АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ
670001, г. Улан-Удэ, ул. Коммунистическая, 52,
e-mail: info@buryatia.arbitr.ru, web-site:http://buryatia.arbitr.ru.
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Улан-Удэ Дело №А10-936/2011
“24” мая 2011 года
Резолютивная часть решения объявлена 17 мая 2011 года
Полный текст решения изготовлен 24 мая 2011 г.
Арбитражный суд Республики Бурятия в составе судьи Дружининой О. Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Аюшеевым А. С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению прокурора Октябрьского района г. Улан-Удэ к обществу с ограниченной ответственностью «Спорт Лайф» о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
при участии:
заявителя: Оленниковой Е. А., удостоверение ТО№ 093585 от 23.06.2010,
ответчика – не явился,
представителя третьего лица от Межрайонной ИФНС России № 1 по РБ: Батожаргалова А. Б. по доверенности от 02. 09. 2010 г.,
установил:
Прокурор Октябрьского района г. Улан-Удэ (далее – Прокурор) обратился в суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Спорт Лайф» (далее – ООО «Спорт Лайф», Общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Ответчик в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением от 10. 05. 2011 г.
Суд, руководствуясь пунктом 1 статьи 123, пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствии ответчика, по имеющимся материалам.
Представитель заявителя в судебном заседании поддержала заявленные требования, суду пояснила, что в отношении Общества была проведена проверка соблюдения требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации азартных игр.
В ходе проверки установлено, что Общество осуществляет деятельность по организации азартных игр – сотрудниками букмекерского центра в зоне облуживания заключаются соглашения с гражданами (участниками азартных игр) о результатах
спортивных событий, указанные соглашения оформляются выдачей карточек о приеме ставок.
Так, 17 февраля 2011 года в помещении букмекерского центра «Ф.О.Н.» по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Ленина, 16, принадлежащего Обществу, кассиром Общества был принят платеж в сумме 100 рублей от гражданина Бубаева Б. А. при заключении пари на результаты по трем футбольным матчем. Пари заключено с условием выплаты выигрыша с коэффициентами 1,08; 1,27; 1,25. Прием платежа от Бубаева Б. А. подтвержден карточкой К01873/Улан-Удэ-1873 №2061606083.
Лицензии, наличие которой для данного вида деятельности является обязательным, у общества отсутствует.
Считает, что действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Из материалов дела следует, что 06 октября 2009 года общество с ограниченной ответственностью «Спорт Лайф» зарегистрировано в качестве юридического лица. В качестве уставных целей деятельности Общество указало на любые виды деятельности, не запрещенные действующим законодательством. Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности Общества является организация отдыха и развлечений.
26 июня 2009 года закрытому акционерному обществу ЗАО «Ф.О.Н.» выдана лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. В лицензии указаны места нахождения и осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Москва, ул. Сергея Радонежского 2 и ул. Декабристов 8.
01 октября 2010 года между ООО «Спорт Лайф» и ЗАО «Ф.О.Н.» заключен агентский договор.
По условиям договора ООО «Спорт Лайф» (агент) обязалось за вознаграждение по поручению ЗАО «Ф.О.Н.» (принципал) и от его имени и за его счет осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации, представляемой принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами, представляемыми принципалом. Принципал на основании сведений, передаваемых агентом, в своей кассе, учитывает общую сумму принятых платежей и определяет сумму, подлежащую выплате.
В соответствии с приложением №2 к названному договору сторонами определены пункты приема платежей, в том числе, расположенный в г. Улан-Удэ, Ленина, д. 16.
В период времени с 21 февраля 2011 г. по 22 марта 2011 года прокуратурой Окрябрьского района г. Улан-Удэ с привлечением специалистов Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия и Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия проведена проверка соблюдения требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации азартных игр.
Согласно акту проверки организатора азартных игр от 21 февраля 2011 года общество, в нарушение требований части 9 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в помещении по адресу: г. Улан-Удэ, Ленина, 16, выражающуюся в приеме и выплате выигрышей от имени и за счет ЗАО «Ф.О.Н.».
28 марта 2011 года прокурором Октябрьского района в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.
Суд, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, и изучив материалы дела, приходит к следующим выводам.
Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Пунктом 104 части 1 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и частью 2 статьи 14 Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ) предусмотрено, что букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Согласно статье 9 Закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ игорные зоны могут быть созданы только на территориях Алтайского, Приморского, Краснодарского краев и Калининградской области.
В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
Таким образом, для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на территории Республики Бурятия необходима лицензия.
Статьей 4 Закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ определены понятия букмекерской конторы и пари. Под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр, а под пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
Судом установлено, что ООО «Спорт Лайф» в помещении букмекерского центра «Ф.О.Н.» (спорт-бар «Пеликан») по адресу: г. Улан-Удэ, Ленина, 16, в нарушение вышеприведенных правовых норм, без лицензии организовало и проводило азартные игры в виде пари, принимая ставки в виде денежных средств.
17 февраля 2011 года в 16. 03 час. Общество заключило пари с гражданином Бубаевым Б. А . на результаты 3 футбольных матчей, приняв от указанного лица в качестве ставки денежные средства в размере 100 рублей.
Событие административного правонарушения и виновность Общества подтверждаются объяснениями Бубаева Б. А., изложенного в протоколе опроса от 21 февраля 2011 года, которые он подтвердил в судебном заседании, допрошенный как свидетель; карточкой № 2061606083, приобщенной к материалам дела об административном правонарушении, из которой видно, что 17 февраля 2011 года в 16 ч. 03 мин. была осуществлена ставка на результаты трех футбольных матчей; протоколом осмотра помещений от 21 февраля 2011 года, расположенных в здании по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Ленина, 16, установлено, что в букмекерском центре имеется служебная зона, в которой находятся два кассира, являющиеся работниками ООО «Спорт Лайф». Кассирами используются два компьютера. На стенде вывешена лицензия на право осуществления букмекерской деятельности, выданная ЗАО «Ф.О.Н.» и другая справочная информация, в том числе сведения о результатах спортивных соревнований.
Из акта проверки ООО «Спорт Лайф» от 21 февраля 2011 года следует, что Общество фактически осуществляет прием и выплату выигрышей от имени и за счет ЗАО «Ф.О.Н.», что является нарушением требований части 9 статьи 4, части 2 статьи 14 Закона от
29 декабря 2006 года N 244-ФЗ и пункта 104 части 1 статьи 17 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».
В силу статьи 4 Закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 8 августа 2001 года N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.
Согласно статье 8 Закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.
Анализ данных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторе на основании агентских и иных подобных договорах без лицензии не предусмотрена законодательством, регулирующим названные правоотношения.
При этом суд также исходит из того, что под организацией и проведением азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Данная деятельность включает в себя прием ставок и выплату выигрышей и может осуществляться исключительно лицом, имеющим соответствующую лицензию. Передача права (в т.ч. по гражданско-правовому договору) на прием ставок и выплату выигрыша действующим законодательством не предусмотрена.
Судом установлено, что Общество принимало ставки на результаты футбольных матчей и выплачивало выигрыши, т.е. фактически организовывало и проводило азартные игры без соответствующей лицензии.
Деятельность Общества по проведению азартных игр в букмекерской конторе была направлена на систематическое извлечение прибыли, т.е. являлась предпринимательской деятельностью.
Из содержания лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, выданной ЗАО «Ф.О.Н.» следует, что общество осуществляет свою деятельность по адресам: г. Москва, ул. Сергея Радонежского, 2, и ул. Декабристов, 8. В данной лицензии не указано на организацию азартных игр в букмекерских конторах, расположенных в г. Улан-Удэ.
На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что действия общества «Спорт Лайф» образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Вместе с тем, суд установил процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.
В соответствии с пунктом 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу. В отсутствии указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица
не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
В соответствии с частью 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридических лиц являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.
Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.
При составлении протокола об административном правонарушении, в соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.
Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.
Согласно статье 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.
Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления "О внесений дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" от 26.07.2007г. № 46 разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28. 2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).
Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является.
Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство,
включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержании протокола.
Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, суд приходит к выводу о том, что ООО «Спорт Лайф» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении не было уведомлено надлежащим образом.
Лицом, в отношении которого велось производство по делу об административном правонарушении, являлось ООО «Спорт Лайф».
Судом установлено, и это обстоятельство не оспаривается, что законным представителем ООО «Спорт Лайф» является генеральный директор - Нагорный Валерий Николаевич.
При вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 28 марта 2011 г. в качестве представителя общества присутствовал Фоменко В. В., действовавший по доверенности без номера и даты со сроком действия до 28. 05. 2011 года.
Суд исследовал вышеназванную доверенность, выданную генеральным директором ООО «Спорт Лайф» Нагорным В. Н. Фоменко В. В., и приходит к выводу, что исследуемая доверенность является общей, указание на предоставление полномочий Фоменко В. В. на участие в данном административном деле названная доверенность не содержит.
Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
Извещение должностного лица, хотя и имеющего доверенность на право представлять интересы общества с судебных учреждениях, без надлежащего извещения самого юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, не может считаться надлежаще извещенным.
Представитель заявителя в судебном заседании пояснила, что юридическое лицо - ООО «Спорт Лайф» - о месте и времени вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении было извещено требованием № 4-2011 от 22 марта 2011 года, которое от имени общества получено Фоменко В. В.
Суд отклоняет как несостоятельный доводы прокуратуры о надлежащем извещении ответчика о времени и месте вынесении постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.
Согласно названному требованию № 4-2011 от 22 марта 2011 года законному представителю ООО «Спорт Лайф» предлагалось явиться в прокуратуру Советского района г. Улан –Удэ 25 февраля 2011 года.
Как следует из материалов дела, 25 февраля 2011 года каких-либо действий в рамках административного производства по данному делу прокуратура не совершала.
Постановление о возбуждении производства об административном правонарушении было вынесено только 28 марта 2011 года, при этом доказательств о том, что законный представитель общество был извещен о названной дате вынесения постановления суду не представлено.
При таких обстоятельствах считать, что законный представитель ООО «Спорт Лайф» был надлежащим образом уведомлен о дате и месте вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении и его процессуальные права в ходе административного производства по делу нарушены не были, оснований не имеется.
Не имея информации о дате и месте вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении ООО «Спорт Лайф» не имело возможности реализовать предоставленные КоАП РФ право на защиту.
Арбитражный суд считает, что данное обстоятельство лишило общество возможности подготовки к делу и конституционного права на квалифицированную юридическую защиту.
В соответствии с п. 17 Постановления Пленум Высшего арбитражного суда от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.
Существенный характер нарушений определяется судом исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
Суд полагает, что в ходе производства по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Спорт Лайф» допущены существенные процессуальные нарушения, поскольку общество не было надлежащим образом извещено о месте и времени о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, следовательно, названное постановление не может являться основанием для привлечении юридического лица к административной ответственности, то есть отсутствует событие административного правонарушения.
Согласно пункту 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, поэтому суд приходит к выводу, об отсутствии оснований для привлечения ООО «Спорт Лайф» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
В удовлетворении требований заявителя отказать.
Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 рабочих дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия (изготовления его в полном объеме).
Апелляционная жалоба подаются через арбитражный суд, принявший решение.
В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда http://4aas.arbitr.ru/.
Судья О.Н. Дружинина
