Решение АС Республики Бурятия от 19.05.2011 № А10-248/11

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

670001, г.Улан-Удэ, ул. Коммунистическая, 52

e-mail: asrb@burnet.ruweb-site: http://buryatia.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.Улан-Удэ

23 мая 2011 года Дело № А10-248/2011

Резолютивная часть судебного акта объявлена 19 мая 2011 года.

В полном объеме решение изготовлено 23 мая 2011 года.

Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Пунцуковой А.Т., при ведении протокола судебного заседания секретарем Будаевой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Разрез Тугнуйский» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Республике Бурятия о признании недействительным решения от 1 ноября 2010 года № 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

заявителя: ФИО1 - представителя по доверенности от 01.01.2011 № 36-Ю/11, ФИО2 – представителя по доверенности от 01.01.2011 № 6-Ю/11, ФИО3 - представителя по доверенности от 11.10.2010 № 143-Ю/10, ФИО4 – представителя по доверенности от 14.01.2011 № 44-Ю/11, ФИО5 – представителя по доверенности от 15.03.2011 № 70-Ю/11,

ответчика: ФИО6 – представителя по доверенности от 28.02.2011 № 3, ФИО7 – представителя по доверенности от 21.03.2011 № 3, ФИО8 - представителя по доверенности от 28.02.2011 № 2,

установил:

Открытое акционерное общество «Разрез Тугнуйский» (далее - ОАО «Разрез Тугнуйский», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Республике Бурятия (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 1 ноября 2010 года № 18.

Заявителем в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования уточнены. Просили признать недействительным решение налоговой инспекции от 01.11.2010 № 18 в части доначисления и предложения уплатить 100 958 718 руб. 59 коп., в том числе налог на прибыль за 2009 год в размере 95 193 501,47 руб., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 3 995 000,12 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 1 770 217,0 руб.

В обоснование требований общество указало, что заявителем соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ не конкретизирует, что решение налоговой инспекции может быть обжаловано в судебном порядке только в той части, в которой было обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

Налогоплательщиком в Управление ФНС по Республике Бурятия на не вступившее в законную силу решение № 18 от 01.11.2010 подана апелляционная жалоба, в которой решение налогового органа оспаривалось в полном объеме.

Решением Управления ФНС по Республике Бурятия от 17.01.2011 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, оспариваемое решение налоговой инспекции утверждено полностью и вступило в законную силу в целом с момента его утверждения вышестоящим налоговым органом. Поэтому может быть оспорено в суде в полном объеме.

1. По эпизоду неправомерного завышения расходов на сумму арендных (лизинговых) платежей.

Установленные налоговым органом обстоятельства и полученные сведения не могут влиять на правомерность учета заявителем лизинговых платежей в составе расходов для целей налога на прибыль, поскольку, регистрация транспортных средств (самоходных машин) не имеет правового значения для определения наличия у лизингодателей и лизингополучателей права собственности либо права пользования.

В данном случае, правоотношения между заявителем и ОАО «СУЭК» по Договору в силу п.1 ст.8 Федеральный закон от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» (далее - Закон о лизинге) представляют собой отношения сублизинга.

Сославшись на ст.665 Гражданского кодекса РФ, ст.ст.28, 15 Закона о лизинге заявитель указал, что лизинговые платежи относятся в соответствии с законодательством о налогах и сборах к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Учитывая положения пп.10 ст.264, п.1 ст.252, п.п.1 и 7 ст.272 Налогового кодекса РФ, если имущество было получено в лизинг для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, т.е. условие об экономической оправданности расхода налогоплательщиком выполнено, лизинговые платежи включаются в состав расходов для целей налогообложения прибыли в тех отчетных периодах, в которых они возникли исходя из условий договора.

На основании Договора обществу передан автокран Liebherr LTM 1100-4.2 во временное владение и пользование на срок в 36 календарных месяцев, считая с даты подписания акта приема-передачи (30.10.2009).

Полученный по договору сублизинга автокран принят на учет.

В адрес общества направлены акты и выставлены счета-фактуры от 30.11.2009, от 31.12.2009 на оплату сублизинговых платежей за ноябрь и декабрь месяцы 2009 года в размере 7 153 343,48 руб.

Оплата сублизинговых платежей произведена обществом.

Налоговым органом не принято во внимание, что в силу п.8.3.1. заключенного договора, до даты соответствующей регистрации общество также обязуется уплачивать платежи в размере и сроки, предусмотренные графиком платежей, данные платежи считаются авансовыми платежами, которые засчитываются в оплату сублизинговых платежей.

Фактическое использование автокрана в производственной деятельности налоговым органом не оспаривается.

Нормы Закона о лизинге и нормы налогового законодательства не ставят в зависимость факт регистрации транспортного средства в соответствующих органах с уплатой лизинговых платежей и их отнесением к расходам по налогу на прибыль.

Представленные в ходе проверки документы являются неопровержимыми доказательствами реальности совершения и исполнения сублизинговой сделки.

2. По эпизоду неправомерного завышения расходов на сумму исчисленной в завышенном размере на 720 883,79 руб. амортизации.

Вывод о том, что спорные основные средства находились на консервации свыше трех месяцев сделан налоговым органом без учета первичных бухгалтерских документов.

Налоговый орган ссылается только на приказы общества, которые без учета документов бухгалтерского учета не являются подтверждением действительного нахождения объектов основных средств на консервации свыше трех месяцев.

Поскольку порядок консервации основных средств налоговым законодательством не регламентируется, документальное оформление результатов инвентаризации осуществляется в соответствии с Методическими указаниями по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.06.1995 № 49, и общих требований, установленных ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Основными документами для оформления консервации объектов должны быть:

- приказ руководителя о создании комиссии по переводу объектов на консервацию и о порядке консервации;

- акт о переводе объекта основных средств на консервацию.

После составления акта о переводе основных средств на консервацию все инвентарные карточки по форме № ОС-6 по законсервированным объектам помещаются в отдельную картотеку, так как п.20 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств содержит рекомендацию об обособленном учете законсервированных объектов. При переводе объектов основных средств на консервацию на срок свыше трех месяцев в инвентарных карточках прекращает отражаться начисление амортизации с 1-го числа следующего месяца.

Актов о консервации объектов основных средств обществом не составлялось, в инвентарных карточках ОС-6 на объекты информации об их переводе на консервацию, не отражено.

В связи с отсутствием соответствующего документального подтверждения довод налогового органа о том, что спорные основные средства находились на консервации свыше трех месяцев, необоснован.

3. По эпизоду неправомерного завышения расходов на сумму излишне начисленной амортизации основных средств в условиях агрессивной среды.

Положением об учетной политике на 2009 год, общество выбрало линейным метод начисления амортизации. Согласно п.2 ст.259.1 Налогового кодекса РФ сумма начисленной за один месяц амортизации в отношении объекта амортизируемого имущества определяется как произведение его первоначальной (восстановительной) стоимости и нормы амортизации, определенной для данного объекта.

Норма амортизации по каждому объекту амортизируемого имущества определяется исходя из первоначальной или текущей (восстановительной) стоимости (в случае проведения переоценки) объекта основных средств и нормы амортизации, исчисленной исходя из срока полезного использования этого объекта.

Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию и с учетом классификации основных средств (п.п.1 и 4 ст.258 Налогового кодекса РФ, Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утвержденная Постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 № 1, п.21 ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 № 26н).

Довод налогового органа о том, что срок службы и норма амортизации каждого технического средства определены техническим паспортом, не имеет правового значения.

В техническом паспорте установлен срок службы основного средства, который не является понятием идентичным сроку полезного использования основного средства в целях главы 25 Налогового кодекса РФ.

В силу ст.254, п.п.1 п.1 ст.259.3 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды, вправе использовать повышающий коэффициент 2 при начислении амортизации в отношении указанных основных средств.

Право на применение повышающего коэффициента законодательство связывает именно с фактическим нахождением объектов основных средств в условиях агрессивной среды.

Как усматривается из решения № 18 от 01.11.2010, эксплуатация спорных основных средств в условиях агрессивной среды, либо их нахождение в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной средой налоговым органом не оспаривается.

Общество полагает, что ускоренную норму амортизации можно применить по объекту, даже если технической документацией на оборудование предусмотрена его эксплуатация в условиях агрессивной среды, поскольку пп.1 п.1 ст.259.3 Налогового кодекса РФ такого ограничения применения специального коэффициента не установлено.

В учетной политике общества для целей налогового учета на 2009 год в пункте 2.3.2.4. «способы и порядок начисления амортизационных отчислений» отражено, что обществом в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации может применяться специальный коэффициент 2. Распоряжением от 19 ноября 2009 года № 1378 на предприятии утвержден механизм ускоренной амортизации на 2009 год.

Заявитель полагает, что для применения повышающего коэффициента, в том числе равного 2, необходимо и достаточно установить наличие одного из двух условий, предусмотренных п.п.1 п.1 ст.259.3 Налогового кодекса РФ, это эксплуатация основных средств:

- в условиях агрессивной среды,

- в условиях повышенной сменности.

В данном случае, обществом в подтверждение права на применение специального коэффициента контролирующему органу представлено доказательство эксплуатации объектов основных средств не только в условиях агрессивной среды, но и в режиме повышенной сменности – круглосуточной работе.

Условия эксплуатации амортизируемых основных средств на разрезе отличаются от обычных условий их эксплуатации:

- работа проводится в обводненных забоях (приток воды 860 куб.м в час). При испарении воды происходит ускоренная коррозия металла,

при производстве взрывных работ происходят быстрые окислительные реакции, влияющие на износостойкость металлоконструкций,

горное оборудование и механизмы работают в условиях резко-континентального климата. Перепады температур отрицательно влияют на структуру металла,

высокая абразивность горных пород приводит к повышенному износу горного оборудования,

влияние сейсмической волны при производстве массовых взрывов приводит к деформации горного оборудования, механизмов, строительных конструкций, способствует разрыву сварочных швов и преждевременному износу зданий и сооружений, резервуарного парка, склада ГСМ, а также горного оборудования и механизмов,

использование воды с содержанием гидрокарбоната и высокой жесткостью (7мл/гр.) приводит к преждевременному износу и разрушению резервуаров и емкостей.

Налогоплательщиком налоговому органу представлены надлежащие доказательства фактического использования амортизируемых основных средств в 2009 году в условиях агрессивной среды и повышенной сменности.

4. По эпизоду неправомерного завышения внереализационных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам, в размере 426 020 280,82 руб.

По договору займа № СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 обществом у ОАО «СУЭК» получен заем 1 300 000 000,00 руб., за пользование которым подлежат начислению проценты из расчета 9,5 % годовых.

Денежными средствами в сумме 1240 632 341,78 руб. общество рассчиталось по заключенному с Компанией с ограниченной ответственностью «РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД» (RESKAVA HOLDINGS LIMITED) договору купли-продажи доли участия относительно 99,90 долей участия в ООО ««Гео-Строй» (платежное поручение № 622 от 01.04.2009).

При оценке экономической обоснованности данных расходов необходимо исходить из конкретных обстоятельств экономической деятельности хозяйствующего субъекта (ООО «Гео-Строй» экономически является держателем инвестиционного актива), выводы налогового органа не основаны на нормах законодательства о налогах и сборах, сделаны без полного и всестороннего анализа сделки по приобретению доли в ООО «Гео-Строй» и действительных экономических мотивов, лежащих в основе указанной сделки (деловой цели).

В состав расходов для целей налогообложения прибыли включаются затраты на выплату процентов по обязательствам любого вида, в том числе по займам, полученным на приобретение долей в обществе с ограниченной ответственностью.

Заключение договора на приобретение 99,9% доли в ООО «Гео-Строй» явилось выгодной и экономически оправданной сделкой для общества, поскольку, приобретя данное общество, ОАО «Разрез Тугнуйский» приобретает ценный и высоколиквидный актив с высоким потенциалом роста стоимости. При проведении проверки налоговой инспекцией не истребованы у общества пояснения относительно цели сделки по приобретению ООО «Гео-Строй», в чем ОАО «Разрез Тугнуйский» усматривает экономическую эффективность данной сделки для предприятия.

Решением единственного участника ООО «Гео-Строй» от 04 июня 2009 года, были утверждены итоги увеличения уставного капитала ООО «Гео-Строй» за счет дополнительного вклада единственного участника в виде доли в размере 55 процентов в уставном капитале ООО «Стивидорная компания «Малый порт» рыночной стоимостью 1088 986 922 руб.

Факт увеличения уставного капитала ООО «Гео-Строй» подтверждается бухгалтерскими балансами ООО «Гео-Строй» на 24 марта 2010 г. и на 30 июня 2010 г.

Налоговым органом не оспаривается тот факт, что основным активом ООО «Гео-Строй» является владение долей в уставном капитале ООО «Стивидорная компания Малый Порт».

Следовательно, приобретая компанию ООО «Гео-Строй», ОАО «Разрез Тугнуйский» установил опосредованное владение ООО «Стивидорная компания Малый Порт».

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности, не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст.8 ч.1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно оценивать ее эффективность и целесообразность. Данные выводы согласуются с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П и в Определениях от 04.06.2007 № 320-О-П и № 366-О-П

Выводы налогового органа об экономической необоснованности расходов ОАО «Разрез Тугнуйский» в виде процентов по договору «СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 года в сумме 191 678 671,23 руб. необоснованны.

Уровень рыночных цен на 99,90 % доли участия в обществах с ограниченностей ответственностью с аналогичными характеристиками, целями создания и деятельности налоговым органом не исследовался и не устанавливался, в связи с чем, довод о неподтвержденности рыночной цены является не основанным на обстоятельствах проведенной проверки.

Не установив рыночную стоимость 99,90 % доли в уставном капитале ООО «Гео-Строй», налоговая инспекция не вправе утверждать, что цена является не подтвержденной.

В данном случае полномочия проверять правильность применения налогоплательщиком цены по правилам ст.40 Налогового кодекса РФ при отсутствии сделок по идентичному предмету у налогового органа отсутствуют.

По Договору займа № СУЭК-09/320ф от 02.06.2009 обществом у ОАО «СУЭК» получено 2 400 000 000,00 руб., на которые подлежат начислению проценты из расчета 9,5% годовых.

Полученные по договору займа денежные средства использованы для выплаты дивидендов единственному акционеру - ОАО «СУЭК», решением от 27.04.2009 которого нераспределенная прибыль общества за 2008 год и прибыль прошлых лет распределена на выплату дивидендов в размере 2 425 000 000,00 руб.

В соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» установлено обязательство по выплате дивидендов. Срок выплаты дивидендов - в течение 60 дней со дня принятия соответствующего решения.

На момент выплаты ОАО «Разрез Тугнуйский» дивидендов срок их выплаты истекал.

Поскольку после принятия единственным участником решения о выплате дивидендов общество обязано было исполнить указанное денежное обязательство в установленные сроки, то общество обязано было изыскать средства для его погашения.

На дату выплаты дивидендов ограничения для их выплаты, установленные ст.102 Гражданского кодекса РФ и ст.43 Федерального закона № 208-ФЗ у общества отсутствовали.

У общества на момент наступления сроков погашения обязательства по выплате дивидендов отсутствовали свободные денежные средства для исполнения данного обязательства.

Сделка по получению заемных средств нацелена на сохранение стабильности гражданско-правового оборота между ОАО «Разрез Тугнуйский» и ОАО «СУЭК» и отсрочку исполнения денежного обязательства для ОАО «Разрез Тугнуйский» в связи с невозможностью исполнения должником соответствующего обязательства в предусмотренный срок его исполнения.

5. Относительно выводов налогового органа, изложенных в мотивировочной части решения о выплате в завышенном размере на 762 837 000,00 руб. дивидендов.

Оспариваемым решением установлено, что на 01.01.2009 остаток нераспределенной прибыли составляет 1 683 231 000,00 руб.

По данным бухгалтерского баланса на 31.12.2008 указанная налоговым органом сумма 1 683 231 000,00 руб. не отражена.

Остаток нераспределенной прибыли в сумме 1 683 231 000,00 руб. рассчитан налоговым органом арифметически.

Решением единственного участника общества от 27 апреля 2009 года было принято решение о распределении прибыли ОАО «Разрез Тугнуйский» в виде дивидендов за 2008 год и за счет нераспределенной прибыли прошлых лет в общей сумме 2 425 000 000,00 руб. в течение 60 дней со дня принятия решения об их выплате.

Правильность отражения вышеназванных сумм в размере 762 837 000,00 руб. в составе нераспределенной прибыли общества подтверждена Аудиторскими заключениями за 2008, 2009 г.г., отсутствуют замечания аудиторов по правильности формирования в отчетности показателя прибыли.

Как отражено в решении № 18 от 01.11.2010, сумма добавочного капитала в размере 762 737 000,00 руб. была сформирована до 01.01.2004, что подтверждается данными бухгалтерского баланса по состоянию на 01.01.2004.

В соответствии с п.4 ст.89 Налогового кодекса РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Данное ограничение сроков исключает возможность налогового органа на неограниченное по времени исследование документов, гарантируя права налогоплательщиков в части проведения налоговыми органами контрольных мероприятий.

Соответственно, налоговая инспекция в рамках проведения данной выездной налоговой проверки вправе получать, исследовать сведения и иные документы, относящиеся к деятельности налогоплательщика только за 2007, 2008, 2009 годы.

Понятия добавочного капитала в налоговом законодательстве нет. Следовательно, с учетом п.1 ст.11 Налогового кодекса РФ следует обратиться к бухгалтерскому законодательству, по совокупности норм которого можно утверждать, что добавочный капитал представляет собой часть имущества общества. За счет этого имущества увеличиваются собственные средства организации. И гражданское законодательство прямо не запрещает распределять его между акционерами (участниками). Инструкция по применению Плана счетов бухучета прямо разрешает отнести средства добавочного капитала на расчеты с участниками (инструкция к счету 83).

Утверждение налогового органа о завышенной сумме выплаченных дивидендов не соответствует фактическим обстоятельствам, не подтверждено документально, опровергается данными бухгалтерской отчетности общества, аудиторскими заключениями.

Решение налоговой инспекции содержит предписывающие указания для налогоплательщика, а именно п.4 решения от 01.11.2010 № 18 содержит требование о внесении необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета. Мотивировочная часть данного решения содержит обязывающие указания в отношении общества, что создает препятствия для осуществления им предпринимательской деятельности. Соответственно, данные выводы налогового органа влекут изменение прав и обязанностей налогоплательщика.

В силу изложенных обстоятельств, выводы налогового органа, указанные в мотивировочной части решения № 18 от 01.11.2010 о выплате обществом дивидендов в завышенном размере, не соответствуют действующему законодательству. Решение налогового органа в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем, является недействительным.

На основании изложенного, просили признать недействительным решение налогового органа от 01.11.2010 № 18 в части.

Налоговая инспекция с доводами заявителя не согласилась, представила письменный отзыв и дополнение к нему.

В обоснование возражений представители налоговой инспекции указали:

Поскольку в части правомерность решения налоговой инспекции УФНС по Республике Бурятия не проверялось и каких-либо выводов решение УФНС по указанным эпизодам не содержит, имеет место несоблюдение налогоплательщиком досудебного порядка урегулирования спора.

1. По факту неправомерного завышения сумм расходов на сумму арендных (лизинговых) платежей.

В соответствии п.1 ст. 11 Закона о лизинге предмет лизинга, переданный во временное владение и пользование лизингополучателю, является собственностью лизингодателя.

Суть схемы незаконной минимизации налогов сводится к завышению расходов по налогу на прибыль путем простого оформления документов на понесенные расходы, которые фактически не имели места.

Договор сублизинга носит формальный характер, то есть совершен лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

ОАО «Разрез Тугнуйский» получена необоснованная налоговая выгода, выразившаяся во включении в расходы сублизинговых платежей по договору сублизинга, влекущих занижение налогооблагаемой базы и занижение сумм налога, подлежащих уплате в бюджет.

О необоснованности налоговой выгоды свидетельствуют: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Довод налогоплательщика о том, что пунктом 8.3.3 Договора предусмотрено, что авансы засчитываются в оплату сублизинговых платежей, не может быть принят в виду того, что при исчислении налога на прибыль применяется не кассовый метод, а метод начисления.

В соответствии с п.8.3.2.Договора сублизинга № СУЭК-09/646Ф (365/09-р) от 30.10.2009 датой начала исчисления и уплаты арендных (лизинговых) платежей является дата регистрации имущества (по п.7.8. Договора).

Налогоплательщиком регистрация указанного имущества в спорном периоде осуществлена не была.

Порядок регистрации установлен пунктом 8 Правил регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденных Приказом МВД РФ от 24 ноября 2008 г. № 1001 "О порядке регистрации транспортных средств".

Таким образом, доначисление налоговой инспекцией налога на прибыль за 2009 год является правомерным.

2. По эпизоду неправомерного завышения расходов на сумму исчисленной в завышенном размере амортизации.

Согласно представленному налогоплательщиком Регистру налогового учета амортизации основных средств «Регистр-расчет амортизации основных средств» амортизация по объектам основных средств – трем тепловозам, находящимся на консервации начислена за 2009 г. в сумме 4 072 844,29 руб.

В соответствии с приказами руководителя общества о постановке и снятии с консервации, перечисленные основные средства находились на консервации продолжительностью свыше трех месяцев. Следовательно, вышеуказанные основные средства исключаются из состава амортизируемого имущества на период консервации.

В нарушение ст.252, пп.3 п.2 ст.253 НК РФ налогоплательщиком неправомерно включена в затраты сумма излишне исчисленной амортизации основных средств в размере 720 883,79 рублей.

Порядок консервации основных средств регламентирован Приказом Минфина РФ от 13 октября 2003 г. № 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств", в соответствии с которым порядок консервации объектов основных средств, принятых к бухгалтерскому учету, устанавливается и утверждается руководителем организации.

Таким образом, документальным подтверждением факта нахождения основных средств на консервации является приказ руководителя организации о переводе основных средств на консервацию либо приказ о снятии с консервации.

3. По факту неправомерного завышения сумм расходов на сумму излишне начисленной амортизации основных средств.

Факт нахождения основных средств в контакте с взрыво- и пожароопасной средой подтверждается документами, представленными налогоплательщиком в ходе проверки.

Однако применение повышающего коэффициента к оборудованию и механизмам в данном случае неправомерно, поскольку оно создано для работы в контакте с опасной средой и оно предназначено для эксплуатации в подобных условиях. Данные разъяснения даны Письмами Минфина от 14.10.2009 N 03-03-05/182 и Федеральной налоговой службы РФ от 17.11.2009 № ШС-17-3/205@.

Придание статуса опасных отдельным объектам, эксплуатируемым налогоплательщиком, не означает наличия на всей территории имущественного комплекса организации агрессивной среды в том значении, в котором она определена в главе 25 НК РФ.

Налогоплательщик должен подтвердить, что основное средство фактически используется в условиях агрессивной среды. При этом ускоренная амортизация начисляется и учитывается для целей налогообложения прибыли только в месяце (периоде) нахождения основного средства в условиях агрессивной среды.

Повышенной сменностью считается использование основного средства в трехсменном и круглосуточном режиме. Общество ссылается на правомерность применения коэффициента 2 в связи с многосменностью.

Представленные обществом коллективный договор (выписка), Положение по оплате труда работников ОАО «Разрез Тугнуйский», табели выхода рабочих свидетельствуют о том, что предприятие начисляло ускоренную амортизацию по основным средствам, работающим в две смены.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» от 01.01.2002 № 1 сроки полезного использования по основным средствам установлены исходя из режима работы в две смены. Таким образом, условие, предусмотренное подпунктом 1 пункта 1 статьи 259.3 НК РФ, об обязательности работы основных средств в условиях повышенной сменности заявителем не выполнено.

К работе в условиях агрессивной среды приравнивается эксплуатация в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) аварийной ситуации. Налогоплательщик должен документально подтвердить право на применение специального коэффициента.

Условия эксплуатации основных средств в ОАО «Разрез Тугнуйский» не отличаются от обычных условий эксплуатации.

Таким образом, налогоплательщик неправомерно применял ускоренную амортизацию (К-2) к оборудованию, изначально имеющему определенную степень защиты, либо предназначенному для работы в условиях агрессивной среды.

4. По факту неправомерного завышения внереализационных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам в размере 426 020 280,82 руб.

Договор займа от 24.03.2009 № СУЭК -09/143Ф.

На покупку доли участия в ОООО «Гео-Строй» использованы заемные денежные средства, полученные по договору займа от 24.03.2009.

В результате дополнительных мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией в порядке ст.93.1 НК РФ истребованы документы. ИФНС по городу Находке Приморского края в отношении ООО «Стивидорная компания «Малый порт» представлены документы, а также дополнительно представлены документы ООО (ЗАО) «Гео-Строй».

При проведении анализа данных бухгалтерского баланса и сведений об имуществе ООО «Стивидорной компании «Малый порт» установлено, что организация владеет основными средствами стоимостью 24 738 000 рублей. Чистая прибыль, полученная в 2009 году «Стивидорной компанией «Малый порт» составляет 2086 000 руб., нераспределенная прибыль по данным бухгалтерского баланса составляет 6 048 000 рублей.

Обществом для приобретения на возмездной основе 99,9% доли в уставном капитале ООО «Гео-Строй» перечислены денежные средства для зачисления на счет RESKAVA HOLDINGS LIMITED. Однако перечисленная сумма не соответствует стоимости доли уставного капитала ООО «Гео-Строй», которая в соответствии с бухгалтерским
 балансом на 01.04.2009 составляет 10 000 руб. При этом, согласно решению единственного участника ООО «Гео-Строй» от 04.06.2009 - RESKAVA HOLDINGS LIMITED увеличил уставный капитал Общества за счет дополнительного вклада единственного участника в виде доли в размере 55% в уставном капитале ООО «Стивидорная компания «Малый порт» рыночной стоимостью 1 088 986 952 руб., которая определена отчетом независимого оценщика ООО «НЭО-Центр».

Положения ст.ст.252, 265, 270 НК РФ предусматривают возможность включения в состав расходов сумм по оплате процентов по кредитным договорам при наличии связи между данными расходами и деятельностью, направленной на получение дохода.

У ОАО «Разрез Тугнуйский» отсутствовала деловая цель по приобретению доли участия относительно 99,9% долей участия в ООО «Гео-Строй», поскольку на момент заключения договора купли-продажи доли участия в уставном капитале ООО «Гео­строй» (30.03.2009) какого-либо увеличения уставного капитала не проводилось.

Договор займа от 02.06.2009 № СУЭК-09/320ф.

Обществом за счет заемных средств в размере 2 400 000 000 рублей, полученных от единственного учредителя ОАО «СУЭК», по решению единственного учредителя ОАО «СУЭК» были выплачены дивиденды в размере 2 425 000 000 рублей.

Налоговая инспекция не согласна с включением процентов по дивидендам в состав внереализационных доходов.

Источником выплаты должна являться чистая прибыль организации, определяемая по данным бухгалтерского баланса (п.2 ст.42 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Если организация для целей выплаты дивидендов использует заемные средства, то в данном случае нарушается принцип, в соответствии с которым единственным источником выплаты дивидендов является чистая прибыль, остающаяся в распоряжении организации после уплаты налога на прибыль.

В своем заявлении налогоплательщик указывает на то, что выплата дивидендов производилась на основании решения о распределении прибыли ОАО «Разрез Тугнуйский».

Недостаточность или отсутствие чистой прибыли означают невозможность принятия решения о выплате дивидендов.

Так как выплата дивидендов производилась за счет заемных средств, а не чистой прибыли, то и выплата процентов по заемным средствам не может быть включена в состав внереализационных расходов.

5. По факту выплаты дивидендов в завышенном размере на 762 837 000 руб.

На 01.01.2009 остаток нераспределенной прибыли составляет 1683 231 000 руб., на 01.01.2010 остаток нераспределенной прибыли за 2008г. составляет 21 068 000 руб. Фактически выплачено дивидендов - 2 425 000 000 руб. Выплата дивидендов в завышенном размере составляет 762 837 000 руб.

Дивиденды в денежной форме могут быть выплачены лишь в том случае, если у компании есть деньги на расчетном счете или денежные эквиваленты, конвертируемые в деньги, достаточные для выплаты.

По данным бухгалтерского баланса за 2004 г. на 01.01.2004 сумма добавочного капитала составляет 762 737 тыс.руб., то есть добавочный капитал сформирован до 01.01.2004.

Источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества). Чистая прибыль общества устанавливается по данным бухгалтерской отчетности общества. Это означает, что дивиденды не могут выплачиваться за счет других источников, например добавочного или резервного капитала

Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н утверждены План счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации и Инструкция по его применению.

Добавочный капитал учитывается на бухгалтерском счете 83.

По дебету счета 83 добавочный капитал учитывается и в случае распределения сумм добавочного капитала между учредителями организации.

В ходе допроса главный бухгалтер общества подтвердила, что в состав нераспределенной прибыли прошлых лет входит сумма добавочного капитала, который составляет 762 837 тыс.руб.

Таким образом, средства, поступившие в результате распределения добавочного капитала в пользу акционеров, не являются дивидендами для целей налогообложения прибыли. Такие доходы юридических лиц подлежат налогообложению в общеустановленном порядке по ставке 20%.

Следовательно, выплата дивидендов в завышенном размере составляет 762 837 000 рублей.

Просили признать законным решение налоговой инспекции от 01.11.2010 № 18 и отказать обществу в удовлетворении заявленных им требований.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявление обоснованным и подлежащим удовлетворению частично, по следующим основаниям:

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества «Разрез Тугнуйский» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога, налога на имущество организаций, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, земельного налога, регулярных платежей за пользование недрами за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.04.2009 по 30.04.2009.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 07.09.2010 № 10, с учетом возражений налогоплательщика принято решение от 1 ноября 2010 года № 18.

В соответствии с решением № 18 общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в сумме 1 770 217,0 руб.

За неуплату налогов в установленный срок в соответствии с решением № 18 начислены пени по налогу на прибыль организаций в общей сумме 3 995 000,12 руб.

Решением налогового органа обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет за 2009 год в сумме 9 658 565 руб., зачисляемому в бюджеты субъектов Российской Федерации за 2009 год в сумме 86 927 085 руб.

Всего по решению к уплате 102 350 867,12 руб.

ОАО «Разрез Тугнуйский» не согласившись с решением налоговой инспекции от 01.11.2010 № 18, обжаловало его в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия (далее УФНС по РБ, Управление).

Управлением по апелляционной жалобе налогоплательщика вынесено решение от 17.01.2011 № 11-19/00211, согласно которому решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Республике Бурятия от 01.11.2010 № 18 оставлено без изменения, утверждено.

ОАО «Разрез Тугнуйский», не согласившись с решением налогового органа от 01.11.2010 № 18, обжаловало его в арбитражный суд.

Довод налоговой инспекции о несоблюдении заявителем досудебного порядка урегулирования спора судом не принимается.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Материалами дела подтверждается и налоговой инспекцией не оспаривается, что налогоплательщик подавал апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, которая была рассмотрена и оставлена без удовлетворения. Решение налогового органа от 01.11.2010 № 18 утверждено полностью и вступило в законную силу с момента его утверждения Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия.

Налоговое законодательство связывает возможность обжалования решения о привлечении к ответственности в судебном порядке именно с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе, независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось ранее.

Из текста апелляционной жалобы налогоплательщика следует, что общество просило признать решение налоговой инспекции незаконным в полном объеме (л.д.143-156 т.1).

Таким образом, довод налоговой инспекции о том, что необжалование в апелляционном порядке части решения налогового органа на основании статьи 101.2 НК РФ является несоблюдением досудебного порядка спора, предусмотренного пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, является ошибочным.

1. По результатам проверки налоговым органом сделан вывод о нарушении обществом пп.10 п.1 ст.264 Налогового кодекса Российской Федерации и неправомерном завышении суммы расходов на сумму арендных (лизинговых) платежей в размере 7 153 343,48 руб. (л.д.17, 22-28 т.1).

В оспариваемом решении указано, что договором сублизинга предусмотрено, что датой начала исчисления и уплаты сублизинговых платежей является дата регистрации имущества. В проверяемом периоде (2009 г.) транспортное средство не прошло регистрацию в регистрирующих органах, в связи с чем, по мнению налогового органа, у общества отсутствовали основания для включения в расходы лизинговых платежей по договору сублизинга.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в силу главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 2 статьи 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с п.4 ст.28 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге) в целях налогообложения прибыли лизинговые платежи относятся в соответствии с законодательством о налогах и сборах к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено, что лизинговые платежи за принятое в лизинг имущество относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

30 октября 2009 года между ОАО «Сибирская Угольная Энергетическая Компания» (Лизингополучатель) и ОАО «Разрез Тугнуйский» (Сублизингополучатель) заключен договор сублизинга № СУЭК-09/646Ф, в соответствии с п.2.1 которого Лизингополучатель обязуется предоставить Сублизингополучателю имущество (Мобильный кран LiebherrLTM 1100-4.2), согласно Приложению № 1, являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора.

На основании п.2.2 имущество учитывается на балансе Лизингодателя.

Согласно п.3.1 договора имущество передается Сублизингополучателю в сублизинг на срок, определяемый в 36 календарных месяцев, считая с даты подписания Акта приема-передачи имущества в сублизинг.

Датой передачи имущества (единицы имущества) во временное владение и пользование является день подписания акта приема-передачи имущества в сублизинг по форме Приложения № 3 к договору. Указанный акт подлежит подписанию сторонами в течение трех рабочих дней после регистрации имущества в соответствии с п.7.8 договора (пункт 3.2 договора).

В соответствии с п.8.1 договора сублизинговые платежи по договору должны осуществляться в сроки и в суммах, указанных в графике платежей – Приложении № 2 к настоящему договору. Платежи осуществляются путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет, указанный в реквизитах Лизингополучателя.

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что если по какой-либо причине имущество будет зарегистрировано в соответствии с п.7.8 позднее срока, указанного в п.3.2 договора, стороны устанавливают следующий порядок расчетов и уточнения периода Сублизинга по договору:

8.3.1. До даты регистрации имущества, Сублизнгополучатель обязуется уплачивать платежи в размере и сроки, предусмотренные соответствующим графиком платежей к договору. Платежи, уплаченные Сублизнгополучателем до даты регистрации имущества, считаются авансовыми платежами.

8.3.2. Датой начала исчисления и уплаты Сублизинговых платежей за имущество по договору может являться дата регистрации имущества в соответствии с п.7.8 договора. При этом стороны в течение 15 рабочих дней после указанной регистрации должны подписать уточненный график лизинговых платежей.

На основании п.7.8 договора Сублизингополучатель обязуется осуществить временную регистрацию имущества (сроком на 36 месяцев) в Территориальном органе Федеральной службы по техническому надзору, по месту пользования имущества. При этом в регистрационных документах должны быть указаны сведения о собственнике имущества - Лизингодателе.

В соответствии со спецификацией на имущество – приложения № 1 к договору сублизинга - общая стоимость предмета сублизинга составляет 57 622 246,50 руб., в том числе НДС 18% - 8 789 834,21 руб.

Графиком платежей на имущество согласно п.1 спецификации на имущество, являющимся приложением № 2 договору и подписанным сторонами, установлены ежемесячные лизинговые платежи. Графиком платежей предусмотрена уплата лизинговых платежей 18 числа каждого месяца, начиная с 18 ноября 2009 г. по 18 октября 2012 г., суммами в порядке убывания, всего в размере 90 073 201,91 руб., в том числе НДС – 13 739 979,95 руб. (л.д.73-74 т.5)

На основании акта приема-передачи имущества в сублизинг - приложения № 3 к договору сублизинга, подписанного сторонами, Лизингополучатель передал, а Сублизингополучатель принял во временное владение и пользование предмет лизинга – автокран LiebherLTM1100-4.2 (Мобильный кран LiebherLTM1100-4.2) (л.д.75-76 т.5).

Размер, способ осуществления и периодичность лизинговых платежей определяются договором лизинга с учетом норм Закона о лизинге (п.2 ст.28 Закона о лизинге).

Пунктом 1 ст.614 Гражданского кодекса Российской Федерации также предусмотрено, что порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

Таким образом, стороны договора лизинга могут установить как равномерную уплату лизинговых платежей в течение срока действия договора, так и уплату платежей неравномерными суммами.

Согласно приказу от 31.12.2008 № 2253 «Учетная политика для целей налогового учета на 2009 г. ОАО «Разрез Тугнуйский» в целях налогообложения определяются доходы и расходы при исчислении налога на прибыль по методу начисления.

В соответствии с п.1 ст.272 Налогового кодекса РФ расходы при применении метода начисления признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст.ст.318 - 320 НК РФ.

При этом расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

Датой осуществления внереализационных и прочих расходов в виде арендных платежей за арендуемое имущество согласно пп.3 п.7 ст.272 НК РФ может быть признана одна из трех дат:

- дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров;

- дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов;

- последнее число отчетного (налогового) периода.

ОАО «СУЭК» по договору № СУЭК-09/646ф от 30.10.2009 обществу выставлены счета-фактуры на оплату сублизинговых платежей за ноябрь и декабрь 2009 г.:

от 30.11.2009 № 90348333/3000087520 в сумме 4 534 714, 92 руб. и НДС в размере 816 248,69 руб.,

от 30.12.2009 № 90370586/3000098742 в сумме 2 618 628,56 руб., а также НДС в сумме 471 353,14 руб. (л.д.83-84 т.5),

Данные счета-фактуры отражены в книге покупок ОАО «Разрез Тугнуйский» под номерами 421 и 724.

Платежным поручением от 01.12.2009 № 04111 обществом произведена оплата ОАО «СУЭК» сублизингового платежа по договору согласно графику в сумме 5 350 963,59 руб. (в том числе НДС), платежным поручением от 17.12.2009 № 04461 произведена оплата сублизингового платежа за декабрь 2009 г. в сумме 3 089 981,71 руб. (в том числе НДС) (л.д.85-86 т.5).

ОАО «СУЭК» и ОАО «Разрез Тугнуйский» подписаны акты от 30.11.2009 № 90348333/3000087520 и от 30.12.2009 № 90370586/3000098742, согласно которыми ОАО «СУЭК» выполнены услуги полностью и в срок, ОАО «Разрез Тугнуйский» претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет.

На основании инвентарной карточки учета объекта основных средств формы № ОС-6 мобильный кран LiebherLTM 1100-4.2 (инвентарный номер ТГ9270) поставлен налогоплательщиком на учет 31.10.2009.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что счета-фактуры на оплату сублизинговых платежей получены обществом в ноябре и декабре 2009 г., оплачены заявителем в декабре 2009 года.

Суд полагает, что налоговая инспекция не доказала, что представленные обществом документы, в том числе договор, счета-фактуры, платежные поручения, инвентарная карточка учета объекта основных средств формы № ОС-6 содержат недостоверные сведения и не подтверждают получение в сублизинг мобильный кран LiebherLTM 1100-4.2.

Налоговым органом в нарушение ст.65 АПК РФ не представлено доказательств мнимости сделки по приобретению в сублизинг указанного транспортного средства.

Следовательно, общество правомерно на основании пункта 1 статьи 272 НК РФ, учетной политики ОАО «Разрез Тугнуйский» и заключенного договора № СУЭК-09/646ф от 30.10.2009, отнесло спорные сублизинговые платежи на расходы в сумме 7 153 343,48 руб. в целях исчисления налога на прибыль за 2009 год.

Довод налоговой инспекции об отсутствии оснований у общества для включения в расходы лизинговых платежей по договору сублизинга в 2009 г. в связи с тем, что транспортное средство не прошло регистрацию в проверяемом периоде, судом не принимается.

В соответствии с пунктом 3 статьи 15 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" допуск транспортных средств, предназначенных для участия в дорожном движении на территории Российской Федерации, за исключением транспортных средств, участвующих в международном движении или ввозимых на территорию Российской Федерации на срок не более шести месяцев, осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации путем регистрации транспортных средств и выдачи соответствующих документов.

Общий порядок регистрации наземных транспортных средств определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.1994 N 938 "О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации", пункт 2 которого устанавливает, что регистрацию транспортных средств на территории Российской Федерации осуществляют, в частности:

- подразделения ГИБДД - автомототранспортных средств, имеющих максимальную конструктивную скорость более 50 км/ч, и прицепов к ним, предназначенных для движения по автомобильным дорогам общего пользования;

- органы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации - тракторов, самоходных дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, включая автомототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/ч и менее, а также не предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

Согласно пункту 3 данного постановления собственники транспортных средств обязаны в установленном порядке зарегистрировать их в подразделениях Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации либо органах государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации.

Вместе с тем, государственная регистрация транспортных средств не является регистрацией права собственности на движимое имущество, а осуществляется в целях обеспечения полноты учета автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации, обеспечения административного контроля их эксплуатации.

Кроме того, регистрация самоходных машин в органах ГАИ и Гостехнадзора в соответствии со ст.ст.264, 272 Налогового кодекса Российской Федерации не указана в качестве условия для включения в состав расходов, связанных с приобретением транспортных средств, подлежащих такой регистрации.

На основании изложенного, решением налогового органа от 1 ноября 2010 г. № 18 необоснованно доначислен налог на прибыль в размере 1 430 669 руб., в том числе зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 143 067 руб., зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации в размере 1 287 602 руб.

Налоговым органом на предложение суда представлен расчет налога на прибыль, доначисленного по результатам проверки, начисления соответствующих пеней и штрафов, раздельно по эпизодам. Как следует из представленного расчета и пояснений представителей налоговой инспекции, по данному эпизоду пени и штрафы не начислялись в связи с имеющейся переплатой по налогу на прибыль на момент вынесения решения 01.11.2010.

2. Из оспариваемого решения следует, что налогоплательщик в нарушение п.3 ст.256, ст.259 НК РФ исчислил в завышенных размерах сумму амортизации за 2009 год по объектам, находящимся на консервации на сумму 720 883,79 руб. (л.д.28-29 т.1).

В соответствии с пунктом 3 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации из состава амортизируемого имущества в целях настоящей главы исключаются основные средства, в том числе переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев;

Согласно пункту 2 статьи 322 НК РФ по основным средствам, переведенным налогоплательщиком на консервацию сроком свыше трех месяцев, начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором произошел перевод, начисление амортизации не производится.

На требование налоговой инспекции от 23.07.2010 № 1286-2 ОАО «Разрез Тугнуйский» представлены документы о постановке на консервацию объектов основных средств:

тепловоза 2ТЭ10М № 3667 (инв.номер ТГ883) -

приказом о консервации от 30.12.2008 № 2250/1 поставлен на консервацию с 01.01.2009 по 01.06.2009; приказом от 07.05.2009 № 691 снят с консервации с 15.05.2009.

тепловоза магистрального 3ТЭ10М № 3487 (инв.номер ТГ7555) -

приказом от 27.02.2009 № 371/1 о консервации поставлен на консервацию с 01.03.2009 по 01.07.2009; приказом от 30.06.2009 № 864/1 срок консервации продлен с 01.07.2009 по 01.10.2009; приказом от 30.09.2009 № 1184/1 снят с консервации с 01.10.2009.

тепловоза магистрального 3-х секционного ЭТМ-10М № 3488 (инв.номер ТГ7267) -

приказом от 27.02.2009 №371/1 о консервации поставлен на консервацию с 01.03.2009 по 01.07.2009; приказом от 30.06.2009 № 864/1 срок консервации продлен с 01.07.2009 по 01.10.2009; приказом от 30.09.2009 № 1184/1 снят с консервации с 01.10.2009.

Заявитель, сославшись на Методические указания по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденные Приказом Минфина России от 13.06.1995 № 49, указал о необходимости издания приказа руководителя о создании комиссии по переводу объектов на консервацию и о порядке консервации; составления акта о переводе объекта основных средств на консервацию. Пояснил, что в отсутствие данных документов не имеется доказательств нахождения спорных основных средств на консервации свыше трех месяцев.

Вместе с тем, на основании пункта 63 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина Российской Федерации от 13.10.2003 № 91н порядок консервации объектов основных средств, принятых к учету, устанавливается руководителем организации.

Как пояснила в судебном заседании главный бухгалтер общества ФИО4 в ОАО «Разрез Тугнуйский» порядок консервации объектов основных средств не разработан, документально не установлен. При постановке на консервацию объекта основного средства подается служебная записка, оформляется приказ о консервации, снятии с консервации, продлении или уменьшении срока консервации.

В связи с изложенным, суд соглашается с выводом налогового органа о том, что названные объекты основных средств находились на консервации продолжительностью свыше трех месяцев. Следовательно, спорные основные средства исключаются из состава амортизируемого имущества на период консервации.

Из Регистра налогового учета амортизации основных средств «Регистр-расчет амортизации основных средств» ОАО «Разрез Тугнуйский» следует, что за 2009 г. амортизация по объектам основных средств, находящимся на консервации начислена в сумме 4 072 844,29 руб.:

тепловоз 2ТЭ10М № 3667 (инв.номер ТГ883) - сумма амортизации 877 500 руб.,

тепловоз магистральный ЗТЭ10М № 3487 (инв.номер ТГ7555) - сумма амортизации 1914 804 руб.,

тепловоз магистральный 3-х секционный ЭТМ-10М № 3488 (инв.номер ТГ7267) - сумма амортизации 1 280 540,29 руб.

По данным налоговой проверки сумма начисленной амортизации составляет 3 351 960,49 руб.:

тепловоз 2ТЭ10М № 3667 (14 040 000 руб.(остаточная стоимость) : 192 мес. х 7мес.) – 511 875 руб.,

тепловоз магистральный ЗТЭ10М № 3487 (64 181 462,74 руб. : 181 мес. х 5 мес.) – 1 772 968,58 руб.,

тепловоз магистральный 3-х секционный ЭТМ-10М № 3488 (51 221 611,74 руб. : 240 мес. х 5 мес.) – 1 067 116,91 руб.

Таким образом, налогоплательщиком в нарушение п.2 ст.259 НК РФ исчислена амортизация в завышенном размере на 720 883,79 рублей. (4 072 844,29 - 3 351 960,49) и в нарушение ст.252, пп.3 п.2 ст.253 НК РФ сумма излишне исчисленной амортизации основных средств неправомерно включена в затраты.

На основании изложенного, требование заявителя о признании недействительным решения налоговой инспекции от 01.11.2010 № 18 в части доначисления налога на прибыль по факту исчисления в завышенных размерах суммы амортизации по объектам, находящимся на консервации, на сумму 720 883,79 руб. подлежит отклонению.

Согласно названному решению налоговым органом обоснованно доначислен налог на прибыль в сумме 144 177 руб., в том числе зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 14 418 руб., зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации в сумме 129 759 руб.

Пени и штрафы по данному эпизоду налоговым органом не начислялись.

3. Налоговым органом сделан вывод о том, что ОАО «Разрез Тугнуйский» в нарушение пп.1 п.1 ст.259.3 НК РФ применило повышающий коэффициент 2 к норме амортизации основных средств, используемых в условиях агрессивной среды за 2009 год в размере 42 072 999,69 руб. (л.д.34-39 т.1).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают в себя суммы начисленной амортизации.

В соответствии с п.1 ст.259.3 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики вправе применять к основной норме амортизации специальный коэффициент, но не выше 2:

в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности.

Налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, вправе использовать специальный коэффициент, указанный в настоящем пункте, только при начислении амортизации в отношении указанных основных средств.

В целях настоящей главы под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается также нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

На основании пункта 2.3.2.4 приказа от 31.12.2008 № 2253 «Учетная политика для целей налогового учета на 2009 г. ОАО «Разрез Тугнуйский», предусматривающего способы и порядок начисления амортизационных отчислений, установлено, что по основным средствам общество начисляет амортизацию в целях налогообложения линейным методом. В отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации обществом может применяться специальный коэффициент, но не выше 2 (л.д.99-102 т.8).

19 ноября 2009 г. исполнительным директором общества издано распоряжение № 1378 «О применении механизма ускоренной амортизации на 2009 год», согласно которому необходимо применить механизм ускоренной амортизации путем использования специального коэффициента 2 к основной норме амортизации в налоговом учете по прилагаемому перечню оборудования, числящегося на балансе предприятия и фактически эксплуатируемого в условиях агрессивной среды и (или) многосменном режиме в течение 2009 года.

Из представленных налогоплательщиком в ходе проверки сведений следует, что опасными производственными объектами ОАО «Разрез Тугнуйский» в 2009 году являлись: здание склада тарного хранения и регенерации, резервуары подземные, наземные, для хранения отработанного масла, буровые станки, котлы водогрейные, котлоагрегаты, экскаваторы (38 единиц).

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" (далее – Федеральный закон № 116-ФЗ) опасными производственными объектами являются предприятия или их цеха, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к настоящему Федеральному закону, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются следующие опасные вещества:

взрывчатые вещества - вещества, которые при определенных видах внешнего воздействия способны на очень быстрое самораспространяющееся химическое превращение с выделением тепла и образованием газов;

используется оборудование, работающее под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов Цельсия;

используются стационарно установленные грузоподъемные механизмы, эскалаторы, канатные дороги, фуникулеры;

ведутся горные работы, работы по обогащению полезных ископаемых, а также работы в подземных условиях и др.

Федеральным законом от 21.07.1997 № 116-ФЗ установлены правила подтверждения статуса опасного производственного объекта, которые подлежат регистрации в государственном реестре в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, деятельность связанная с их эксплуатацией подлежит лицензированию, а также закреплена необходимость обязательного страхования ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасного производственного объекта (статьи 2, 6, 15).

Пунктом п. 5 Правил регистрации объектов в государственном реестре опасных производственных объектов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.1998 № 1371, предусмотрено, что организациям, эксплуатирующим опасные производственные объекты, выдаются свидетельства установленного образца о регистрации этих объектов в государственном реестре.

Из материалов дела следует, что спорные объекты на основании положений Федерального закона № 116-ФЗ отнесены к категории опасных производственных объектов и зарегистрированы в таком качестве, данный факт налоговой инспекцией не оспаривается.

Согласно Свидетельствам о регистрации А64-00016, выданным 29.01.2008 и 20.04.2009 Управлением по технологическому и экологическому надзору по Республике Бурятия, опасные производственные объекты, эксплуатируемые ОАО «Разрез Тугнуйский», зарегистрированы в государственном реестре опасных производственных объектов в соответствии с Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов»:

котельная, разрез угольный, производственный цех, участок транспортирования опасных веществ автомобильным транспортом, ремонтно-механические мастерские, площадка мостового крана (АРМ), карьер, склад ГСМ, склад взрывчатых материалов, площадка изготовления, подготовки взрывчатых материалов, котельная, участок трубопроводов теплосети.

На указанные объекты составлены карты учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов (л.д.24-39 т.13).

Факт нахождения основных средств в контакте с взрыво- и пожароопасной средой подтверждается материалами дела и налоговым органом не оспаривается.

Напротив, в оспариваемом решении и отзыве налоговой инспекцией названы представленные налогоплательщиком документы, которыми подтверждается данный факт: свидетельство о регистрации опасных производственных объектов в государственном реестре опасных производственных объектов А64-0016 от 29.01.2008; картами учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов; лицензиями: на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов № ЭВ-64-000095 (ЖКН) от 14.12.2005; на хранение взрывчатых материалов промышленного назначения № 32-ХВ-000032(В) от 23.11.2007; на применение взрывчатых материалов промышленного назначения № 32-ПВ-000031(В) от 23.11.2007; на производство работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений № 2/16959 от 22.08.2006; на осуществление деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов № ОТ-69-000136(75) от 21.02.2007; договором обязательного страхования гражданской ответственности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты № 150/09-Р.

Вместе с тем, налоговым органом сделан вывод, что применение повышающего коэффициента к оборудованию и механизмам в данном случае неправомерно поскольку оно создано для работы в контакте с опасной средой и предназначено для эксплуатации в подобных условиях.

Данный довод налоговой инспекции судом не принимается на основании следующего:

По смыслу статьи 259.3 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для применения повышающего коэффициента при работе в условиях агрессивной среды являются два различных фактора: воздействие агрессивной среды, под которой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияющих на основные средства, и воздействие агрессивной технологической среды, т.е. нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой.

Соответственно, в зависимости от вида среды, в которой работает основное средство, рассматриваемая норма НК РФ устанавливает дифференцированные условия применения специального коэффициента:

- для основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной среды, условием применения коэффициента является негативное последствие результата воздействия среды - возникающий повышенный износ основного средства;

- для основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной технологической среды, условием применения коэффициента является негативное последствие результата контакта со средой - риск возникновения аварийной ситуации.

В целях применения указанной нормы степень изначальной (по техническим параметрам) адаптированности основного средства к воздействию агрессивной технологической среды значения не имеет.

Следовательно, общество правомерно применило коэффициент 2 в отношении основных средств, которые в силу закона признаются находящимися в контакте с аварийно-опасной средой.

Кроме того, как следует из п.1 ст.259.3 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики вправе применять к основной норме амортизации специальный коэффициент, но не выше 2 в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях не только агрессивной среды, но и (или) повышенной сменности.

Объекты основных средств (экскаваторы), эксплуатируются также и в условиях повышенной сменности.

Представители налогового органа, сославшись на Постановление Правительства Российской Федерации «О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» от 01.01.2002 № 1 указали, что сроки полезного использования по основным средствам установлены исходя из режима работы в две смены. Таким образом, условие, предусмотренное подпунктом 1 пункта 1 статьи 259.3 НК РФ, об обязательности работы основных средств в условиях повышенной сменности налогоплательщиком не выполняется.

Вместе с тем, письмом Минфина России от 19.10.2007 N 03-03-06/1/727 разъяснено, что право на применение коэффициента 2 предоставлено в отношении основных средств, работающих в режиме повышенной сменности, т.е. это работа оборудования в режиме более двух смен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Понятие "сменной работы" раскрывается в статье 103 Трудового кодекса РФ: сменная работа - работа в две, три или четыре смены - вводится в тех случаях, когда длительность производственного процесса превышает допустимую продолжительность ежедневной работы, а также в целях более эффективного использования оборудования, увеличения объема выпускаемой продукции или оказываемых услуг.

Согласно статье 91 Трудового кодекса РФ нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю.

Таким образом, применительно к трудовому законодательству две смены равны 16- часовому рабочему дню.

Работа в круглосуточном режиме относится к работе в условиях повышенной сменности, поскольку выходит за рамки нормальной продолжительности ежедневной работы.

Для подтверждения работы в условиях повышенной сменности – круглосуточной работы - налогоплательщиком представлены:

Коллективный договор между администрацией и коллективом ОАО «Разрез Тугнуйский» на 2008-2011 гг., зарегистрированный в Комитете по труду РБ 14.01.2009 № 162 (выписка). Согласно п.5.1 Коллективного договора продолжительность рабочего времени работников предприятия, занятых на работах с вредными и опасными условиями труда не может превышать 36 часов в неделю, а для остальных работников – 40 часов в неделю. В соответствии с п.5.4 Коллективного договора на предприятии, где приостановка работы участков, цехов и служб невозможна по производственно-технологическим условиям, работают в режиме непрерывного производства. В этих подразделениях применяются графики сменности. Графики предусматривают выходные дни для каждого работника, сохранение нормы рабочего времени (месячный, годовой), утверждаются работодателем и согласовываются в профсоюзном комитете (л.д.1-4 т.13).

Положение по оплате труда работников ОАО «Разрез Тугнуйский», действующее с 1 января 2009 г. и утвержденное исполнительным директором общества, пунктами 4.1 и 4.3 которого предусмотрено, что продолжительность рабочего времени работников предприятия – 40 часов в неделю. На участках, где приостановка работы невозможна, работают в режиме непрерывного производства. В этих подразделениях применяются графики сменности, где предусматриваются выходные дни для каждого работника, сохранение нормы рабочего времени (л.д.135-138 т.4),

расчеты на сдельные работы по часовым тарифным ставкам, из которых следует, что смена на каждом объекте основных средств составляет 12 часов,

табели рабочего времени, согласно которым работа организована в две смены по 12 часов каждая, т.е. 24 часа в сутки (л.д.93-169 т.5).

Таким образом, заявителем представлены доказательства, что в проверяемом периоде в обществе длительность производственного процесса превышала допустимую продолжительность ежедневной работы.

Поскольку режим труда работников совпадает с режимом эксплуатации оборудования, следовательно, спорные основные средства эксплуатировались также круглосуточно, т.е. в условиях повышенной сменности.

На основании изложенного, наличие агрессивной среды и повышенной сменности при производстве, осуществляемом налогоплательщиком, подтверждается доказательствами, представленными в материалы дела.

Кроме того, как следует из пояснений заявителя:

условия эксплуатации амортизируемых основных средств на разрезе отличаются от обычных условий их эксплуатации:

- работа проводится в обводненных забоях (приток воды 860 куб.м в час). При испарении воды происходит ускоренная коррозия металла,

при производстве взрывных работ происходят быстрые окислительные реакции, влияющие на износостойкость металлоконструкций,

горное оборудование и механизмы работают в условиях резко-континентального климата. Перепады температур отрицательно влияют на структуру металла,

высокая абразивность горных пород приводит к повышенному износу горного оборудования,

использование воды с содержанием гидрокарбоната и высокой жесткостью (7мл/гр.) приводит к преждевременному износу и разрушению резервуаров и емкостей.

Доводов и доказательств обратного налоговой инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах обществом обоснованно в проверяемом периоде применялся специальный коэффициент - 2 в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, и правомерно включена в затраты сумма исчисленной амортизации основных средств в размере 42 072 999,69 руб.

Поэтому налоговой инспекцией необоснованно по результатам проверки доначислен налог на прибыль в размере 8 414 600 руб., соответствующие пени и штраф.

4. Согласно оспариваемому решению общество в нарушение пп.2 п.1 ст.265 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно завысило сумму расходов на расходы в виде процентов по долговым обязательствам в размере 426 020 280,82 руб., в том числе:

по договору № СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 – 191 687 671,23 руб.,

по договору № СУЭК-09/320ф от 02.06.2009 – 234 332 609,59 руб. (л.д.39-52 т.1).

Договор № СУЭК-09/143ф от 24.03.2009.

Решением единственного акционера ОАО «Разрез Тугнуйский» от 23 марта 2009 года предварительно одобрена крупная сделка – договор займа между ОАО «СУЭК» и ОАО «Разрез Тугнуйский» на следующих условиях: ОАО «СУЭК» - Займодавец, ОАО «Разрез Тугнуйский» - Заемщик. Займодавец обязуется передать в собственность Заемщика денежные средства в размере до 1 300 000 000,0 руб., на условиях возвратности и платности, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу полученную сумму займа в обусловленный договором срок и уплатить на нее проценты (л.д.17 т.2).

Советом директором ОАО «Сибирская Угольная Энергетическая Компания» 1 июня 2009 года одобрена сделка по предоставлению ОАО «СУЭК» займа, взаимосвязанной с Договором займа № СУЭК-09/143ф от 24 марта 2009 г. между ОАО «СУЭК» (Займодавец) и ОАО «Разрез Тугнуйский» (Заемщик) (л.д.15-16, т.2).

24 марта 2009 года между ОАО «Сибирская Угольная Энергетическая Компания» (Займодавец) и ОАО «Разрез Тугнуйский» (Заемщик) заключен договор займа № СУЭК-09/143ф, в соответствии с п.1.1 которого Займодавец обязуется передать в собственность Заемщика денежные средства в размере до 1 300 000 000,0 руб. на условиях возвратности и платности, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу полученную сумму займа в обусловленный настоящим договором срок и уплатить на нее указанные в настоящем договоре проценты.

На основании п.п.3.2 и 3.4 договора срок выборки займа определен сторонами в пределах до 31 декабря 2010 года с даты подписания настоящего договора. Датой предоставления суммы займа (суммы транша) является дата списания денежных средств с расчетного банковского счета Займодавца.

Согласно п.4.1 договора Заемщик обязуется возвратить полученную сумму займа Займодавцу полностью в срок не позднее даты возврата 31 марта 2012 года путем зачисления суммы займа на расчетный банковский счет Займодавца, указанный в настоящем договоре.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что за пользование займом на каждую сумму транша начисляются проценты исходя их ставки 19,5 процентов годовых со дня, следующего за датой предоставления суммы транша Заемщику согласно п.3.4 договора до даты возврата полученной суммы займа Займодавцу согласно п.4.1 договора.

Дополнительным соглашением от 31 декабря 2009 г. к договору займа № СУЭК-09/143ф от 24.03.2009, подписанным сторонами, внесены дополнения в п.4.2 договора в следующей редакции: «На всю сумму займа с 01 января 2010 года до момента фактического возврата займа Займодавцу подлежат начислению проценты из расчета 9,5 процентов годовых, исходя из фактического количества календарных дней в году и фактического количества дней пользования займом» (л.д.11-14 т.2).

Платежным поручением от 30 марта 2009 г. № 743 ОАО «СУЭК» предоставлен заем ОАО «Разрез Тугнуйский» по названному договору в сумме 1 300 000 000,0 руб. (л.д.89 т.10).

За пользование заемными денежными средствами за 2009 год начислены проценты в размере 191 687 671,23 руб. Обязательства по договору займа № СУЭК-09/143ф от 24.03.2009 на 1 300 000 000 руб. ОАО «Разрез Тугнуйский» исполнены, сумма займа возвращена ОАО «СУЭК» полностью досрочно (л.д.5 т.13).

30 марта 2009 года между RESKAVAHOLDINGSLIMITED (Продавец) и ОАО «Разрез Тугнуйский» (Покупатель) заключен договор купли-продажи доли участия относительно 99,9% долей участия в обществе с ограниченной ответственностью «Гео-Строй» (Компания).

В соответствии с п.2.1 договора купли-продажи Продавец должен продать свободными от каких-либо обременений вместе со всеми правами, в настоящее время или впоследствии закрепленными за ними, все законные и бенефициарные права на продаваемую долю, а Покупатель должен купить продаваемую долю.

На основании п.3.1 договора общая сумма вознаграждения за продаваемую долю составляет 36 963 000 долларов, которое выплачивается Покупателем Продавцу в рублях по курсу ЦБ РФ на дату оплаты в рассрочку по следующей схеме:

а) 36 593 370 долларов подлежат выплате в течение 5 рабочих дней с даты заключения настоящего соглашения (первое вознаграждение),

б) 369 630 долларов подлежат выплате Покупателем в течение 5 рабочих дней с даты получения Покупателем разрешения соответствующего антимонопольного органа Российской Федерации относительно приобретения Покупателем продаваемой доли, но не позднее 21 декабря 2009 г.

Пунктом 5.2 договора предусмотрены обязательства после завершения Продавца:

а) в течение разумного срока следующего за датой настоящего договора, Продавец обязуется увеличить уставный капитал Компании до 1 350 000 000 рублей. Увеличение уставного капитала должно происходить в соответствии с требованиями действующего Российского закона (л.д.91-118 т.10).

Платежным поручением от 1 апреля 2009 г. № 622 ОАО «Разрез Тугнуйский» произведена оплата по договору купли-продажи доли от 30.03.2009 RESKAVAHOLDINGSLIMITED (Кипр) 1 240 632 341,78 руб. (л.д.119 т.10).

18 декабря 2009 года RESKAVAHOLDINGSLIMITED (далее – РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД) и ОАО «Разрез Тугнуйский» подписано дополнение к договору купли-продажи доли участия относительно 99,9% долей участия в Обществе с ограниченной ответственностью «Гео-Строй» (Компания) от 30.03.2009.

На основании данного дополнения, принимая во внимание, что стороны намерены отсрочить исполнение Соглашения; Продавец, являющийся единственным участником Компании, намерен произвести реорганизацию Компании в форме преобразования в закрытое акционерное общество.

Также в соответствии с названным дополнением пп.б п.3.1 ст.3 «Вознаграждение» изложен в редакции: «369 630 долларов подлежат выплате Покупателем в течение 5 рабочих дней с даты получения Покупателем разрешения соответствующего антимонопольного органа Российской Федерации относительно приобретения Покупателем продаваемой доли, но не позднее 30 апреля 2010 г. (второе вознаграждение)» (л.д.120-123 т.10).

Дополнением к договору купли-продажи от 30.03.2009, подписанному сторонами 19 апреля 2010 года, в пп.б п.3.1 ст.3 «Вознаграждение» установлен новый срок уплаты второго вознаграждения - 30 октября 2010 г.

29 октября 2010 года сторонами подписано дополнение к договору купли-продажи, согласно которому в договор внесены изменения. Определение «Компания» в пункте 1.1 статьи 1 договора изложено в следующей редакции: «Компания» означает закрытое акционерное общество «Гео-Строй», зарегистрированное в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Определение «Акции» в пункте 1.1 статьи 1 изложено в следующей редакции: «Акции» означает 1 087 907 955 обыкновенных именных голосующих акций Компании номинальной стоимостью 1 рубль каждая с государственным регистрационным номером выпуска 1-01-62332-р, составляющих 99,90% от общего количества размещенных акций Компании.

Пункт 2.3 статьи 2 договора изложен в следующей редакции: При условии получения покупателем согласия Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации относительно приобретения покупателем акций, право собственности на акции переходит к покупателю в момент внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету или счету-депо покупателя, как указано в пункте 5.1, исключительно после получения продавцом платежей на сумму суммарного вознаграждения.

В пп.б п.3.1 ст.3 «Вознаграждение» установлен новый срок уплаты второго вознаграждения - 30 ноября 2010 г.

РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД имеет 55% доли участия в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью «Стивидорная компания «Малый порт», что подтверждается изменениями, внесенными в Устав и Учредительный Договор ООО «Стивидорная компания «Малый порт» (л.д.51-61 т.10).

Согласно Выписке из ЕГРЮЛ от 22.02.2007 ООО «Стивидорная компания «Малый порт» зарегистрировано 15.10.1992 по адресу: Приморский край, г.Находка, пгт.Врангель, ул.Базовая, 10, основным видом деятельности является: транспортная обработка прочих грузов.

В ходе проверки налоговым органом в Инспекцию Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края направлены поручения об истребовании документов у ООО «Стивидорная компания «Малый порт» по вопросу взаимоотношений с ОАО «Разрез Тугнуйский».

Из сопроводительного письма Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края от 20.10.2010 № 07-07/52961дсп@ следует, что среднесписочная численность работников ООО «Стивидорная компания «Малый порт» в 2009 г. составляла 267 человек. По результатам камеральных проверок налоговых деклараций по НДС ООО «Стивидорная компания «Малый порт» факты применения схем уклонения от налогообложения и (или) неправомерного возмещения НДС не установлены. ООО «Стивидорная компания «Малый порт» не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевые балансы» или не представляющих бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговый орган. Среднегодовая стоимость имущества по состоянию на 01.01.2010 составляет 24 737 965,0 руб.

В адрес налогового органа указанной инспекцией представлены документы в отношении ООО «Стивидорная компания «Малый порт» - сведения о должностных лицах, об учредителях, о лицензиях, о счетах, о транспорте, о недвижимом имуществе, карточку счета 80, оборотно-сальдовая ведомость по счету 80, устав и иные документы.

4 июня 2009 г. единственным участником ООО «Гео-Строй» - компанией с ограниченной ответственностью РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД принято решение:

об утверждении итогов увеличения уставного капитала ООО «Гео-Строй» за счет дополнительного вклада единственного участника в виде доли в размере 55 процентов в уставном капитале ООО «Стивидорная компания «Малый порт», номинальной стоимостью 44 000 руб., рыночной стоимостью 1 088 986 952 руб. (рыночная стоимость доли определена независимым оценщиком ООО «НЭО ЦЕНТР»),

об утверждении новой редакции Устава ООО «Гео-Строй», связанной с увеличением уставного капитала (л.д.41 т.8).

Из бухгалтерского баланса ООО «Гео-Строй» на 24 марта 2010 года следует, что на начало и конец отчетного периода внеоборотные активы в виде долгосрочных вложений составили 1 088 987 тыс.руб., уставный капитал – 1 088 997 тыс.руб.

ООО «Гео-Строй» 3 июня 2009 г. направило в ООО «Стивидорная компания «Малый порт» уведомление о том, что ООО «Гео-Строй» получило право собственности на долю в уставном капитале ООО «Стивидорная компания «Малый порт», номинальной стоимостью 44 000 руб., составляющую 55% уставного капитала ООО «Стивидорная компания «Малый порт» на основании акта приема-передачи доли в уставном капитале ООО «Стивидорная компания «Малый порт» между Компанией с ограниченной ответственностью РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД и ООО «Гео-Строй» от 3 июня 2009 г. (л.д.38-40 т.9).

В оборотно-сальдовой ведомости по счету: 80 «Уставный капитал» и карточке счета 80 ООО «Стивидорная компания «Малый порт» отражена передача доли в уставном капитале от РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД к ООО «Гео-Строй» в размере 44 000 руб. (л.д.41-42 т.9).

Согласно свидетельству о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 61 № 006308354, выданным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области, 25 марта 2010 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о прекращении деятельности юридического лица путем реорганизации в форме преобразования - ООО «Гео-Строй».

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 61 № 006308351, выданным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Ростовской области, 25 марта 2010 года в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о создании юридического лица путем реорганизации в форме преобразования закрытого акционерного общества «Гео-Строй».

На основании Выписки из реестра владельцев именных ценных бумаг ЗАО «Гео-Строй» РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД является зарегистрированным акционером и владеет по состоянию на 25 августа 2010 года обыкновенными именными бездокументарными акциями в количестве 1 088 996 952 шт.

Согласно информации о ценных бумагах эмитента номинальная стоимость одной ценной бумаги – акции обыкновенной именной - составляет 1 руб. (л.д.23-24 т.9).

На основании Выписки из реестра владельцев именных ценных бумаг ЗАО «Гео-Строй» ОАО «Разрез Тугнуйский» является зарегистрированным акционером и владеет по состоянию на 17 ноября 2010 года обыкновенными именными бездокументарными акциями в количестве 1 087 907 955 шт. Данная Выписка представлялась налогоплательщиком с апелляционной жалобой в УФНС по РБ.

Представленная суду Выписка из реестра владельцев именных ценных бумаг ЗАО «Гео-Строй» по состоянию на 11 мая 2011 года также подтверждает, что ОАО «Разрез Тугнуйский» является владельцем названных акций в том же количестве.

Представители налогового органа указали на то, что в официальном источнике сведений о ЗАО «Гео-Строй», которым является Единый государственный реестр юридических лиц, отсутствуют сведения об акционере – ОАО «Разрез Тугнуйский». В Выписке из ЕГРЮЛ от 19.05.2011 единственным учредителем ЗАО «Гео-Строй» числится компания с ограниченной ответственностью РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД, иностранная организация. Кроме того, в ходе проверки представлена Выписка из реестра владельцев ценных бумаг на 25 августа 2010 г., где акционером числится РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД.

Вместе с тем, как указано в подпункте "д" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее – Федеральный закон № 129-ФЗ), в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения и документы об учредителях (участниках) юридического лица, а в отношении акционерных обществ также сведения о держателях реестров их акционеров.

В соответствии со статьей 10 Закона об акционерных обществах учредителями общества признаются граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении. Следовательно, учредители акционерного общества существуют лишь на момент учреждения общества.

В Едином государственном реестре юридических лиц указываются сведения об учредителях акционерного общества, сведения же об акционерах общества, а также об изменении состава акционеров акционерного общества в государственный реестр не вносятся, а потому отсутствуют в нем.

Обязанность обеспечить ведение реестра акционеров общества и его хранение в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации общества возложена в соответствии со ст.44 Закона об акционерных обществах на акционерные общества. Держателем реестра акционеров общества может быть само общество или регистратор. В реестре акционеров общества указываются сведения о каждом зарегистрированном лице, количестве и категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица, иные сведения, предусмотренные правовыми актами Российской Федерации.

В пункте 2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденном Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 02.10.1997 № 27, дано понятие реестра как совокупности данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных, которая обеспечивает идентификацию зарегистрированных лиц, удостоверение прав на ценные бумаги, учитываемые на лицевых счетах зарегистрированных лиц, а также позволяет получать и направлять информацию зарегистрированным лицам. Статья 8 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" также определяет реестр владельцев ценных бумаг как список зарегистрированных владельцев с указанием количества, номинальной стоимости и категории принадлежащих им именных ценных бумаг, составленный по состоянию на любую установленную дату и позволяющий идентифицировать этих владельцев, количество и категорию принадлежащих им ценных бумаг.

Таким образом, реестр акционеров является основным документом, подтверждающим факт владения акциями общества на конкретную дату.

Согласно положениям договора купли-продажи доли участия относительно 99,90% долей участия в Обществе с ограниченной ответственностью «Гео-Строй» от 30 марта 2009 г. и дополнений к нему, право собственности на акции ЗАО «Гео-Строй» переходит к покупателю при условии получения покупателем согласия Федеральной антимонопольной службы относительно приобретения покупателем акций, и после получения продавцом платежей.

Федеральной антимонопольной службой 23 ноября 2010 года вынесено решение по результатам рассмотрения ходатайства № АЦ/38020, на основании которого ходатайство о даче согласия ОАО «Разрез Тугнуйский» на приобретение до 100% голосующих акций Закрытого акционерного общества «Гео-Строй» удовлетворено.

Учитывая изложенное, оценивая представленные заявителем в суд Выписки из реестра владельцев именных ценных бумаг, суд приходит к выводу, что общество является акционером ЗАО «Гео-Строй».

Представители налогового органа указали, что перечисленные обществом в адрес РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД 1 240 632 341,78 руб. не соответствуют стоимости доли уставного капитала ООО «Гео-Строй», которая в соответствии с бухгалтерским балансом на 01.04.2009 составляла 10 000 рублей. Перечисление денежных средств произведено 01.04.2009, а решение единственного участника ООО «Гео-Строй» об увеличении уставного капитала принято 04.06.2009. У ОАО «Разрез «Тугнуйский» отсутствовала деловая цель по приобретению доли участия в ООО «Гео-Строй», поскольку на момент заключения договора купли-продажи 30.03.2009 какого-либо увеличения уставного капитала не проводилось. По мнению налогового органа, полученный заем по договору займа от 24.03.2009 № СУЭК-09/143ф, направлен обществом на финансирование деятельности, не имеющей цели получить доход, не связан с хозяйственной деятельностью общества, и поэтому суммы процентов за пользование заемными средствами не могли быть отнесены к расходам.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что в результате проведения контрольных мероприятий установлено, что ООО «Гео-Строй» по юридическому адресу отсутствует, что подтверждается протоколом осмотра территории (помещения). По адресу: <...>, находится 3х этажное здание, принадлежащее ООО «Шахтинвест». Со слов финансового директора ООО «Шахтинвест» Луганского А.В. ООО «Гео-Строй» арендует офисное помещение площадью 19,8 кв.м на втором этаже по договору от 01.01.2010 № 14. На момент осмотра помещения офис закрыт.

Также в оспариваемом решении указано, что у ООО «Гео-Строй» отсутствуют необходимые ресурсы и условия для осуществления хозяйственной деятельности, поскольку ООО «Гео-Строй» ее имело производственной базы и основных средств для размещения и хранения продукции, работников (численность 1 человек) не находилось по адресу, указанному в учредительных документах в качестве официального, представляло налоговую отчетность, в которой не отражались суммы к уплате налога в бюджет, в балансе организации отсутствуют сведения о наличии собственных средств, оборотных активов, в расходах отсутствуют затраты, необходимые для осуществления коммерческой деятельности.

В связи с изложенным, налоговым органом сделан вывод, что ООО «Гео-Строй» создано с целью заведомо противной основам правопорядка, без цели осуществления предпринимательской деятельности.

Указанное явилось одним из оснований для непринятия налоговой инспекцией в расходы процентов по договору займа денежных средств, направленных на приобретение доли ООО «Гео-Строй».

Данный вывод налогового органа суд считает ошибочным на основании следующего:

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью этих расходов на получение дохода, т. е. обусловленностью экономической деятельности налогоплательщика.

Действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом. Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком сделки при решении вопроса о правомерности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений. Налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Налогоплательщик вправе самостоятельно определять ее эффективность и целесообразность.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся и расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и некоммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

Из изложенного следует, что обоснованность таких документально подтвержденных расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ссылки налоговой инспекции на экономическую необоснованность спорных затрат помимо документальной неподтвержденности противоречат также и правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 04.06.2007 № 320-О-П и в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П. Налоговое законодательство, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли; причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Поскольку заявителем расходы документально подтверждены, представлены доказательства обоснованности и реальности приобретения доли участия в ООО «Гео-Строй», а впоследствии, акций ЗАО «Гео-Строй»,

учитывая, что ООО «Гео-Строй» имеет на праве собственности долю в размере 55% уставного капитала ООО «Стивидорная компания «Малый порт»,

отсутствие ресурсов и условий для осуществления хозяйственной деятельности, численность 1 человек, нахождение по адресу, не указанному в учредительных документах, отсутствие затрат для осуществления коммерческой деятельности, не может служить в данном случае основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган не представил доказательств того, что действия налогоплательщика по приобретению за счет заемных средств доли участия были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Приобретение доли в уставном капитале ООО «Гео-Строй» в период ее номинальной стоимости 10 000 рублей не влечет исключения уплаченных процентов из состава расходов, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов общества и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей.

Как следует из договора купли-продажи от 30.03.2009, заключенного между РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД и обществом, в течение разумного срока следующего за датой настоящего договора, Продавец обязуется увеличить уставный капитал Компании до 1 350 000 000 рублей (пункт 5.2 договора).

Данное обязательство Продавцом - РЕСКАВА ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД после заключения названного договора купли-продажи было исполнено, уставный капитал ООО «Гео-Строй» увеличен до 1 088 996 952 руб., что подтверждается материалами дела и налоговым органом не оспаривается.

После преобразования ООО «Гео-Строй» в ЗАО «Гео-Строй» заявитель с 2010 года является собственником акций общей стоимостью 1 087 907 955 руб.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены отчеты об определении рыночной стоимости 99,90% пакета акций ЗАО «Гео-Строй» в целях принятия управленческих решений, составленных оценщиком – обществом с ограниченной ответственностью «НЭО Центр».

Согласно отчету № БА-БИ-0634/10 от 10.11.2010 «Об определении рыночной стоимости 99,90% пакета акций ЗАО «Гео-Строй» в целях принятия управленческих решений» балансовая стоимость 99,90% пакета обыкновенных именных акций ЗАО «Гео-Строй» бездокументарной формы выпуска составляет 1 089 630 279 руб., рыночная стоимость – 1 089 874 549 руб. (т.3).

В соответствии с отчетом № БП-АМ-0248/11 от 26.04.2011 «Об определении рыночной стоимости 99,90% пакета акций ЗАО «Гео-Строй» в целях принятия управленческих решений» балансовая стоимость 99,90% пакета обыкновенных именных акций ЗАО «Гео-Строй» бездокументарной формы выпуска составляет 1 058 406 534 руб., рыночная стоимость – 1 384 581 254 руб. (т.14).

В ходе судебного заседания заявителем представлен также бизнес-план ООО «Стивидорная компания «Малый порт» реализации инвестиционного проекта по модернизации Малого порта, суть которого заключается в увеличении мощности Малого порта до 3 млн.т в год посредством реализации программы модернизации порта, и получении впоследствии стабильного потока доходов от основной деятельности.

Указанные документы также свидетельствуют о перспективности финансовых вложений заявителя.

Доказательств того, что стоимость доли участия в уставном капитале ООО «Гео-Строй» является иной налоговой инспекцией в нарушение ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено. Налоговым органом не опровергнуто утверждение общества о получении им экономического эффекта от размещения привлеченных по договорам займа денежных средств с учетом их инвестирования в высоколиквидный актив с высоким потенциалом роста стоимости.

Суд исходит из того, что налоговым органом не представлено доказательств экономической неразумности заключенного обществом договора займа, сделки по приобретению доли участия в уставном капитале ООО «Гео-Строй», а также из того, что в компетенцию налоговых органов не входит оценка экономических рисков, в том числе при долгосрочных инвестициях, в процессе осуществления направленной на получение прибыли деятельности.

Кроме того, налоговым органом не представлено доказательств завышения процентной ставки за пользование заемными денежными средствами или других обстоятельств, подлежащих проверке и контролю со стороны налоговой инспекции в соответствии с требованиями ст.40 НК РФ.

Налоговая инспекция не представила доказательства того, что полученные по спорному договору денежные средства направлены на финансирование деятельности, не имеющей цели получения дохода. Также не представлены доказательства того, что расходы общества в виде процентов не направлены на получение дохода и не обусловлены разумными экономическими причинами. В сферу налогового контроля не входит контроль за экономической целесообразностью и эффективностью принимаемых налогоплательщиком решений в процессе предпринимательской деятельности.

Суд приходит к выводу, что общество осуществляло деятельность, направленную на получение дохода, а также произвело экономически оправданные затраты, выраженные в денежной форме и оформленные надлежащими документами, следовательно, ОАО «Разрез Тугнуйский» выполнило все необходимые условия для правомерного признания процентов по договору займа внереализационными расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, налоговой инспекцией сделан необоснованный вывод о завышении внереализационных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам в размере 191 678 671,23 руб., что повлекло неправомерное доначисление налога на прибыль в размере 38 337 534 руб., начисление соответствующих пеней и применение налоговых санкций.

Договор займа № СУЭК-09/320ф от 02.06.2009.

21 мая 2009 года единственным акционером ОАО «Разрез Тугнуйский» принято решение о предварительном одобрении крупной сделки - договора займа между ОАО «СУЭК» и ОАО «Разрез Тугнуйский», предмет договора: ОАО «СУЭК» (Займодавец) обязуется передать в собственность Заемщика (ОАО «Разрез Тугнуйский») денежные средства в размере до 2 400 000 000 руб. на условиях возвратности и платности, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу полученную сумму займа в обусловленный договором срок и уплатить на нее указанные в договоре проценты.

2 июня 2009 года между ОАО «СУЭК» (Займодавец) и ОАО «Разрез Тугнуйский» (Заемщик) заключен договор займа № СУЭК-09/320ф, согласно п.1.1. которого Займодавец обязуется передать в собственность Заемщика денежные средства в размере до 2 400 000 000 руб., на условиях возвратности и платности, а Заемщик обязуется возвратить Займодавцу полученную сумму займа в обусловленный настоящим договором срок и уплатить на нее названные в настоящем договоре проценты.

На основании п.3.1 договора Займодавец передает Заемщику сумму займа поэтапно частями (траншами) в течение срока выборки займа путем перечисления денежных средств на указанный Заемщиком расчетный банковский счет.

Согласно п.3.2 договора срок выборки займа определен сторонами в пределах до 31 декабря 2011 года с даты подписания настоящего договора.

Пунктом 3.4. договора предусмотрено, что датой предоставления суммы займа (суммы транша) является дата списания денежных средств с расчетного банковского счета Займодавца.

В соответствии с п.4.1 договора Заемщик обязуется возвратить полученную сумму займа Займодавцу полностью в срок не позднее даты возврата 30 июня 2012 года путем зачисления суммы займа на расчетный банковский счет Займодавца, указанный в настоящем договоре.

На основании п.4.2 договора за пользование займом, на каждую сумму транша начисляются проценты исходя из ставки 18 процентов годовых со дня, следующего за датой предоставления суммы транша Заемщику согласно пункту 3.4 настоящего договора до даты возврата полученной суммы займа Займодавцу согласно пункту 4.1 настоящего договора.

31 декабря 2009 года сторонами подписано Дополнительное соглашение к договору займа № СУЭК-09/320ф от 02.06.2009, согласно которому внесены дополнения в п.4.2 договора в следующей редакции: «На всю сумму займа с 01 января 2010 года до момента фактического возврата займа Займодавцу подлежат начислению проценты из расчеты 9,5 процентов годовых, исходя из фактического количества календарных дней в году и фактического количества дней пользования займом» (л.д.50 т.2).

Сумма процентов за пользование заемными денежными средствами по данному договору составляет 234 332 609,59 руб.

Согласно условиям договора займа ОАО «СУЭК» на расчетный счет ОАО «Разрез Тугнуйский» перечислены денежные средства в сумме 2 400 000 000 руб. на основании платежных поручений:

от 11.06.2009 № 598 на сумму 760 000 000 руб.,

от 15.06.2009 № 823 на сумму 500 000 000 руб.,

от 15.06.2009 № 826 на сумму 369 000 000 руб.,

от 16.06.2009 № 26268 на сумму 171 000 000 руб.,

от 16.06.2009 № 25870 на сумму 600 000 000 руб.

27 апреля 2009 года единственным акционером Открытого акционерного общества «Разрез Тугнуйский» принято решение - выплатить дивиденды по обыкновенным акциям ОАО «Разрез Тугнуйский» в сумме 2 425 000 000 рублей за счет прибыли 2008г. и нераспределенной прибыли прошлых лет единственному акционеру ОАО «Разрез Тугнуйский» - ОАО «СУЭК», в размере 7348,484848 руб. на одну обыкновенную акцию, путем перечисления указанной суммы на банковский счет ОАО «СУЭК».

Полученные по договору займа денежные средства в сумме 2 400 000 000 руб. направлены обществом на выплату дивидендов единственному акционеру - ОАО «СУЭК».

Выплата дивидендов акционеру произведена согласно платежным поручениям:

от 11.06.2009 № 1430 на сумму 550 000 000 руб.,

от 11.06.2009 № 1431 на сумму 210 000 000 руб.,

от 15.06.2009 № 1394 на сумму 500 000 000 руб.,

от 15.06.2009 № 1395 на сумму 369 000 000 руб.,

от 16.06.2009 № 1432 на сумму 500 000 000 руб.,

от 16.06.2009 № 1433 на сумму 100 00 000 руб.,

от 16.06.2009 № 1434 на сумму 196 000 000 руб.

По мнению налогового органа, выплата процентов по заемным средствам, полученным по договору № СУЭК-09/320ф, не может быть включена в состав внереализационных расходов, так как выплата дивидендов производилась за счет заемных средств, а не чистой прибыли.

Согласно подпункту 11 пункта 1 статьи 48 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее – Закон об акционерных обществах) к компетенции общего собрания акционеров, в частности, относится распределение прибыли (в том числе выплата (объявление) дивидендов, за исключением прибыли, распределенной в качестве дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года) и убытков общества по результатам финансового года.

В пункте 2 статьи 42 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества).

Довод налоговой инспекции о том, что заемные средства не могут использоваться для выплаты дивидендов судом не принимается.

Уплата дивидендов прямо предусмотрена ст.42 Закона об акционерных обществах и связана с нормальным функционированием акционерного общества. Соблюдение требований закона по уплате дивидендов после их объявления общим собранием общества является обязанностью общества.

Как следует из пункта 2 статьи 42 Закона об акционерных обществах - источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества). Чистая прибыль общества определяется по данным бухгалтерской отчетности общества.

Состав бухгалтерской отчетности определен статьей 13 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Согласно данной норме бухгалтерская отчетность организации состоит из бухгалтерского баланса; отчета о прибылях и убытках; приложений к ним, предусмотренных нормативными актами; аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии; пояснительной записки.

В п.п.79 и 83 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфином РФ N 34н от 29.07.1998, дано понятие нераспределенной прибыли как прибыли, остающейся в распоряжении организации.

При этом нераспределенная прибыль - это конечный финансовый результат, выявленный за отчетный период на основании бухгалтерского учета всех операций организации и оценки статей бухгалтерского баланса по правилам, принятым в соответствии с указанным Положением, за минусом причитающихся за счет прибыли установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации налогов и иных аналогичных обязательных платежей, включая санкции за несоблюдение правил налогообложения.

Таким образом, источником выплаты за счет сумм прибыли после налогообложения могут быть: нераспределенная прибыль прошлых лет и прибыль отчетного периода, полученная от текущей деятельности организации.

Заявителем суду представлены бухгалтерские балансы с 2006 по 2009 гг. в подтверждение имевшейся нераспределенной прибыли прошлых лет и чистой прибыли отчетных периодов.

Из бухгалтерского баланса за 2006 год следует, что нераспределенная прибыль прошлых лет составляет 1 296 502 000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода 174 121 000 руб.,

за 2007 год – нераспределенная прибыль прошлых лет 1 470 623 000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода - 173 923 000 руб.,

за 2008 г. – нераспределенная прибыль прошлых лет 1 542 368 000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода – 903 014 000 руб.,

на начало 2009 года нераспределенная прибыль прошлых лет составляет 2 446 068000 руб.

Согласно Приказу Минфина РФ от 31 октября 2000 г. № 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" Счет 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" предназначен для обобщения информации о наличии и движении сумм нераспределенной прибыли или непокрытого убытка организации.

Заявителем в подтверждение нераспределенной прибыли также представлены Анализы счета 84, по плану счетов: Основной за 2007, 2008 гг.

Таким образом, названными документами бухгалтерской отчетности подтверждается наличие у налогоплательщика нераспределенной прибыли прошлых лет и отчетного периода (2008 г.) в размере 2 446 068 000 руб.

Кроме того, в соответствии с п.п.1 и 4 ст.42 Закона об акционерных обществах дивиденды выплачиваются деньгами, а в случаях, предусмотренных уставом общества, иным имуществом. Срок выплаты дивидендов не должен превышать 60 дней со дня принятия решения об их выплате. В случае, если срок выплаты дивидендов уставом или решением общего собрания акционеров об их выплате не определен, он считается равным 60 дням со дня принятия решения о выплате дивидендов.

Поскольку решение единственного акционера ОАО «Разрез Тугнуйский» о выплате дивидендов принято 27 апреля 2009 г., то заявитель обязан был произвести выплату дивидендов в установленный срок.

В противном случае ОАО «СУЭК» вправе обратиться с иском в суд о взыскании с общества причитающейся ему суммы дивидендов, а также процентов за просрочку исполнения денежного обязательства на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. Проценты подлежат начислению за период просрочки выплаты дивидендов, исчисляемой со дня, следующего за днем окончания установленного срока их выплаты. Данные разъяснения даны в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах".

Таким образом, привлечение заемных средств, в отсутствие свободных денежных средств, для выполнения предусмотренной законом обязанности по выплате дивидендов акционеру непосредственно связано с деятельностью налогоплательщика и не противоречит действующему законодательству. Поэтому направление обществом полученного займа на исполнение предусмотренной законом обязанности по распределению прибыли экономически оправдано. Соответственно, проценты по спорному договору займа подлежали отнесению на внереализационные расходы.

Доказательств того, что налогоплательщик воспользовался заемными средствами, предоставленными ОАО "СУЭК», с целью занижения налогооблагаемой прибыли и получения необоснованной налоговой выгоды, налоговым органом не представлено.

На основании изложенного, учитывая также позицию, изложенную в определении Конституционного суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П, деятельность общества по выплате дивидендов своему акционеру осуществлена в соответствии с требованиями действующего законодательства. Вывод налогового органа о неправомерном завышении налогоплательщиком внереализационных расходов на сумму процентов, начисленных по долговым обязательствам по договору займа от 02.06.2009 № СУЭК-09/320ф на сумму 234 332 609,59 руб., является необоснованным.

Следовательно, доначисление оспариваемым решением налога на прибыль за 2009 год в размере 46 866 522,0 руб., исчисление соответствующих пеней и штрафа, является незаконным.

5. Налоговым органом в мотивировочной части решения сделан вывод о выплате ОАО «Разрез Тугнуйский» дивидендов в завышенном размере на 762 837 000 руб. (л.д.52-58 т.1).

Из оспариваемого решения следует, что на 01.01.2009 остаток нераспределенной прибыли составляет 1 683 231 000 руб., на 01.01.2010 остаток нераспределенной прибыли за 2008 г. составляет 21 068 000 руб. Фактически выплачено дивидендов - 2 425 000 000 руб. Выплата дивидендов в завышенном размере составляет 762 837 000 руб. (2 425 000 000 руб. - 1 683 231 000 руб. + 21 068 000 руб.)

Пунктом 2 статьи 42 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что источником выплаты дивидендов является прибыль общества после налогообложения (чистая прибыль общества).

Представителями налогового органа указано, что выплата дивидендов может быть произведена только из чистой прибыли общества, Чистая прибыль общества устанавливается по данным бухгалтерской отчетности общества. Дивиденды не могут выплачиваться за счет других источников – добавочного или резервного капитала.

Согласно статье 13 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерская отчетность организации состоит из бухгалтерского баланса; отчета о прибылях и убытках; приложений к ним, предусмотренных нормативными актами; аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии; пояснительной записки.

Заявителем суду представлены бухгалтерские балансы с 2006 по 2009 гг. в подтверждение имевшейся нераспределенной прибыли прошлых лет и чистой прибыли отчетных периодов.

Из бухгалтерского баланса за 2006 год следует, что нераспределенная прибыль прошлых лет составляет 1 296 502 000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода 174 121 000 руб.,

за 2007 год – нераспределенная прибыль прошлых лет 1 470 623 000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода - 173 923 000 руб.,

за 2008 г. – нераспределенная прибыль прошлых лет 1 542 368 000 руб., нераспределенная прибыль отчетного периода – 903 014 000 руб.,

на начало 2009 года нераспределенная прибыль прошлых лет составляет 2 446 068 000 руб.

Заявителем также представлено аудиторское заключение по бухгалтерской (финансовой) отчетности ОАО «Разрез Тугнуйский» за 2008 год, в соответствии с которым бухгалтерская (финансовая) отчетность общества отражает достоверно во всех существенных отношениях его финансовое положение по состоянию на 31 декабря 2008 года.

Согласно Приказу Минфина РФ от 31 октября 2000 г. № 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" Счет 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" предназначен для обобщения информации о наличии и движении сумм нераспределенной прибыли или непокрытого убытка организации.

Заявителем в подтверждение нераспределенной прибыли также представлены Анализы счета 84, по плану счетов: Основной за 2007, 2008 гг.

Таким образом, названными документами бухгалтерской отчетности подтверждается наличие у налогоплательщика нераспределенной прибыли прошлых лет и отчетного периода (2008 г.) в размере 2 446 068 000 руб.

В ходе проведения проверки налоговым органом проведен допрос свидетелей – главного бухгалтера общества ФИО4, старшего юрисконсульта отдела корпоративной работы по Республике Бурятия и Забайкальскому краю юридической службы филиала управляющей компании ОАО «СУЭК-Красноярск» ФИО9.

Как пояснили суду представители налогового органа, на основании указанных допросов, вступительного баланса ОАО «Разрез Тугнуйский на 1 июля 1998 г., отчета о прибылях и убытках за 2004 год налоговой инспекцией сделан вывод о том, что в состав нераспределенной прибыли прошлых лет входит сумма добавочного капитала в размере 762 837 000 руб. По мнению налогового органа, данные средства, поступившие в результате распределения добавочного капитала в пользу акционеров, не являются дивидендами для целей налогообложения прибыли, поэтому такие доходы юридических лиц подлежат налогообложению в общеустановленном порядке по ставке 20%.

Вместе с тем, из представленного суду вступительного баланса ОАО «Разрез Тугнуйский» на 1 июля 1998 года сумма добавочного капитала отражена – 587 560 тыс.руб.

Представитель общества – главный бухгалтер ФИО4 пояснила суду, что была допрошена в качестве свидетеля в ходе проверки относительно сумм добавочного капитала. Однако в 2004 году главным бухгалтером не являлась, пояснения налоговой инспекции давала без соответствующих документов. Факт того, что ФИО4 в 2004 году не являлась главным бухгалтером общества, подтверждается представленным налоговым органом отчетом о прибылях и убытках ОАО «Разрез Тгунуйский» за 2004 г., подписанным 21.03.2005 главным бухгалтером ФИО10.

В имеющемся в материалах дела отчете о прибылях и убытках за 2004 год не отражена сумма добавочного капитала в размере 762 837 000 руб.

Пунктом 1 статьи 100 НК РФ предусмотрено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в том числе, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно пункту 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В пункте 14 статьи 101 НК РФ указано, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Таким образом, положения пункта 8 статьи 101 НК РФ, части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

Вместе с тем, в нарушение указанных норм в оспариваемом ненормативном акте налоговой инспекции вывод о сформированном до 2004 года добавочном капитале в размере 762 837 000 руб. сделан без ссылок на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Кроме того, статьями 87 и 89 НК РФ установлены виды налоговых проверок, порядок и периодичность их проведения.

В соответствии со статьей 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 27 постановления от 28.02.2001 № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что "согласно части первой статьи 87 НК РФ налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. При толковании указанной нормы судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года".

Из материалов дела следует, что выездная проверка, по результатам которой вынесено оспариваемое решение, проведена на основании решения от 05.05.2010 № 11 в период с 05.05.2010 по 02.08.2010.

Следовательно, в рамках данной проверки могли быть подвергнуты проверке три года – 2009, 2008, 2007 гг., предшествовавшие году, в котором вынесено решение о проведении проверки и в решении, принятом по результатам проверки, моли быть отражены только те документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, которые по времени их совершения относятся к проверяемому периоду.

Представители налогового органа указали, что сумма добавочного капитала определена на основании имеющихся в налоговой инспекции документов и использованных ею для определения суммы нераспределенной прибыли прошлых лет.

Однако, в данном случае на основании статьи 89 НК РФ период, предшествовавший 01.01.2007, не мог быть охвачен рассматриваемой выездной налоговой проверкой. Размер нераспределенной прибыли, образовавшейся до 01.01.2007 у ОАО «Разрез Тугнуйский» не мог быть установлен налоговой инспекцией в рамках выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое решение.

Следовательно, налоговым органом сделан неправомерный вывод в мотивировочной части решения о выплате ОАО «Разрез Тугнуйский» дивидендов в завышенном размере на 762 837 000 руб.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Республике Бурятия от 1 ноября 2010 года № 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 95 049 324 руб. 47 коп., начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 3 995 000 руб. 12 коп., привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 1 770 217 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

3. Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России № 5 по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в части удовлетворенных требований.

4. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Республике Бурятия в пользу открытого акционерного общества «Разрез Тугнуйский» (ОГРН <***>, ИНН <***>) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 2 000 руб. Выдать исполнительный лист.

5. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия.

Решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/ или Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа http://fasvso.arbitr.ru//.

Судья подпись А.Т.Пунцукова