АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ХАКАСИЯ
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Абакан
13 июля 2009 года Дело №А74-1465/2009
Резолютивная часть решения объявлена 06 июля 2009 года.
Решение в полном объеме изготовлено 13 июля 2009 года.
Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Гигель Н.В.
при ведении протокола судебного заседания секретарём Кузнецовой Н.В.
рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению
индивидуального предпринимателя Юрковца Сергея Анатольевича, г. Абакан,
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия, г. Абакан,
об отмене постановления от 23 марта 2009 года № 25 ККТ по делу об административном правонарушении.
В судебном заседании в порядке частей 1, 3 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 час. 30 мин. 02 июля 2009 года и до 10 час. 00 мин. 06 июля 2009 года.
В судебном заседании принимали участие:
индивидуальный предприниматель Юрковец С.А. (свидетельство о внесении записи в ЕГРИП от 21.12.2004 № 0076914);
представитель предпринимателя – Акулов Р.В. (доверенность от 21.02.2009);
представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Хакасия – Харченко А.П. (доверенность от 21.05.2009), Топчина Е.К. (доверенность от 30.06.2009) – после перерыва 02 июля 2009 г.
Индивидуальный предприниматель Юрковец С.А. (далее – предприниматель) 31 марта 2009 года обратился в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговая инспекция) об отмене постановления от 23 марта 2009 года № 25 ККТ по делу об административном правонарушении. Указанным постановлением предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в сумме 3000 руб. на основании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за продажу товаров без применения контрольно-кассовой машины.
В судебном заседании предприниматель поддержал заявленные требования, полагает, что привлечение к административной ответственности произведено незаконно в связи с отсутствием события административного правонарушения и вины предпринимателя.
Налоговая инспекция в отзыве на заявление, поддержанном представителями в заседании, требования не признала, полагает, что привлечение предпринимателя к административной ответственности произведено на законных основаниях.
факт продажи товара без применения контрольно-кассовой техники подтвержден актом проверки, протоколом об административном правонарушении и показаниями свидетеля Страфун М.А.
Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, допросив свидетеля Страфун М.А., арбитражный суд установил следующее:
19 февраля 2009 года в соответствии с поручением заместителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия Саенко В.А. специалистом 2 разряда Топчиной Е.К. совместно с сотрудником ЛОВД на станции Абакан Будотовым В.Ю. проведена проверка выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон № 54-ФЗ) в отделе магазина «Атриум», расположенного по адресу: г.Абакан, ул. Дружбы народов, д.48, в котором осуществляет деятельность предприниматель Юрковец С.А.
По результатам проверки составлен акт от 19 февраля 2009 года № 007705, в котором отражено нарушение предпринимателем статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ, выразившееся в том, что он осуществил продажу диска CD-R по цене 15 руб. без применения контрольно-кассовой техники. Акт составлен в присутствии предпринимателя Юрковца С.А., однако, последний от подписи в акте отказался. Экземпляр акта был вручен предпринимателю, однако, данное обстоятельство засвидетельствовать своей подписью он также отказался. Факт отказа от подписи зафиксирован в акте и засвидетельствован двумя понятыми. Согласно отметке в акте предприниматель был приглашен в налоговую инспекцию 20 февраля 2009 года для дачи пояснений по акту проверки и составления протокола об административном правонарушении.
20 февраля 2009 года главным государственным инспектором Коковым А.А. в отсутствие предпринимателя был составлен протокол об административном правонарушении № 25 ККТ, в котором зафиксировано событие административного правонарушения: осуществление предпринимателем Юрковцом С.А. денежного расчёта с покупателем товара (диска в количестве 1 шт. на сумму 15 руб.) без применения контрольно-кассовой машины. Правонарушение было квалифицировано по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В протоколе указано, что рассмотрение дела об административном правонарушении состоится в налоговой инспекции 23 марта 2009 года в 14 час. 30 мин.
Протокол об административном правонарушении был направлен предпринимателю по почте заказным письмом и вручен 26 февраля 2009 года (почтовое уведомление № 13782).
23 марта 2009 года руководителем налоговой инспекции в присутствии предпринимателя Юрковца С.А. было рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление № 25 ККТ, в соответствии с которым предприниматель привлечен к административной ответственности на основании статьи 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 3000 рублей.
Оспаривая постановление, предприниматель полагает, что привлечен к административной ответственности без законных к тому оснований, факт продажи покупателю диска CD-R (чистый диск без записи) отрицает, ссылается на отсутствие у него в ассортиментном перечне подобного товара, поясняет, что осуществляет торговлю только дисками с видео и аудио-записями.
Налоговая инспекция полагает, что факт продажи товара без применения контрольно-кассовой техники подтвержден актом проверки, протоколом об административном правонарушении и показаниями свидетеля Страфун М.А.
Оценив приведенные лицами, участвующими в деле, доводы и представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.
В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела
Арбитражный суд, исследовав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, и доказательства по делу, пришел к следующим выводам.
Статья 2 Федерального закона № 54-ФЗ предписывает всем предприятиям, организациям, учреждениям и предпринимателям применять при осуществлении наличных денежных расчетов контрольно-кассовую технику.
В силу положений статьи 7 Федерального закона № 54-ФЗ контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Федерального закона осуществляют налоговые органы.
Статья 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что продажа товаров в организациях торговли без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати до сорока тысяч рублей.
В соответствии с частью 1 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматривают налоговые органы. Согласно части 1 статьи 28.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в пределах компетенции соответствующего органа.
Согласно Перечню должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденному приказом ФНС России от 02.08.2005 г. № САЭ-3-06/354@, главные государственные инспекторы межрайонных налоговых инспекций, а также должностные лица указанных инспекций, уполномоченные проводить мероприятия по контролю, наделены полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях.
С учётом вышеизложенного арбитражный суд считает, что у специалиста 2 разряда Топчиной Е.К. и главного госналогинспектора Кокова А.А. имелись полномочия на составление протокола об административном правонарушении.
Из положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется только в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, или законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем в протоколе делается запись (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4); протокол подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).
Пунктом 4.1. статьи 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
Из пояснений предпринимателя арбитражным судом было установлено, что экземпляр акта проверки он получил, из содержания указанного документа ему было известно о дате и месте составления протокола об административном правонарушении.
С учётом вышеизложенного арбитражный суд полагает, что отсутствие предпринимателя при составлении протокола об административном правонарушении от 20 февраля 2009 года не свидетельствует о нарушении должностным лицом налоговой инспекции порядка составления протокола об административном правонарушении.
Вместе с тем арбитражный суд полагает, что должностными лицами налоговой инспекции были допущены иные нарушения порядка составления протокола об административном правонарушении от 20 февраля 2009 года № 25 ККТ, которые являются существенными и не позволяют признать указанный протокол надлежащим доказательством совершения предпринимателем административного правонарушения.
Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении № 10 от 02.06.2004 г. «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с положениями статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.
В силу положений статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении.
Согласно статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административно правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.
Как следует из акта проверки № 007705, административное правонарушение выявлено 19 февраля 2009 года специалистом налоговой инспекции Топчиной Е.К., которая согласно поручению № 70 от 19 февраля 2009 года была уполномочена на проведение проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчётов с использованием платежных карт», а следовательно, имела полномочия на составление протокола об административном правонарушении.
Данное обстоятельство было подтверждено Топчиной Е.К. в судебном задании.
Между тем протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя Юрковца С.А. непосредственно в момент выявления правонарушения ею составлен не был.
Протокол об административном правонарушении был составлен на следующий день – 20 февраля 2009 года должностным лицом налогового органа – главным госналогинспектором Коковым А.А., не принимавшим участие в проверке предпринимателя, на основании представленных ему материалов административного производства: акта проверки от 19.02.2009 № 007705, протокола опроса свидетеля от 19.02.2009 и акта формы КМ-9 от 19.02.2009.
В качестве единственной причины невозможности составления протокола в момент проверки представителем налогового органа Топчиной Е.К. было указано на отсутствие у предпринимателя паспорта.
Однако, у арбитражного суда отсутствуют основания доверять указанным пояснениям, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам (в акте проверки, составленном специалистом Топчиной Е.К. 19 февраля 2009 года, указаны данные паспорта Юрковца С.А.). Кроме того, данные паспорта внесены и в протокол об административном правонарушении, составленный 20 февраля 2009 года в отсутствие предпринимателя.
Поскольку предприниматель Юрковец С.А. присутствовал при проведении проверки и составлении акта проверки, у должностного лица налогового органа имелась возможность для составления протокола об административном правонарушении в момент проведения проверки, отложение составления протокола об административном правонарушении на другую дату не было связано с необходимостью обеспечения предпринимателю гарантий, установленных статьёй 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Арбитражный суд пришёл также к выводу, что несвоевременное составление протокола повлекло негативные последствия, выразившееся в нарушении должностным лицом налогового органа, возбудившим дело об административном правонарушении, установленной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедуры сбора и закрепления доказательств по делу об административном правонарушении. Указанный вывод основывается на следующих обстоятельствах.
Как следует из акта проверки № 007705 от 19 февраля 2009 года и пояснений представителя налоговой инспекции Топчиной Е.К., факт продажи предпринимателем товара без применения контрольно-кассовой машины был установлен ею визуально. Покупку товара в отделе магазина «Атриум» производил случайный покупатель Страфун М.А.
Согласно пояснениям Топчиной Е.К., в момент покупки она и сотрудник ЛОВД Будотов В.Ю. находились за пределами помещения отдела, в холле магазина «Атриум» и наблюдали за покупателем и продавцом-предпринимателем Юрковцом С.А. через открытую дверь; при этом они имели возможность обозревать место расположения контрольно-кассовой машины видели, что покупатель общалась с продавцом, а также, что ККМ не применялась. Из пояснений Топчиной Е.К. в судебном заседании также следует, что она и сотрудник ЛОВД подошли к покупателю не сразу, пошли вслед за ней на улицу после того как она вышла из отдела и из магазина, представились и попросили вернуться в отдел для составления акта проверки и опроса. Опрос свидетеля Страфун М.А. произвел сотрудник ЛОВД Будотов В.Ю.
Специалист Топчина Е.К. затруднилась четко обозначить причину, по которой она не зашла в отдел предпринимателя Юрковца С.А. и не представилась непосредственно после продажи товара покупателю. Как следует из её пояснений, она не видела, какой конкретно товар передавался покупателю и производился ли с покупателем расчёт.
Допрошенная в судебном заседании свидетель Страфун М.А., пояснила, что 19 февраля 2009 года она купила чистый диск без записи в отделе магазина «Атриум» у предпринимателя Юрковца С.А. за 15 рублей, контрольно-кассовый чек ей выдан не был; в момент покупки в отделе кроме неё и продавца никого не было, сотрудника налоговой инспекции и сотрудника милиции она увидела только на улице возле выхода из магазина, они представились, спросили: покупала ли она что-нибудь в магазине, и применялась ли при этом контрольно-кассовая машина, после чего пригласили вернуться в магазин для составления документов.
Свидетель также пояснила, что с улицы отдел, в котором она покупала диск, не просматривается, не видно, кто и что покупает.
В материалы дела предпринимателем были представлены фотоснимки входа в магазин «Атриум», входа в отдел предпринимателя и содержания витрины в отделе. Указанные фотоматериалы подтверждают показания свидетеля Страфун М.А. относительно невозможности наблюдения факта продажи товара с улицы.
Отсутствие должностного лица налогового органа Топчиной Е.К. в торговом зале в момент предполагаемой продажи товара и осуществления денежных расчетов с покупателем, а также характер дальнейших её действий (не зашла в отдел немедленно после покупки, не остановила покупателя, не представилась и не составила протокол об административном правонарушении немедленно в присутствии нарушителя) в совокупности с показаниями свидетеля Страфун М.А. не позволяют арбитражному суду сделать вывод о достоверности содержащихся в акте проверки № 007705 от 19 февраля 2009 года сведений о визуальном наблюдении правонарушения специалистом Топчиной Е.К.
Статьёй 27.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять такие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении как личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов.
Порядок проведения и фиксации результатов осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов установлен статьёй 27.8. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В частности, такой осмотр проводится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, в присутствии индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.
Как установлено из пояснений Топчиной Е.К. в судебном заседании, осмотр отдела при проведении проверки ею не производился, соответствующий акт осмотра не составлялся, фото- и видео-съёмка не производилась, факт нахождения в продаже у предпринимателя дисков CD, аналогичных приобретенному покупателем, в ходе проверки не установлен.
Осмотр диска CD-R, приобретенного покупателем, в ходе проверки не произведен, наличие на нем ценника, свидетельствующего о принадлежности товара предпринимателю, не установлено. Диск не изъят должностным лицом налогового органа и не приобщен к материалам административного дела. При этом факт его возврата покупателем предпринимателю документально не зафиксирован.
Предприниматель отрицает принадлежность ему диска CD-R, а также факт возврата ему покупателем указанного диска и передачи покупателю 15 руб. за возвращенный диск.
С учётом вышеизложенного арбитражным судом был сделан вывод о том, что содержащийся в акте проверки вывод должностного лица налогового органа о продаже предпринимателем указанного товара покупателю без применения контрольно-кассовой техники, не является результатом визуального наблюдения с его стороны, а основан исключительно на свидетельских показаниях Страфун М.А., содержащихся в протоколе опроса свидетеля.
Исследовав содержание протокола опроса свидетеля, арбитражный суд пришёл к выводу о том, что указанный документ не может быть признан надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении, поскольку порядок его составлении не соответствует требованиям статьи 25.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с указанной нормой в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний. Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, свидетель несет административную ответственность, предусмотренную настоящим Кодексом.
Таким образом, по смыслу статьи 25.6. Кодекса Российской Федерации об административных полномочия по осуществлению опроса (допроса) свидетеля, а также составлению соответствующего протокола возложены на должностное лицо, в производстве которого находится дело об административном правонарушении.
Должностные лица налоговой инспекции, составившие протокол об административном правонарушении и рассмотревшие дело об административном правонарушении допрос свидетеля Страфун М.А. не производили.
Опрос свидетеля произведен сотрудником органа внутренних дел. Из указанного протокола опроса свидетеля не усматривается, что он произведен в рамках дела об административном правонарушении. Протокол опроса не содержит сведений о предупреждении свидетеля об административной ответственности за дачу ложных показаний, за отказ или уклонение от дачи показаний, установленной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол содержит ссылки на Налоговый кодекс Российской Федерации, хотя выявленное нарушение не относится к категории налоговых правонарушений.
В соответствии с частью 3 статьи 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
Поскольку протокол опроса свидетеля Страфун М.А. составлен с нарушением порядка, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд считает, что он неправомерно использован в качестве доказательства по делу об административном правонарушении.
Как следует из обстоятельств дела, в ходе проверки торговой точки предпринимателя сотрудником налоговой инспекции Топчиной Е.К. был составлен акт формы КМ-9 о проверки наличных денежных средств кассы № 007705 от 19 февраля 2009 года. В указанном документе зафиксировано, что в кассе предпринимателя установлено наличие денежных средств в сумме 15 руб. при отсутствии показаний счётчика. Сведения о количестве и номинальном значении денежных купюр, обнаруженных в кассе в акте отсутствуют.
В судебном заседании специалист Топчина Е.К. пояснила, что фактически контрольно-кассовая машина предпринимателя 19 февраля 2009 года не использовалась, денежные средства в ней отсутствовали; сведения о наличии денежных средств в кассе были зафиксированы в акте только исходя из показаний свидетеля Страфун М.А. о стоимости приобретенного ею диска.
При вышеизложенных обстоятельствах арбитражный суд относится к акту о проверке наличных денежных средств кассы критически и полагает, что он не может служить доказательством продажи товара без применения контрольно-кассовой техники.
Акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ не содержит сведений относительно наличия в кассе предпринимателя наличных денежных средств, а содержит отсылку к акту формы КМ-9 от 18.02.2009 (дата документа не соответствует дате проверки).
Иные документы, связанные с установлением денежных средств в кассе, в том числе протоколы осмотра, при проверке не составлялись.
Приведенные представителями налоговой инспекции в судебном заседании доводы о возврате предпринимателем Юрковцом С.А. денежных средств покупателю Страфун М.А. и получении от неё ранее приобретенного диска не подтверждены соответствующими документами, в связи с чем не могут быть приняты во внимание арбитражным судом.
В силу положений статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Арбитражным судом установлено, что протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя Юрковца С.А. составлен лицом, не участвовавшем в проверке, на основании документов, составленных в ходе проверки специалистом налоговой инспекции Топчиной Е.К. и сотрудником ЛОВД Будотовым В.Ю., признанных арбитражным судом ненадлежащими доказательствами.
При таких обстоятельствах протокол об административном правонарушении не может служить допустимым доказательством по делу об административном правонарушении.
По смыслу вышеприведенной нормы 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях все доказательства по делу должны были быть получены должностными лицами административного органа в ходе производства по делу об административном правонарушении, до привлечения предпринимателя к административной ответственности.
С учетом вышеизложенного арбитражный суд полагает, что показания свидетеля Страфун М.А. о продаже ей товара без применения ККМ, полученные арбитражным судом изложенные при допросе в ходе судебного разбирательства, не могут быть использованы в качестве доказательства факта совершения предпринимателем административного правонарушения.
Таким образом, арбитражный суд пришёл к выводу, что налоговым органом не собрано в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, достаточных доказательств, бесспорно свидетельствующих о наличии события административного правонарушения и вины предпринимателя Юрковец С.А. в его совершении.
В силу положений частей 3 и 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, по общему правилу, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Как установлено статьёй 24.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случае отсутствия события административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.
В соответствии со статьёй 29.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняет, правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела; имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу; достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу.
Однако, при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя Юрковца С.А. начальником налоговой инспекции Новоселовой С.М. указанные обстоятельства не были надлежащим образом выяснены, в связи с чем дело об административном правонарушении в нарушение положений статьи 24.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не было прекращено, а было рассмотрено по существу, при этом постановление по делу об административном правонарушении принято на основании недопустимых доказательств по делу об административном правонарушении.
Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.
С учётом вышеизложенного арбитражный суд полагает, что требования предпринимателя являются обоснованными, оспариваемое постановление по делу об административном нарушении от 23 марта 2007 г. №25 ККТ подлежит признанию незаконным и отмене.
В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь статьями 167-170, частью 2 статьи 176, статьёй 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
Требования индивидуального предпринимателя Юрковца Сергея Анатольевича, г.Абакан, удовлетворить.
Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия от 23 марта 2009 года № 25 ККТ по делу об административном правонарушении.
Настоящее решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск) либо в течение двух месяцев после вступления решения в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (г.Иркутск). Апелляционная и кассационная жалоба подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.
Судья Арбитражного суда
Республики Хакасия Н.В. Гигель
