АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ХАКАСИЯ
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
город Абакан
11 мая 2010 года Дело № А74-1248/2010
Резолютивная часть решения объявлена 05 мая 2010 года.
Решение изготовлено в полном объёме 11 мая 2010 года.
Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Гигель Н.В.
рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия,
г. Абакан,
о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр», г.Абакан,
к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Протокол судебного заседания вела секретарь судебного заседания Кузнецова Н.В.
В судебном заседании принимали участие:
от заявителя - Гусына А.В. по доверенности от 11.01.2010;
от ООО «Кедр» - Ким Д.С. по доверенности от 03.03.2010, Костюкович И.А. по доверенности от 23.09.2009.
Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр» (далее – ООО «Кедр» или общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявление, ссылаясь на материалы проверки и протокол об административном правонарушении от 16 марта 2010 года № 3И, полагает, что обществом нарушены требования Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Общество под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модернизированных игровых автоматов на территории, не являющейся игорной зоной, без специального на то разрешения. По мнению налогового органа, событие административного правонарушения подтверждается актом проверки № 3 от 15 марта 2010, протоколом осмотра помещения № 6 от 16 февраля 2010 года, полученными в ходе проверки объяснениями свидетелей Лукьянова Е.С., понятых - Назирбоева Д.Х., Спириной В.В., менеджера общества Кузуб Н.Н., продавца-кассира общества Барышевой М.А.
ООО «Кедр» в представленном в материалы дела отзыве на заявление, поддержанном представителями в судебном заседании, с заявлением не согласно, полагает, что оснований для привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не имеется, признаки состава правонарушения, предусмотренного указанной статьёй в действиях общества отсутствуют, общество не осуществляет предпринимательскую деятельность, направленную на извлечение прибыли путем организации и проведения азартных игр, получает прибыль путем продажи промышленных товаров, при проверке налоговым органом не были установлены обстоятельства наличия основанного на риске соглашения о выигрыше, не были установлены и доказаны обстоятельства наличия самого факта осуществления деятельности по организации азартной игры, выводы налогового органа о противоправности деятельности общества сделаны в формы предположений, что не допустимо.
Пояснения представителей лиц, участвующих в деле, представленные ими доказательства свидетельствуют о нижеследующих обстоятельствах.
ООО «Кедр» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц Межрайонной ИФНС № 4 по Республике Хакасия 29.09.2004 (свидетельство серия 19 № 0440185, основной государственный регистрационный номер 1041904001875).
На основании поручения заместителя начальника Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия от 09 февраля 2010 года № 2 государственными налоговыми инспекторами Гетце В.А., Шмыковым А.А. и начальником отдела оперативного контроля Фисуном В.И. была проведена проверка ООО «Кедра» на предмет соответствия лотереи условиям и законодательству Российской Федерации. Проверка проводилась по адресу: г.Абакан, ул.Тельмана, 94а.
16 февраля 2010 года представителю ООО «Кедр» Костюковичу И.А. вручено уведомление о предстоящей проверке и требование о предоставлении информации
В ходе проверки должностными лицами налоговой инспекции при участии представителя общества Костюковича И.А., действующего на основании доверенности от 03.09.2009, кассира-продавца Барышевой М.А., в присутствии понятых: Назирбоева Д.Х. и Спириной В.В. произведён осмотр помещения лотерейно-игрового клуба «Остров сокровищ» по адресу: г.Абакан, ул. Тельмана, 94а, по итогам которого оформлен соответствующий протокол осмотра № 6.
Как следует из протокола осмотра № 6 от 16 февраля 2010 года, в ходе осмотра установлено, что в помещении клуба имеется прилавок и рабочее место продавца-кассира, за которым расположена витрина, в которой выставлен товар с логотипом «Мир лотерей»: спички по цене 100 руб., зажигалка по цене 500 руб., авторучка по цене 1000 руб., имеется уголок потребителя, в котором размещена информация о проведении всероссийской стимулирующей лотереи ООО «Евромир» в период с 28.07.2009 по 28.07.2010, свидетельство о государственной регистрации ООО «Кедр», приказ ООО «Евромир» о формировании призового фонда лотереи, выписка из условий проведения лотереи «Поймай удачу»; в зале установлено 20 единиц оборудования для розыгрыша призов, состоящее из монитора, клавиатуры, визуально соответствующее игровому автомату с демонтированным купюроприемником.
В осмотре помещения клуба принимал участие сотрудник МВД по Республике Хакасия Тищенко П.А., им были получены объяснения у посетителя клуба Лукьянова Е.С., понятых Назирбоева Д.Х. и Спириной В.В., продавца-кассира Барышевой М.А., менеджера общества Кузуб Н.Н.
Согласно пояснениям Лукьянова Е.С. он пришёл в клуб, чтобы поиграть, подошёл к продавцу-кассиру, попросил продать коробок спичек на сумму 100 руб., после чего продавец поставила ему подарочные баллы на аппарат, и он стал играть; в зале кроме него находились люди и осуществляли участие в розыгрыше; он выиграл подарочные баллы и продавец выдал их в виде денежных средств в сумме 300 руб.
Согласно пояснениям понятых Назирбоева Д.Х. и Спириной В.В. они зашли в клуб по просьбе сотрудников налоговой инспекции, увидели в зале молодых людей, которые сидели за лотерейным оборудованием и участвовали в розыгрыше; за барной стойкой находилась продавец-кассир, которая производила в рамках стимулирующей лотереи реализацию канцелярских товаров; в устной форме она объяснила условия лотереи, взамен лотерейных билетов выдала кассовый чек на сумму идентичную приобретенному товару и поставила на нем отметку «погашено», подошла к аппарату, который выбрал участник, и с помощью ключа поставила баллы на аппарат, после чего происходил розыгрыш призового фонда.
Продавец-кассир Барышева М.А. и менеджер общества Кузуб Н.Н. дали пояснения о том, что в лотерейном клубе проводится бестиражная негосударственная стимулирующая лотерея «Поймай удачу», организатором которой является ООО «Евромир»; ООО «Кедр» является оператором данной лотереи, для участия в лотерее необходимо купить канцелярские товары и предъявить чек, участник получает подарочные баллы и участвует в розыгрыше на лотерейном оборудовании, лотерейные билеты не распространяются, вместо них выдаются чеки, на котором проставлен штамп «погашено», с условиями лотереи оператор-продавец знакомит в устной форме, условия проведения лотереи находятся также в уголке потребителя.
В протоколе осмотра от 16 февраля 2010 года проверяющими должностными лицами налоговой инспекции сделан вывод о том, что применяемый обществом порядок проведения розыгрыша призового фонда является нарушением законодательства о лотереях, процедура розыгрыша соответствует технологии игры на игровых автоматах, в связи с чем можно считать, что под видом проведения стимулирующей лотереи ООО «Кедр» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, выдаваемых за лотерейное оборудование. Розыгрыш призового фонда в клубе проводится не между всеми участниками лотереи, а между оператором лотереи и одним её участником; призовые баллы используются посетителями для выигрыша приза, путем нажатия клавиш на игровом оборудовании разыгрывается приз, на мониторе аппарата появляется комбинация рисунков, картинок и т.п.; при выигрышной ситуации продавец выдает участнику денежный приз, от которого тот может отказать и продолжить розыгрыш для увеличения суммы и так может продолжаться длительное время.
Определением государственного инспектора Шмыкова А.А. от 17 февраля 2010 года в отношении ООО «Кедр» возбуждено дело об административном правонарушении по статье 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Руководитель ООО «Кедр» в определении уведомлен о необходимости явки в налоговую инспекцию для ознакомления с актом проверки и подписания протокола об административном правонарушении в 10 час. 00 мин. 15 марта 2010 года. Определение направлено в адрес руководителя общества заказным письмом и получено последним 24 февраля 2010 года (согласно почтовому уведомлению. № 12545).
26 февраля 2010 года руководителю ООО «Кедр» направлено уведомление о необходимости прибыть в налоговую инспекцию к 09 час. 00 мин. 16 марта 2010 года для составления акта проверки и протокола об административном правонарушении. Согласно почтовому уведомлению № 27071 уведомление получено руководителем ООО «Кедр» Мехравар Рафаэль Шакир Оглы 4 марта 2010 года.
15 марта 2010 года должностными лицами налоговой инспекции, проводившими проверку, составлен акт проверки, в котором отражены следующие установленные в ходе проверки обстоятельства:
ООО «Кедр» по адресу обособленного подразделения открыло лотерейно-игровой клуб, в котором осуществляет реализацию канцелярских товаров с логотипом «Мир лотерей», проводит всероссийскую негосударственную бестиражную стимулирующую лотерею «Поймай удачу» и осуществляет розыгрыш призов с использованием лотерейного оборудования, организатором которой является ООО «Евромир». Согласно представленным договорам ООО «Кедр» является оператором указанной лотереи. По данным единого государственного реестра лотерей ООО «Кедр» не внесено в список операторов лотереи. Согласно отчетности, представленной ООО «Евромир» в ИФНС № 9 по г.Москве, ООО «Кедр» не указан в качестве оператора лотереи.ООО «Кедр» не соблюдаются требования закона «О лотереях» в части выдачи лотерейных билетов при проведении стимулирующей лотереи;со слов продавцов и посетителей клуба, посетитель приобретает товар с логотипом ООО «Евромир», после покупки продавец объявляет покупателю, что он становится участником лотереи «Поймай удачу», лотерейные билеты не выдаются, с условиями лотереи продавец знакомит в устной форме.Центы на реализуемый товар: спички – 100 руб., зажигалка – 500 руб. и авторучка- 1000 руб., в сотни раз превышают среднерыночные, Товар не представляет материальной ценности для посетителей. Приобретение товара фактически является допуском к игре на оборудовании, установленном в зале.Время для проведения розыгрыша приза не ограничено, розыгрыш проводится не между всеми участниками лотереи, а между оператором лотереи и одним из её участников, и в случае проигрыша приз остаётся у оператора. Материальный выигрыш в используемом оборудовании определяется случайно самим оборудованием, без участия организатора и оператора лотереи или их работников.Используемое ООО «Кедр» оборудование является игровым. В акте проверки сделан вывод о том, что применяемый ООО «Кедр» порядок проведения розыгрыша призов является нарушением законодательства «О лотереи», процедура розыгрыша приза соответствует технологии игры на игровых автоматах, поэтому можно считать, что под видом проведения стимулирующей лотереи ООО «Кедр» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, выдаваемых за лотерейное оборудование, без соответствующей лицензии на данный вид деятельности.
Акт проверки направлен ООО «Кедр» по почте 15.03.2010 года (сопроводительное письмо от 15.03.2010 исх.№ВС-16-11/05747).
16 марта 2010 года в отношении ООО «Кедр» в отсутствие законного представителя общества государственным налоговым инспектором Шмыковым А.А. составлен протокол об административном правонарушении № 3И, согласно которому допущенные обществом нарушения квалифицированы по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Копия протокола направлена обществу по почте 15 марта 2010 года (сопроводительное письмо от 16 марта 2010 года исх. №ВС-16-1105829)...
Протокол об административном правонарушении №3И от 16 марта 2010 года с приложениями к нему направлен налоговым органом в арбитражный суд с заявлением о привлечении к административной ответственности.
Дело рассмотрено арбитражным судом в соответствии с правилами §1 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения дела арбитражный суд пришёл к следующим выводам.
Частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьёй 14.1 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.
В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.
Арбитражный суд, проверяя полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении, пришёл к выводу о том, что он составлен уполномоченным должностным лицом. При этом арбитражный суд исходит из следующего.
В соответствии с частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьёй 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.
В соответствии с пунктом 3 статьи 16 от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.
Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, определены полномочия Федеральной налоговой службы, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (подпункт 5.1.9).
В силу части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.
В соответствии с Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утверждённым Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@ (зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации 25.08.2005 № 6941) в инспекциях Федеральной налоговой службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, межрайонного уровня протоколы об административном правонарушении уполномочены составлять: руководитель инспекции; заместитель руководителя инспекции; начальник отдела; заместитель начальника отдела; главный государственный налоговый инспектор; старший государственный налоговый инспектор; государственный налоговый инспектор; должностные лица, уполномоченные проводить мероприятия по контролю.
Согласно должностному регламенту, утвержденному начальником Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия 20.01.2010 (с учетом дополнений, внесенных 21.01.2010), в обязанности государственного налогового инспектора отдела выездных налоговых проверок Шмыкова А.А. включено осуществление контроля за исполнением Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игри о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
С учётом вышеизложенного арбитражный суд полагает, что протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом.
Арбитражный суд пришёл к выводу о соблюдении налоговым органом порядка составления протокола об административном правонарушении, несмотря на составление его в отсутствие законного представителя общества. Арбитражный суд полагает, что законный представитель общества - директор Мехравар Р.Ш.Оглы правомерно признан налоговым органом надлежащим образом уведомленным о времени и месте составления протокола, поскольку им было своевременно получено уведомление от 26.02.2010 исх.№ ВС-16-11/04233. Пунктом 4.1. статьи 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускается составление протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя юридического лица, если они извещены в установленном порядке.
Как установлено частью 1 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом, с особенностями, установленными в главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях.
В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
В соответствии со статьей 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Таким образом, с учетом вышеприведенных норм обязанность представления доказательств совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности, административного правонарушения возлагается на заявителя (административный орган).
Оценив приведённые представителями лиц, участвующих в деле, доводы, а также представленные в их обоснование доказательства, арбитражный суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии со статьёй 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде административного штрафа для юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
Арбитражный суд пришёл к выводу о том, что представленными административным органом документами не подтверждено событие вменяемого предпринимателю административного правонарушения.
Как следует из представленных заявителем документов и пояснений представителей Межрайонной ИФНС № 1 по Республике Хакасия в судебном заседании, вывод о наличии в действиях ООО «Кедр» правонарушения сделан в связи с установлением факта проведения им азартных игр в помещении лотерейного клуба. В подтверждение факта совершения административного правонарушения административный орган ссылается на применение ООО «Кедр» оборудования, фактически являющегося игровыми автоматами.
Вместе с тем арбитражный суд полагает, что заявителем не представлено достаточных доказательств указанного обстоятельства.
Вывод о том, что общество под видом стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, основан на выявленных нарушениях проведения стимулирующей лотереи, о чем прямо указано в протоколе об административном правонарушении:
· сведения об ООО «Кедра» как об операторе лотереи «Поймай удачу» не указаны в едином государственном реестре лотерей и отчетности ООО «Евромир»;
· при проведении лотереи не распространяются лотерейные билеты, соответствующие требованиям законодательства;
· розыгрыш призового фонда проводится не между всеми участниками лотереи в назначенный день, а ежедневно, индивидуально с каждым участником лотереи.
Однако, арбитражный суд полагает, что допущенные ООО «Кедр» нарушения порядка проведения лотереи не могут служить безусловным доказательством осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр. Указанные нарушения не являются основанием для привлечения к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; выигрышем является часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Под призовым фондом лотереи понимается совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи. Розыгрыш призового фонда лотереи – это процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.
Как следует из вышеприведенной нормы статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» отсутствие лотерейного билета при наличии контрольно-кассового чека (заменяющего лотерейный билет документа) не является нарушением порядка проведения лотерей.
В материалах дела имеются документы, свидетельствующие об осуществлении ООО «Кедр» деятельности по осуществлению розничной продажи продукции с логотипом ООО «Евромир», а также деятельности по проведению лотереи (выписка из государственного реестра всероссийских лотерей, выдержка из условий стимулурующей лотереи «Поймай удачу»; договор между ООО «Евромир» и ООО «Кедр» от 12.08.2009 года № П2/99/08/09 с дополнительными соглашениями к нему № 1 от 29.09.2009 и № 2 от 17.11.2009; лицензионный договор на товарный знак от 11.11.2009, свидетельство на товарный знак (знак обслуживания № 393442, сертификаты соответствия на лотерейное оборудование VideoGame-2, технический паспорт на лотерейное оборудование VideoGame-2, сертификаты соответствия на лотерейные программы «VIDEOGAME-1 PR01» и «VIDEOGAME-1 GN01»).
Налоговым органом не представлено убедительных доказательств того обстоятельства, что деятельность ООО «Кедр» является скрытой формой проведения азартной игры.
В соответствии со статьёй 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
Налоговым органом не приведено доводов в обоснование присутствия у участников лотереи основного признака азартной игры - риска потери денежных средств или иного имущества, являющихся ставкой в игре.
Вывод о соответствии проводимой обществом лотереи технологии игры на игровых автоматах не основан на каких-либо доказательствах.
Представленные налоговым органом объяснения «участника игры» - посетителя клуба Лукьянова Е.С. и понятых Назирбоева Д.Х. и Спириной В.В., не содержат информации о ходе игры, за исключением получения участником лотереи выигрыша. Из объяснений следует, что в клубе проводился розыгрыш лотерейных призов, что только подтверждает довод ООО «Кедр» о проведении стимулирующей лотереи.
Кроме того, арбитражный суд согласился с доводами представителей ООО «Кедр» о том, что указанные объяснения свидетелей не отвечают принципу допустимости доказательств.
Статьёй 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.
В соответствии с положениями части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Статьёй 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что показания свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме. Показания свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.
В соответствии с правилами, установленными статьёй 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.
В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению , основанному на всестороннем, полном , объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Статьёй 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.
В силу статьи 25.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний. Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, свидетель несет административную ответственность, предусмотренную настоящим Кодексом.
Как следует из имеющихся в материалах дела объяснений Лукьянова Е.С., Назирбоева Д.Х. и Спириной В.В. они составлены со слов свидетелей лицом, не являющим должностным лицом налогового органа, уполномоченным на проведение проверки и составление протокола об административном правонарушении (сотрудником МВД по Республике Хакасия), вне рамок дела об административном правонарушении. Правовое обоснование законности действий указанного лица по опросу свидетелей, представителем налоговой инспекции в ходе судебного разбирательства по делу не приведено. Свидетели не были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показателей. При составлении протокола об административном правонарушении допрос указанных свидетелей должностным лицом налогового органа не производился, показания свидетелей были внесены в протокол на основании письменных объяснений, составленных сотрудником МВД по Республике Хакасия.
Арбитражным судом приняты во внимание доводы представителей ООО «Кедр» о том, что свидетель Лукьянов Е.С., а также лицо, указанное в протоколах осмотра в качестве понятого – Назирбоев Д.Х., неоднократно участвовали в других аналогичных проверках в разное время и в разных объектах. В подтверждение данному обстоятельству представлен протокол осмотра № 2 от 4 февраля 2010 года, составленный государственным налоговым инспектором Гетце В.А. и начальником отдела выездных налоговых проверок Фисуном В.И., по результатам проверки ООО «Эскада». В указанном протоколе Лукьянов Е.С. также обозначен как свидетель, а Назирбоев Д.Х - понятой.
При таких обстоятельствах у арбитражного суда имеются неустранимые сомнения в достоверности сведений, сообщенных свидетелями и понятыми при опросе, которые в силу положений части 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует толковать в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.
В ходе судебного разбирательства представителем налоговой инспекции было заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетелей Назирбоева Д.Х и Лукьянова Е.С. Однако, явка свидетелей не была обеспечена, в связи с чем от указанного ходатайства налоговый орган отказался.
Налоговой инспекцией не представлены надлежащие доказательства того обстоятельства, что эксплуатируемое ООО «Кедр оборудование не является лотерейным, в том числе не опровергнут довод ООО «Кедр» о соответствии используемого оборудования сертификатам соответствия, паспортам на оборудование для проведения лотереи и соответствующей технической документации.
Экспертиза используемых ООО «Кедр» лотерейных программ с целью идентификации их как игровых программ, используемых при азартных играх, административным органом также не проводилась.
Представленное налоговым органом письмо ФГУ «Красноярский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 15 марта 2010 года № 28/16-658 в адрес сотрудника прокуратуры Республики Хакасия Беляковой Н.М. с приложением образцов сертификатов соответствия не может служить допустимым доказательством по делу, поскольку по своей форме и содержанию не является экспертным заключением.
В вышеназванном письме отсутствует нормативно-правовое обоснование вывода о обязательности проведения процедуры оценки соответствия аппаратно-программного комплекса (переоборудованного автомата с лотерейной программой) и программного обеспечения определенным функциональным и техническим характеристикам, установленным при сертификации, а также обязательность представления оператором лотереи акта оценки соответствия и целостности соответствующей контрольной этикетки. Налоговым органом вышеназванная оценка не назначалась и не проводилась, факт наличия у общества акта, упомянутого в письме не проверялось.
Выводы административного органа о том, что приобретаемый посетителями клуба товар не представляет для них какой-либо материальной ценности, а его цена в сотни раз превышает среднерыночную, в связи с чем приобретение товара является скрытой формой игровой ставки, основаны лишь на личном субъективном восприятии проверяющих должностных лиц и не подтверждены какими-либо доказательствами, в том числе соответствующими экспертными заключениями.
Помимо вышеизложенного арбитражный суд, считает, что ООО «Кедр» не может быть привлечено к административной ответственности, исходя из следующего.
Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.
Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (Закон о лицензировании) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом индивидуальному предпринимателю; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
В силу статьи 17 Закона о лицензировании (в редакции Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, действовавшей на момент проверки индивидуального предпринимателя) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), не подлежала лицензированию.
На основании части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, который предусматривал, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе, с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009 года.
В соответствии частью 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ лицензия требуется на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон.
Согласно пунктам 2 и 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
Согласно части 3 указанной статьи в букмекерских конторах и тотализаторах, расположенных вне игорных зон, не может осуществляться деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов и игровых столов.
В силу части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе, путем проведения аукциона или конкурса.
Следовательно, организатор азартных игр имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр только на основании разрешения на данный вид деятельности, выдаваемого органом управления игорной зоной, и только в соответствующей игорной зоне.
Поскольку Республика Хакасия не включена в перечень игорных зон, получение разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на её территории невозможно.
В части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
При вышеизложенных обстоятельствах нарушение действующего законодательства со стороны ООО «Кедр» при условии доказанности события правонарушения заключается не в факте отсутствия лицензии, а в осуществлении указанной деятельности с нарушением установленных запретов и ограничений (вне игорной зоны и с нарушением положений пункта 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).
Исходя из вышеуказанных положений законодательства деятельность индивидуального предпринимателя по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается Законом № 244-ФЗ, не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с пунктом 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению, в том числе при отмене закона, установившего административную ответственность.
В соответствии с правилами статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявления о привлечении к административной ответственности не оплачиваются государственной пошлиной.
Руководствуясь статьями 169, 170, 176, 206 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л :
Отказать в удовлетворении заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия, г.Абакан, о привлечении о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр», г.Абакан, к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Настоящее решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в путем подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд (г.Красноярск), либо в течение двух месяцев после вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (г.Иркутск). Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Республики Хакасия.
Судья Арбитражного суда
Республики Хакасия Н.В.Гигель
