов железных дорог или сокращенно - ТехПД - 1 (за услуги внутри России).

Данные счета, согласно норм выше приведенного Порядка, являются подсобными доходными счетами МПС по месту нахождения ТехПД для осуществления расчетов между клиентом ОАО «РЖД» и самой ОАО «РЖД» через технологические центры по обработке перевозочных документов (ТехПД) железных дорог.

Между ООО «Элком» и ОАО «РЖД» (станция Койты) заключен договор № 7Р12-158 от 26.12.2006 г. «На организацию перевозок грузов и оказание транспортно-экспедиционных услуг» с указанием лицевого счета ООО «Элком» - № 7207777, опорная станция Койты, для учета расчетов именно с этим лицом.

Согласно этого договора в 2007 году ООО «Элком» должен был оплачивать услуги ОАО «РЖД» на реквизиты этих расчетных счетов для зачисления на свой ( ООО «Элком») лицевой счет № 7207777 по расчетному счету № 40702810510024053152 филиала «ТрансКредитБанк» г.Ярославль, открытый ОАО «РЖД»- ТехПД - 1 Северной железной дороги - филиала ОАО «РЖД», с которого ОАО «РЖД» списывала денежные средства, перечисленные на этот лицевой счет № 7207777 за предоставляемые РЖД в адрес ООО «Элком» услуги.

Именно на этот счет ОАО «РЖД» ТехПД - 1 (за услуги внутри России) с указанием в платежных документах «Для зачисления на лицевой счет ООО «Элком» № 7207777 в Сосногорском отделении железной дороги ТЕХПД» зачислялись денежные средства от третьих лиц для пополнения этого лицевого счета № 7207777 ООО «Элком».

Поскольку все эти денежные средства далее снимались ОАО «РЖД» в качестве оплаты за услуги, предоставленные им именно заявителю - ООО «Элком», то их статус возможно правильно определен налоговым органом, как доход ООО «Элком», который далее пошёл на оплату услуг РЖД.

Довод заявителя о том, что поступившие на данный расчетный счет денежные средства является возвратом денежных средств, выданных ранее этим лицом в качестве займов, третьим лицам судом не принимается в силу следующего.

Как установлено судом и следует из представленных доказательств, факты выдачи каким либо лицам ООО «Элком» денежных средств в качестве займа ни через расчетный счет заявителя, ни через кассу общества не нашли подтверждения, кассовые книги ООО «Элком» за 2007, 2008 и 2009 годы представлены в материалы дела.

В учетных регистрах общества отражены только операции по купле-продаже лома. По расчетному счету ООО «Элком» передача денежных средств в адрес заемщиков не проходит, о чем свидетельствует выписка по счету ООО «Элком», открытому в Банке «ВТБ 24» (том дела № 13).

Доказательств наличия возможности предоставить ООО «Элком» указанным лицам займы на общую сумму более 6 млнионов рублей также не установлено.

В материалах дела заявителем не представлены расходные
 кассовые ордера о том, что денежные средства переданы заемщикам из кассы, и
 квитанции к приходным кассовым ордерам свидетельствующие о получении займов данными организациями.

Представленным заявителем квитанциям к приходному кассовому ордеру: - № 16 от 05.02.2007 г. на сумму 520 000 руб.; - № 10.05.2007 г. на сумму 860 000 руб.; - 01.07.2007 г. на сумму 1 200 000 руб., из которых следует, что эти деньги приняты от ООО «Элком» - ООО «Интерстрой» на общую сумму 2 580 000 руб. судом уже дана оценка на странице 21 данного решения.

Таким образом, суд считает, что материалами дела документально не подтверждается фактическая выдача Заявителем займов третьим лицам, которые, как поясняет Заявитель, перечислили денежные средства на его лицевой счет именно как возврат ранее выданных им займов, а не в качестве расчета за товары, работы или услуги.

На основании изложенного суд считает обоснованным вывод налогового органа о том, данные денежные суммы были перечислены на лицевой счет ООО «Элком», открытый в ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД», фактически по договорам поставок и далее из этих денежных средств были оплачены все необходимые платежи за услуги ОАО «РЖД», оказанные заявителю - ООО «Элком», что в том числе подтверждается платежными поручениями от указанных контрагентов, например от ООО «Сфера»: № 6 от 23.01.2007, № 18 от 06.02.2007, № 41 от 09.02.2007, № 45 от 12.02.2007 и другими (том дела № 6).

Помимо прочего установлено, что на этот же счет ООО «Элком» с 24.01.2007 по 02.05.2007, ООО «ТоргИнвест» перечисляет денежные средства в качестве оплаты за отгруженный лом по договору от 18.12.2006 № 06-17; 26.09.2007 ООО «Партнер» перечисляет денежные средства в качестве оплаты по договору 17/07 от 22.08.2007 года за металлолом (том дела № 6).

Кроме того, обществом представлены договоры поставки ООО «Элком» с ЗАО «Севвтормет» от 05.07.07г. № СВМ/054, ООО «УралТрейдМет» от 13.06.07г. № 42-УТМ-НН, ООО «Севертрансмет» от 02.04.07 № СТ-0041-Дог. (покупатели).

Согласно данным договорам поставок железнодорожные тарифы перевозчику (ОАО «РЖД») обязаны оплатить покупатели по предварительному согласованию и письму о перечислении средств на расчетный счет ОАО «РЖД».

В приложениях и спецификациях к договорам поставки определены суммы железнодорожных тарифов, которые обязаны перечислить покупатели на расчетный счет ОАО «РЖД» и номер лицевого счета ООО «Элком».

Исходя из вышеизложенного, следует отметить, что в представленных договорах поставки оплатить железнодорожные тарифы обязан покупатель товара, перечислив денежные средства на лицевой счет ООО «Элком» в ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД», а именно:

п. 2.7. договора с ООО «Севертрансмет» от 02.04.07 № СТ-0041-Дог. - предусмотрено, что ж/д тариф оплачивает покупатель (ООО Элком),

п. 2.4 договора с ЗАО «Севвтормет» от 05.07.07г. № СВМ/054 и п.3 приложения № ПР/02 от 09.07.07г. к данному договору - предусмотрено, что оплата доставки за счет покупателя, приложением № О/01 от 05.07.07 к данному договору предусмотрено, что оплата доставки покупатель производит ОАО РЖД (том дела № 3, л.д. 22-28).

п. 4.2. договора с ООО «УралТрейдМет» от 13.06.07г. № 42-УТМ-НН предусмотрено, что покупатель обязан оплатить услуги по перевозке груза непосредственно перевозчику (ОАО РЖД) путем перечисления денежных средств на расчетный счет перевозчика или другими способами.

Как указывает инспекция по иным организациям (ООО «Эталон», ООО «Торгинвест») договоры поставки Заявителем не представлены, однако этими контрагентами так же произведено перечисление денежных средств на лицевой счет ООО «Элком» в ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД».

Такой порядок расчетов за приобретенный металлический лом в виде оплаты и стоимости этого товара, и стоимости железнодорожных услуг (далее - Ж/Д тариф) от третьих лиц на лицевой счет налогоплательщика, производились лишь в 2007 году. В следующих периодах (2008-2009 годы) железнодорожные тарифы оплачивались через расчетный счет самой организацией ООО «Элком» и впоследствии перечислялись ею на лицевой счет ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД».

И как обоснованно указывает инспекция и не оспаривает заявитель, это было связано с тем, что в 2007 году обществом налог по УСН исчислялся исходя из суммы дохода общества, а в 2008 и 2009 году - «доходы - расходы».

На основании изложенного применяя в 2007 году схему оплаты железнодорожных тарифов от контрагентов непосредственно на лицевой счет ООО «Элком» ТехПД Сосногорского филиала ОАО «РЖД», налогоплательщик занизил сумму дохода, подлежащую включению в налоговую базу по единому налогу, в целях сохранения предельного размера доходов, ограничивающего право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения.

То есть перечисленные на лицевой счет ООО «Элком» в ОАО «РЖД» денежные средства в сумме 6 077 300 руб., не правомерно не учтены в качестве доходов ООО «Элком».

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки выявлено, что между ООО «Эл­ком» и ЭМУП «Жилкомхоз» был составлен договор купли-продажи товара от 17.01.2007, согласно которому ЭМУП «Жилкомхоз» (продавец) обязуется передать в собственность ООО «Элком» (по­купатель) принадлежащие продавцу на праве хозяйственного ведения трубы стальные диаметром 820 мм весом 939 т., с участка теплотрассы от 3а микрорайона до п. Нижний Чов, а покупатель, обязуется товар принять и оплатить на условиях настоящего договора. Цена товара определена в размере 3 568 200 рублей (том дела № 10).

В тоже время ЭМУП «Жилкомхоз» по требованию Инспекции представил договор купли-продажи товара от 17.01.2007 заключенного с ООО «ТоргИнвест», согласно которому ЭМУП «Жилкомхоз» (продавец) обязуется передать в собственность ООО «ТоргИнвест» (покупатель), принадлежащие продавцу на праве хозяйственного ведения трубы стальные диаметром 820 мм ве­сом 939 т., с участка теплотрассы от 3а микрорайона до п. Нижний Чов, а покупатель обязуется товар принять и оплатить на условиях настоящего договора. Цена товара определена в размере 3 568 200 рублей.

Проанализировав расчетный счет ООО «ТоргИнвест», Инспекция установила, что 05.02.2007 ООО «Элком» перечисляет на расчетный счет ООО «ТоргИнвест» 1 760 000 руб. по договору зай­ма. В тот же день ООО «ТоргИнвест» переводит на расчетный счет ЭМУП «Жилкомхоз» 3 500 000 руб. в качестве оплаты за приобретенный товар по договору купли-продажи от 17.01.2007 года.

По расчетному счету ООО «Элком» 26.07.2007 проходит возврат беспроцентного займа по договору займа от 05.02.2007 № 1 в размере 1 760 000 руб. от ООО «ТоргИнвест», который в свою очередь получил 24.07.2007 от ЗАО «Севвтормет» в размере 1 900 000 руб. как оплату за ООО «Эл­ком» за лом по договору № 7-17 от 04.06.2007 года.

Таким образом, доход, полученный ООО «Элком» от ЗАО «Севвтормет» за поставленный лом черных металлов, поступил не в ООО «Элком», а через ООО «ТоргИнвест», который, полу­чив заем от ООО «Элком», производит погашение этого займа за счет денежных средств, полу­ченных от ЗАО «Севвтормет» на расчетный счет в пользу ООО «Элком», то есть оплата призведена де­нежными средствами ООО «Элком». В то же время, ООО «Элком» не отразил в книге доходов и расходов и хозяйственных операций доход, полученный от ЗАО «Севвтормет».

Как установлено, на основании договора № СВМ/054 от 05.07.2007 г. ООО «Элком» произвело поставку лома черных металлов закрытому акционерному обществу «Севвтормет» на сумму 6 197 324 руб.

В оплату данных поставок ЗАО «Севвтормет» перечислило:

- на расчетный счет ООО «Элком» 2 107 955 руб., что отражено заявителем в бухгалтерском учете и книге доходов;

- на расчетный счет ОАО «РЖД» - ТЕХПД-1 Северной железной дороги-филиала ОАО «РЖД» 860 000 руб. для зачисления на лицевой счет ООО «Элком» по платежному поручению № 497 от 17.07.2007 г., что не отражено в книге доходов (данное нарушение ранее описывалось);

- на расчетный счет ООО «ТоргИнвест» 1 900 000 руб. за ООО «Элком» по
платежному поручению № 533 от 24.07.2007 г., что не отражено в книге доходов;

- на расчетный счет ООО «ИнтерСтрой» 400 000 руб. за ООО «Элком» по платежному поручению № 598 от 08.08.2007 г., что также не отражено в книге доходов.

Налоговый орган в оспариваемом решении сделал вывод о том, что материалы дела указывают на формальность заключения договора займа с ООО «ТоргИнвест». Данный вывод, по мнению суда, подтверждается следующими доказательствами:

- отсутствие первичных документов, подтверждающие его исполнение;

- у ООО «ТоргИнвест» отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- отсутствие в выписке по расчетным ООО «ТоргИнвест» операций по выплате заработной платы, перечислению арендных и иных платежей, осуществляемых при осуществлении реальной экономического деятельности;

- отсутствие данной организации по адресу, указанному в базе данных Единого государственного реестра налогоплательщиков и Единого реестра юридических лиц (требование Инспекции возвращено с отметкой «организация не значится»);

- руководитель ООО «ТоргИнвест» Чаланов А.А. одновременно в спорном периоде являлся работником ООО «Элком» (газорезчик), что подтверждается опросами свидетелей (том дела № 12);

- перечисление полученных от ООО «Элком» денежных средств на банковские карты физическим лицам (Васильев Ю.А., Гигашвили Т.И, Ибрагимов И.Х., Чаланов А.А., Мадаев И.И), в том числе работникам ООО «Элком» (Ковалев Б.А, Мадаев И.И, Тимушев И.А, Васильев Ю.А., что подтверждается протоколами допросов свидетелей и выписками из банка, то есть материалами дела подтверждено, что денежные средства возвращались заявителю.

На основании изложенного инспекция в оспариваемом решении сделала правомерный вывод, что заявитель обязан был включить в налоговую базу по единому налогу доход, полученный от ООО «Севвтормет».

Вышеописанные факты свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды в виде занижения дохода по единому налогу до предельного размера дохода, ограничивающего право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения.

Всего установлено не учтенного дохода (прочие доходы) в размере 2 268 000 руб.

На основании вышеизложенного всего было установлено полученных ООО «Элком» доходов в 2007 году в сумме 38 804 506 руб. при предельном уровне в размере 28 096 240 руб.

В то же время как установлено судом, налоговым органом не обоснованно учтены в доходах общества суммы, полученные физическими лицами Волковым А.С. в размере 681 620 руб. и Петуховым В.С. в размере 247 000 руб. однако указанные суммы, учтенные инспекцией в доходах заявителя на вывод инспекции о превышении предельного размера доходов, ограничивающего право налогоплательщика на применение УСН, и утратой права на применение упрощенной системы налогообложения, ООО «Элком» с 01.07.2007г., не влияет в силу следующего.

Исходя из налогового расчета заявителя по УСН за 9 месяцев 2007 года обществом, заявлена сумма полученных доходов в размере 7 204 054 руб. (том дела № 17, л.д. 68)

Доходы Общества за 9 месяцев 2007 года полученные от покупателей лома и не включенные в налоговую базу по упрощенной системе налогообложения вследствие отнесения данных доходов ООО «Элком» к доходам комитентов:

- ООО «Интерстрой» - 14 516 210 руб.;

- Волков А.С. – 681 620 руб.;

- Петухов В.С. – 247 000 руб.

Доходы, полученные обществом от третьих лиц на лицевой счет ООО «Элком» открытом в ОАО «РЖД» в сумме 4 480 300 руб.

Прочие доходы заявителя, не отраженные в книге доходов 2 268 000 руб.

Всего размер дохода за 9 месяцев 2007 года составил 28 468 564 руб. (за исключением доходов Волкова А.С. и Петухова В.С.), при предельном уровне дохода, ограничивающем право применения УСН составляющем 28 096 240 руб.

На основании изложенного ООО «Элком» обязано было исчислять и уплачивать суммы налогов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ общество с третьего квартала 2007 года, утратило право на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с превышением полученных доходов и должно было уплачивать налоги и представлять налоговую отчетность по общей системе налогообложения.

При переходе заявителя на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено превышение дохода, суммы налогов, подлежащие уплате при использовании общего режима налогообложения, исчисляются в порядке, предусмотренном для вновь созданных организаций (п. 4 ст. 346.13 НК РФ).

Изложенное свидетельствует, что уплату налога на прибыль, НДС, налога на имущество, ЕСН и другим налогам организации следует уплачивать по итогам квартала, в котором она потеряла право на применение УСН (3 кв.2007 г.).

Всего доначислено инспекцией налога на прибыль за 2007 г. - 4 529 143 руб., за 2008 г. - 518 916 руб., за 2009 г. – 446 393 руб.. Пени по налогу исчислены в сумме 1 877 054 руб. 17 коп. и налоговые санкции в размере 172 933 руб. 67 коп. начисленные на основании ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль за 4 квартал 2007 года, 3 месяца, полугодие, 9 месяцев, 2008 год, 3 месяца, полугодие, 9 месяцев, 2009 год, а также по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль.

Доходы от реализации товаров, продукции, работ, услуг для целей налогообложения за период с 01.07.2007 г. по 31.12.2007 г. определены инспекцией в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ «Налог на прибыль организаций» на основании данных самого налогоплательщика таких как: программного обеспечения 1С: Предприятие, изъятой оперуполномоченным МОРО в г . Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по РК, капитаном милиции Поляковым Г. В., (о чем составлен Протокол изъятия документов (предметов, материалов) от 28.06.2010 г.), реестром документов (реализация) за 3 и 4 кварталы 2007 г., а также на основании выписки банка по операциям на расчетном счете, книги доходов.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Организации (за исключением банков) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал.

Доходы от реализации товаров, продукции, работ, услуг для целей налогообложения за 2008. г. определены в соответствии со статьей 249 главы 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций» согласно данным программного обеспечения 1С Предприятие, документам, предоставленным ООО «Элком» в ходе выездной налоговой проверки, а именно: счетам, выставленным покупателям, приемо-сдаточным актам, товарным накладным. Представленные на проверку документы соответствуют данным, отраженным в программном обеспечении 1С Предприятие.

Доходы от реализации составили за 1 квартал 2 382 684 руб., за полугодие 9 764 870 руб., за 9 месяцев 23 715 459 руб., за год 26 896 377 руб.

Доходы от реализации товаров, продукции, работ, услуг для целей налогообложения за 2009 г. были определены аналогичным образом и составили за 1 квартал 5 544 985 руб., за полугодие 12 590 302 руб., за 9 месяцев 22 806 158 руб., за год 28 755 120 руб.

Расходы, учитываемые в целях налогообложения, за период с 01.07.2007 г. по 31.12.2007 г. определены налоговым органом в соответствии с главой 25 Налогового Кодекса РФ «Налог на прибыль организаций» согласно данным программного обеспечения 1С Предприятие (анализом счетов 90.4, 19, 20, 43, карточками счетов 90.4, 20, 43, 40, 10, реестром документов - поступление МПЗ, реестром документов - реализация), и документам, а именно счетам-фактурам, выставленным поставщиками, приемо­сдаточным актам, товарным накладным, изъятыми оперуполномоченным МОРО в г. Сыктывкаре ОРЧ КМ (по линии НП) МВД по РК.

Таким образом, расходы, учитываемые в целях налогообложения, установлены на основании имеющейся информации и составили за период июль - сентябрь 2007 г. 7 062 664 руб., за 2007 г. в сумме 13 731 655 руб.

За 2008 год расходы, включаемые в состав расходов при исчислении налога на прибыль определены аналогично и составили 1 квартал 2 427 027 руб., полугодие - 9 642 933 руб., 9 месяцев - 21 968 289 руб., год - 24 248 469 руб.

Проверкой определены расходы, включаемые в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2009 год и составили 1 квартал 4 626 608 руб., полугодие - 11 765 564 руб., 9 месяцев - 19 171 178 руб., год - 26 029 746 руб.

Внереализационные расходы выездной налоговой проверкой формировались в соответствии со статьей 265 НК РФ на основании документов организации и программного обеспечения 1С: Предприятие (анализ и карточка счета 91.3, 91.4), а также исчисленный выездной налоговой проверкой налог на имущество и составили: за 2007 г. - 346 982 руб., за 2008 г.- 485 758 руб., за 2009 г. - 493 405 руб.

Заявителем, контррасчет полученных доходов и расходов в ходе рассмотрения дела, не представлены.

В то же время, налоговые обязательства общества в части исчисленного налога на прибыль за 3 квартал 2007 года подлежит корректировке в связи с тем, что судом, из доходов полученным Обществом исключен контрагент Волков А.С. с суммой полученного дохода 681 620 руб., операции с данным лицом проходили в 3 квартале 2007 года.

Таким образом, доначисленные суммы налога на прибыль в размере 176 068 руб., а также пени в сумме 67 213 руб. 95 коп. и налоговые санкции в сумме 4 536 руб. 42 коп.(ст. 122 и ст. 119 НК РФ) подлежат признанию необоснованными, оспариваемое решение в указанной части следует признать недействительным, заявленные требования в данной части следует удовлетворить. На другие налоговые обязательства заявителя данные обстоятельства не повлияли.

Пи этом суд отмечает, что Петухов В.С. на доначисленные суммы налогов не повлиял, поскольку сделка с данным контрагентом проходила во 2 квартале 2007 года, в то время как ООО «Элком» переведен, на общую систему налогообложения с 3 квартала 2007 года и налоги по общей системе налогообложения доначислены заявителю с указанного периода.

В части доначисления налога на добавленную стоимость установлено, что налог, доначислен инспекцией только за 2008 г. и составил 2 100 219 руб., пени начислены за неуплату налога в сумме 477 843 руб. 27 коп., а также налоговые санкции в размере 105 010 руб. 65 коп. на основании ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган в установленный законодательством срок декларации по налогу на добавленную стоимость за 1-3 квартал 2008 г. и ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Для расчета налога инспекцией использованы: счета-фактуры полученные, реестры документов по реализации, счета выставленные.

В то же время за период с 01.07.2007 г. по 31.12.2007 г. обществу налог на добавленную стоимость не начислялся, поскольку перечень операций, не подлежащих обложению (освобождаемых от обложения) налогом на добавленную стоимость, определен статьей 149 НК РФ.

Подпунктом 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ, действовавшей в 2007 г., определено, что реализация лома и отходов черных и цветных металлов не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации.

Федеральным законом от 17.05.2007 № 85-ФЗ в статье 149 НК РФ внесены изменения, вступающие в силу согласно п. 1 ст. 3 Закона № 85-ФЗ с 1 января 2008 г. Согласно абзаца 5 пп. «б» п. 2 ст. 1 Закона № 85-ФЗ с 1 января 2008 г. утратили силу положения пп. 24 п. 3 ст. 149 НК РФ, в соответствии с которыми реализация на территории Российской Федерации лома и отходов черных металлов не подлежит обложению НДС.

Таким образом, с 1 января 2008 г. операции по реализации лома и отходов черных металлов на территории Российской Федерации подлежат обложению НДС.

При этом п. 8 ст. 149 НК РФ установлено, что при изменении редакции п. п. 1 - 3 ст. 149 НК РФ (отмене освобождения от налогообложения или отнесении налогооблагаемых операций к операциям, не подлежащим налогообложению) налогоплательщиками применяется тот порядок определения налоговой базы (или освобождения от налогообложения), который действовал на дату отгрузки товаров (работ, услуг) вне зависимости от даты их оплаты.

Федеральным законом от 26.11.2008 г. № 224-ФЗ «О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельныезаконодательные акты Российской Федерации», вступившие в силу с 01.01.2009 г., внесены изменения в п. 25 ч.2 ст. 149 НК РФ,

Согласно п. 25 ч. 2 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождается от налогообложения) НДС реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ лома и отходов черных и цветных металлов.

Таким образом, с 01.01.2009 г. операции по реализации на территории РФ лома черных металлов освобождаются от обложения НДС на основании п. 25 ч. 2 ст. 149 НК РФ.

В соответствии с ч. 8 ст. 149 НК РФ при отмене освобождения от налогообложения НДС или отнесении налогооблагаемых операций к операциям, не подлежащим налогообложению НДС, налогоплательщиками применяется тот порядок определения налоговой базы, который действовал на дату отгрузки товаров (работ, услуг) вне зависимости от даты их оплаты.

Нарушений исчисления налога на добавленную стоимость за 2009 г. выездной налоговой проверкой не установлено.

В соответствие со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результаты выполненных работ, оказание услуг) по отступлению или новации, а также передача имущественных прав.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму исчисленного налога, в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Статьями 171, 172 НК РФ приведены условия и перечень документов, необходимых для подтверждения права на вычет сумм НДС, уплаченных поставщикам товаров.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для.

Проверив обоснованность произведенных инспекцией расчетов налоговых платежей, судом нарушений не установлено, начисление инспекцией налога на добавленную стоимость, пени и налоговые санкции произведено правомерно, оснований для удовлетворения заявленных требовании нет.

Кроме того, суд обращает внимание, что заявителем правомерность производимых инспекцией расчетов не оспаривалась, соответствующие расчеты суду не представлены.

Также инспекцией доначислен налог на имущество организаций в сумме 42 940 руб., в том числе: за 2007 г. - 7 341 руб., за 2008 г. - 6 292 руб., за 2009 г.- 29 307 руб., пени по налогу в сумме 7 086 руб. 12 коп. и налоговые санкции в размере 1 463 руб. 45 коп. за непредставление налоговой декларации по налогу на имущество за 2007, 2008 и 2009 годы на основании ст. 119 НК РФ и за неуплату налога на имущество на основании ст. 122 НК РФ, а также за непредставление расчетов по авансовым платежам по налогу на имущество по ст. 126 НК РФ.

Согласно ст. 373 главы 30 НК РФ с 01.07.2007г. общество является плательщиком налога на имущество организаций.

Пунктом 1 статьи 375 НК РФ установлено, что налоговая база по налогу на имущество организаций определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, которая определяется как разница между первоначальной (восстановительной) стоимостью и суммой начисленной амортизации.

Среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый (отчетный) период определяется в соответствии со ст. 376 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно ст.379 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на имущество организаций признается календарный год, отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев.

Налоговым органом исчисление налога производилось в соответствии с главой 30 Налогового кодекса РФ исходя из стоимости имущества, перечень основных средств для расчета налога приведен в приложении № 5 акта проверки и на основании оборотно – сальдовых ведомостей по счету 01 «Основные средства».

В результате вышеизложенного, в нарушение ст. 382 НК РФ сумма не исчисленного и не уплаченного в бюджет налога на имущество организаций за период с 01.07.2007г. по 31.12.2009г., составила 42 940 руб. за несвоевременную уплату налога начислены пени в размере 7 086 руб. 12 коп., и налоговые санкции по п.1 ст. 122 НК РФ уменьшенные в 10 раз составили 858 руб. 80 коп.

Также установлено, что в нарушение ст. 386 НК РФ заявителем не представлены налоговые декларации за 2007, 2008 и 2009 года и налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество организаций за период 3 месяца, полугодие, 9 месяцев 2008 года, 3 месяца, полугодие, 9 месяцев 2009 года.

В связи с допущенными нарушениями заявитель привлечен к ответственности на основании статьи 119 НК РФ и 126 НК РФ.

При этом как установлено судом, за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, налоговым органом применен штраф в размере 200 руб. за каждый не представленный документ.

В то же время согласно пункту 1 статьи 126 НК РФ в редакции закона действовавшей в проверяемом периоде за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ, как установлено судом, инспекцией применена налоговая санкция размере 200 рублей за каждый непредставленный документ, то есть, применена редакция Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, который вступил в законную силу только 02.09.2010г., в то время как заявитель привлечен к ответственности за непредставление документов по отчетным периодам 2008 и 2009 гг.

В силу пункта 2 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Таким образом, применение налоговой санкции в размере 200 руб. вместо 50 руб. за каждый непредставленный документ произведено инспекцией не правомерно, в связи с чем, налоговые санкции, начисленные инспекцией за не представление 6 авансовых расчетов в сумме штрафа 90 руб. следует признать не законным (1200 руб./10) = 120 руб. – 30 руб.= (300 руб./10)

На основании изложенного, обоснованным признается начисление санкций по ст. 126 НК в размере 30 руб., оспариваемое решение следует признать недействительным в части неправомерно примененных налоговых санкций в сумме 90 руб., в остальной части доначисленного налога на имущество пени и налоговых санкций оснований для удовлетворения требований не установлено.

В проверяемом периоде заявитель с учетом выявленных нарушений с 01.07.2007 года признается плательщиком единого социального налога в соответствии со статьей 235 НК РФ.

В нарушение п. 1 статьи 236 НК РФ в объект обложения единым социальным налогом за период с 01.07.2007 по 31.12.2009 года Обществом не включены выплаты и иные вознаграждения, начисляемые предприятием в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам.

Определение проверкой объекта налогообложения, налоговой базы для исчисления единого социального налога производилось в соответствии с главой 24 Налогового Кодекса Российской Федерации на основании представленных организацией анализа счета 70, анализа счета 70 по датам, сводов начислений заработной платы, справок формы 2-НДФЛ.

Согласно статье 235 НК РФ налогоплательщиками налога признаются, в том числе, организации, производящие выплаты физическим лицам.

В силу статьи 236 НК РФ, объектом налогообложения для налогоплательщика единого социального налога, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовому или гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также авторским договорам.

Статьей 237 НК РФ определено, что налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

Проверяющими установлена неуплата единого социального налога в сумме 414 426 руб. 00 коп. в результате занижения налоговой базы для исчисления ЕСН вследствие вышеописанных нарушений, в том числе: за 2007 г. - 52 224 руб., за 2008 г.- 184 995 руб., за 2009 г.- 177 207 руб., начислены пени по налогу в сумме 115 405 руб. 62 коп. и налоговые санкции по п.1 ст. 122 НК РФ уменьшенные в 10 раз составили 8 288 руб. 54 коп.

Также установлено, что в нарушение ст. 243 НК РФ заявителем не представлены налоговые декларации по единому социальному налогу за 2007, 2008 и 2009 годы и налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу за период 3 месяца, полугодие, 9 месяцев 2008 года, 3 месяца, полугодие, 9 месяцев 2009 года.

В связи с допущенными нарушениями заявитель привлечен к ответственности на основании статьи 119 НК РФ и 126 НК РФ.

Проверив правомерность начисления налогов, пени и налоговых санкций судом установлено, что за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, налоговым органом применен штраф в размере 200 руб. за каждый не представленный документ.

В то же время, согласно пункта 1 статьи 126 НК РФ, в редакции закона действовавшей в проверяемом периоде за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ. Как установлено судом, инспекцией применена налоговая санкция размере 200 рублей за каждый непредставленный документ, то есть, применена редакция Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, который вступил в законную силу только 02.09.2010г., в то время как заявитель привлечен к ответственности за непредставление документов по отчетным периодам 2008 и 2009 гг.

В силу пункта 2 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

Таким образом, применение налоговой санкции в размере 200 руб. вместо 50 руб. за каждый непредставленный документ произведено инспекцией не правомерно, в связи с чем, налоговые санкции, начисленные инспекцией за не представление 6 авансовых расчетов в сумме штрафа 90 руб. следует признать не законным (1200 руб./10) = 120 руб. – 30 руб. = (300 руб./10)

На основании изложенного, обоснованным признается начисление санкций по ст. 126 НК в размере 30 руб., оспариваемое решение следует признать недействительным в части неправомерно примененных налоговых санкций в сумме 90 руб., в остальной части расчет налога, пени и налоговых санкций произведен инспекцией правомерно, оснований для удовлетворения требований судом не установлено.

Учитывая положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что инспекция доказала наличие оснований для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности и доначисления ему спорных сумм налогов и пени именно от сумм поступивших доходов установленных налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля.

Судом не принимаются доводы общества, о неправомерном начислении инспекцией налогов по общей системе налогообложения в другие налоговые периоды, так как они является не правомерными.

Налогоплательщик, перешедший с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения, вправе вновь перейти на упрощенную систему налогообложения не ранее чем через один год после того, как он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения (пункт 7 статьи 346.13 НК РФ).

Таким образом, утратив право на применение упрощенной системы налогообложения в 3 квартале 2007 года, в соответствии с нормами налогового кодекса в 2008 году заявитель не имел права перейти на УСН.

В то же время, в 2009 году заявитель имел право перейти на упрощенную систему налогообложения, но в соответствии с норами налогового законодательства должен был об этом заявить, однако заявление обществом о переходе на УСН в 2009 году в инспекцию не подавалось, следовательно, право на применение данного режима в 2009 году у ООО «Элком» также отсутствует.

Иные аргументы и доводы заявителя судом также не могут быть признаны обоснованными, поскольку они не опровергают представленные в дело налоговым органом доказательства.

В соответствии со ст.ст. 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины, относятся на Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Коми.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 171, 201, 176, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью «Элком» удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Коми от 30.11.2010г. № 11-33/20 в части:

- подпункта 20 пункта 1 по привлечению к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в сумме штрафа 4 536 руб. 42 коп.;

- подпункта 25 пункта 1 по привлечению к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов в сумме штрафа 180 руб.;

- подпункта 1 пункта 2 по начислению пени по налогу на прибыль в сумме 67 213 руб. 95 коп.;

- подпункта 1 пункта 4.1. по предложению уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 176 068 руб. 00 коп.

В остальной части заявленных требований отказать.

3. Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Коми в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Элком» судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 2 000 руб. 00 коп.

Исполнительный лист выдать заявителю после вступления решения суда в законную силу.

4. Разъяснить, что решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке во Второй арбитражный апелляционный суд (г.Киров) с подачей жалобы через Арбитражный суд Республики Коми в месячный срок.

Судья И.Н. Гайдак