Решение АС Орловской области от 25.09.2006 № А48-1860/02

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А48-1860/02-2

г. Орел

25 сентября 2006 г.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи В.Г. Соколовой

при ведении протокола судебного заседания судьей В.Г.Соколовой

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Межрайонной Инспекции ФНС РФ № 2 по Орловской области

к ООО ТК «ОСПаЗ»

о взыскании 4 777 760 руб.

при участии:

от заявителя: и.о. начальника юротдела Лунина И.В. (постоянная доверенность от 20.06.06г.-копия в деле);

от ответчика: не явился, просит рассмотреть дело в его отсутствие.

установил:

Инспекция МНС РФ по Северному району г.Орла обратилась в арбитражный суд с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Торговая компания «ОСПаЗ» (далее – ООО «ТК ОСПаЗ») о взыскании 4 777 760 руб. штрафа, предусмотренного п.1 ст.122 и п.1 ст.126 НК РФ. Требования основаны на результатах выездной налоговой проверки ответчика, оформленных актом № 2 от 29.01.02г. и решением от 29.03.02г. №5 о привлечении ООО "ТК ОСПаЗ" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 30.08.02г. производство по делу было приостановлено вступления в законную силу решения по делу № А48-864\02-2к.

После устранения обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по настоящему делу, оно было возобновлено определением арбитражного суда от 11.09.06г.

В соответствии с п.1.4 Приказа Управления МНС России по Орловской области от 29.11.04г. №01-04-05/434 «О реорганизации территориальных органов Управления МНС России по Орловской области» Инспекция МНС России по Железнодорожному району г.Орла и Инспекция МНС России по Северному району г.Орла реорганизованы путем слияния, в результате чего образована Межрайонная инспекция ФНС РФ №2 по Орловской области (далее – МРИ ФНС №2), являющаяся правопреемником в отношении задач, функций , прав, обязанностей и иных вопросов деятельности Инспекции МНС России по Железнодорожному району г.Орла и Инспекции МНС России по Северному району г.Орла.

В соответствии с ч.1 ст.48 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Частью 3 указанной процессуальной нормы установлено, что для правопреемника все действия, совершенные в арбитражном процессе до вступления правопреемника в дело, обязательны в той мере, в какой они были обязательны для лица, которое правопреемник заменил.

Учитывая изложенное, арбитражным судом была произведена замена заявителя – Инспекции МНС России по Северному району г.Орла его правопреемником – МРИ ФНС РФ №2.

После возобновления рассмотрения дела по существу заявитель поддержал требования в полном объеме.

Ответчик представил письменный отзыв на заявление, в котором указал следующее.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 31.07.06г. по делу № А48-864\02-2к признано недействительным решение налогового органа от 29.03.02г. №5 в части привлечения ООО ТК «ОСПаЗ» к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1398651 руб., за неполную уплату НДС -1427 руб., за неполную уплату налога на пользователей автомобильных дорог- 33985 руб., за неполную уплату налога на имущество -25108 руб.. Таким образом, по мнению ответчика, требование налогового органа о взыскании с ООО «ТК ОСПаЗ» штрафа в сумме 1459171 руб. не имеет под собой правовых оснований, вследствие чего удовлетворению не подлежит.

Ответчиком не оспаривается правомерность взыскания штрафа по НДС в сумме 2 761239 руб.

При взыскании штрафа, предусмотренного п.1 ст.126 НК РФ, в сумме 557350 руб. ответчик просит учесть следующие обстоятельства.

В нарушение п.2 ст.100 НК РФ акт проверки вообще не содержит выводов проверяющих о совершении обществом правонарушения, указанного в п.1 ст.126 НК РФ.

В соответствии с требованиями от 05.11.01г. и 22.11.01г. налогоплательщик представил 11147 документов, запрошенные документы имеют значительный объем в связи с чем потребовалось время для изготовления копий документов. Запрошенные документы представлены налоговому органу, но с нарушением срока.

Кроме того, ответчик просит учесть, что у налогоплательщика отсутствовал умысел на совершение налогового правонарушения, ООО ТК «ОСПаЗ» находится в стадии банкротства, штрафная санкция несоразмерна тяжести совершенного правонарушения, т.к., по мнению ответчика, налоговое правонарушение не повлекло негативных последствий для бюджетов всех уровней. Указанное ответчик просит считать смягчающими ответственность обстоятельствами и ходатайствует об уменьшении суммы взыскиваемого штрафа в соответствии со ст.112,114 НК РФ.

Заслушав доводы заявителя, исследовав представленные по делу доказательства, арбитражный суд находит, что требования налогового органа подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в период с 28 августа по 30 ноября 2001 г. ИМНС РФ по Северному району г. Орла проводила выездную налоговую проверку в ООО "ТК ОСПаЗ" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет и государственные внебюджетные фонды за период с 01.01.00г. по 30.06.01г.

По ее результатам был составлен Акт выездной налоговой проверки №2 от 29.01.02 г. На основании вышеуказанного акта 29 марта 2002 года было принято Решение №5 о привлечении ООО "ТК ОСПаЗ" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с названным решением ООО "ТК ОСПаЗ" привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату (пункт I резолютивной части Решения):

- налога на прибыль в сумме 1 398 651 руб. (6993254 руб. х 20%);

- налога на добавленную стоимость в сумме 2 762 666 руб. (13813331 руб. х 20%);

- налога на пользователей автомобильных дорог в сумме 33 985 руб. (169926 руб. х 20%);

- налога на имущество в сумме 25 108 руб. (125541 руб. х 20%);

- всего 4 220 410 руб.

ООО "ТК ОСПаЗ" привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах (пункт I резолютивной части Решения) в сумме 557 350 руб. (11147 шт. х 50 руб.)

Отражены в лицевом счете дополнительно начисленные налоги (пункт II резолютивной части Решения):

- налог на прибыль в сумме 6 993 254 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 18 566 849 руб., в том числе НДС, уплаченный поставщикам при приобретении товаров, реализованных на экспорт – 7601721 руб. (за январь 2001г. – 849877 руб., за февраль 2001г. – 1832831 руб., за март 2001г. – 165495 руб., за апрель – 4753518 руб.);

- налог на пользователей автомобильных дорог в сумме 169 926 руб.;

- налог на имущество в сумме 125 541 руб.;

- налог на доходы иностранных юридических лиц в сумме 1 394 руб.;

- всего 25 856 964 руб.

Отражены в лицевом счете дополнительно начисленные пени за несвоевременную уплату налогов (пункт II резолютивной части Решения):

- по налогу на прибыль – 853 247 руб.;

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 250 483 руб.;

- по налогу на пользователей автомобильных дорог в сумме 28 582 руб.;

- по налогу на имущество в сумме 14 692 руб.;

- всего 2 147 004 руб.

Отражены в лицевом счете дополнительно начисленные штрафные санкции, указанные в п.1 настоящего решения в сумме – 4777760 руб. (пункт II резолютивной части Решения).

ООО «ТК ОСПаЗ» предложено перечислить в срок, установленный в требовании, указанные в нем суммы неуплаченных налогов, налоговых санкций, пеней (пункт III.1 резолютивной части Решения).

На основании Решения №35 ИМНС выставлено Требование №29/04 по состоянию на 01.04.02г., в соответствии с которым в срок до 11.04.01г. ООО «ТК ОСПаЗ» предложено уплатить указанные в решении налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на пользователей автодорог, налог на имущество, пени и штрафы за несвоевременную уплату перечисленных налогов, а также штраф за несвоевременное представление документов в сумме 557350 руб.

В связи с неисполнением требования налоговый орган обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

ООО ТК «Оспаз» было обжаловано в арбитражный суд решение налогового органа от 29.03.02г.№ 5.

Решением арбитражного суда от 31.07.06г. по делу № А 48-864\02-2к признаны недействительными: пункт I Решения Инспекции МНС РФ по Северному району г.Орла от 29.03.02г. №5 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1398651 руб., за неполную уплату НДС -1427 руб., за неполную уплату налога на пользователей автомобильных дорог- 33985 руб., за неполную уплату налога на имущество -25108 руб.; пункт III.1 в части предложения перечислить в срок, установленный в требовании, налоги: на прибыль в сумме 6993254 руб., НДС в сумме 4760650 руб., на пользователей автомобильных дорог в сумме 19704 руб., налоговые санкции, предусмотренные п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату налога на прибыль в сумме 1398651 руб., за неполную уплату НДС- 1427 руб., за неполную уплату налога на пользователей автомобильных дорог -33985 руб., за неполную уплату налога на имущество -25108 руб.; пени за несвоевременную уплату налогов: на прибыль 95919 руб., НДС 189301 руб., на пользователей автомобильных дорог- 3487 руб.

В силу п 2 ст.69 НК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку ненормативный акт налогового органа (решение № 5 от 29.03.02г) признан недействительным в части взыскания штрафа в сумме 1459171 руб., арбитражный суд считает требования заявителя по настоящему делу в данной части безосновательными и не подлежащими удовлетворению.

Требования в части взыскания штрафа по НДС в сумме 2761239 руб. ответчиком не оспариваются. Решением арбитражного суда от 31.07.06г. по делу № А48-864\02-2к, имеющим преюдициальное значение для данного дела, подтверждена обоснованность начисления данной суммы штрафа.(Т.2, л.д.15-26).

Что касается правомерности взыскания штрафа , предусмотренного п.1 ст.126 НК РФ в сумме 557350 руб., суд считает следующее.

В решении налогового органа по данному правонарушению указано следующее: «В нарушение ст.93 НК РФ общество представляло документы, необходимые для проверки, с нарушением установленных сроков. Так, на требование проверяющих от 05.11.01г. документы были представлены 20.11.01г.,27.11.01г., на требование от 22.11.01г. документы представлены 28.11.01г.».

Как установлено в ходе судебного разбирательства, запрашиваемые документы в количестве 11147 штук представлены обществом с нарушением пятидневного срока. Данное нарушение послужило основание для привлечения ООО ТК «ОСПаЗ» к ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде взыскания 557350руб. штрафа.

В соответствии с п.1 ст. 93 НК РФдолжностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Документы представляются в виде заверенных должным образом копий.

Пунктом 1 ст.126 НК РФ установлено, что непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах,влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Суд считает, что при назначении срока исполнения требования о предоставлении документов для налоговой проверки налоговый орган не учел реальную возможность налогоплательщика представить истребуемое количество документов в пятидневный срок. Общество объективно не имело возможности исполнить свою обязанность по предоставлению документов в установленный срок из-за большого объема документов, которые надлежало скопировать, заверить надлежащим образом и представить в налоговый орган.

Кроме того, суд учитывает, что документы были представлены налоговому органу в том же месяце (ноябре 2001г.), т.е. с незначительным нарушением срока, что никак не сказалось на проведении контрольных мероприятий налоговым органом, поскольку у последнего имелось 2 месяца для изучения документов и составления акта (29.01.02г.).

В силу п.4 ст.112 ,ст.114 НК РФ при решении вопроса о взыскании штрафа судом устанавливаются и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Обстоятельствами, смягчающими ответственность, в соответствии с п.1 ст.112 НК РФ являются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

3) иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 3 ст.114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два разапо сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса РФ.

В постановлении Пленума ВАС РФ и ВС РФ № 41\9 от 11 июня 1999г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ» указано, что «учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более, чем в два раза».

Учитывая, что умысел на совершение налогового правонарушения у ответчика отсутствовал, само налоговое правонарушение- несвоевременное представление документов по требованию налогового органа- не повлекло негативных последствий для бюджетов всех уровней, суд считает возможным применить в данном случае ст.ст.112,114 НК РФ, уменьшив размер штрафа по п.1 ст.126 НК РФ в 10 раз, т.е. до 55 тыс. руб.

Удовлетворяя требования налогового органа в части взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ по НДС в сумме 2761239 руб. и п.1 ст.126 НК РФ в сумме 55000 руб. суд учитывает следующее.

03.06.04г. на основании определения арбитражного суда Орловской области по делу №А48-3393/04-17б в отношении ООО «ТК ОСПаЗ» введена процедура наблюдения.

В соответствии с п.1 ст.63 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

В соответствии со ст.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» денежное обязательство – обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации основанию; обязательные платежи – налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджет соответствующего уровня и государственные внебюджетные фонды в порядке и на условиях, которые определяются законодательством Российской Федерации.

Статьей 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» также установлено, что требования об уплате обязательных платежей в процедурах банкротства предъявляются уполномоченными органами, то есть федеральными органами исполнительной власти уполномоченные Правительством Российской Федерации.

Уполномоченным органом в смысле ст.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» на основании Постановления Правительства РФ от 29.05.04г. №257 «Об обеспечении интересов РФ как кредитора в делах о банкротстве и в процедурах банкротства» является МНС России (с момента образования Федеральной налоговой службы – ФНС).

Порядок предъявления требований кредиторов и установления их размера установлен ст.71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

10.08.04г. УМНС России по Орловской области на основании ст.71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» обратилось с требованием о включении уполномоченного органа в лице МНС России как кредитора в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТК ОСПаЗ» в сумме 56693700 руб., в том числе основной долг – 35085800 руб., пеня – 15521500 руб., штраф – 6086400 руб. Для подтверждения указанных требований УМНС России по Орловской области представило Справку о задолженности ООО «ТК ОСПаЗ» в бюджет и внебюджетные фонды по состоянию на 03.06.04г.

03.09.04г. производство по заявлению УМНС России по Орловской области было приостановлено (дело №А48-3393/04-17б(9)) до вступления в законную силу судебных актов, рассматриваемых в арбитражном суде Орловской области по делам №А48-864/02-2к, №А48-1022/02-16к, №А48-1293/02-2к, №А48-1294/02-13к, №А48-1295/02-8к, №А48-2082/02-18, №А48-3172/02-19, №А48-2525/02-18, №А48-2527/02-13, №А48-1860/02-2, №А48-1789/02-16к.

05.10.04г. определением арбитражного суда Орловской области было приостановлено производство по делу о банкротстве ООО «ТК ОСПаЗ» до вступления в законную силу судебного акта по делу №А48-3393/04-17б(9).

На момент рассмотрения настоящего спора требование УМНС о включении в реестр кредиторов ООО «ТК ОСПаЗ» не рассмотрено, заявленные требования в реестр кредиторов не включены.

Из корреспонденции ст.ст. 58, 52 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» следует, что последствием приостановления дела о банкротстве является невозможность принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; решения об отказе в признании должника банкротом; определения о введении финансового оздоровления; определения о введении внешнего управления; определения о прекращении производства по делу о банкротстве; определения об оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения; определения об утверждении мирового соглашения.

При этом п.3 ст.58 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено, что приостановление производства по делу не является препятствием для вынесения иных предусмотренных настоящим Федеральным законом определений, а также осуществления арбитражным управляющим и иными лицами, участвующими в деле о банкротстве, действий, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Из изложенного следует, что приостановление дела о банкротстве не влечет возможность удовлетворения требований кредиторов в индивидуальном порядке, то есть без ограничений, установленных ст.63 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 12.03.01г. №4-П отметил, что «…ограничения, связанные с особым порядком предъявления и удовлетворения требований кредиторов, установлены законодателем в рамках комплекса мер, направленных на предотвращение банкротства и восстановление платежеспособности должника, а также на создание условий для справедливого обеспечения экономических и юридических интересов всех кредиторов, включая лиц, в отношении которых необходимо введение дополнительных гарантий социальной защиты. Установление Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» особого режима имущественных требований к должнику, не допускающего удовлетворения этих требований в индивидуальном порядке, позволяет обеспечивать определенность объема его имущества в течение всей процедуры банкротства, создавая необходимые условия как для принятия мер к преодолению неплатежеспособности должника, так и для возможно более полного удовлетворения требований всех кредиторов, что, по существу, направлено на предоставление им равных правовых возможностей при реализации экономических интересов, в том числе когда имущества должника недостаточно для справедливого его распределения между кредиторами.»

Таким образом, требование об уплате налоговых санкций, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения в отношении ООО «ТК ОСПаЗ» (03.06.04г.) должно предъявляться УФНС России по Орловской области с соблюдением порядка, установленного ст.71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и погашаться с соблюдением очередности, установленной ст. 134 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Взыскиваемый штраф начислен по решению от 29.03.02г. № 5 ранее введения в отношении ответчика процедуры наблюдения, т.е. в соответствии с п.1 ст.63 НК РФ требование по его взысканию не может быть предъявлено к должнику в общем порядке, а только с соблюдением порядка, установленного ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В Постановлении ВАС РФ от 28.06.05г. № 3620\05 указано, что «…согласно пункту 1 статьи 114 Кодекса налоговая санкция представляет собой меру ответственности за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 7 статьи 114 Кодекса закреплен принцип судебного привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Это, в частности, означает необходимость подтверждения в судебном порядке факта совершения налогового правонарушения, вины налогоплательщика, а также отсутствия обстоятельств, освобождающих его от ответственности, как обязательных условий привлечения к ответственности (статьи 106, 108, 109, 111 Кодекса).

Поэтому рассмотрение требований о взыскании сумм налоговых санкций в порядке, установленном статьями 71, 100 Закона о банкротстве, допустимо только при наличии вступившего в законную силу решения суда об их принудительном взыскании, вынесенного в соответствии с требованиями главы 26 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Такое решение будет являться основанием для включения взыскиваемой суммы штрафа в реестр требований кредиторов должника.».

Учитывая изложенное суд считает, что удовлетворению для целей включения в реестр требований кредиторов должника подлежат требования налогового органа в сумме 2816239 руб.

Расходы по госпошлине относятся на стороны в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 69, 110, 148, 167-170, 216 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Торговая компания «ОСПаЗ» в доход бюджета штраф в сумме 2816239 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с ООО ТК «ОСПаЗ» в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 25581 руб.20 коп.

Исполнительный лист выдать МРИ ФНС России № 2 по Орловской области после вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца со дня его принятия.

Судья В.Г.Соколова

Из мотивировочной части Решения №5 от 29.03.02г. следует, что срок исполнения обязанности по уплате доначисленных налогов истек в 2001 году, то есть до введения в отношении ООО «ТК ОСПаЗ» процедуры банкротства. Следовательно, в соответствии с п.1 ст.63 НК РФ требования по взысканию доначисленных налогов в общей сумме 25856964 руб. не могут быть предъявлены к должнику в общем порядке, а только с соблюдением порядка, установленного ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с реестром требований кредиторов ООО «ТК ОСПаЗ» по состоянию на 24.09.2004г. сумма требований кредиторов третьей очереди составляет 148524194 руб. (основной долг), 406060 руб. (убытки, пени, штрафы, неустойки), что подтверждает нарушение прав кредиторов, включенных в реестр, на удовлетворение своих требований в порядке, установленном ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в случае рассмотрения требований МРИ ФНС России №2 по Орловской области о взыскании с ООО «ТК ОСПаЗ» налога на прибыль и НДС, заявленных во встречном иске.

По результатам сравнения данных об оборотах по реализации, указанных в налоговых декларациях по НДС по ставкам 20% и 0% с данными строки 010 Отчета о прибылях и убытках (форма №2) налоговый орган установил, что сумма оборотов по реализации налоговых деклараций по НДС по ставкам 20% и 0% за январь-март 2001 года больше данных строки 010 Отчета о прибылях и убытках (форма №2) за I квартал 2001 года на 9904766,57 руб. (п.1.1 Решения, п.2.1.2.а Акта, таблица 1 Акта).

Указанное обстоятельство подтверждено следующими доказательствами, представленными МРИ ФНС России № 2: книгами продаж за январь, февраль, март 2001г., планом счетов, объяснениями должностных лиц, приложением к акту проверки, анализом счетов (тт.5-6, т.7 л.д.1-66).

Заявитель по существу этот вывод налогового органа не оспаривает.

Налоговый орган пришел к выводу (п.1.2.1 Решения, п.2.1.2.б.1 Акта, таблица 2 Акта) о занижении выручки для целей налогообложения, отраженной по строке 010 Отчета Формы №2 за I квартал 2001 года, на 5212624,17 руб. Налоговый орган указывает, что ООО «ТК ОСПаЗ» «автоматически» не включило в строку 010 Отчета Формы №2 выручку от реализации товаров на экспорт, право на применение ставки 0% по которой не было подтверждено (не собран пакет документов, предусмотренный п.1 ст.165 НК РФ).

Указанное обстоятельство подтверждено следующими доказательствами ,представленными ответчиком: журналами проводок, анализом счетов, счетами-фактурами, накладными, журналом-ордером и ведомостью сч.62.3, 64, реестрами платежей (Т.7, л.д.67-139, Т.8 л.д.1-57).

Заявитель по существу этот вывод налогового органа не оспаривает.

Налоговый орган пришел к выводу (п.1.2.2 Решения, п.2.1.2.б.2 Акта, таблица 3 Акта) о занижении выручки для целей налогообложения, отраженной по строке 010 Отчета Формы №2 за I полугодие 2001 года, на 1875231,09 руб. Налоговый орган указывает, что ООО «ТК ОСПаЗ» не отразило полученные авансы в качестве реализации для целей налогообложения после отгрузки продукции.

Указанное обстоятельство подтверждено следующими доказательствами, представленными МРИ ФНС РФ № 2 : журналом –ордером и ведомостью по счету 62.3., счетами-фактурами, накладными (Т.9, л.д.59-78).

Заявитель по существу этот вывод налогового органа не оспаривает.

На основании изложенного арбитражный суд считает обоснованным вывод налогового органа о том, что ООО «ТК ОСПаЗ» занижена выручка от реализации продукции (товаров, работ, услуг) для целей налогообложения за I полугодие 2001 года на сумму 16992621,83 руб. (9904766,57 руб. + 5212624,17 руб. + 1875231,09 руб.).

Вместе с тем, налоговый орган указывает, что в январе-апреле 2001 года ООО «ТК ОСПАЗ» не являлся комитентом при экспорте товаров ЗАО «МиАС» (договор комиссии №104 от 01.04.01г.) и ЗАО «МАСТ» (договор комиссии №1001 от 10.01.01г.). Соответственно, ООО «ТК ОСПаЗ» не являлся и экспортером товаров по экспортным контрактам, заключенным ЗАО «МиАС» (контракты №148 от 26.03.01г., №166 от 04.04.01г.) и ЗАО «МАСТ» (контракты №28 от 17.01.01г., №33 от 17.01.01г., №39 от 22.01.01г., №50 от 29.01.01г., №60 от 01.02.01г., №65 от 02.02.01г., №65 от 02.02.01г., №66 от 02.02.01г., №69 от 05.02.01г., №70 от 06.02.01г., №82 от 14.02.01г., №83 от 14.02.01г., №84 от 14.02.01г.). Также в п.3.1 Решения, п.2.11.1 Акта налоговый орган указывает, что поступление экспортной выручки от инопокупателя не подтверждено.

Резюмируя выводы налогового органа, арбитражный суд считает, что в соответствии с пп.1 п.1 ст.146 НК РФ (в ред. ФЗ от 29.12.00г. №166-ФЗ) в корреспонденции с п.1 ст.39 НК РФ, пп.2 п.1 ст.167 НК РФ ООО «ТК ОСПАЗ» не должно было включать реализацию товаров на экспорт по указанным контрактам в налоговые декларации по НДС по ставке 0% за январь-апрель 2001 года.

Также в п.3.1 Решения, п.2.11.1 Акта налоговый орган указывает, что приобретение ООО «ТК ОСПаЗ» товара по этим операциям не подтверждено, поскольку материалами выездной налоговой проверки опровергаются данные об оплате этих товаров, а также об их фактическом оприходовании.

Разница между суммой реализации и стоимостью приобретения товаров составила 1882618 руб., что подтверждается, в том числе, соответствующим расчетом налогового органа, представленным арбитражному суду в ходе судебного разбирательства.

Также материалами дела подтверждается и не оспаривается ООО «ТК ОСПаЗ» обоснованность вывода налогового органа о том, что ООО «ТК ОСПаЗ» (п.3.2.в Решения, п.2.11.2.в Акта) дважды заявило на применение ставки 0% (в декларациях за январь 2001 года и за февраль 2001 года) ГТД №17303/290101/0000085 (контракт №276/49716514/10001 от 19.12.00г.).

Сумма реализации по указанной ГТД, повторно включенная ООО «ТК ОСПаЗ» в декларацию по НДС по ставке 0 % за февраль 2001 года, составила 145784 руб.

Из изложенного следует, что анализ строки 010 Отчета Формы №2 в сравнении с данными деклараций по НДС по ставке 20% и 0% в целях определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на пользователей автодорог за полугодие 2001 года частично опровергается данными самого налогового органа, полученными по результатам проверки. Исходя из Акта и Решения расхождение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на пользователей автодорог за полугодие 2001 года с данными ООО «ТК ОСПаЗ» должно составить 14964220 руб. (16992622 руб. – 1882618 руб. – 145784 руб.).

На основании выводов о занижении выручки от реализации продукции (товаров, работ, услуг) для целей налогообложения на сумму 16992621,83 руб. налоговый орган по результатам проверки произвел доначисление налога на пользователей автодорог в размере 169926,21 руб. (16992621,83 х 1%) за I полугодие 2001 года (лист 4 Решения, п.2.3 Акта).

Поскольку из вышеизложенного следует, что с учетом обстоятельств, изложенных в акте проверки и решении №5, занижение налогооблагаемой базы в размере 16992622 руб. установлено налоговым органом не верно, без учета всех обстоятельств, установленных по результатам проверки, то фактическое занижение налога на пользователей автодорог за I полугодие 2001 года составит 150222 руб., что подтверждается соответствующим расчетом налогового органа, представленным арбитражному суду в ходе судебного разбирательства.

Соответственно, взыскание налога на пользователей автомобильных дорог в сумме 19704 руб. (169926 руб. – 150222 руб.) в соответствии с оспариваемым решением ИМНС РВ по Северному району г.Орла, а требования ООО «ТК ОСПаЗ» в этой части подлежат удовлетворению.

Налоговый орган пришел к выводу (п.2 Решения, п.2.9.1.а Акта, таблица 4 Акта) о занижении налогооблагаемой прибыли (внереализационных доходов) для целей налогообложения за I полугодие 2001 года на 25108103,55 руб.

Налоговый орган указывает, что ООО «ТК ОСПаЗ» по состоянию на 01.04.01г. не отразило в бухгалтерском учете изменения стоимости остатков ТМЦ на указанную сумму, что повлекло за собой занижение внереализационных доходов.

На основании выводов, изложенных в п.2 Решения, п.2.9.1.а Акта, налоговый орган пришел к выводу о занижении остатков ТМЦ по состоянию на 01.04.01г. на сумму 25108103,55 руб., что повлекло за собой занижение среднегодовой стоимости имущества за I полугодие 2001 года, а, следовательно, и налога на имущество за этот период в размере 125540,51 руб. ((25108103,55 : 4) х 2%) – лист 6 Решения, п.2.10 Акта.

Налогоплательщиком, с учетом уточнения предмета иска, решение налогового органа в этой части не оспаривается.

Налоговый орган сделал вывод о занижении ООО «ТК ОСПаЗ» налогооблагаемой прибыли за I полугодие 2001 года на 19980725,38 руб. на основании выводов о занижении выручки от реализации продукции (товаров, работ, услуг) для целей налогообложения на сумму 16992621,83 руб. (пункты 1.1, 1.2.1, 1.2.2 Решения; пункты 2.1.2.а, 2.1.2.б.1, 2.1.2.б.2 Акта, таблицы 1, 2, 3 Акта) и внереализационных доходов на сумму 25108103,55 руб. (п.2 Решения, п.2.9.1.а Акта, таблица 4 Акта) с учетом убытка согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за I полугодие 2001 года в размере 22120000 руб.:

16992621,83 руб. + 25108103,55 руб. – 22120000 руб. = 19980725,38 руб.

С учетом этого по результатам проверки установлено занижение налога на прибыль за I полугодие 2001 года в сумме 6993253,88 руб. (19980725,38 руб. х 35%) – лист 6 Решения, п.2.13.2 Акта).

Однако, из изложенного выше следует, что установленное по результатам проверки занижение определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу за полугодие 2001 года частично опровергается данными самого налогового органа, полученными по результатам проверки.

Кроме того, в соответствии со ст.8 Закона РФ «О налоге на имущество предприятий» (в ред. ФЗ от 04.05.99г. №95-ФЗ), п.11 Инструкции ГНС РФ от 08.06.95г. №33 «О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий» (в ред. Приказа МНС РФ от 15.11.00г. №БГ-3-04/389) налогооблагаемая прибыль должна быть уменьшена на сумму доначисленного налога на имущество предприятий (125541 руб.).

В соответствии со ст.8 Закона РФ «О дорожных фондах в РФ» (в ред. ФЗ от 05.08.00г. №118-ФЗ), п.447 Инструкции МНС РФ от 04.04.00г. №59 «О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды» (в ред. Приказа МНС РФ от 20.10.00г. №БГ-3-03/361) суммы налога на пользователей автомобильных дорог включаются налогоплательщиками в состав затрат по производству и реализации продукции, выполненным работам и предоставленным услугам тех периодов, в которые осуществлялась указанная реализация.

Таким образом, вывод налогового органа о занижении ООО «ТК ОСПаЗ» налогооблагаемой прибыли за I полугодие 2001 года на 19980725,38 руб. не соответствует обстоятельствам, установленным в результате проверки, исходя из которых в действительности имеет место занижение налогооблагаемой прибыли за I полугодие 2001 года в следующем размере: 19980725 руб. – 1882618 руб. – 145784 руб. – 125541 руб. = 17734561 руб., что подтверждается и соответствующим расчетом налогового органа, представленным арбитражному суду в ходе судебного разбирательства.

Таким образом, по результатам проверки правомерно установлено занижение авансового платежа по налогу на прибыль за отчетный период I полугодие 2001 года в размере 6207096 руб. (17734561 руб. х 35%).

Вместе с тем, при взыскании этого авансового платежа, поименованного в решении №5 как «налог на прибыль за I полугодие 2001 года) ответчиком не учтено следующее.

В соответствии с положениями статьи 52 НК РФ налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового периода на основе налоговой базы, налоговых ставок и налоговых льгот.

Статьей 55 НК РФ установлено, что под налоговым периодом понимается календарный год или иной период времени применительно к отдельным налогам, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате. Налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи.

Следовательно, налоговая база формируется по итогам налогового периода; только после формирования налоговой базы исчисляется и уплачивается налог. Платежи, которые уплачиваются до формирования налогооблагаемой базы, именуются авансовыми платежами.

Из ст.8 Закона РФ «О налоге на прибыль предприятий и организаций» следует, что применительно к налогу на прибыль налоговый период определяется как календарный год, тогда как по итогам 1 квартала, полугодия и года налогоплательщик исчисляет и уплачивает авансовые платежи в смысле ст.55 НК РФ.

Согласно ст.8 ФЗ РФ от 31.07.1998 №147-ФЗ «О введении в действие части первой НК РФ» положения части первой НК РФ применяются к отношениям, регулируемым законодательством о налогах и сборах, возникшим после введения ее в действие, то есть после 01.01.1999г.

Следовательно, при отсутствии прямого указания о налоговом периоде в законодательном акте о конкретном налоге, в силу ч.1 ст.55 НК РФ под налоговым периодом понимается календарный год, только по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате.

В соответствии со статьей 3 Закона РФ «О налоге на прибыль предприятий и организаций» объектом обложения налогом является валовая прибыль предприятия, уменьшенная (увеличенная) в соответствии с положениями, предусмотренными названной статьей. Валовая прибыль представляет собой сумму прибыли (убытка) от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества предприятия и доходов от внереализационных операций, уменьшенных на сумму расходов по этим операциям. Прибыль (убыток) от реализации продукции (работ, услуг) определяется как разница между выручкой от реализации продукции (работ, услуг) без налога на добавленную стоимость и акцизов и затратами на производство и реализацию, включаемыми в себестоимость продукции (работ, услуг).

Из акта проверки и решения налогового органа следует, что налоговая проверка проведена ответчиком выборочным методом (пункт 1.8) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2000г. по 30.06.2001г.

Однако из статьи 3 Закона РФ «О налоге на прибыль предприятий и организаций» следует, что выявить занижение прибыли как объекта налогообложения можно лишь в целом по налоговому периоду, поскольку налогооблагаемая прибыль как финансовый результат формируется не применительно к конкретной сделке, а по итогам соответствующего периода с учетом всех относящихся к нему хозяйственных операций. Налоговая база, являющаяся в силу статьи 52 НК РФ основой для исчисления суммы налога, представляет собой стоимостную оценку результатов (как положительных, так и отрицательных) всех операций, имевших место в течение налогового периода.

В связи с изложенным, выявленные внутри налогового периода нарушения не свидетельствуют о неправильности формирования налогоплательщиком конечного финансового результата и определения налоговой базы. Налог на прибыль уплачивается авансовыми платежами нарастающим итогом, следовательно, факт занижения налога на прибыль можно установить только по итогам года с учетом перерасчета платежей за весь 2001 год.

Изложенные выводы соответствуют сложившейся арбитражной практике, а также правовой позиции Высшего арбитражного суда РФ, высказанной в п.1 Информационного письма от 22.12.2005г. №98 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 НК РФ», в котором указано, что вопрос о правильности расчета сумм доначисленного налога на прибыль может быть разрешен только с учетом анализа конечного финансового результата деятельности налогоплательщика за соответствующий налоговый период.

Как пояснили представители ответчика, занижение прибыли в целом по налоговому периоду в ходе налоговой проверки не устанавливалось.

Сам по себе факт проведения выездной налоговой проверки за отчетный, а не налоговый период, не может отменить установленное п.1 ст.54 НК РФ общее правило исчисления налогоплательщиком налоговой базы по итогам налогового периода.

Вывод налогового органа о занижении налогооблагаемой прибыли за полугодие 2001 года сделан в сопоставлении с убытком за этот период, который составил 22120000 руб.

Однако, по результатам 2001 года убыток в соответствии с налоговой декларацией ООО «ТК ОСПаЗ» составил 137861 тыс.руб., что значительно превышает сумму занижения налогооблагаемой прибыли, выявленной по результатам проверки, то есть взыскание в соответствии с оспариваемым решениям ИМНС №5 налога на прибыль в сумме 6993253,88 руб. за I полугодие 2001 года является неправомерным, в этой части требования заявителя подлежат удовлетворению.

Налоговый орган пришел к выводу (п.3.1 Решения, п.2.11.1 Акта) о нарушении ООО «ТК ОСПаЗ» ст.ст. 164, 165, 171, 172 НК РФ и завышении, вследствие этого, налоговых вычетов при реализации товаров на экспорт на сумму 7572564 руб., в том числе за январь 2001 года по сроку 20.02.01г. – 849877 руб., за февраль 2001 года по сроку 20.03.01г. – 1803674 руб., за март 2001 года по сроку 20.04.01г. – 165495 руб., за апрель 2001 года по сроку 21.05.01г. – 4753518 руб.

При этом в Акте указано (лист 14), что эти нарушения установлены при проведении оперативно-розыскных мероприятий работниками УФСНП РФ по Орловской области.

Вместе с тем уголовное дело, возбужденное по этому факту в отношении руководителей ООО «ТК ОСПаЗ» (генерального директора Реботенко А.О., главного бухгалтера Грибановского М.Ю., финансового директора Коханенко П.А.) прекращено в связи с непричастностью их к совершению преступления.

Выводы налогового органа о завышении налоговых вычетов в указанных суммах подтверждаются материалами дела и заявителем фактически не оспариваются.

Так, согласно приложению № 1 от 10.01.2001г. к договору поставки № 010 от 10 января 2001 года, заключенного с 000 «МейбиЛтд» г. Москва , 000 «ТКОСПАЗ» приобрело для дальнейшей реализации на экспорт товары в сумме 16 184 115,97 руб.,   в том числе НДС-2 697 352,66 руб., а именно:

- сплав алюминиевый АК5М2 - 79,439 т на сумму 375 847,87руб., в том числе НДС -626641,31руб.

- сплав алюминиевый АВ95-201,072 т на сумму 9790195,68руб., в том числе НДС " 1631699,28руб.

- сплав алюминиевый АВ87 - 58,457 т на сумму 2 634 072,42 руб., в том числе НДС-439012,07руб.

Согласно приложению № 2 от 1.01.2001г. к указанному выше договору 000  «ТК ОСПАЗ» приобрело для дальнейшей реализации на экспорт товары в сумме 14943639,17 руб., в том числе НДС - 2 490 606,53 руб., а именно:

-сплав алюминиевый АК5М2 -20,267 т на сумму 1 056 ] 13,37 руб., в том,числе НДС

-176018,90руб.

-сплав алюминиевый А96 - 40,000 т на сумму 2 264 400,00 руб., в том числе НДС -377400руб.

-сплав алюминиевый АО - 39,820 т на сумму 2 227 530,80 руб., в том числе НДС -371255,13руб.

-мебель деревянная 1881 комплект на сумму 9395595руб., в том числе НДС -1 565 932,50 руб.

Согласно приложению № 3 к указанному вышедоговору 000 «ТК ОСПАЗ» приобрело мебель деревянную в количестве 2656 комплектов на сумму 13577472 руб., в т.ч. НДС- 2262912 руб.

Из представленных документов следует, что указанные товары должны быть поставлены на склад по следующему адресу:

для приема железнодорожных вагонов : станция Химки Октябрьской ж\д ветка ФГУП «ЭХО» код станции 060302, получатель –ЗАО «МБА» , код получателя – 3411;

для автотранспорта: г. Химки ул. Рабочая д. 19 ФГУП «ЭХО».

Данные товары получены по счетам - фактурам и  накладным, указанным в приложении № 2 к акту проверки.

Далее из документов, находящихся в бухгалтерии предприятия и представленных в ИМНС РФ по Северному району г. Орла , следует, что товар, полученный согласно приложению №1,2 к договору поставки передан ЗАО «АО МАСТ» для реализации на экспорт по договору комиссии № 1001 от 10.01.01г., а именно:

Согласно приложению № 1

-сплав алюминиевый АК5М2 в количестве - 79,439 т на сумму не менее 124233,05 долларов США,

-сплав алюминиевый АВ95 - 201,072т на сумму не менее 323725 долларов США,

-сплав алюминиевый АВ87 в количестве 58,457 т на сумму не менее 87100,93 долларов США, всего - 535148,90 долларов США. Согласно приложению № 2

-сплав алюминиевый АК5М2 в количестве 20,267 т на сумму не менее 31717,86 долларов США,

-сплав алюминиевый А96 - 40,000 т на сумму не менее 68000 долларов США,

-сплав алюминиевый АО - 39,82 т па сумму не менее 66897,60 долларов США,

-мебель деревянная в комплекте -1881 компл. на сумму не менее - 282150 долларов США.

Передача товара согласно приложениям 1,2 к договору комиссии № 1001 от 10.01.01г. производится по адресу:

- для приема ж\д вагонов: Станция Химки Октябрьской ж\д, ветка ФГУП «ЭХО» получатель - ЗАО «МВА»,- для автотранспорта - г. Химки ул. Рабочая д. 19, ФГУП «ЭХО».

Согласно договору комиссии № 104 от 01.04.01г., заключенному с ЗАО «Магниевые и алюминиевые сплавы» (ЗАО «МиАС») 000 «ТКОСПАЗ» поручило осуществить экспортные операции по продаже на внешнем рынке мебели, полученной согласно приложению № 3 к договору поставки № 10 от 10.01.01г.

Отпуск товаров по договорам комиссии проведен по счетам - фактурам, указанным в приложении .№ 3 к акту проверки.

В результате анализа документов на получение и передачу товаров установлены нарушения действующего законодательства.

В нарушение п. 2.5. «Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете», утвержденном Министерством финансов СССР от 29 июля 1983 года №105, а также ст. 9 Закона РФ «О бухгалтерском учете» № 129 от 21.11.1996г. в товарных накладных к товару, полученному в рамках приложения № 1 п 2 к договору поставки № 010 от 10.01.2001г. не указана доверенность на получение груза, не указана должность и фамилия лица, получившего товар. В товарных накладных к товару, полученному в рамках приложения № 3 к договору поставки не заполнены реквизиты на получение товара, а именно не указана доверенность на получение груза, нет подписи н печати грузополучателя. В накладных по договору комиссии № 104 от 01.04.01г. нет ссылки на доверенность на получение продукции.

В ходе проведения выемки на ФГУП «ЭХО» по адресу: г. Химки ул. Рабочая д. 19, установлено, что документы, свидетельствующие о передаче товара от 000 «Мейби лтд» работникам 000 «ТКОСПАЗ» в соответствии с договором поставки №» 010 от 10.01.01г., а также о передаче 000 «ТК ОСПАЗ» товаров работникам ЗАО «АО МАСТ» в рамках договора комиссии № 1001 отсутствуют. Таким образом, движение товаров в соответствии с договорами поставка № 010 и комиссии № 1001 на территории ФГУП «ЭХО» не осуществлялось, что подтверждается показаниями должностного лица ГУЛ «ЭХО» Зайцева.

Согласно отчету комиссионера № 1 по договору комиссии № 1001 от 10.01.01г. приложение № 1 от 10.01.01г. полученный товар принят на комиссию и отгружен в рамках внешнеторговых контрактов, заключенных с покупателем - фирмой «LIMEWOODTRADELLC»:

- № 28 от 17.01.011. сплав алюминиевый АВ95 - 99,746 т на сумму - 160591-06 долларов США;

- № 33 от 17.01.01г. сплав алюминиевый АВ87 - 58,457 т на сумму - 871?0,93 долларов США;

- № 39 от 22.01.01г. сплав алюминиевый АВ95 - 101,326 т на сумму - 163134,86 долларов США,

- № 50 от 29.01.01г. сплав алюминиевый АК5М2 - 79,439 т  на сумму - 124322,05 долларов США.

Согласно отчету комиссионера № 1 по договору комиссии № 1001 от 10.01.01г. приложение № 2 от 01.02.01г. отгружен товар, принятый на комиссию, в рамках .внешнеторговых контрактов, заключенных с покупателем - фирмой «LIMEWOODTRADELLC»:

- № 60 от 01.02.01г. -   сплав алюминиевый АВ96- 40,000 т на сумму 68000 долларов США

- № 65 от 02.02.01г. - мебель деревянная - 384 комплекта на сумму 57600 долларов США

- № 66 от 02.02.01г. - мебель деревянная - 384 комплекта на сумму 57600 долларов США.

- № 69 от 05.02.01г. - сплав алюминиевый АО - 39,820 т на сумму - 66897,60 долларов США ;

- № 70 от 06.02.01г. - сплав алюминиевый АК5М2 - 20,267 т на сумму -31717,86 : долларов США

- № 82 от 14.02.01г. - мебель деревянная 345 комплектов на сумму-51750 долларов США

- № 83 от 14.02.01г. - мебель деревянная 384 комплекта на сумму 57600 долларов США

- № 84 от 14.02.01г.- мебель деревянная 384 комплекта на сумму 57600 долларов США.

Согласно отчету комиссионера .№ 1 по договору комиссии №  104 от 01.04.2001 г. приложение № 1 от 01.04.2001г. товар, принятый на комиссию отгружен в рамках внешнеторговых контрактов:

- № 148 от 26.03.01. на сумме 288000 долларов США,

- № 166 от 04.04.01г. на сумму 110400 долларов США,

всего на общую стоимость - 398400 долларов США в адрес фирмы «LIMEWOODTRADELLC»:

При изучении документов, полученных в результате проведенной выемки на Зеленоградской таможне осуществляющей декларирование и контроль фактического осуществления экспорта установлено, что в нарушение приказа № 624 ГТК РФ от 28.11.94г. «Об утверждении временных правил приема, регистрации, хранения ГТД», а также совместной инструкции ЦБ РФ № 86-И и ГТР РФ №01-23/26541 от 13 октября 1999 г. «О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию выручки от экспорта товаров» (в ред. Положения, утв. ЦБ РФ №101-П, ГТК РФ №23/32005 от 22.12.99г.):

При оформлении экспорта по контракту №50 от 29.01.01г.

-   В досье к ГТД № 527, 528, 529, 530 неприобщен контракт, хотя он указан в описи к ГТД. Приложены договор комиссии № 1001 от 10.01.01г., накладная к нему, договор поставки № 010 и накладная к нему, однако эти документы не. учтены надлежащим образом в описи к ГТД.

- В досье к ГТД по контрактам № 28, 33, 39 также приложены договор комиссии, накладная к нему, договор поставки и накладная к нему, однако эти документы не учтены надлежащим образом в описи к ГТД.

При оформлении экспорта по контракту № 60:

-   В досье к ГТД № 808 не приобщен контракт, хотя он указан в описи, приобщена накладная № 0902-1 от 09.02.01г. на получение товара ЗАО «АО МАСТ» от 000 «Логус лтд». Также приложен договор комиссии с приложением № 1 и 2 и накладная на получение товара ЗАО «АО МАСТ»  от 000 «ТКОСПАЗ», данные документы в описи.к ГТД не учтены надлежащим образом.

- В досье к ГТД № 849 приобщена накладная №1202-7 от 12.02.01г. на получение товара ЗАО «АО МАСТ» от 000 «Мейби лтд». Также приложен договор комиссии с приложением 1 и 2 и накладная на получение товара ЗАО «АО МАСТ» от 000 «ТК ОСПАЗ», данные документы в описи к ГТД не учтены надлежащим образом.

При оформлении экспорта по контракту № 65:

- В досье к ГТД № 1060 приобщена накладная на получение товара ЗАО «АО МАСТ» от 000 «Мейби лтд» № 1902Y2 от 19.02.01г., ни договора комиссии, ни договора поставки и соответствующих накладных не приобщено.

При оформлении экспорта по контракту № 66:

- В досье к ГТД №1117 приобщена накладная на получениетовара ЗАО «АО МАСТ», от 000 «Мейб.и лтд» № 2002МО от 20.02.01г., ни договора комиссии, ни договора поставки и соответствующих накладных не приложено.

При оформлении экспорта по контракту № 69:

В досье к ГТД № 787 приобщена накладная на получение товара ЗАО «АО МАСТ» от ООО «Мейби лтд» №0803-3 от 08.02.01г. Приложен договор комиссии с приложениями № 1 и 2 и накладная на получение груза ЗАО «АО МАСТ» от ООО«ТК ОСПАЗ» в описи эти документы не учтены надлежащим образом. В досье к ГТД № 786 приобщена накладная на получение товара ЗАО «АО МАСГ» от 000 «Мейби лтд» № 0802-2 от 8.02.01 г. Приложен договор комиссии с приложениями № 1 и 2 и накладная на получение груза ЗАО «АО МАСТ» от 000 «ТКОСПАЗ», в описи эти документы не учтены надлежащим образом.

При оформлении экспорта по контракту № 70:

В досье к ГТД № 974 приобщена накладная на получение товара ЗАО «АО МАСТ» от 000 «Мейби лтд» № 1502\8 от 15.02.01г., ни договора комиссии, ни договора поставки и соответствующих накладных не приложено.

При оформлении экспорта по контракту № 82:

-  В досье к ГТД № 1059 приобщена накладная на получение товара ЗАО «АО МАСТ» от 000 «Мейби лтд» № 1902М от 19.02.01г., ни договор комиссии, ни договор поставки с соответствующими накладными не приложен.

П  ри оформлении экспорта но контракту № 83

-   В досье к ГТД №1247 нет документов, подтверждающих происхождение товара.

При оформлении экспорта по контракту № 84 :

-   В досье к ГТД № 1277 приобщена накладная на получение товара ЗАО «АО МАСТ» от 000 «Мейби лтд» № 2602\3 от 26.02.01г., ни договор комиссии, ни договор поставки с соответствующими накладными не приложен.

При оформлении экспорта но контракту № 148:

-   В досье к ГТД № 2323 не приобщен контракт, хотя он указан в описи, приобщена накладная № 0204М от 02.04.01г. на получение товара ЗАО «МиАС» от ЗАО «Алюминий и сплавы».

- В досье к ГТД № 2324 не приобщен контракт, хотя он указан в описи, приобщена накладная № 0204\4 от 02.04.01г. на получение товара ЗАО «МиАС» от ЗАО «Алюминий и сплавы».

- В досье к ГТД № 2325 не приобщен контракт, хотя он указан в описи, приобщена накладная № 0204\2 от 02.04.01г. на получение товара ЗАО «МиАС» от ЗАО «Алюминий и сплавы».

-- В досье к ГТД № 2326 не приобщен контракт, хотя он указан в описи, приобщена накладная № 204\3 от 02.04.01г. на получение товара ЗАО «МиАС» от ЗАО «Алюминий и сплавы».

- В досье к ГТД № 2327 не приобщен контракт, хотя он указан в описи, приобщена накладная № 204\5 от 02.04.01г. на получение товара ЗАО «МиАС» от ЗАО «Алюминий и сплавы».

При оформлении экспорта по контракту № 166:

-   В досье к ГТД № 2555 не приобщен контракт, хотя он указан в описи, приобщена накладная № 0904\2 от 09.04.01г. на получение товара ЗАО «МиАС» от ЗАО «Алюминий и сплавы».

- В досье к ГТД № 2522 не приобщен контракт, хотя он указан в описи, приобщена накладная № 0604\6 от 06.04.01г. на получение товара ЗАО «МиАС» от ЗАО «Алюминий и сплавы».

В соответствии с приказом ГТК №624  от 28.11.94г. предусмотрена специальная опись с перечнем документов, прилагаемых к ГТД при оформлении товара в режиме экспорта. В специальные описи по вышеописанным ГТД не включены договора комиссии № 1001 и 104, договор поставки № 010 с приложениями и накладные к указанным договорам, что свидетельствует о том, что данные документы приложены к ГТД позднее. Кроме того,  при сопоставлении дат оформления счетов-фактур на передачу товара 000 «ТКОСПАЗ» комиссионеру с датами оформления ГТД, установлено, что ГТД оформлялись раньше, чем выставляется счет-фактура комиссионеру, (приложение № 4 к акту проверки).

Выявленные нарушения указывают на  то, что в момент оформления ГТД в Зеленоградской таможне 000 «ТК ОСПАЗ» комитентом при экспорте указанных товаров ЗАО «МиАС», ЗАО «МАСТ» не являлся.

В результате анализа движения денежных средств по расчетным счетам установлено следующее:

Экспортная выручка по контрактам № 28, 33, 39, 50 поступает на счет комиссионера ЗАО «МАСТ» в АКБ «Авангард» 31.01.01г., а именно:

На счет № 40702840800001002812 ЗАО «АО МАСТ» в АКБ «Авангард» поступает 31.01.01г. 535148,90 долларов США (15182174,29 руб.) с корреспондентского счета № 30112840200000000002, открытого в АКБ «Авангард». В платежном поручении № 81 указано плательщик - ««LIMEWOODTRADELLC»: банк плательщика – «Фестекай банк корпорейшн» адрес –Nauru, в графе подпись полпись клиента стоит штамп АКБ «»Авангард» , выручка конвертируется и зачисляется на рублевый счет. 2. В этот же день полученная выручка перечисляется на счет №40702810800000002403 000 «Мейбилтд» п\п № 21 -3001480 руб., п\п № 22 - 2070400 руб., п\п № 23 - 4993800 руб., п\п 24 - 2995600 руб., п\п 25-2098120 руб, всего в сумме 15159400руб.

В этот же день в 000 «Импэксбанк» г. Москва и филиал «Орловский»  000 «Импэксбанк» г. Орел проходят следующие операции:

Сосч. 000 «ТК ОСПАЗ» № 40702810900070000130 в филиале «Орловский» 000 «Импэксбанк» перечисляется оплата по договору поставки на сч. 000 «Мейби лтд» № 40702810100001008144 в 000 «Импэксбанк» г. Москва п\п № 352 - 13946000 руб., в том числе ндс-2324333,33 руб. Сальдо на начало дня на сч. 000 «ТК ОСПАЗ» -14419024,61 руб., сальдо на конец дня-8162482,10 руб.

Со сч. № 40702810100001008144 в 000 «Импэксбанк» г. Москва на сч. 40702810400001008174 в 000 «Импэксбанк» г. Москва-14400000 руб. 000 «Мейби лтд» перечисляет ЗАО «АО МАСТ» возврат займа по п\п № 82. Сальдо на начало дня-1986709,49 руб., на конец дня-4541607,05 руб.

Со сч. № 40702810400001008174 в 000 «Импэксбанк» г. Москва на сч. № 40702810900070000130в филиале «Орловский» 000 «Импэксбанк» - 14381554,12руб. Со счета ЗАО «АО МАСТ» перечислены денежные средства в оплату по договору комиссии на счет 000 «ТК ОСПАЗ» п\п № 20 - 14381554,12 руб. Сальдо на начало дня –0 руб. на конец дня-18445,88 руб.

Таким образом, денежные средства начинают свое движение со счета 000 «ТК ОСПАЗ», так как на счетах других организаций на начало дня не имелось требуемой суммы и пройдя по замкнутому кругу в филиалах одного банка по счетам трех организаций создают видимость оплаты ООО «ТК ОСПАЗ» поставщику 000 «Мейби лтд», а также получение выручки от комиссионера.

В связи с тем, что на счете 000 "'ТК ОСПАЗ" в филиале «Орловский» 000 «Импэксбанк» 31.01.01г. было недостаточно денежных средств для полной оплаты поставщику 000 «Мейбилтд» по договору поставки, 000 «ТК ОСПАЗ» перечисляет деньги со своего расчетного счета в ОАО АКБ «Металлинвестбанк» г. Москва п\п № 423 от 31.01.01г. в сумме 2968274,3 руб., в том числе НДС-494712,3 8 руб.

Всего оплачено 000 "Мейби лтд" за товар -16914274,3 руб.,  в том числе НДС -2819045,71руб..

Указанная сумма НДС 2819045,71 руб. включена при составлении налоговой декларации по ставке 0 % за январь 2001 года по сроку 20.02.01г. в сумме - 849877 руб., февраль 2001 года по сроку 20.03.01г. в сумме - 1803674 руб., март 2001 года по сроку 20.04.01г. в сумме - 165495 руб. в п.5 "налоговые вычеты по операциям по реализации товаров, применение налоговой ставки 0 % по которым подтверждено".

Аналогичным образом проведена оплата и остальных сделок.

Согласно выпискам банка за 26 февраля 2001 года в АКБ «Авангард» оплата по контрактам № 60, 65, 66, 69, 70, 82, 83, 84 проведена следующим образом:

На сч. 40702840800001002812 000 «АО МАСТ» поступает экспортная выручка в сумме 448765,46 долларов США (12870593,39 руб.) с корреспондентского счета № 30112840300000000009, открытого в АКБ «Авангард», в платежном поручении № 24 указано - плательщик -«LIMEWOODTRADELLC»: банк плательщика - Гранада банк республика Черногория г. Подгорица, в графе подпись клиента стоит штамп АКБ «Авангард», выручка конвертируется и зачисляется на рублевый счет.

Со сч. 40702810200000002812 на сч. 40702810800000002403 - 12780593,5 руб. Со счета 000 «АО МАСТ» перечислено на сч. 000 «Мейби лтд» в этом же банке 12851287.5ру6.по платежным поручениям № 52-3001800 руб., № 53-2500840 руб., № 54 -2960300 руб.. № 55 -2850700 руб., № 56 -1537647,5 руб.

На следующий день после поступления экспортной выручки на счет комиссионера в АКБ «Авангард», а именно 27.02.01г. в 000 «Импэксбанк» проходят следующие операции:

Со сч. № 40702810500001008197 на сч. 40702810100001008144 -14943639,1:7 руб., в том числе НДС - 2490606,54 руб.

000 «ТК ОСПАЗ» оплачивает 000 «Мейби лтд» по договору поставки от 10.01.2001г.,прил.2. по п\п № 749-4000000 руб., в том числе НДС - 666666,67 руб., п\п № 750 - 4000000 руб., в том числе НДС - 666666,67 руб., п\п № 751-2000000 руб., в том числе НДС -333333,33 руб., п\п № 752-2500000 руб., в том числе НДС -416666,67 руб., п\п № 753-2443639,17 руб., в том числе НДС - 407273,20 руб. Всего оплачено -14943639 руб. 17 коп., в том числе НДС -2490606,54 руб. Сальдо на начало дня - 0 руб., на конец дня -122834,61 руб.

Со счета № 40\02810100001008144 на сч. 40702810400008174-12851287-50 000 «Мейби лтд» оплачивает ОАО «МАСТ» возврат займа по п\п № 142-4000000 руб., п\п № 143 - 4000000 руб., п\п № 144-4000000 руб., п/п № 146-550000 руб., п\п № 148-301287,50 руб. Сальдо на начало дня - 1417,88 руб., на конец дня - 2093769,55 руб.

Со сч.№ 40702810400001008174 на сч. 40702810500001008197-12565493-78 ЗАО «АО МАСТ» перечисляет 000 «ТКОСПАЗ» по договору комиссии №1001 от 10.01.01г. по п/п № 62 -565493,78 руб., п\п № 60-4000000 руб., п\п № 61 - 4000000 руб., п\п № 59 -4000000 руб. Сальдо на начало дня - 4004021,61 руб., на конец дня –4289815,33 руб.

Такимобразом, денежные средства на начало дня имелись только у 000 «АО МАСТ» в сумме 4004021,61 руб., поэтому оплата проведена несколькими платежными поручениями в пределах остатка на начало дня, денежные средства пройдя неоднократно по замкнутому кругу в одном банке по счетам трех организаций создают видимость поступления выручки от комиссионера 000 «ТК ОСПАЗ» и оплаты им товара поставщику 000 «Мейбилтд» в сумме 14943639,17 руб., в том числе НДС-2490606,54 руб.

Указанная сумма НДС -2490606,54 руб. включена при составлении налоговой декларации по ставке 0 % за апрель 2001 года по сроку 21.05.01г. в п.5 «налоговые вычеты по операциям по реализации товаров, применение налоговой ставки 0 % по которым подтверждено ».

Согласно выпискам  банка за 24 апреля 2001 года в АКБ «Авангард» оплата по контрактам № 148, 166 проведена следующим образом:

Согласно платежного поручения № 193 от 24 апреля 2001 года на счет компании ЗАО «МиАС» № 40702840800001002401 в российском банке АКБ «Авангард» поступает экспортная выручка с корреспондентского счета № '30112840300000000009, открытого в АКБ «Авангард» от Гранада банк республика Черногория г. Подгорица в сумме 398400 долларов США, (11489856 руб.), в платежном поручении указано:

плательщик - «LIMEWOODTRADELLC в графе подпись клиента стоит штамп АКБ «Авангард», выручка конвертируется и зачисляется на рублевый счет.

Со сч, 40702810200000002401 на сч. 40702810800000002403 -11440334 руб. ЗАО «МиАС» перечисляет денежные средства на счет 000 «Мейби лтд» в том же банке тремя платежными поручениями на суммы: п\п № 21- 5530000 руб., п\п № 22 -5000000 руб., п\п 23-910334 руб.

В этот же день в 000 «Импэксбанк» г. Москва проходят следующие операции:

Со сч. 40702810500001008197 - на сч. 40702810100001008144 - 11440334 руб. 000 «ТК ОСПАЗ» с расчетного счета № 40702810500001008197 перечисляет в оплату по договору поставки №010 от 10.01.01г. на счет № 40702810100001008144 000 «Мейби лтд» денежные средства в сумме 11440334 руб., в том числе НДС -1906722,48 руб. тремя платежными поручениями, а именно п\п №1521 от 24.04.01г. -910334 руб. 88 коп., в том числе НДС - 151722,48 руб., п\п № 1520 от 24.04.01г. -5000000 руб, в том числе НДС -833333,33 руб, п\п № 1519 от 24.04.01г.- 5530000 руб., в том числе НДС -921666,67 руб. Сальдо на начало дня по расчетному счету 40702810500001008197 - 5537954 руб.38 коп., на конец дня-553 7954 руб.38 коп.

Со сч.40702810100001008144 -на сч. 40702810200001008976 - 11440334 руб. 000 «Мейбилтд» с расчетного счета № 40702810100001008144 тремя платежными поручениями перечисляет деньги в сумме 11440334 руб. ЗАО «МиАС» на р\сч. № 40702810200001008976 , как возврат средств по договору займа, а именно: п\п № 251  от 24.04.01г. - 910334,88 руб., п\п № 250 от 24.04.01г. - 5000000 руб., п\п № 249 от 24.04.01г. -5530000 руб., всего - 11440334 руб. Сальдо на начало дня по расчетному счету № 40702810100001008144- 3727 руб.55 коп.. на конец дня - 3727 руб.55 коп.

Со сч.40702810200001008976 - на сч. 40702810500001008197 - 11440334 руб. ЗАО «МиАС» с расчетного счета № 40702810200001008976 на р\сч.№ 40702810500001008197 000 «ТКОСПаЗ» перечисляет 11440334 руб.. как оплата по договору комиссии тремя платежными поручениями, а именно п\п № 28 "от 24.04.01г. -910334 руб. 88 коп.,п\п № 27 от 24.04.01г. - 5000000 руб., п\п № 20 от 24.04.01г. - 5530000 руб. Сальдо по расчетному счету № 40702810200001008197 на начало дня - 0 руб., на конец дня - 0 руб.

Таким образом, денежные средства на начало дня имелись только у 000 «ТК ОСПАЗ» в сумме 5537954,38 руб., поэтому оплата проведена несколькими платежными поручениями в пределах остатка на начало дня, денежные средства, пройдя неоднократно по замкнутому кругу в одном банке по счетам трех организаций создают видимость поступления выручки от комиссионера 000 «ТК ОСПАЗ» и оплаты им  товара на счет поставщика в сумме 11440334руб., в том числе НДС-1906722руб.

Оставшаяся сумма :2137]37,12 руб., в том числе НДС - 356189,52 руб. перечислена поставщику мебели 000 «Мелби лтд» с расчетного счета № 40702810900070000130 в филиале «Орловский» 000 «Импэксбанк» по платежному поручению № 547 от 26.04.01г.

Указанная сумма НДС- 2262912 руб. включена, при составлении налоговой декларации по ставке 0 % за апрель 2003 года но сроку 21.05.01г. в п.5 «Налоговые вычеты по операциям по реализации товаров, применение налоговой ставки 0 °/о по которым подтверждено» в общую сумму 4754000 руб.

По обьяснениям финансового директора -ЗАО «МиАС» Гореликовой И.Г., которая одновременно является экономистом ЗЛО «АО МАСТ» установлено, что ЗАО «АО МАСТ» и ЗАО «МиАС» занимаются внешнеторговыми операциями, реализуя за границу различные товары, поставщиком продукции является 000 «Мейби лтд». В 2001 году в ЗАО «МАСТ» и ЗАО «МиАС» обратились руководители 000 «ТК ОСПАЗ» с просьбой выступать в роли покупателя продукции у 000 «Мелби лтд» и затем по договору комиссии, выступая в роли комитента передавать продукцию для дальнейшей реализации ЗАО «АО МАСТ» и ЗАО «МиАС». С этой целью были открыты счета в одном банке ООО «Импексбанк» и в день поступления валютной выручки на счет ЗАО «АО МАСТ» и ЗАО «Миас» в АКБ «Авангард» или на следующий день ,руководителями ООО «ТК ОСПАЗ» оформлялся пакет документов для прохождения ненежных средств по счетам трех организаций в ООО «Импексбанк», что также подтверждают учредители ЗАО «АО МАСТ», ЗАО «МиАС» -Чак С.М. и Махов С.В.

Тем самым создавалась видимость оплаты приобретенного товара у 000 «Мейби» и соответственно возможность возмещать налог на добавленную стоимость при подаче декларации по НДС по налоговой ставке 0 %.

Кроме того,  отсутствуют документы, подтверждающие поступление выручки от экспортных операций от покупателя на счет комиссионера.   В

платежных поручениях, в графе «подпись клиента» стоит штамп АКБ «Авангард», это указывает на то, что распоряжения на перечисление денежных средств плательщик не давал. Тем самым нарушен приказ ЦБ РФ от 18.06.1997г. № 02-263 «Об утверждении правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации».

Фирма «LIMEWOODTRADELLC» не имеет счета в банке «Гранада банк»,  по выпискам банка отсутствуют операции этой организации. В контрактах на экспорт указаны совсем другие банковские реквизиты: Beneficiresbank – AIZKRAUKLESBANKSWIFTAIZKLV 22 INTERVTDIARYBANK –BANKERSTRUSTCOMPANYNEFYORKSWIFTBKTRUS 33.

Таким образом, анализ движения денежных средств по счетам трех организаций в 000 «Импэксбанк» позволяет сделать вывод, что реальной оплаты за товары, реализованные на экспорт 000 «ТКОСПАЗ» не производило. Отсутствуют документы, подтверждающие поступление экспортной выручки от покупателя. Следовательно, 000 «ТК ОСПАЗ» не имеет права на возмещение налога на добавленную стоимость в сумме 7572564 руб. при предоставлении в ИМНС по Северному району г. Орла налоговых деклараций по НДС по налоговой ставке 0 %.

На основании вышеизложенного налоговым органом по результатам проверки установлено, что в нарушение ст. ст.164, 165, 171, 172 Налогового Кодекса РФ 000 «ТК ОСПАЗ», создавая видимость оплаты НДС поставщику товаров, реализуемых в дальнейшем на экспорт, без подтверждения поступления экспортной выручки от покупателя включало в налоговые декларации по НДС по налоговой ставке 0 % в сумму налоговых вычетов НДС, якобы оплаченный поставщику товаров, за январь по сроку 20.02.01. - 849877 руб., за февраль по сроку 20.03.01. - 1803674 руб., за март по сроку 20.04.01.-165495 руб., за апрель - по сроку 21.05.01г. – 4753518 руб., всего –7572564 руб.

Вместе с тем, арбитражный суд учитывает следующее.

НДС в сумме 7572564 руб. в соответствии с обжалуемым решением взыскивается с налогоплательщика, что подтверждается также и Требованием об уплате налога №29/04 по состоянию на 01.04.02г., выставленного на основании Решения №5 от 29.03.02г.

Между тем, из мотивировки Акта и Решения, а также резолютивной части Решения следует, что указанная сумма НДС является суммой налогового вычета (сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им по товарам (работам, услугам), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, а также для перепродажи).

Ответчик в ходе судебного разбирательства представил доказательства того, что суммы НДС за январь 2001 года по сроку 20.02.01г. – 849877 руб., за февраль 2001 года по сроку 20.03.01г. – 1803674 руб., за март 2001 года по сроку 20.04.01г. – 165495 руб. были возвращены налогоплательщику на расчетный счет, а также пояснил, что возмещение НДС за апрель 2001 года по сроку 21.05.01г. – 4753518 руб. не производилось.

В связи с этим арбитражный суд приходит к выводу о том, что поскольку налоговым органом не выносилось в порядке п.4 ст.176 НК РФ решение о возмещении путем зачета (возврата) НДС в сумме 4753518 руб.  и не производилось фактическое их возмещение (через УФК РФ), то обжалуемое решение в этой части противоречит ст.ст.166, 171, 176 НК РФ.

Довод ответчика о том, что НДС в сумме 4753518 руб.  не взыскивается с налогоплательщика, поскольку резолютивная часть оспариваемого решения не содержит такого положения, а доначисление этой суммы произведено лишь с целью ее отражения в лицевом счете, арбитражный суд считает несостоятельным в связи со следующим.

Формулировка резолютивной части решения ИФНС как «предложения» не может являться свидетельством свободного  волеизъявления налогоплательщика в отношении этих сумм.

Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что налог представляет собой законное изъятие части имущества, вытекающее из конституционной публично-правовой обязанности. Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну (Постановления КС РФ от 17.12.96г. №20-П, от 12.10.98г. №24-П).

Налоговый орган, как государственный орган, осуществляющий функции по контролю за исчислением и уплатой налогов в бюджет (п.1 ст.30 НК РФ), также не вправе оставлять на усмотрение налогоплательщика вопрос об уплате или неуплате сумм налогов, выявленных по результатам проверки.

Таким образом, «предложение» уплатить налог по результатам проверки должно рассматриваться как возложение на налогоплательщика обязанности уплатить налог.

Неисполнение этой обязанности налогоплательщиком влечет для него предусмотренные законом негативные последствия.

Так, п.п. 1, 4 ст.45 НК РФ предусмотрено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится бесспорное взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, в порядке, предусмотренном ст.46 НК РФ, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном ст.47 НК РФ. Неисполнение обязанности по уплате налога является основанием для применения мер принудительного исполнения обязанности по уплате налога, предусмотренных НК РФ.

Изложенное подтверждается выставлением ответчиком на основании Решения №35 Требования об уплате налога №29/04 (в том числе и в отношении суммы НДС 4753518 руб.) ,которое в силу п.1 ст.69 НК РФ является извещением налогоплательщику о неуплаченных суммах налогов и пеней, а также об обязанности в установленный срок эти суммы уплатить.

Более того, в тексте самого Требования №29/04 указано, что ООО «ТК ОСПаЗ» должно уплатить суммы налогов, пени и штрафных санкций, а в случае, если настоящее требование будет оставлено без удовлетворения, в срок до 11.04.01г., налоговый орган примет все предусмотренные законодательством меры по обеспечению выполнения налогоплательщиком обязательств по уплате налогов, пени и штрафных санкций.

Из изложенного следует, что «предложение» ответчика в адрес ООО «ТК ОСПаЗ» уплатить налоги и пени в соответствии с оспариваемым решением затрагивает права и законные интересы последнего в отношении свободного распоряжения своим имуществом, поскольку на это имущество налоговый орган вправе обратить взыскание.

Налоговый орган пришел к выводу (п.3.2.б Решения, п.2.11.2.б Акта) о нарушении ООО «ТК ОСПаЗ» п.9 ст.165 НК РФ и занижении, вследствие этого, НДС за май 2001 года на 42837,48 руб.

При этом расчет доначисленного налога неправомерно произведен налоговым органом по ставке 20% ((207637,97 руб. + 548,53 DM х 11,94 руб.) х 20% = 42837,48 руб.).

Заявитель по существу обоснованность начисления налога по этому эпизоду не оспаривает, однако полагает, что исчисление налога по ставке 20% является неправомерным, поскольку подлежит применению ставка 16,67%.

Арбитражный суд полагает, что доводы заявителя являются обоснованными.

При заполнении декларации по НДС за май 2001 года следовало руководствоваться Приказом МНС России от 27.11.00г. №БГ-3-03/407 «Об утверждении форм деклараций по налогу на добавленную стоимость и инструкции по их заполнению» (зарегистрирован в Минюсте 18.12.00г. №2499, опубликован в «Российской газете» №15-16 от 24.01.01г., «Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти» №3 от 15.01.01г.)

Из п.п. 8, 9 Указа Президента РФ «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» следует, что указанные Приказы МНС России являются нормативными правовыми актами, в установленном порядке зарегистрированными и опубликованными.

В соответствии с п.12 названного Указа Президента РФ нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими актами не установлен другой порядок вступления их в силу.

В соответствии с п.п. 11, 14, 20 «Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», утв. Постановлением Правительства РФ 13.08.97г. №1009 государственная регистрация нормативных правовых актов осуществляется Минюстом РФ, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

Государственная регистрация нормативного правового акта включает в себя, в том числе юридическую экспертизу соответствия этого акта законодательству РФ. В регистрации нормативного правового акта может быть отказано, если при проведении юридической экспертизы будет установлено несоответствие этого акта законодательству РФ. В случае обнаружения несоответствия действующего нормативного правового акта, а также акта, содержащего правовые нормы и не прошедшего государственную регистрацию, Конституции РФ, федеральным конституционным законам, федеральным законам, указам и распоряжениям Президента РФ, постановлениям и распоряжениям Правительства РФ Минюст РФ представляет в Правительство РФ предложение об отмене или приостановлении действия такого акта с обоснованием и проектом соответствующего распоряжения.

Таким образом, Приказ МНС России от 27.11.00г. №БГ-3-03/407 прошел юридическую экспертизу Минюста РФ, то есть соответствует законодательству РФ, зарегистрирован и опубликован в установленном порядке, следовательно, в период спорных правоотношении являлся общеобязательным и подлежал исполнению на всей территории РФ.

В соответствии с п.4 Раздела I Приложения №3 к указанному Приказу МНС России, если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, налогоплательщик не представил документы, подтверждающие фактический экспорт товаров, а также выполнение работ (оказание услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией указанных товаров, такие операции подлежат налогообложению по ставкам 9,09 или 16,67 процентов и включению в декларацию по налоговой ставке 0 процентов в следующем за истекшими 180 днями налоговом периоде.

В соответствии с Приложением №2 к указанному Приказу МНС России, которым установлена форма налоговой декларации по НДС по ставке 0 процентов суммы налоговой базы и начисленного налога отражаются Разделе II декларации с применением ставок 16,67% и 9,09%.

Согласно п.п. 8.25, 10.7 Положения о МНС России, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.10.00г. №783, МНС России имеет право давать обязательные для исполнения указания территориальным органам, а Министр РФ по налогам и сборам издает в пределах своей компетенции приказы, распоряжения, дает указания, обязательные для исполнения работниками территориальных органов Министерства.

Учитывая изложенное, налоговый орган обязан был руководствоваться разъяснениями, данными МНС России, и применить расчетную ставку по налогу на добавленную стоимость.

Правомерность применения в сложившихся правоотношениях ставки 16,67% подтверждается сложившейся судебной практикой.

Однако, в противоречие вышеизложенному, а также п.2 ст.4 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) ответчик применил в облагаемому обороту ставку 20%, а не 16,67%.

НДС, исчисленный по ставке 16,67% составит (207637,97 руб. + 548,53 DM х 11,94 руб.) х 16,67% = 35705 руб.). Таким образом, по этому эпизоду (п.3.2.б Решения, п.2.11.2.б Акта) налоговым органом неправомерно начислен НДС за май 2001 года в сумме 7132 руб. (42837,48 – 35705), а требования ООО «ТК ОСПаЗ» в этой части подлежат удовлетворению.

Из вышеизложенного следует, что неправомерным является взыскание НДС в сумме 4760650,48 руб., в том числе: за апрель 2001 года – 4753518 руб. (п.3.1 Решения), за май 2001 года – 7132,48 руб. (п.3.2.б Решения).

Налоговым органом начислена пеня за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 853247 руб. В соответствии с Расчетом пени к акту проверки пеня начислена за период с 07.08.01г. по 31.12.01г. (147 дней) по ставке 0,083% в день по налогу в сумме 6993253,88 руб.

Как было указано выше, по результатам проверки налоговым органом обоснованно установлено занижение авансового платежа по налогу на прибыль за отчетный период I полугодие 2001 года в сумме 6207096 руб.

В соответствии со ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Как указал Высший Арбитражный Суд РФ в п.20 Постановления Пленума от 28.02.01г. №5 «О некоторых вопросах применения части первой НК РФ» при рассмотрении споров, связанных с взысканием с налогоплательщика пеней за просрочку уплаты авансовых платежей, судам необходимо исходить из того, что пени, предусмотренные статьей 75 НК РФ, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 НК РФ.

Таким образом, сумма пени по налогу на прибыль должна составить 757328 руб. (6207096 руб. х 0,083% х 147 дн.), то есть требования ООО «ТК ОСПаЗ» в части признания неправомерным начисления пени по налогу на прибыль 95919 руб. (853247 руб. – 6207096 руб.) подлежат удовлетворению.

Налоговым органом начислена пеня за несвоевременную уплату налога на пользователей автомобильных дорог в сумме 28582 руб.

Поскольку из вышеизложенного следует, что доначисление на основании решения №5 налога на пользователей автодорог за I полугодие 2001 года 19704 руб. является неправомерным, то начисление ответчиком пени в сумме 3487 руб. (28582 руб. – 25095 руб.) за несвоевременную уплату налога в этой части также является неправомерным. Расчет пеней подтверждается соответствующим расчетом налогового органа, представленным в ходе судебного разбирательства.

Налоговым органом начислена пеня за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1250483 руб.

Согласно расчету пени к акту проверки, пеня налоговым органом исчислена следующим образом. Пеня исчислена за период с 21.06.01г. по 31.12.01г. по ставке 0,083% за каждый день просрочки. Пеня начисляется на доначисленные суммы НДС с учетом имевшейся переплаты по данным лицевого счета налогоплательщика, за исключением НДС в суммах 849877 руб. (п.3.1 Решения), 1832831 руб. (1803674 руб. (п.3.1 Решения) + 29157 руб. (п.3.2.в Решения)), 165495 руб. (п.3.1 Решения), по которым пеня начисляется с момента возврата на счет налогоплательщика через УФК без учета данных о переплате по лицевому счету.

На сумму 4753518 руб. (п.3.1 Решения) пеня не начисляется.

Из изложенного ранее следует, что НДС за май 2001 года в сумме 7132 руб. (по сроку 20.06.01г.) начислен налоговым органом неправомерно, соответственно, неправомерным является и начисление пени на эту сумму.

Неправомерным является и исчисление пени по НДС в суммах 849877 руб., 1832831 руб., 165495 руб. без учета имевшейся переплаты, поскольку это противоречит п.п. 1, 4 ст.75 НК РФ.

Арбитражным судом проверен расчет пени, произведенный заявителем и признан правильным.

С учетом ставки пеней 0,083% в день (одна трехсотая ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей в 2001 году – 25%) и переплаты по лицевому счету (соответствует данным расчета пеней налогового органа) сумма пени на указанную недоимку (13806198,63 руб.) с учетом соответствующих сроков начисления составит 1061182 руб., доначисление пени в размере 189301 руб. (1250483 – 1061182) является необоснованным.

ООО "ТК ОСПаЗ" привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 1398651 руб. (6993254 руб. х 20%).

Арбитражный суд приходит к выводу о том, что действия налогового органа по привлечению ООО «ТК ОСПаЗ» к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль по результатам отчетного периода (I полугодия 2001 года) являются неправомерными.

Как было указано выше, налоговым периодом по налогу на прибыль является календарный год, по итогам которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате. Налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности послужил вывод Инспекции о занижении налогоплательщиком указанных налога на прибыль за 1 полугодие 2001 года, то есть – авансового платежа (п.1 ст.55 НК РФ).

В силу п. 1 ст. 122 НК РФ штраф подлежит взысканию с налогоплательщика в случае неуплаты или неполной уплаты им сумм налога.

В силу п.1 ст.108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ.

В процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности.

Таким образом, поскольку в ст.122 НК РФ прямо указывается на наступление ответственности для налогоплательщика в случае «неуплаты или неполной уплаты сумм налога», привлечение ООО "ТК ОСПАЗ" к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1398651 руб. недопустимо.

Этот вывод полностью соответствует позиции Высшего арбитражного Суда РФ (п.16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 №71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой НК РФ»).

ООО "ТК ОСПаЗ" привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на пользователей автомобильных дорог в сумме 33985 руб. (169926 руб. х 20%).

Пунктом 37 Инструкции №59 МНС РФ от 04.04.2000г. №59 (с изменениями и дополнениями) «О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды» предусмотрено, что налогоплательщики, имевшие по отчетным данным предыдущего квартала размер среднемесячного платежа не более 2 тыс.руб., а также субъекты малого предпринимательства (юридические лица), не перешедшие на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности согласно Федеральному закону от 29.12.95 N 222-ФЗ «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства», уплату налога производят один раз в квартал в соответствии с поданными декларациями в пятидневный срок по истечении срока, установленного для подачи деклараций за первый квартал, полугодие, девять месяцев и в десятидневный срок по истечении срока, установленного для подачи декларации за год.

Пунктом 38 Инструкции №59 предусмотрено, что налогоплательщики, на которых не распространяется действие пункта 37 Инструкции №59, уплату налога производят ежемесячно за истекший месяц до 15 числа следующего месяца.

Пунктом 42 Инструкции №59 предусмотрено, что налогоплательщик представляет ежеквартально по месту своего нахождения налоговым органам, а также органам, ведущим учет указанных платежей, декларацию суммы налога на пользователей автомобильных дорог по форме, приведенной в Приложении 2 к Инструкции, в срок, установленный для представления квартальной (годовой) бухгалтерской отчетности.

Таким образом, налоговым периодом по налогу на пользователей автомобильных дорог является календарный год. Отчетными периодами являются квартал, полугодие и девять месяцев.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налога на пользователей автодорог за 1 полугодие 2001 года, то есть авансового платежа (п.1 ст.55 НК РФ).

Аналогично изложенному ранее в отношении привлечения к ответственности по налогу на прибыль, привлечение ООО «ТК ОСПАЗ» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на пользователей автодорог в виде штрафа в сумме 33985 руб. является неправомерным.

ООО «ТК ОСПаЗ» привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на имущество в сумме 25108 руб. (125541 руб. х 20%).

Статьей 7 Закона РФ от 13.12.91г. №2030-1 (ред. от 04.05.99г.) «О налоге на имущество предприятий» установлено, что сумма налога на имущество исчисляется и вносится в бюджет поквартально нарастающим итогом, а в конце года производится перерасчет.

Из этой нормы, в корреспонденции со ст.8 ФЗ РФ от 31.07.1998 №147-ФЗ "О введении в действие части первой НК РФ", ст.55 НК РФ налоговым периодом по налогу на имущество является календарный год, по итогам которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате. Налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности послужил вывод Инспекции о занижении налогоплательщиком указанных налога на имущество за 1 полугодие 2001 года, то есть авансового платежа (п.1 ст.55 НК РФ).

Аналогично изложенному ранее в отношении привлечения к ответственности по налогу на прибыль, привлечение ООО «ТК ОСПАЗ» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на имущество в виде штрафа в сумме 25108 руб. является неправомерным.

ООО «ТК ОСПаЗ» привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 2762666 руб. (13813331 руб. х 20%).

База для исчисления штрафа определена налоговым органом путем вычитания из общей суммы начисленного налога (18566849 руб.) суммы налога, доначисленной за апрель 2001 года по основаниям, изложенным в п.3.1 Решения (4753518 руб.).

То есть штраф начислен и на сумму НДС 42837,48 руб. доначисленного по основаниям указанным в п.3.2.б Решения, п.2.11.2.б Акта. Между тем, как следует из изложенного выше, из этой суммы 7132,48 руб. доначислены неправомерно. Соответственно, неправомерным является и привлечение к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 1427 руб. (7132,48 руб. х 20%).

Поскольку в ходе рассмотрения настоящего дела МРИ ФНС №2 в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ не представлено доказательств законности и обоснованности Решения Инспекции МНС РФ по Северному району г.Орла от 29.03.02г. №5 в оспариваемой части, то в этой части его следует признать недействительным.

Арбитражный суд приходит к выводу о том, что встречный иск МРИ ФНС России №2 по Орловской области подлежит оставлению без рассмотрения применительно к п.4 ст.148 АПК РФ в части взыскания с ООО «ТК ОСПаЗ» налогов в сумме 25856964 руб., пеней в общей сумме 2147004 руб., применительно к п.1 ст.148 АПК РФ в части взыскания с ООО «ТК ОСПаЗ» штрафов в общей сумме 4777760 руб. в связи со следующим.

В соответствии с п.4 ст.148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Пени в сумме 2147004 руб. также не могут быть признаны текущим платежом в смысле ст.5 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а требование об их уплате должно рассматриваться в деле о банкротстве в общем порядке в связи со следующим.

Обязанность налогоплательщиков уплачивать налоги в сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, предусмотрена п.1 ст.45 НК РФ.

В качестве одного из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов в ст.72 НК РФ названа пеня. Основанием ее начисления, согласно п.1 ст.75 НК РФ, является нарушение установленных законодательством о налогах и сборах сроков их уплаты.

При этом, в силу п.3 ст.75 НК РФ обязанность по уплате пени возникает со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога.

Как было указано выше, доначисление налогов было произведено налоговым органом за 2001 год, следовательно, из содержания ст.75 НК РФ следует, что в рассматриваемом случае сроком возникновения обязанности по уплате пени также является 2001 год, пени начислены налоговым органом до 31.12.01г.

Таким образом, в случае если срок исполнения обязательства по уплате налога наступил до принятия заявления о признании должника банкротом и введения процедуры наблюдения, то, пени, начисленные на эту сумму, не являются текущими платежами и не могут быть взысканы в период наблюдения.

В отношении заявленного во встречном иске требования о взыскании штрафных санкций в сумме 4777760 руб. арбитражным судом установлено, что ИМНС России по Северному району г.Орла (правопредшественник МРИ ФНС России №2 по Орловской области) обратилось в арбитражный суд с иском от 25.07.02г. о взыскании с ООО «ТК ОСПаЗ» штрафных санкций в сумме 4777760 руб.

Основанием иска явились обстоятельства, изложенные в Решении ИМНС РФ по Северному району г.Орла от 29.03.02г. №5.

Определением от 30.07.02г. по делу №А48-1860/02-2 указанное исковое заявление налогового органа было принято к производству арбитражным судом Орловской области.

Определением от 30.08.02г. производство по делу №А48-1860/02-2 было приостановлено до принятия арбитражным судом Орловской области решения по делу №А48-864/02-2к.

В соответствии с п.1 ст.148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что в производстве арбитражного суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу возлагаются на ответчика в соответствии со ст.110 АПК РФ. Налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины в силу подп.1 п.1 ст.333.37 НК РФ. Уплаченная ООО «ТК ОСПаЗ» государственная пошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату заявителю из бюджета.

ООО «ТК ОСПаЗ» обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным (в части) ненормативного правового акта государственного органа – Решения ИМНС России по Северному району г. Орла от 21.09.2004 г. № 133 в части отказа в обоснованности применения заявителем налоговой ставки 0 процентов по НДС при реализации товаров на экспорт по налоговой декларации за май 2004 г. в сумме 1 092 211 руб. и в части отказа в возмещении из федерального бюджета НДС по налоговой декларации за май 2004 г. в сумме 486 531 руб., в том числе 152 248 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 182 035 руб. – сумма налога, ранее уплаченная с авансов и предоплаты; 152 248 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение ставки 0 процентов ранее не было документально подтверждено и обязании ИМНС России по Северному району г. Орла принять решение о возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 486 531 руб.

В порядке ст.49 АПК РФ заявитель уточнил требования и просит признать недействительными пункты 2,4 Решения № 133 от 21.09.2004 г. ИМНС России по Северному району г. Орла и обязать ИМНС России по Северному району г.Орла принять решение о возмещении из федерального суммы НДС в сумме 486 531 руб.

  В обоснование требований заявитель указал, что  ООО "Торговая компания ОСПаЗ" осуществляло реализацию металлопродукции на экспорт по контракту № 069 от 21.06.2003 г., заключенному с УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», Казахстан.

В соответствии с декларацией по НДС по ставке 0 процентов за май 2004 года сумма экспорта по контракту, заявленного на применение ставки НДС 0%, составила 1 092 211 руб., сумма НДС, предъявленного к возмещению по контракту, в порядке ст. 176 НК РФ, составляет 486 531 руб., в том числе 152 248 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 182 035 руб. – сумма налога, ранее уплаченная с авансов и предоплаты; 152 248 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение ставки 0 процентов ранее не было документально подтверждено.

ООО "ТК ОСПаЗ" 21.06.2004 г. представило ответчику Декларацию по НДС по налоговой ставке 0 процентов за май 2004 г., а также документы, указанные в п.1 ст.165 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0%.

29.09.04г. ответчиком в адрес налогоплательщика направлено мотивированное заключение № 9025-04, из которого следует, что ООО "ТК ОСПаЗ" отказано в применении налоговой ставки 0% по НДС по контракту № 069 от 21.06.2003 г. по сумме экспорта 1 092 211 руб. и в возмещении НДС в сумме 486 531 руб., в том числе 152 248 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 182 035 руб. – сумма налога, ранее уплаченная с авансов и предоплаты; 152 248 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение ставки 0 процентов ранее не было документально подтверждено.

Документы, подтверждающие вывоз товаров в режиме экспорта и уплату НДС российским поставщикам ответчиком приняты без претензий к их оформлению и достаточности содержащихся сведений. Факты экспорта, уплаты НДС с авансов и предоплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров и уплаты НДС российским поставщикам налоговым органом не оспариваются.

Отказ в применении ставки НДС 0% и возмещении налога мотивирован тем, что выписка банка и платежное поручение, представленные ООО «ТК ОСПаЗ» в налоговый орган для подтверждения поступления выручки от инопокупателя не соответствуют требованиям пп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ, т.к. выручка по контракту № 069 от 21.06.2003 г., заключенному с УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», поступила на счет налогоплательщика не от инопокупателя по контракту – УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», а от третьего лица.

Заявитель считает отказ в возмещении НДС неправомерным в связи со следующим.

Для подтверждения фактического поступления выручки от инопокупателя налогоплательщиком в налоговый орган представлены: выписка банка от 03.07.2003 г. и платежное поручение № 1 от 03.07.2003 г. на сумму 1 095 330 руб. 84 коп.

Данная выписка банка соответствует требованиям Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ, утвержденных Приказом Банка России от 18.06.97 г. № 02-263, содержат все предусмотренные банковскими правилами реквизиты.

Согласно электронному платежному поручению № 188042591 от 03.07.2003 г. отправителем денег (плательщиком) является УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», то есть покупатель по контракту № 069 от 21.06.2003 г.

Кроме того, поступление денежных средств за экспортируемый товар от третьего лица, не лишает налогоплательщика права на возмещение уплаченных им при осуществлении соответствующих операций сумм НДС, поскольку это не противоречит нормам налогового и гражданского законодательства Российской Федерации.

Сославшись на ст. 313 ГК РФ, Федеральный законом «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» заявитель указал, что уплата за покупателя, указанного в экспортном контракте, третьим лицом при условии реального поступления экспортной выручки и идентификации уполномоченным банком – агентом валютного контроля оплаты по контракту, не лишает российского экспортера право на получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов.

Изложенное , по мнению заявителя, подтверждается сложившейся арбитражной практикой (Постановления ФАС Центрального округа № А48-2979/03-13, А48-399/02-8к, А62-4052/2003, А14-8259/03/303/26 и др.).

В соответствии с п. 1.3 совместной Инструкции от 13.10.99 г. ЦБ РФ № 86-И, ГТК РФ № 01-23/26541 «О порядке осуществления валютного контроля за поступление в РФ выручки от экспорта товаров» одним из документов валютного контроля является Учетная карточка таможенно-банковского контроля – документ валютного контроля, составленный по установленной форме и содержащий необходимые для осуществления валютного контроля сведения о поставляемом (экспортируемом) по контракту товаре из грузовой таможенной декларации, а также сведения о поступлениях выручки.

В соответствии с учетной карточкой по ГТД № 10111040/170703/0001473 в счет контракта № 069 от 21.06.2003 г. зачтено 1 092 211,46 руб.

Достоверность информации, содержащейся в перечисленных документах, и факт поступления экспортной выручки налоговым органом не оспаривается.

Заявитель считает, что налогоплательщик, в соответствии с требованиями п. 1 ст. 165 НК РФ, подтвердил право на применение налоговой ставки 0 процентов по НДС по реализации товаров на экспорт в сумме 1 092 211 руб. по контракту № 069 от 21.06.2003 г. по налоговой декларации за май 2004 года.

Реализованный на основании ГТД товар (проволока) приобретен у ОАО «ОСПаЗ» на основании договора № 1291-юр от 01.07.01 г., счетов-фактур: № 708 от 27.01.2003 г.; № 7839 от 15.02.2002 г. № 7507 от 07.07.2003 г.; №7493 от 01.07.2003 г.; № 7494 от 03.07.2003 г.; № 7482 от 04.07.2003 г.; № 5620 от 25.05.2003 г.; № 5498 от 22.05.2003 г.; № 7751 от 11.07.2002 г.; № 5655 от 27.05.2002 г.; № 2316 от 05.03.2002 г.; № 1228 от 06.02.2002 г.; № 5702 от 28.05.2002 г.

Стоимость приобретения продукции составила 913 484,95 руб., в том числе НДС – 152 247, 49 руб.

НДС, полученный и уплаченный ООО «ТК ОСПаЗ» поставщику, в документах выделен отдельной строкой. Факт приобретения проволоки и уплаты поставщику НДС в составе цены товара, налоговым органам не оспаривается.

ООО «ТК ОСПаЗ» считает, что оно в соответствии со ст.ст. 166, 171, 172 НК РФ подтвердило свое право на возмещение НДС в сумме 152 248 руб., предъявленного налогоплательщику и уплаченного им при приобретении товаров, используемых для перепродажи на экспорт.

В связи с тем, что по истечении 180 дней с даты выпуска товаров в соответствии с ГТД № 10111040/170703/0001473 Орловской таможней в режиме экспорта (июль 2003 года) ООО «ТК ОСПаЗ» не представило документы, предусмотренные ст. 165 НК РФ в налоговый орган, то сумма НДС за указанные операции по реализации товаров, в соответствии с порядком, установленным п. 9 ст. 165 НК РФ, п. 9 ст. 167 НК РФ, была ранее исчислена и уплачена по ставке 20 процентов, что не оспаривается налоговым органом.

Ответчик требования не признал, в отзыве указал, что в результате камеральной проверки представленных документов и налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за май 2004 года По контракту № 069 от 21.06.2003г. (Покупатель УПТК ОАО«  ЮгХимМонтаж», Казахстан) установлено нарушение ООО ТК «ОСПАЗ» требований пп.2 п.1 ст.165 НК РФ.

По данному контракту 000 «ТКОСПаЗ» заявлена реализация товаров с применением налоговой ставки 0 процентов в сумме 486531 руб. (в том числе 152248 руб. - налог на добавленную стоимость, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 182053 руб. - сумма налога, ранее уплаченная с авансов и предоплаты; 152248 руб. - сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0 процентов ранее не было документально подтверждено).

Согласно контракту покупателем металлопродукции является УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж» (Казахстан), он же оплачивает товар (п.6 контракта). 000 «ТК ОСПаЗ» в качестве подтверждения поступления выручки от инопокупателя представило в ИМНС России по Северному району г.Орла выписку банка за 04.07.2003г. и платежное поручение №1 от 03.07.2003г., где в поле «Плательщик» указано УПТК ОАО Химмонтаж Шымкент Казахстан р/с в Народный банк Казахстана ОАО г.Алматы (Казахстан). Документы, представленные обществом для подтверждения обоснованности применения ставки О процентов, не предусматривают осуществление платежей за товары сторонними организациями. Таким образом, камеральной проверкой установлено, что представленная 000 «ТК ОСПаЗ» в ИМНС России по Северному району г.Орла выписка банка и платежное поручение для подтверждения выручки от инопокупателя не соответствуют требованиям пп.2 п.1 ст. 165 части второй Налогового кодекса РФ, то есть не подтверждают поступление выручки от инопокупателя, так как фактически выручка поступила не от УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж» (Казахстан), являющегося покупателем, как предусмотрено контрактом. Кроме того, согласно письму Налогового комитета по г.Алматы№-7-23/4773 от 01.04.2004г., предприятия с реквизитами УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж» не состоят на учете в территориальных Налоговых комитетах г.Алматы.

Таким образом, по мнению ответчика, 000 «ТК ОСПаЗ» не подтвердило обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов и не получило права на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость по продукции, реализованной в рамках данного контракта в сумме 486531 руб.

Заслушав доводы сторон, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговая компания Орловского сталепрокатного завода» зарегистрировано в качестве юридического лица Регистрационным комитетом Орловской области 27.03.00г. (свидетельство №1985 серии СР).

ООО "Торговая компания ОСПаЗ" осуществляло реализацию металлопродукции на экспорт по контракту № 069 от 21.06.2003 г., заключенному с УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», Казахстан.

21.06.2004 г. ООО "ТК ОСПаЗ" представило ответчику Декларацию по НДС по налоговой ставке 0 процентов за май 2004 г., а также документы, указанные в п.1 ст.165 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0%.

В соответствии с декларацией по НДС по ставке 0 процентов за май 2004 года сумма экспорта по контракту, заявленного на применение ставки НДС 0%, составила 1 092 211 руб., сумма НДС, предъявленного к возмещению по контракту, в порядке ст. 176 НК РФ, составляет 486 531 руб., в том числе 152 248 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 182 035 руб. – сумма налога, ранее уплаченная с авансов и предоплаты; 152 248 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение ставки 0 процентов ранее не было документально подтверждено.

21.09.04г. по результатам камеральной проверки декларации по ставке 0% за май 2004г. ответчиком было принято решение № 133, из которого следует, что ООО «ТК ОСПаЗ» отказано в применении налоговой ставки 0% по НДС по контракту № 069 от 21.06.2003 г. по сумме экспорта 1 092 211 руб. (п. 2 резолютивной части) и в возмещении НДС в сумме 486 531 руб., в том числе 152 248 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 182 035 руб. – сумма налога, ранее уплаченная с авансов и предоплаты; 152 248 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение ставки 0% ранее не было документально подтверждено (п. 4 резолютивной части).

Отказ в применении ставки НДС 0% и возмещении налога мотивирован тем, что выписка банка и платежное поручение, представленные ООО «ТК ОСПаЗ» в налоговый орган для подтверждения поступления экспортной выручки от инопокупателя не соответствует требованиям пп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ, т.к. выручка по контракту № 069 от 21.09.2003 г., заключенному с УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», поступила на счет налогоплательщика не от инопокупателя по контракту – УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», а от третьего лица. Кроме того, налоговый орган в своем Решении № 133 ссылается на письмо Налогового комитета по г. Алматы № -7-23/4773 от 01.04.2004 г., согласно которому предприятия с реквизитами УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж» не состоит на учете в территориальных Налоговых комитетах г. Алматы.

Указанное решение в части п.1 и п.4 и явилось предметом спора по настоящему делу.

Оценив в совокупности представленные документы, доводы сторон, арбитражный суд считает требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 166, 171 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая взносу в бюджет, определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, уменьшенная на сумму налоговых вычетов. К таким вычетам, в частности, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику, и уплаченные им по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, а также для перепродажи.

Подпунктом 1 пункта 1 ст.164 НК РФ установлено, что при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории РФ, применяется налоговая ставка 0%.

Право на получение возмещения НДС при реализации товаров на экспорт подтверждается документами, указанными в ст.165 НК РФ, а также отдельной налоговой декларацией (п.6 ст.164 НК РФ).

В соответствии с п.1 ст.165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 и (или) подпунктом 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов в налоговые органы… представляются следующие документы: контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации. Если контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну, вместо копий полного текста контракта представляется выписка из него, содержащая информацию, необходимую для проведения налогового контроля (в частности, информацию об условиях поставки, о сроках, цене, виде продукции);выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара (припасов) на счет налогоплательщика в российском банке;грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации (далее - пограничный таможенный орган).

При вывозе товаров в таможенном режиме экспорта через границу Российской Федерации с государством - участником Таможенного союза, на которой таможенный контроль отменен, представляется грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками таможенного органа Российской Федерации, производившего таможенное оформление указанного вывоза товаров.

Таким образом, право на получение возмещения НДС при реализации товаров на экспорт подтверждается документами, указанными в п.1 ст.165 НК РФ, а также отдельной налоговой декларацией (п.6 ст.164 НК РФ).

В соответствии с п.9 ст.165 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений), если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 20 процентов. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ.

Поскольку одним из условий возмещения из бюджета суммы НДС является подтверждение экспортной операции, заявитель, претендующий на такое возмещение, обязан доказать обстоятельства, связанные с экспортом, в том числе факт оплаты иностранным покупателем экспортного товара.

Как следует из материалов дела, ООО ТК «ОСПАЗ» 21.06.2003 г. в г. Орел был заключен контракт № 069.

В соответствии с контрактом покупателем является УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж» (Казахстан). Общая сумма контракта составляет 1 095 330, 84 рублей РФ (п. 2 контракта).

Паспорт сделки № 1/49707136/000/0000000586 открыт в ОАО «ИМПЭКСБАНК» Филиал «Орловский» 01.07.2003 г.

Контракт без замечаний принят на валютный контроль уполномоченным банком, таможенными органами товар в рамках контракта в режиме экспорта выпущен, в оплату товара поступила экспортная выручка, инопокупателем возражений в отношении исполнения контракта не заявлялось.

Условие о товаре (наименование, количество, ассортимент, цена), а также сроки поставки и технические условия согласованы контрагентами в приложении (спецификации) № 1 к контракту, являющимся в соответствии с п. 1 контракта его неотъемлемой частью.

В соответствии с указанной спецификацией экспортер осуществляет поставку проволоки сварочной в адрес УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», Казахстан.

Для подтверждения вывоза товара за пределы таможенной территории Российской Федерации (страна назначения – Казахстан) налогоплательщик в налоговый орган представил ГТД № 10111040/170703/0001473 и товарно-транспортную накладную № 215807 к ней, в соответствии с которыми в адрес УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж» был осуществлен экспорт проволоки на сумму 1 092 211,46 руб.

В графе 29 ГТД указан таможенный орган на границе т/п Озинский. В соответствии с Письмом ГТК РФ от 21.01.2003 г. № 05-20/1997 т/п Озинский является таможенным постом Саратовской таможни. На ГТД и товарно-транспортной накладной имеются отметки Орловской таможни «Выпуск разрешен», Саратовской таможни «Товар вывезен полностью», заверенные личной номерной печатью сотрудника таможенного органа.

Такое таможенное оформление вывоза товаров в режиме экспорта полностью соответствует требованиям п.п. 3,4 п. 1 ст. 165 НК РФ и Приказа ГТК РФ от 26.06.01 г. (в ред. Приказа ГТК РФ от 18.07.02 г. № 764) «О подтверждении таможенными органами фактического вывоза (ввоза) товаров» (Приложение № 1), а также письму ГТК РФ от 24.10.01 г. № 13-12/42805, изданному в разъяснение Приказа ГТК РФ № 598, которыми установлено, что подтверждение фактического вывоза товаров с таможенной территории Российской Федерации производится сотрудником таможенного органа, производившим проверку факта вывоза товаров, путем проставления на оборотной стороне грузовой таможенной декларации либо экземпляра транспортного и (или) товаросопроводительного документа отметки «Товар вывезен полностью» (если товар вывезен не полностью – указывается фактическое количество вывезенного товара, его наименование и код согласно ТН ВЭД России) с обязательным указанием даты фактического перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации. Указанные отметки заверяются личной номерной печатью сотрудника таможенного органа.

В ГТД и товарно-транспортной накладной имеются сведения о количестве и номенклатуре реализуемого на экспорт товара.

Достоверность информации, содержащейся в перечисленных документах, и факт экспорта налоговым органом не оспаривается.

В соответствии с указанными ГТД и транспортными документами в рамках контракта была отгружена (и заявлена налогоплательщиком на применение ставки 0 %) проволока на сумму 1 092 211 руб.

Для подтверждения фактического поступления выручки от инопокупателя налогоплательщиком в налоговый орган представлены: выписка банка от 03.07.2003 г. и платежное поручение № 1 от 03.07.2003 г. на сумму 1 095 330 руб. 84 коп.

Данная выписка банка соответствует требованиям Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ, утвержденных Приказом Банка России от 18.06.97 г. № 02-263, содержат все предусмотренные банковскими правилами реквизиты.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает , что выписка банка и платежное поручение № 1 от 03.07.2003 г. не соответствуют требованиям пп. 2 п. 1 ст. 165 НК РФ, поскольку экспортная выручка поступила на счет ООО «ТК ОСПаЗ» не от иностранного покупателя УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», указанного в контракте, а от третьего лица – УПТК ОАО «ХимМонтаж». Но, согласно электронному платежному поручению № 188042591 от 03.07.2003 г. отправителем денег (плательщиком) является УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», то есть покупатель по контракту № 069 от 21.06.2003 г.

Кроме того, поступление денежных средств за экспортируемый товар от третьего лица, не лишает налогоплательщика права на возмещение уплаченных им при осуществлении соответствующих операций сумм НДС, поскольку это не противоречит нормам налогового и гражданского законодательства Российской Федерации.

Так, в соответствии со ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательств может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. Таким образом, представленными материалами полностью подтвержден фактический вывоз ООО «ТК ОСПаЗ» за пределы таможенной границы РФ проволоки сварочной и реальное поступление на счет в российском банке экспортной выручки (данное обстоятельство не отрицается налоговом органом).

Федеральным законом «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» также не предусмотрено ограничения в части получения российским участником валютной экспортной выручки в счет исполнения внешнеторгового контракта от третьего лица, а не покупателя экспортного товара.

Следовательно, уплата за покупателя, указанного в экспортном контракте, третьим лицом при условии реального поступления экспортной выручки и идентификации уполномоченным банком – агентом валютного контроля оплаты по контракту, не лишает российского экспортера право на получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов.

В соответствии с п. 1.3 совместной Инструкции от 13.10.99 г. ЦБ РФ № 86-И, ГТК РФ № 01-23/26541 «О порядке осуществления валютного контроля за поступление в РФ выручки от экспорта товаров» одним из документов валютного контроля является Учетная карточка таможенно-банковского контроля – документ валютного контроля, составленный по установленной форме и содержащий необходимые для осуществления валютного контроля сведения о поставляемом (экспортируемом) по контракту товаре из грузовой таможенной декларации, а также сведения о поступлениях выручки.

В соответствии с учетной карточкой по ГТД № 10111040/170703/0001473 в счет контракта № 069 от 21.06.2003 г. зачтено 1 092 211,46 руб.

Достоверность информации, содержащейся в перечисленных документах, и факт поступления экспортной выручки налоговым органом не оспаривается.

Налоговый орган в своем Решении № 133 ссылается на письмо Налогового комитета по г. Алматы № -7-23/4773 от 01.04.2004 г., согласно которому предприятия с реквизитами УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж» не состоит на учете в территориальных Налоговых комитетах г. Алматы.

Данный довод необоснован, поскольку имеющимися в материалах дела документами: Свидетельством о государственной учетной перерегистрации филиала УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», регистрационный номер 1552-1958-Ф-л от 10.03.2004 г. и Свидетельством налогоплательщика Республики Казахстан Филиала УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж», серия 58 № 0023770 от 14.04.2004 г., подтверждается государственная регистрация в органах юстиции Республики Казахстан филиала УПТК ОАО «ЮгХимМонтаж» и государственная регистрация в качестве налогоплательщика этого же филиала.

Кроме того, суд обращает внимание на то, что в запросе Управления МНС РФ по Орловской области от 12.03.04г. № 13-17\505деп указаны реквизиты филиала, РНН не указан. Ответ налогового комитете г.Алматы от 01.04.04г. дан согласно запросу.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.03 N 329-О указано, что истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 3 ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Налогоплательщик не может отвечать за действия третьих лиц, в отношении которых неизвестно, добросовестно ли они исполняют свои налоговые обязательства .

Реализованный на основании ГТД № 10111040/170703/0001473 товар (проволока) приобретен у ОАО «ОСПаЗ» на основании договора № 1291-юр от 01.07.01 г., счетов-фактур: № 708 от 27.01.2003 г.; № 7839 от 15.02.2002 г. № 7507 от 07.07.2003 г.; №7493 от 01.07.2003 г.; № 7494 от 03.07.2003 г.; № 7482 от 04.07.2003 г.; № 5620 от 25.05.2003 г.; № 5498 от 22.05.2003 г.; № 7751 от 11.07.2002 г.; № 5655 от 27.05.2002 г.; № 2316 от 05.03.2002 г.; № 1228 от 06.02.2002 г.; № 5702 от 28.05.2002 г. Стоимость приобретения продукции составила 913 484,95 руб., в том числе НДС – 152 247, 49 руб.

Оплата в сумме 913 484,95 руб. подтверждается платежными поручениями № 269 от 21.02.2002 г., № 535 от 26.03.2002 г., № 862 от 31.01.2003 г., № 01304 от 27.05.2003 г., № 225 от 09.07.2003 г., выписками банка, а также актом приема-передачи векселей (векселедатель: Лефортовское отделение № 6901 СБ РФ, г. Москва) от 24.05.2002 г. и письмом к нему № 518 от 24.05.2002 г., актом приема-передачи векселей (векселедатели: ОПЕРО Орловского отделения № 8595 СБ РФ, г. Орел, Краснопресненского отделения № 1569 СБ РФ, г. Москва, Черногорского ОСБ № 8573 Восточно-Сибирского банка СБ РФ, г. Черногорск) от 16.07.2002 г. и письмом к нему № 647 от 16.07.2002 г.

Согласно п.п. 1,2 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

НДС, полученный и уплаченный ООО «ТК ОСПаЗ» поставщику, в документах выделен отдельной строкой. Факт приобретения проволоки и уплаты поставщику НДС в составе цены товара, налоговым органам не оспаривается.

Таким образом, ООО «ТК ОСПаЗ», в соответствии со ст.ст. 166, 171, 172 НК РФ подтвердило право на возмещение НДС в сумме 152 248 руб., предъявленного налогоплательщику и уплаченного им при приобретении товаров, используемых для перепродажи на экспорт.

Кроме того, в соответствии с п. 8 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленного и уплаченного налогоплательщиком с сумм авансовых и иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Так, ООО «ТК ОСПаЗ» уплатило ранее в бюджет НДС с авансов и предоплаты по контракту № 069 от 21.06.2003 г. в сумме 182 035,24 руб., что подтверждается Объяснениями об обстоятельствах, имеющих значение для дела ООО «ТК ОСПаЗ» и Налоговой декларацией по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за июль (уточненная) 2003 г.

Факт уплаты организацией НДС с авансов и предоплаты налоговым органом не оспаривается.

Следовательно, налогоплательщик, в соответствии со ст.ст. 166, 171, 172 НК РФ, подтвердил право на возмещение НДС в сумме 182 035 руб. с авансов и предоплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 9 ст. 165 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений), если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 или 20 процентов.

В связи с тем, что по истечении 180 дней с даты выпуска товаров в соответствии с ГТД № 10111040/170703/0001473 Орловской таможней в режиме экспорта ООО «ТК ОСПаЗ» не представило документы, предусмотренные ст. 165 НК РФ в налоговый орган, то сумма НДС в размере 152 248 руб. за указанные операции по реализации товаров на экспорт была исчислена и уплачена, в соответствии с порядком, установленным п. 9 ст. 165 НК РФ, п. 9 ст. 167 НК РФ, что налоговым органом не оспаривается.

Также пунктом 9 ст. 165 НК РФ установлено, что если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные ранее суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176 НК РФ.

Поскольку из вышеизложенного следует, что ООО «ТК ОСПаЗ» подтвердило право на применение ставки по НДС 0 процентов по контракту № 069 от 21.06.2003 г., то отказ налогового органа в возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 152 248 руб. (сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0 % ранее не было документально подтверждено) является неправомерным.

Из вышеизложенного следует, что налогоплательщик, в соответствии с требованиями п. 1 ст. 165 НК РФ, подтвердил право на применение налоговой ставки 0 процентов по НДС по реализации товаров на экспорт в сумме 1 092 211 руб. по контракту № 069 от 21.06.2003 г. по налоговой декларации за май 2004 года.

НДС, полученный и уплаченный ООО «ТК ОСПаЗ» поставщику, в документах выделен отдельной строкой. Факт приобретения проволоки и уплаты поставщику НДС в составе цены товара, налоговым органам не оспаривается.

Таким образом, ООО «ТК ОСПаЗ», в соответствии со ст.ст. 166, 171, 172 НК РФ подтвердило свое право на возмещение НДС в сумме 152 248 руб., предъявленного налогоплательщику и уплаченного им при приобретении товаров, используемых для перепродажи на экспорт.

Из изложенного следует, что Решение ИМНС России по Северному району г. Орла от 21.09.2004 г. № 133 в части отказа в обоснованности применения ООО «ТК ОСПаЗ» налоговой ставки 0 процентов по НДС по реализации товаров на экспорт по налоговой декларации за май 2004 г. в сумме 1 092 211 руб. и в части отказа в возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 486 531 руб., в том числе 152 248 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 182 035 руб. – сумма налога, ранее уплаченная с авансов и предоплаты; 152 248 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение ставки 0 процентов ранее не было документально подтверждено, не соответствует требованиям законодательства и обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 3 части 4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Устранение допущенных нарушений прав и законных интересов ООО «ТК ОСПаЗ» в результате принятия ИМНС России по Северному району г.Орла оспариваемого Решения №133 производится путем обязания налогового органа принять соответствующее решение о возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 486 531 руб., в том числе 152 248 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 182 035 руб. – сумма налога, ранее уплаченная с авансов и предоплаты; 152 248 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение ставки 0 процентов ранее не было документально подтверждено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.104, 110, 167- 170, 201 АПК РФ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными пункты 2 и 4 решения ИМНС России по Северному району г.Орла от 21.09.04г. №133.

Обязать Межрайонную Инспекцию ФНС России № 2 по Орловской области принять решение о возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 486 531 руб.

Возвратить ООО «ТК ОСПаЗ» из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб., на что выдать справку.

Решение может быть обжаловано в порядке, установленном ст.181 АПК РФ.

ООО Торговая компания «ОСПаЗ» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции МНС РФ по Северному району г. Орла о признании недействительным решения   ИМНС России по Северному району г.Орла от 20.11.03г. №163 в части отказа ООО "ТК ОСПаЗ" в применении налоговой ставки 0 процентов по НДС по заявленной в декларации за июль 2003 года реализации в сумме 1068554 руб.;отказе в возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при перепродаже на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено. Заявитель просит обязать ИМНС России по Северному району г.Орла принять решение о возмещении из федерального суммы НДС в сумме 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при перепродаже на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено.

В судебном заседании в порядке ст.49 АПК РФ ООО «ТК ОСПаЗ» уточнило заявленные требования и просит признать недействительными:

- пункт 2 резолютивной части Решения ИМНС России по Северному району г.Орла от 20.11.03г. №163 в части отказа в обоснованности применения ООО «ТК ОСПаЗ» налоговой ставки 0 процентов по НДс по реализации товаров на экспорт по налоговой декларации за июль 2003 года в сумме 1068554 руб.;

- пункт 5 резолютивной части Решения ИМНС России по Северному району г.Орла от 20.11.03г. №163 в части отказа в возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченнаяпо товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено.

Обязать ИМНС России по Северному району г.Орла принять решение о возмещении из федерального суммы НДС в сумме 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при перепродаже на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено.

В обоснование требований заявитель указал, что ООО "Торговая компания ОСПаЗ" осуществляло реализацию металлопродукции на экспорт по контракту №840/49716514/2011 от 17.07.02г., заключенному с «Феомет ЛЛС», США.

ООО "ТК ОСПаЗ" 20.08.03г. предоставило ответчику Декларацию по НДС по налоговой ставке 0% за июль 2003 года, а также документы, указанные в п.1 ст.165 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0%.

В соответствии с декларацией по НДС по ставке 0 процентов за июль 2003 года сумма экспорта по контракту, заявленного на применение ставки НДС 0%, составила 1068554 руб.; сумма НДС, предъявленная к возмещению по контракту в порядке ст.176 НК РФ, составляет 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при перепродаже на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено.

27.11.03г. ответчиком в адрес налогоплательщика направлено мотивированное заключение №6870-04, из которого следует, что ООО "ТК ОСПаЗ" отказано в применении налоговой ставки 0% по НДС по контракту №840/49716514/2011 от 17.07.02г. по сумме экспорта 1068554 руб. и в возмещении НДС в сумме 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при перепродаже на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено.Само обжалуемое решение от 20.11.03г. №163 налоговый орган заявителю не представил, представил в судебное заседание с отзывом..

Налоговый орган не оспаривает фактов экспорта и поступления экспортной выручки, уплаты НДС российским поставщикам.

Отказ в применении ставки НДС 0% и возмещении налога мотивирован тем, что в контракте отсутствуют сведения о лице, которое заключило контракт от имени фирмы «Феомет ЛЛС», а также о полномочиях должностного лица, подписавшего данный контракт. Нет расшифровки подписи с указанием фамилии, имени, отчества, занимаемой должности. В связи с этим ответчик полагает, что данный контракт не может быть подтверждением экспортной сделки.

Заявитель считает, что указанные мотивы являются неправомерными, поскольку контракт без замечаний принят на валютный контроль уполномоченным банком, сторонами исполнен, таможенными органами товар в рамках контракта в режиме экспорта выпущен, в оплату товара поступила экспортная выручка.

Ответчик требования не признал, в отзыве указал, что по контракту N 840/49716514/2011 от 17.07.02г. (покупатель «ФеометЛЛС», США) 000 «ТК ОСПаЗ» заявлена реализация товаров с применением налоговой ставки 0 процентов в сумме 1068554 руб. (35312,89 EURO), налог на добавленную стоимость к возмещению из бюджета в сумме 410725 руб. (в том числе 223375 руб. - налог на добавленную стоимость, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 187350 руб. - сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0 процентов ранее не было документально подтверждено).

В контракте № 840/49716514/2011 от 17.07.2002г., заключенном между фирмой «Феомет ЛЛС» (США) и 000 «ТК ОСПаЗ» отсутствуют сведения о лице, которое заключило контракт от имени фирмы «Феомет ЛЛС», а также о полномочиях должностного лица, подписавшего данный контракт. Нет расшифровки подписи с указанием фамилии, имени, отчества, занимаемой должности.

Для договоров, заключенных между юридическими лицами, законом предусмотрена обязательная письменная форма (статья 161 Гражданского Кодекса Российской Федерации). При этом. статьёй 160 ГК РФ подчеркивается, что сделка в письменной форме должна быть совершена путём составления документа, подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Таким образом, без подписи уполномоченного лица, договор нельзя считать заключенным (статьи 422, 423 Гражданского Кодекса Российской Федерации). В вышеуказанном контракте не ясно, чья подпись проставлена со стороны покупателя и имеет ли право владелец данной подписи заключать контракт от имени юридического лица, то есть невозможно установить идентичность лица, совершившего сделку, а также удостоверить полномочия лица, совершившего сделку.

Данный контракт не может быть подтверждением экспортной сделки. 000 «ТК ОСПаЗ», следовательно, представлен не полный пакет документов, предусмотренный ст. 165 НК РФ.

В результате, по мнению ответчика, 000 «ТК ОСПаЗ» не подтвердило обоснованность применения налоговых вычетов по данному контракту в сумме 410725 руб.

ООО "Торговая компания ОСПаЗ" осуществляло реализацию металлопродукции на экспорт по контракту №840/49716514/2011 от 17.07.02г., заключенному с «Феомет ЛЛС», США.

20.08.03г. предоставило ответчику Декларацию по НДС по налоговой ставке 0% за июль 2003 года, а также документы, указанные в п.1 ст.165 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0%.

В соответствии с декларацией по НДС по ставке 0 процентов за июль 2003 года сумма экспорта по контракту, заявленного на применение ставки НДС 0%, составила 1068554 руб.; сумма НДС, предъявленная к возмещению по контракту в порядке ст.176 НК РФ, составляет 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при перепродаже на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено.(л.д.10-23)

27.11.03г. ответчиком в адрес налогоплательщика направлено мотивированное заключение №6870-04, из которого следует, что ООО "ТК ОСПаЗ" отказано в применении налоговой ставки 0% по НДС по контракту №840/49716514/2011 от 17.07.02г. по сумме экспорта 1068554 руб. и в возмещении НДС в сумме 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при перепродаже на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено.

Заключение принято на основании решения налогового органа № 163 от 20.11.03г., являющегося предметом спора по настоящему делу.

Как следует из оспариваемого решения ,отказ в применении ставки НДС 0% и возмещении налога мотивирован тем, что в контракте отсутствуют сведения о лице, которое заключило контракт от имени фирмы «Феомет ЛЛС», а также о полномочиях должностного лица, подписавшего данный контракт. Нет расшифровки подписи с указанием фамилии, имени, отчества, занимаемой должности. В связи с этим ответчик полагает, что данный контракт не может быть подтверждением экспортной сделки.

17.07.02г. ответчиком был заключен контракт №840/49716514/2011.В соответствии с контрактом покупателем является фирма «Феомет ЛЛС» (США). Общая сумма контракта составляет 500000 долларов США (п.2 контракта).(л.д.38)

Паспорт сделки №1/49707136/000/0000000411 открыт в ОАО «ИМПЭКСБАНК» Филиал «Орловский» 22.07.02г.(л.д.36-37) В связи с подписанием сторонами 18.12.02г. Дополнения №1 к контракту, которым внесены изменения в его п.1 в части срока действия контракта (срок действия продлен до 31.01.04г.), в паспорт сделки 24.12.02г. внесены изменения №1/49707136/001/0000000411.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, налоговый орган полагает, что контракт не может быть подтверждением экспортной сделки, поскольку в контракте отсутствуют сведения о лице, которое заключило контракт от имени фирмы «Феомет ЛЛС», а также о полномочиях должностного лица, подписавшего данный контракт. Нет расшифровки подписи с указанием фамилии, имени, отчества, занимаемой должности. В связи с этим ответчик со ссылкой на ст.ст. 160, 161, 422, 423 ГК РФ пришел к выводу о том, что контракт не заключен.

Указанное основание для отказа в возмещении НДС нельзя признать обоснованным, поскольку контракт без замечаний принят на валютный контроль уполномоченным банком, сторонами исполнен, таможенными органами товар в рамках контракта в режиме экспорта выпущен, в оплату товара поступила экспортная выручка, инопокупателем возражений в отношении исполнения контракта не заявлялось.

В своем письме от 18.03.04г. №850(л.д.76) агент валютного контроля по контракту Филиал «Орловский» ОАО «ИМПЭКСБАНК» подтверждает, что контракт №840/49716514/2001 от 17.07.02г. в установленном порядке принят на валютный контроль, где 22.07.02г. открыт Паспорт сделки №1/49707136/000/0000000411. Согласно данным банка по состоянию на 17.03.04г. ООО «ТК ОСПаЗ» исполнены обязательства по контракту в части отгрузки на экспорт товара на сумму 81427,22 долларов США. Банк также подтверждает поступление экспортной выручки в сумме 81804,5 долларов США от «Феомет ЛЛС».

В соответствии со ст.1209 ГК РФ форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Форма внешнеэкономических сделок, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву.

Таким образом, к форме контракта применяется российское гражданское право.

В соответствии со ст.161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, должны совершаться в простой письменной форме. Заключение договора поставки в нотариальной форме, если иное не установлено соглашением сторон, гражданским законодательством РФ не предусмотрено. Не установлено и особых условий к форме внешнеэкономических сделок.

Таким образом, внешнеэкономический контракт между юридическими лицами является совершенным в установленной форме, если соблюдена простая письменная форма сделки.

В соответствии с п.1 ст.160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными лицами.

Пунктом 2 ст.183 ГК РФ установлено, что последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма ВАС РФ от 23.10.00г. №57 «О некоторых вопросах практики применения ст.183 ГК РФ» при разрешении споров, связанных с применением пункта 2 статьи 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, их приемка для использования).

Материалами дела подтверждается оплата экспортированных товаров инопокупателем и приемка их для использования.

Таким образом, в соответствии с п.2 ст.183 ГК РФ контракт №840/49716514/2011 создает гражданские права и обязанности для «Феомет ЛЛС» с 17.07.02г.

Кроме того, статья 165 НК РФ содержит исчерпывающий перечень документов, которые налогоплательщик обязан представить в налоговый орган для обоснования своего права на применение ставки НДС 0%, в том числе, контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории РФ. Обязательное предоставление документов, подтверждающих полномочия лиц на подписание контракта статьей 165 НК РФ не предусмотрено.

Ответчик не представил доказательств того, что в ходе камеральной проверки налоговой декларации по НДС по ставке 0 процентов за июль 2003 года и документов, подтверждающих экспорт товаров, налоговый орган запрашивал документы в подтверждение полномочий лица, подписавшего контракт от имени «Феомет ЛЛС».

В соответствии со ст.87 НК РФ, если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка).

В Постановлении от 14.07.03г. №12-П Конституционный Суд РФ указал, что налоговые органы исходят из принципа возложения на налогоплательщика бремени по надлежащему документальному подтверждению обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов. Подобная правоприменительная практика свидетельствует о формальном подходе к решению вопроса об условиях реализации налогоплательщиком соответствующего права, что приводит к его существенному ущемлению.

При осуществлении налоговый проверки налоговый орган, в соответствии с положениями статей 88, 89, 93 и 94 НК РФ имел право и соответствующие полномочия на истребование у третьих лиц необходимых для проверки документов, не предусмотренных п.1 ст.165 НК РФ. Однако налоговый орган в ходе камеральной проверки не воспользовался своим правом на истребование дополнительных документов.

Условие о товаре (наименование, количество, номенклатура, стоимость), а также условия поставки, отгрузочные реквизиты согласованы контрагентами в приложениях №№ 1-4 к контракту, являющихся в соответствии с п.1 контракта его неотъемлемой частью.

В соответствии с указанными приложениями экспортер осуществляет поставку низкоуглеродистой проволоки в адрес «JSILVAMOFEIRA &IRMAOSLDALIPASAO», Португалия.

В соответствии с ГТД №10111030/111202/0003322 (страна назначения – Португалия, грузополучатель «Ю СИЛВА МОРЕЙРА И ИРМАОС ЛДА ЛИПАСАО», таможня на границе - Балтийская) осуществлен экспорт проволоки (37 мест, 20799 кг) на сумму 7030,06 долларов США.

В соответствии с ГТД №10111030/111202/0003323(л.д.47) (страна назначения – Португалия, грузополучатель «Ю СИЛВА МОРЕЙРА И ИРМАОС ЛДА ЛИПАСАО», таможня на границе - Балтийская) осуществлен экспорт проволоки (38 мест, 20903 кг) на сумму 7065,21 долларов США.

В соответствии с ГТД №10111030/171202/0003384(л.д.54) (страна назначения – Португалия, грузополучатель «Ю СИЛВА МОРЕЙРА И ИРМАОС ЛДА ЛИПАСАО», таможня на границе - Балтийская) осуществлен экспорт проволоки (41 место, 20955 кг) на сумму 7082,79 долларов США.

В соответствии с ГТД №10111030/241202/0003489 (л.д.59)(страна назначения – Португалия, грузополучатель «Ю СИЛВА МОРЕЙРА И ИРМАОС ЛДА ЛИПАСАО», таможня на границе - Балтийская) осуществлен экспорт проволоки (38 мест, 20902 кг) на сумму 7064,88 долларов США.

В соответствии с ГТД №10111030/241202/0003490(л.д.61) (страна назначения – Португалия, грузополучатель «Ю СИЛВА МОРЕЙРА И ИРМАОС ЛДА ЛИПАСАО», таможня на границе - Балтийская) осуществлен экспорт проволоки (42 места, 20917 кг) на сумму 7069,95 долларов США.

На всех ГТД имеются отметки Орловской таможни "Выпуск разрешен", Балтийской таможни «Товар вывезен полностью», заверенные личной номерной печатью сотрудника таможенного органа.

На товарно-транспортных накладных к ГТД (№№ 1212090, 1212091, 021216, 0536084, 0536083 соответственно) имеются отметки Орловской таможни «Выпуск разрешен».

Такое таможенное оформление вывоза товаров в режиме экспорта полностью соответствует требованиям Приказа ГТК РФ от 26.06.01г. (в ред. Приказа ГТК РФ от 18.07.02г. №764) «О подтверждении таможенными органами фактического вывоза (ввоза) товаров» (Приложение №1), а также письму ГТК РФ от 24.10.01г. №13-12/42805, изданному в разъяснение Приказа ГТК РФ №598.

Подтверждение фактического вывоза товаров с таможенной территории Российской Федерации производится сотрудником таможенного органа, производившим проверку факта вывоза товаров, путем проставления на оборотной стороне грузовой таможенной декларации либо экземпляра транспортного и (или) товаросопроводительного документа отметки "Товар вывезен полностью" (если товар вывезен не полностью - указывается фактическое количество вывезенного товара, его наименование и код согласно ТН ВЭД России) с обязательным указанием даты фактического перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации. Указанные отметки заверяются личной номерной печатью сотрудника таможенного органа.

По ГТД №№ 10111030/111202/0003322, 10111030/111202/0003323 вывоз товара с таможенной территории РФ осуществлялся морским транспортом, что подтверждается Поручением №230/7658 от 18.12.02г. на отгрузку экспортных грузов с отметкой Балтийской таможни «Погрузка разрешена 18.12.02г.» и Коносаментом от 22.12.02г. с отметкой Балтийской таможни «Товар вывезен полностью 23.12.02г.».

В соответствии с указанными документами осуществляется вывоз проволоки в количестве 37 мест весом 20799 кг, 38 мест весом 20903 кг, всего 75 мест, 41702 кг по ГТД №№ 10111030/111202/0003322, 10111030/111202/0003323, накладным №№ 1212090, 1212091. Порт погрузки Санкт-Петербург, порт разгрузки Бремерхавен, отправитель «Торговая компания ОСПАЗ», грузополучатель «JSILVAMOFEIRA &IRMAOSLDALIPASAO», Португалия.

По ГТД №10111030/171202/0003384 вывоз товара с таможенной территории РФ осуществлялся морским транспортом, что подтверждается Поручением №230/7712 от 24.12.02г. на отгрузку экспортных грузов с отметкой Балтийской таможни «Погрузка разрешена 24.12.02г.» и Коносаментом от 31.12.02г. с отметкой Балтийской таможни «Товар вывезен полностью 31.12.02г.».

В соответствии с указанными документами осуществляется вывоз проволоки в количестве 41 место весом 20955 кг по ГТД № 10111030/171202/0003384, накладной № 021216. Порт погрузки Санкт-Петербург, порт разгрузки Бремерхавен, отправитель ООО «ТК ОСПаЗ», грузополучатель «JSILVAMOFEIRA &IRMAOSLDALIPASAO», Португалия.

По ГТД №№ 10111030/241202/0003489, 10111030/241202/0003490 вывоз товара с таможенной территории РФ осуществлялся морским транспортом, что подтверждается Поручением №230/7794 от 30.12.02г. на отгрузку экспортных грузов с отметкой Балтийской таможни «Погрузка разрешена 31.12.02г.» и Коносаментом с отметкой Балтийской таможни «Товар вывезен полностью 03.01.03г.».

В соответствии с указанными документами осуществляется вывоз проволоки в количестве 38 мест весом 20902 кг, 42 места весом 20917 кг, всего 80 мест, 41819 кг по ГТД №№ 10111030/241202/0003489, 10111030/241202/0003490, накладным №№ 0536084, 0536083. Порт погрузки Санкт-Петербург, порт разгрузки Бремерхавен, отправитель «Торговая компания ОСПАЗ», грузополучатель «JSILVAMOFEIRA &IRMAOSLDALIPASAO», Португалия.

Таким образом, перечисленные документы соответствуют требованиям п.п. 3, 4 п.1 ст.165 НК РФ, Приказу ГТК России от 26.06.01г. №598 «О подтверждении таможенными органами фактического вывоза (ввоза) товаров», действовавшему в рассматриваемом периоде.

В ГТД и товарно-транспортные накладные имеются сведения о количестве и номенклатуре реализуемого на экспорт товара.

Достоверность информации, содержащейся в перечисленных документах, и факт экспорта налоговым органом не оспаривается.

В соответствии с указанными ГТД и транспортными документами в рамках контракта были отгружена (и заявлены налогоплательщиком на применение ставки 0 процентов) проволока на сумму 35312,89 долларов США или 1068554 руб. по курсу ЦБ РФ на 31.07.03г. (30,2596 руб. за 1 доллар США).

Для подтверждения фактического поступления выручки от инопокупателя налогоплательщиком в налоговый орган представлены: выписка банка и кредитовое авизо от 01.11.02г. на сумму 21228 долларов США, плательщик «Феомет ЛЛС»; выписка банка и кредитовое авизо от 03.12.02г. на сумму 35490 долларов США, плательщик «Феомет ЛЛС»(л.д.66-75).

Перечисленные выписки банка соответствуют требованиям Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ, утв. Приказом Банка России от 18.06.97г. №02-263, содержат все предусмотренные банковскими правилами реквизиты.

В соответствии с этими выписками банка денежные средства в иностранной валюте (доллары США) поступают на счет № 40702840700070000038 в Филиале "Орловский" ИМПЭКСБАНКА, открытый заявителю на основании договора банковского счета №24/4 от 16.05.2000г. (уведомление банка об открытии счета №003244 от 16.05.2000г.) и является транзитным счетом ООО "ТК ОСПаЗ" в долларах США.

В соответствии с п.1.3 совместной Инструкции от 13.10.99г. ЦБ РФ №86-И, ГТК РФ №01-23/26541 «О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в РФ выручки от экспорта товаров» одним из документов валютного контроля является Учетная карточка таможенно-банковского контроля - документ валютного контроля, составленный по установленной форме и содержащий необходимые для осуществления валютного контроля сведения о поставляемом (экспортируемом) по Контракту товаре из грузовой таможенной декларации, а также сведения о поступлениях выручки.

В соответствии с учетными карточками по перечисленным ГТД поступление экспортной выручки подтверждается в полном объеме в соответствии с выписками от 01.11.02г. и 03.12.02г.

Достоверность информации, содержащейся в перечисленных документах, и факт поступления экспортной выручки налоговым органом не оспаривается.

Из вышеизложенного следует, что налогоплательщик, в соответствии с требованиями п.1 ст.165 НК РФ, подтвердил право на применение налоговой ставки 0 процентов по НДС по реализации товаров на экспорт в сумме 1068554 руб. по контракту №840/49716514/2011 от 17.07.02г. по налоговой декларации за июль 2003 года

Реализованный на основании указанных ГТД товар (проволока) приобретен у ОАО "ОСПаЗ" на основании договора №1291-юр от 01.07.01г.(л.д.82), счетов-фактур №14654 от 17.12.02г., №14532 от 15.12.02г., №14264 от 26.11.02г. (л.д.89-91)Стоимость приобретения продукции составила 1340251 руб., в том числе НДС – 223375 руб.

Оплата в сумме 1340251 руб. подтверждается платежными поручениями №91 от20.12.02г., № 29 от 28.11.02г. (с учетом письма от 28.11.02г. №1007), выписками банка(л.д.94-96).

НДС, полученный и уплаченный ООО "ТК ОСПаЗ" поставщику, в документах выделен отдельной строкой. Факт приобретения проволоки и уплаты поставщику НДС в составе цены товара налоговым органом не оспаривается. Таким образом, ООО «ТК ОСПаЗ», в соответствии со ст.ст. 166, 171, 172 НК РФ подтвердило свое право на возмещение НДС в сумме 223375 руб., предъявленного налогоплательщику и уплаченного им при приобретении товаров, использованных для перепродажи на экспорт.

В связи с тем, что по истечении 180 дней с даты выпуска товаров в соответствии с ГТД №№ 10111030/111202/0003322, 10111030/111202/0003323, 10111030/171202/0003384, 10111030/241202/0003489, 10111030/241202/0003490 Орловской таможней в режиме экспорта (декабрь 2002 года) ООО «ТК ОСПаЗ» не представило документы, предусмотренные ст.165 НК РФ в налоговый орган, то указанные операции по реализации товаров в соответствии с порядком, установленным п.9 ст.165 НК РФ, п.9 ст.167 НК РФ (в редакции, действовавшей в декабре 2002 года) были включены в налоговую базу по НДС за декабрь 2002 года (1124097 руб. – база, 187350 руб. – налог).

Эти обстоятельства налоговым органом не оспариваются, подтверждаются Объяснением заявителя об обстоятельствах, имеющих значение для дела (в порядке ст.81 АПК РФ); Уточненной налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за декабрь 2002 года (раздел II, строки 390, 430, 910); Уточненной налоговой декларации по НДС за декабрь 2002 года (строка 480); Реестром ГТД за декабрь 2002 года, по которым не собран пакет документов для применения налоговой ставки 0%; Выпиской из Журнала проводок ООО «ТК ОСПаЗ» по счету 68/30.

Пунктом 9 ст.165 НК РФ установлено, что если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ.

Поскольку из вышеизложенного следует, что ООО «ТК ОСПаЗ» подтвердило право на применение ставки НДС 0% по контракту №840/49716514/2011 от 17.07.02г., то отказ налогового органа в возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 187350 руб. (сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено) является неправомерным.

Из изложенного следует, что пункт 2 резолютивной части Решения ИМНС России по Северному району г.Орла от 20.11.03г. №163 в части отказа в обоснованности применения ООО «ТК ОСПаЗ» налоговой ставки 0 процентов по НДС по реализации товаров на экспорт по налоговой декларации за июль 2003 года в сумме 1068554 руб. и пункт 5 резолютивной части Решения ИМНС России по Северному району г.Орла от 20.11.03г. №163 в части отказа в возмещении из федерального бюджета НДС в сумме 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для перепродажи на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено не соответствуют требованиям законодательства и обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 3 части 4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Устранение допущенных нарушений прав и законных интересов ООО «ТК ОСПаЗ» в результате принятия ИМНС России по Северному району г.Орла оспариваемого решения №163 должно быть произведено путем обязания налогового органа принять соответствующее решение о возмещении из федерального суммы НДС в сумме 410725 руб., в том числе 223375 руб. – НДС, предъявленный налогоплательщику и уплаченный им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при перепродаже на экспорт; 187350 руб. – сумма налога, ранее уплаченная по товарам, по которым применение налоговой ставки 0% ранее не было документально подтверждено.

В соответствии со статьями 166, 171 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая взносу в бюджет, определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, уменьшенная на сумму налоговых вычетов. К таким вычетам, в частности, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им по товарам (работам, услугам), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, а также для перепродажи.

Пунктом 1 ст.164 НК РФ установлено, что при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределытаможенной территории РФ, применяется налоговая ставка 0%.

Право на получение возмещения НДС при реализации товаров на экспорт подтверждается документами, указанными в п.1 ст.165 НК РФ, а также отдельной налоговой декларацией (п.6 ст.164 НК РФ).

В соответствии с п.9 ст.165 НК РФ ( в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений), если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта или транзита налогоплательщик не представил указанные документы (их копии), указанные операции по реализации товаров (выполнению работ, оказанию услуг) подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов или 20 процентов. Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ.

№12 от 08.07.2002 г., которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 013419 руб., дополнительно начислены налог на добавленную стоимость в сумме 5 067 096 руб. и пени в сумме 896 488 руб.

Требования мотивированы тем, что в апреле-июне 2001 года ЗАО "Финансовый менеджмент" (далее по тексту – ЗАО "ФМ") осуществляло через комиссионера реализацию сплава алюминиевого на экспорт.

Сплав был приобретен у ООО "Мейби ЛТД" на основании договора поставки №13 от 01.03.02г. и у ООО "ТрастМедиаКом" на основании договора поставки №1 от 03.05.01г.

Приобретенный сплав был реализован на экспорт через комиссионеров: ЗАО "Магниевые и алюминиевые сплавы" (далее – ЗАО "МиАС", договор комиссии №10 от 01.03.01г.) и ЗАО "Металлургия вторичного алюминия" (далее – ЗАО "МВА", договор комиссии №605 от 06.05.01г.).

Принятый на комиссии сплав был реализован комиссионерами фирме "LIMEWOODTRADELLC".

ЗАО "ФМ" представило ответчику Декларации по налоговой ставке 0% за апрель, май и июнь 2001 года, а также перечисленные в ст.165 НК РФ документы для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% по экспортным операциям, произведенным через комиссионеров ЗАО "МиАС" (договор комиссии №10 от 01.03.01г.) и ЗАО "МВА " (договор комиссии №605 от 06.05.01г.).

В соответствии с Декларацией по налоговой ставке 0% за апрель 2001 года сумма подтвержденного экспорта составила 14136 тыс.руб., сумма налоговых вычетов (налога, уплаченного при приобретении товаров, приобретаемых для перепродажи на экспорт) – 2631 тыс.руб.

В соответствии с Декларацией по налоговой ставке 0% за май 2001 года сумма подтвержденного экспорта составила 13105 тыс.руб., сумма налоговых вычетов – 2436 тыс.руб.

В соответствии с Декларацией по налоговой ставке 0% за июнь 2001 года сумма подтвержденного экспорта составила 8065 тыс.руб., сумма налоговых вычетов – 1501 тыс.руб.

Всего в рассматриваемом периоде сумма подтвержденного экспорта составила 35306 тыс.руб., сумма налоговых вычетов – 6568 тыс.руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета в порядке, предусмотренном п.4 ст.176 НК РФ, и заявленный в декларациях за апрель, май, июнь 2001 года, составил 6 568 тыс.руб.

08.07.02г. ответчиком вынесено решение №12 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решение вынесено на основании Акта №8 от 27.02.02г. выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения ЗАО "ФМ" порядка подтверждения права на получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0% и обоснованности ее применения за период с 01.01.01г. по 01.10.01г.

Заявитель считает, что сделанный в обжалуемом решении вывод о том, что документы, предоставленные налогоплательщиком ответчику, не соответствуют ст.165 НК РФ является незаконным и необоснованным. В связи с этим, как следует из мотивировочной части решения, истцу отказано в возмещении из федерального бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 6567922,55 руб., в том числе за апрель 2001 года – 2630823,96 руб., за май 2001 года – 2436272,08 руб., за июнь 2001 года – 1500826,51 руб.

Кроме того, на основании обжалуемого решения налогового органа с ЗАО "ФМ" взыскивается НДС в сумме 5067096 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 896488 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 20% - 1013419 руб. (5067096 х 20%).

Заявитель считает, что все условия, необходимые для получения возмещения сумм НДС в отношении экспортируемых товаров были им соблюдены; что в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании п.1 ст.122 НК РФ должны быть указаны доказательства как факта неуплаты налога (объективная сторона вменяемого налогового правонарушения), так и доказательства вины конкретных должностных лиц налогоплательщика в неуплате налога (субъективная сторона вменяемого налогового правонарушения).

В обжалуемом решении не прослеживается связь между подлежащим возмещению НДС за апрель-июнь 2001 года в сумме 6568 тыс.руб. и, имевшей место, по мнению налогового органа, неуплатой налога в сумме 5067096 руб. Причина возникновения указанной недоимки и основания привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 1013419 руб. (в том числе и вина налогоплательщика) также не указаны.

Кроме того, заявитель обжалует доначисление пени, поскольку считает, что недоимки у него не было, т.к. сроки уплаты НДС, уплаченного поставщикам и возмещенного налогоплательщику в виде возмещения из бюджета, законодательством о налогах и сборах не установлены, поэтому начисление в сложившихся правоотношениях пени в сумме 896488 руб. Налоговым кодексом не предусмотрено.

Налоговый орган требования ЗАО «ФМ» не признал. В представленном отзыве сослался на доводы, изложенные в акте выездной проверки от 27.02.02 г. №8 и решении от 08.07.02 г. №12; в частности на то, что представленные документы не соответствуют ст .165 Налогового кодекса РФ. Согласно материалам встречной проверки, проведенной сотрудниками УФСНП то Орловской области на ФГУП «ЭХО» поступление товара от поставщика-000 «Мейби ЛТД» в адрес ЗАО «Финансовый менеджмент» не зафиксировано. Между 000 «Мейби ЛТД» и ФГУП «ЭХО» заключен договор хранения № 53/М от 26.06.00г., в соответствии, с которым ФГУП «ЭХО» обязуется принимать, хранить и возвращать передаваемые ему товары. Сотрудниками УФСНП РФ по Орловской области произведена выемка документов складского учета у ФГУП «Эхо», при изучении которых установлено, что поступление алюминиевых сплавов для хранения от 000 «Мейби Лтд» и отпуск их не осуществлялся. Таким образом, движение товара в соответствии с договором поставки № 13 от 1.03.01г. на территории ФГУП «ЭХО» не было, что также подтверждается объяснениями должностного лица ФГУП «ЭХО» Зайцева В.И.

При рассмотрении документов, изъятых сотрудниками УФСНП РФ по Орловской области на Зеленоградской таможне, выявлено, что при оформлении экспортных операций по контрактам с фирмой «LIMEWOODTRADELLC» экспортеры ЗАО «МиАС» и ЗАО «МВА» в качестве документов, удостоверяющих полномочия декларанта на подачу ГТД от собственного имени, представил накладные на получение товара от 000 «МейбиЛТД» и ЗАО «Алюминий и сплавы» в свой адрес (Приложение № 3 к акту проверки).

В нарушение п. 1.5 Приказа ГТК РФ от 28 ноября 1994 г. № 624, а также совместной инструкции ЦБ РФ № 86-И и ГТК РФ №01-23/26541 от 13.10.99г. «О порядке осуществления валютного контроля за поступлением в Российскую Федерацию выручки от экспорта товаров» ни договор комиссии, ни документы на получение товара от ЗАО «Финансовый менеджмент» не приложены и не включены в специальную опись, один экземпляр которой выдаётся декларанту. Досье, сформированные в соответствии с указанными нормативными актами в таможенном органе и уполномоченном банке, являются основным и единственным подтверждением факта пересечения товара границы РФ и получения экспортером валютно-экспортной выручки. Отсутствие в специальной описи документов, удостоверяющих полномочия декларанта на подачу грузовых таможенных деклараций от собственного имени, а именно договоров комиссии, договоров поставки свидетельствует о том, что ЗАО «МиАС» и ЗАО «МВА» выступают собственниками экспортируемого товара и декларантом от собственного имени, а также отсутствие поручений ЗАО «Финансовый Менеджмент» комиссионерам ЗАО «МиАС» и ЗАО «МВА» на осуществление экспортных операций.

По мнению ответчика, документы, изъятые сотрудниками УФСНП РФ по Орловской области, указывают на то, что собственником товара при оформлении ГТД в Зеленоградской таможне являлся не ЗАО «ФМ», а ЗАО «МиАС» и ЗАО «МВА», а так же на то, что ЗАО «ФМ» не являлся участником экспортной сделки.

О том, что ЗАО «ФМ» не являлся участником экспортной сделки, свидетельствуют также факты, выявленные при рассмотрении документов, изъятых сотрудниками УФСНП РФ по Орловской области в АКБ «Авангард».Выручка в сумме 944 386,77 дол. США на счет № 40702840800001002401 ЗАО МиАС» в АКБ «Авангард» поступила не от иностранного покупателя - фирмы «LIMEWOODTRADELLC» , как предусмотрено контрактом, а зачислена с корреспондентского счета № 30112840300000000009, открытого в АКБ «Авангард» , от «Гранада банк», зарегистрированного в республике Черногория г. Подгорица по п\п № 92 - 490156,65 долларов США от 24.04.01г. (14136117,79 руб.), по п\п № 198 - 454230,12 долларов США от 25.04.01г. (13104538,96руб.).

В нарушение Приказа ЦБ РФ от 18.06.1997 г. № 02-263 «Об утверждении правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» в вышеназванных платежных поручениях указано: плателыцик - «LIMEWOODTRADELLC» в графе «подпись клиента» - штамп АКБ «Авангард», что указывает на то, что плательщик — «LIMEWOODTRADELLC» поручения на перечисление денежных средств не давал.

Кроме того, анализ движения денежных средств по корреспондентскому валютному счету № 30112840300000000009 «Гранада банк», открытого в АКБ «Авангард», также не позволяет считать денежные средства поступившими от иностранного партнера по вышеназванным контрактам, поскольку 24.04.2001 года, 25.04.2001 года денежные средства поступили на этот счет от «Доверескусекьюритизлтд»(«Доверескусекьюритиз ЛТД» покупает валюту у АКБ «Авангард» и направляет ее на корреспондентский счет «Гранада банк» в этом же банке АКБ «Авангард») и от Тисса Инвест Корп. (Тисса Инвест Корп. погашает векселя АКБ «Авангард» получает валюту и перечисляет ее на корреспондентский счет «Гранада банк» в этом же банке АКБ «Авангард»).

Согласно выписке по лицевому счету №30112840300000000009 за 24.04.01 г. и 25.04.01г. (код валюты 840 - доллар США) других поступлений, в том числе от фирмы «LIMEWOODTRADELLC» в этот банковский день на указанный корр. счет не было. На основании чего налоговым органом сделан вывод, что в нарушении п.2 ст. 165 Налогового кодекса РФ выписка банка «Авангард» за 24.04.2001г. и 25.04.01г. к расчетному счету ЗАО «МиАС» (комиссионера) не подтверждает фактического поступления выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара. Аналогичный вывод сделан налоговым органом относительно выписки банка «Авангард» за 30.05.2001г. к расчетному счету ЗАО «МВА» (комиссионера). По мнению ответчика все изложенное говорит о недобросовестности заявителя.

В результате вышеизложенного, по мнению ответчика, ЗАО «ФМ» нарушило п. 2 ст. 171 НК РФ и необоснованно включило в декларации по налоговой ставке 0% налоговые вычеты в сумме 567 922, 55 руб., в том числе за апрель - 2 630 823,96 руб., за май - 2 436 272,08 руб., за июнь-1 500 826,51 руб.

В подтверждение своей позиции налоговый орган сослался на постановление

Федерального арбитражного суда Центрального округа в постановлении от 14.01.03 г. по делу №А48-1817/02-8к.

Закрытое акционерное общество «Финансовый менеджмент» зарегистрировано 11.05.1994г. по адресу: г.Орел, ул.Раздольная д.105 (свидетельство № 799-П серии Ж).

ИМНС по Северному району г.Орла была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Финансовый менеджмент» по вопросам обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов за период с 01.01.01г. по 01.10.01г.

По результатам проверки 27.02.02г. составлен акт №8 и 08.07.02г. , вынесено решение №12, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 1 013 419 руб. Решено отразить в лицевом счете налогоплательщика суммы дополнительно начисленных : НДС- 5 067 096 руб., пени за несвоевременную уплату налогов- 896 488 руб. и налоговых санкций.(Т.1,л.д.37—42).

В отношении названных сумм налоговым органом выставлено требование об уплате налога № 112/04 по состоянию на 10.07.02г.

Как следует из материалов дела указанные суммы налога (за апрель 2001 года – 2 631 тыс.руб., за май 2001 года – 2 436 тыс.руб., за июнь 2001 года – 1 501 тыс.руб) заявлены налогоплательщиком к возмещению в соответствии с Декларациями по налоговой ставке 0 процентов за апрель-июнь 2001 года. В соответствии с указанными декларациями сумма подтвержденного экспорта составила:

- апрель 2001 года – 14 136 тыс.руб.(Т.1,л.д.63),

- май 2001 года – 13 105 тыс.руб.(л.д.81),

- июнь 2001 года – 8 065 тыс.руб.(л.д.98),

- всего – 35 306 тыс.руб.;

Общая сумма налоговых вычетов (налога, уплаченного при приобретении товаров, приобретаемых для перепродажи на экспорт) за апрель-июнь составила : 6 568 тыс.руб.

Для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов ЗАО «ФМ» представило в ИМНС по Северному району документы, установленные ст.165 НК РФ.

Как следует из материалов дела (Т.2, л.д.4-5) по результатам камеральных проверок деклараций по налоговой ставке 0% за апрель –май 2001г. налоговым органом вынесены решения о возмещении НДС при экспорте товара в размере 2 631 руб. и 2 436 руб.

В ходе камеральной проверки НДС за июнь 2001г. (акт камеральной проверки № 84 от 11.10.01г.) установлено, что представленный пакет документов для подтверждения факта реального экспорта и подтверждения оплаты поставщикам за материальные ресурсы не соответствует требованиям ст.ст.165,169 НК РФ, в связи с чем в решении № 84 от 19.10.01г. отказано в возмещении из бюджета НДС за июнь 2001г. в сумме 1 501,0 тыс.руб.

В ходе выездной налоговой проверки при рассмотрении дополнительно представленных документов также не подтвержден факт поступления валютной выручки и оплаты поставщику за материальные ресурсы за июнь 2001г.

Кроме того, по налоговым периодам апрель-май 2001г. налоговым органом установлено следующее.

1 марта 2001 года ЗАО «Финансовый менеджмент» заключен договор поставки № 13 с 000 «МейбиЛТД» (Т.2, л.д.22), предметом которого являются товары, предназначенные для экспорта в соответствии с Приложениями. Количество, стоимость и наименование приобретенных товаров согласованы сторонами в Приложениях №№ 1 и 2 к договору.

Согласно приложению к договору поставки № 13 от 1 марта 2001 года(Т.2,л.д.26) заявитель приобрел товар на сумму 15 784 943, 76руб. (НДС - 2 630 823, 96 руб.), а именно:

- сплав алюминиевый АК5М2 - 240,879 тонн на сумму - 10463783,76 руб., в том числе НДС - 1743963,96 руб.

- сплав алюминиевый АВ95 - 117,000 тонн на сумму - 5321160,00 руб., в том числе НДС - 886860,00 руб.

Согласно приложению № 2 от 1.04.01г. (л.д.27) к указанному договору ЗАО «Финансовый менеджмент» приобретает предназначенные для экспорта товары на сумму 14617632,48руб. (НДС - 2 436 272, 08 руб.), а именно:

- сплав алюминиевый АВ87 - 142,183 тонн на сумму 5903438,16 руб., в том числе НДС - 983906,36 руб.

- сплав алюминиевый АК5М2 - 200,603 тонн на сумму - 8714194,32 руб., в том числе НДС - 1452365,72 руб.

Данные товары получены по счетам-фактурам, указанным в приложении №1 к акту проверки.

Указанные товары согласно приложениям к договору должны быть поставлены по адресу г. Химки ул. Рабочая, д. 19, ФГУП «ЭХО».

Согласно материалам встречной проверки, проведенной сотрудниками УФСНП то Орловской области на ФГУП «ЭХО» поступление вышеперечисленного товара от 000 «Мейби ЛТД» в адрес ЗАО «Финансовый менеджмент» не зафиксировано. Между 000 «Мейби ЛТД» и ФГУП «ЭХО» заключен договор хранения № 53/М от 26.06.00г., в соответствии с которым ФГУП «ЭХО» обязуется принимать, хранить и возвращать передаваемые ему товары. Сотрудниками УФСНП РФ по Орловской области произведена выемка документов складского учета у ФГУП «Эхо», при изучении которых установлено, что поступление алюминиевых сплавов для хранения от 000 «Мейби Лтд» и отпуск их не осуществлялся.

Согласно договору поставки № 1 от 03.05.2001 года, заключенному с 000 «ТрастМедиаКом» г. Москва(Т.2, л.д.28), ЗАО «Финансовый менеджмент» приобретает для дальнейшей реализации на экспорт товары в сумме 9 004 959,08 руб., в том числе НДС -500826,51 руб., а именно:

- сплав алюминиевый АК5М2 - 101,162 т на сумму 4437976,94 руб., в том числе НДС - 739662,82 руб.

- сплав алюминиевый АВ95 - 96,694 т на сумму 4566982,14 руб., в том числе НДС-61163,69 руб.

Данные товары получены по счетам-фактурам, указанным в приложении №1 к акту проверки.

Указанные товары согласно приложению к договору должны быть поставлены автотранспортом по адресу: г. Химки Московская область терминал «Аврора» Зеленоградской таможни.

Данные товары переданы на комиссию для дальнейшей передачи на экспорт.

1 марта 2001г. ЗАО «ФМ» заключен договор комиссии №103 с ЗАО «Магниевые и алюминиевые сплавы», предметом которого является осуществление экспортных операций по продаже на внешнем рынке товаров по номенклатуре ,в количестве ,качестве и цене, указанных в приложениях к Договору. Согласно приложению №1 и №2 передан на комиссию сплав алюминиевый вторичный в количестве 700,665 т на сумму 27240656,75 руб.

Согласно отчету комиссионера № 1 по договору комиссии № 103 от 01.03.01г. приложение № 1 и № 2 полученный товар принят на комиссию и отгружен в рамках внешнеторговых контрактов, заключенных с покупателем — фирмой ««LIMEWOODTRADELLC» на общую стоимость 944386,77 дол. США.(Т.2 л.д.38-42)

6 мая 2001г. заключен договор комиссии №605 между ЗАО «ФМ» и ЗАО «Металлургия вторичного алюминия» на осуществление экспортных операций по продаже на внешнем рынке товаров по номенклатуре, в количестве и цене,указанных в приложениях (Т.4,л.д.96). Согласно приложению №1 к Договору комиссии, акту приема-передачи товара передан на комиссию сплав алюминиевый в количестве 200,856 т на сумму 8064693,68 руб.

Согласно отчету комиссионера № 1 по договору комиссии № 605 от 06.05.01г. (Т.4,л.д.102-103) ЗАО «МВА» отгружен товар, принятый на комиссию, в рамках внешнеторговых контрактов, включенных с инопокупателем - фирмой ««LIMEWOODTRADELLC» на общую стоимость 277137,24 дол. США.

Как следует из материалов дела, при оформлении экспортных операций по контрактам №№ 116-119 от 02.03.01г.(Т.2,л.д.99,123,Т.3,л.д.1,17) № 160-161 от 27.03.01г., № 165 от 30.03.01г.,№ 167-168 от 03.04.01.(Т3,л.д.33,57,81,99,128), № 169 от 06.04.01г.,№ 200\5 от 08.05.01г,№ 200\9,(Т4,л.д.1,41,65,) экспортеры ЗАО «МиАС» и ЗАО «МВА» в качестве документов, удостоверяющих полномочия декларанта на подачу ГТД от собственного имени, представлены накладные на получение товара от 000 «Мейби ЛТД» и ЗАО «Алюминий и сплавы» в свой адрес(Т.8, л.д.3-21).

В соответствии с Инструкцией ЦБ № 86-И и ГТК РФ № 01-23\26541 от 13.10.99г. «О порядке осуществления валютного контроля за поступлением выручки от экспорта товаров» (в ред.Положения,утв.ЦБ РФ № 101-П и ГТК РФ № 23\32005 22.12.99г.) устанавливается обязательность формирования досье по каждой экспортной сделке.Досье,сформированные в соответствии с данным нормативным актом в таможенном органе и уполномоченном банке, являются основным и единственным подтверждением факта пересечения товара границы РФ и получения экспортером валютно-экспортной выручки.

В нарушение п. 1.5 Приказа ГТК РФ от 28 ноября 1994 г. № 624, а также совместной инструкции ЦБ РФ № 86-И и ГТК РФ № 01-23/26541 от 13.10.99г. «О порядке осуществления валютного контроля за Поступлением в Российскую Федерацию выручки от экспорта товаров» ни договор комиссии, ни документы на получение товара от ЗАО «Финансовый менеджмент» не приложены и не включены в специальную опись, один экземпляр которой выдаётся декларанту. Отсутствие в специальной описи документов, удостоверяющих полномочия декларанта на подачу грузовых таможенных деклараций от собственного имени, а именно договоров комиссии, договоров поставки свидетельствует о гом, что ЗАО «МиАС» и ЗАО «МВА» выступают собственниками экспортируемого товара и декларантом от собственного имени, а также отсутствие поручений ЗАО «Финансовый Менеджмент» комиссионерам ЗАО «МиАС» и ЗАО «МВА» на осуществление экспортных операций.

В материалы дела ответчиком приобщен протокол допроса свидетеля- В.В.Зайцева, сотрудника фирмы ЗАО «МВА»-работника складов, расположенных по адресу г.Химки,ул.Рабочая,д.19, который указал, что ни с кем из орловских предприятий незнаком, документов и товара от них не получал(Т.8,л.д.22-23).

Контрактами, заключенными между ЗАО «МиАС» и ««LIMEWOODTRADELLC» , также между ЗАО «МВА» и ««LIMEWOODTRADELLC» , предусмотрен платеж переводом в долларах США на валютный счет соответственно ЗАО «МиАС» и ЗАО МВА» в АКБ «Авангард» (г. Москва).

О том, что ЗАО «ФМ» не являлся участником экспортной сделки, свидетельствуют также факты, выявленные в АКБ «Авангард»(Т.8,л.д.24-44).

Выручка в сумме 944 386,77 дол. США на счет № 40702840800001002401 ЗАО МиАС» в АКБ «Авангард» поступила не от иностранного покупателя - фирмы ««LIMEWOODTRADELLC», как предусмотрено контрактом, а зачислена с корреспондентского счета № 30112840300000000009, открытого в АКБ «Авангард» , от «Гранада банк», зарегистрированного в республике Черногория г. Подгорица по п\п № 92 - 490156,65 долларов США от 24.04.01г. (14136117,79 руб.), по п\п № 198 - 454230,12 долларов США от 25.04.01г. (13104538,96руб.).

Приказом ЦБ РФ от 18.06.1997 г. №02-263 (с изменениями и дополнениями) «Об утверждении правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации», каждый документ на бумажном носителе должен иметь подписи должностных лиц клиента, т.е. фирмы ««LIMEWOODTRADELLC» и оттиск его печати или при передаче распоряжений в виде электронных платежных документов должно быть обеспечено использование в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей или иных средств, подтверждающих, что распоряжение составлено уполномоченным на это лицом. В нарушение данного приказа ЦБ РФ от 18.06.1997 г. № 02-263 в вышеназванных платежных поручениях указано: плателыцик -««LIMEWOODTRADELLC» в графе «подпись клиента» - штамп АКБ «Авангард», что указывает на то, что плательщик — «LIMEWOODTRADELLC» поручения на перечисление денежных средств не давал.

Анализ движения денежных средств по корреспондентскому валютному счету № 30112840300000000009 «Гранада банк», открытого в АКБ «Авангард», также не позволяет считать денежные средства поступившими от иностранного партнера по вышеназванным контрактам, поскольку 24.04.2001 года, 25.04.2001 года денежные средства поступили на этот счет от «Доверескусекьюритизлтд»(«Доверескусекьюритиз ДТД» покупает валюту у АКБ «Авангард» и направляет ее на корреспондентский счет Гранада банк в этом же банке АКБ «Авангард») и от Тисса Инвест Корп. (Тисса Инвест Корп.) погашает векселя АКБ «Авангард» получает валюту и перечисляет ее на корреспондентский счет «Гранада банк» в этом же банке АКБ «Авангард»).

Согласно выписке по лицевому счету №30112840300000000009 за 24.04.01 г. и 25.04.01г. (код валюты 840 - доллар США) других поступлений, в том числе от фирмы-««LIMEWOODTRADELLC» в этот банковский день на указанный корр. счет не было.

На основании вышеизложенного установлено, что в нарушении п.2 ст. 165 Налогового кодекса РФ выписка банка «Авангард» за 24.04.2001г. и 25.04.01г. к расчетному счету ЗАО «МиАС» (комиссионера) не подтверждает фактического поступления выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара.

Выручка в сумме 277137,24 дол. США на счет 40702840900001002398 ЗАО «МВА» в АКБ «Авангард» поступила не от иностранного покупателя - фирмы -««LIMEWOODTRADELLC» , как предусмотрено контрактом, а зачислена с корреспондентского счета № 50112840300000000009, открытого в АКБ «Авангард», от «Гранада банк», зарегистрированного в республике Черногория г. Подгорица поп\п№272от 30.05.01г.

В нарушение Приказа ЦБ РФ от 18.06.1997 г. № 02-263 «Об утверждении правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации» в вышеназванных платежных поручениях указано: плателыцик - -««LIMEWOODTRADELLC» в графе «подпись клиента» - штамп АКБ «Авангард», что указывает на то, что плательщик - -««LIMEWOODTRADELLC» поручения на перечисление денежных средств не давал.

Анализ движения денежных средств по корреспондентскому валютному счету № -0112840300000000009 «Гранада банк», открытого в АКБ «Авангард», также не позволяет считать денежные средства поступившими от иностранного партнера по вышеназванным контрактам, поскольку 30.05.2001 года, денежные средства поступили на тот счет от «Довереску секьюритиз лтд» и от Тисса Инвест Корп.

Согласно выписке по лицевому счету №30112840300000000009 за 30.05.01г. код валюты 840 - доллар США других поступлений, в том числе от фирмы -««LIMEWOODTRADELLC» за этот банковский день на указанный корр. счет не было.

При проверке налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении товара, отраженного по стр. 5 декларации по налоговой ставке 0% за апрель-июнь 2001 г., установлено следующее:

По договору поставки № 13 от 01.03.01г., заключенному с 000 «МейбиЛТД» г. Москва, ЗАО «ФМ» приобрело для дальнейшей реализации на экспорт сплав алюминиевый в марте на сумму 16518842,16 руб. в том числе НДС-1603140,36 руб.. в апреле на сумму 20810734,08 руб. в том числе НДС-3463955,68 руб.

Оплата за товар осуществлялась следующим образом:

24.04.01г. на счет 40702810800000002403 в банке «Авангард» 000 «Мейби ЛТД» от ЗАО «МиАС» поступило 14115000 руб, в том числе п\п № 25 -3000000 руб., п\п № 26 - 4115000 руб., п\п № 21 - 7000000 руб.

25.04.01г. на счет № 40702810800000002403 в банке «Авангард» 000 «Мейби ЛТД» от ЗАО «МиАС» перечислено 11490173,80 руб., в том числе п\п №30-3998600 руб., п\п № 31 - 2850400 руб., п\п № 32 -1 2551700руб. п\п № 33-2089475,8 руб. В 000 «Импэксбанк» 25.04.01г. проходят следующие операции:

- со сч. № 40702810900070000020 в филиале «Орловский» 000 «Импэксбанк» на сч.40702810100001008144 в 000 «Импэксбанк» г. Москва - 10000000 руб. (15502576,24 руб., в том числе ЧДС - 2583762,70 руб.)

ЗАО «Финансовый менеджмент» перечисляет по договору поставки 000 «Мейби ЛТД» п\п № 97 - 5000000 руб.. в том числе НДС - 833333,33 руб.,

п\п № 96 от -5000000 руб., в том числе НДС –833 333.ЗЗ руб. Сальдо на начало дня -166163,84руб., сальдо на конец дня - 6551902,08 руб.

по   письму ЗАО «Финансовый менеджмент» перечислено ТК«ОСПаЗ» 000 «Мейби ЛТД» по п\п № 1503 -5502576,24 руб., в том числе НДС-917096,04 руб.

- со   сч. № 40702810100001008144 на сч.40702810200001008976- 15502576,24 руб. ООО «Мейби ЛТД» перечисляет ЗАО «МиАС» возврат займа по п\п № 282 -5502576,24 руб., по п\п № 283 -|5000000 руб., по п\п № 284 - 5000000 руб.. Сальдо на начало дня - 3727,54 руб., на конец дня - 3727,54 руб.

- со сч. № 407028100200001008976 в 000 «Импэксбанк» г. Москве на сч. 40702810900070000020 в филиале |0рловский 000 «Импексбанк» г. Орел -15502576,24руб.

ЗАО "МиАС" перечисляет оплату по договору комиссии ЗАО "Финансовый менеджмент", в том числе: п\п № 36 - 5502576,24 руб., п\п № 37 -5000000 руб., п\п № 38 - 5000000 руб. Сальдо на начало дня - 0 руб., на конец дня - 0 руб.

26.04.01. в 000 «Импэксбанк» проходят следующие банковские операции:

- Со сч. 40702810900070000020 в филиале «Орловский» 000 «Импэксбанк» на сч. 40702810100001008144 в 000   «Импэксбанк» г. Москва - 14900000 руб.,в том числе НДС - 2483333,33 руб.

ЗАО   «Финансовый менеджмент» перечисляет 000 «Мейби ЛТД» по договору комиссии, в том числе п\п № 98 - 5000000 руб., в том числе НДС - 833333,33 руб.. п\п № 99 - 5000000 руб.. в том числе НДС - 833333.33 руб.. п\п №100 - 4900000 руб., в том числе НДС - 816666,67 руб. Сальдо на начало дня -5661902,08 руб., на конец дня-159413,25 руб.

- Со сч. 40702810100001008144 - на сч. 40702810200001008976 - 10102511,17 руб. 000 «Мейби ЛТД» перечисляет ЗАО «МиАС» возврат денежных средств по договору займа по п\п № 287-102522,17 руб., по п\п № 286 - 5000000 руб., по п\п № 285 -5000000 руб. Сальдо на начало дня - 3727,54 руб.. на конец-дня -4938353.50руб.

- Со сч. 40702810200001008976 в 000 «Импэксбанк» г. Москва на сч. 40702810900070000020 в филиале 1 Орловский 000 «Импексбанк» г. Орел-10102511,17 руб.

ЗАО «МиАС» перечисляет ЗАО «Финансовый Менеджмент» оплату по договору комиссии № 103 в сумме -10102511,17 руб., в том числе по м\о № 39 - 5000000 руб., м\о № 40 - 5000000 руб., м\о № 41 - 102511,17 руб. Сальдо на начало дня - 0 руб., на конец дня - 0 руб.

Таким образом, денежные средства начинают свое движение со счета ЗАО «Финансовый Менеджмент», так как на счетах других организаций на начало дня не имелось достаточного количества денежных средств, необходимых для проведения платежей, и, пройдя по замкнутому кругу (ЗАО «Финансовый менеджмент» -000 «МэйбиЛтд» - ЗАО «МиАС» - ЗАО «Финансовый Менеджмент») в филиалах одного банка по счетам трех организаций, создают видимость оплаты ЗАО «Финансовый Менеджмент» товара поставщику 000 «Мейби Лтд» в сумме 15900000 руб. в том числе НДС - 5067096,04 руб.

Указанная сумма НДС - 5067096,04 руб. включена в стр. 5 деклараций по налоговой ставке 0% за апрель 2001г. - 2631,0 т. руб. за май 2001г. - 2436,0 т. руб.

Оценив в совокупности представленные по делу доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что решение налогового органа следует признать недействительным частично по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 166, 171 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая взносу в бюджет, определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, уменьшенная на сумму налоговых вычетов. К таким вычетам, в частности, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику, и уплаченные им по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, а также для перепродажи.

Подпунктом 1 пункта 1 ст.164 НК РФ установлено, что при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории РФ, применяется налоговая ставка 0%.

Право на получение возмещения НДС при реализации товаров на экспорт подтверждается документами, указанными в ст.165 НК РФ, а также отдельной налоговой декларацией (п.6 ст.164 НК РФ).

В соответствии с п.2 ст.165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, через комиссионера по договору комиссии для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов в налоговые органы представляются следующие документы:

1) договор комиссии (копия договора) налогоплательщика с комиссионером;

2) контракт (копия контракта) лица, осуществляющего поставку товаров на экспорт по поручению налогоплательщика (в соответствии с договором комиссии), с иностранным лицом на поставку товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации;

3) выписка банка (ее копия), подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица – покупателя товаров на счет налогоплательщика или комиссионера в российском банке;

4) документы, предусмотренные подпунктами 3 и 4 пункта 1 ст.165 НК РФ, то есть: грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации (пограничный таможенный орган) – пп.3 п.1 ст.165 НК РФ.

При вывозе товаров в таможенном режиме экспорта через границу Российской Федерации с государством - участником Таможенного союза, на которой таможенный контроль отменен, представляется грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками таможенного органа Российской Федерации, производившего таможенное оформление указанного вывоза товаров.

- копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации. Налогоплательщик может представлять любой из перечисленных документов – пп.4 п.1 ст.165 НК РФ.

При этом при вывозе товаров в таможенном режиме экспорта судами через морские порты для подтверждения вывоза товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации налогоплательщиком в налоговые органы представляются следующие документы: копия поручения на отгрузку экспортируемых грузов с указанием порта разгрузки с отметкой "Погрузка разрешена" пограничной таможни Российской Федерации; копия коносамента на перевозку экспортируемого товара, в котором в графе "Порт разгрузки" указано место, находящееся за пределами таможенной территории Российской Федерации.

При вывозе товаров в таможенном режиме экспорта через границу Российской Федерации с государством - участником Таможенного союза, на которой таможенный контроль отменен, представляются копии транспортных и товаросопроводительных документов с отметками таможенного органа Российской Федерации, производившего таможенное оформление указанного вывоза товаров.

Таким образом, право налогоплательщика на возмещение из бюджета суммы налога на добавленную стоимость непосредственно связано с необходимостью подтверждения им факта экспорта того товара, при расчетах за который была уплачена поставщику сумма налога. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны содержать достоверную информацию.

Поскольку одним из условий возмещения из бюджета суммы НДС является подтверждение экспортной операции, заявитель, претендующий на такое возмещение, обязан доказать обстоятельства, связанные с экспортом, в том числе факт оплаты иностранным покупателем экспортного товара.

Представленные документы, а также «Обзор документов, приложенных к ГТД при осуществлении экспортных операций» (Т.1 Л.д.29-33)указывают на то, что собственником товара при оформлении ГТД является не ЗАО «ФМ», а ЗАО «МВА» и ЗАО «МиАС», довод заявителя на то, что между ним заключены договора комиссии с данными организациями несостоятелен, поскольку в представленных документах по экспорту нет ссылок на указанные договоры комиссии. Кроме того, при сопоставлении дат оформления счетов-фактур на передачу товара ЗАО«ФМ» комиссионеру с датами оформления ГТД установлено, что в двенадцати случаях из сорока шести ГТД оформляются раньше, чем товар передается комиссионеру, или день в день (Приложение № 4 к акту проверки).

Не доказан заявителем и факт оплаты товара иностранным покупателем, поскольку в нарушение п.2 ст.165 НК РФ выписки банка «Авангард» к расчетному счету комиссионеров -ЗАО «МиАС» от 24.04.01г. и 25.04.01г. (Т4,л.д.31-40) и ЗАО «МВА» за 30.05.01г.(Т4,л.д.91-95) не подтверждают фактического поступления выручки от иностранного лица-покупателя указанного товара, поскольку оформлены с нарушением Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории РФ,утв.Приказом ЦБ РФ от 18.06.97г. № 02-263..

Учитывая, что документы, представленные ЗАО «ФМ» в налоговый орган для подтверждения ставки 0%, не отвечают требованиям, установленным ст.165 НК РФ, доначисление заявителю НДС в сумме 5067096 руб. за апрель-май 2001г.,ранее возмещенного налогоплательщику из бюджета, произведено налоговым органом правомерно.

Что касается начисления пени за несвоевременную уплату налога в сумме 896 488 руб., арбитражный суд считает следующее.

В соответствии с Приложением № 2 к Федеральному закону от 15.08.96г. № 115-ФЗ «О бюджетной классификации РФ» предусмотрено, что НДС по внутреннему обороту учитывается по коду бюджетной классификации 1020102; НДС по экспорту- по коду 1020112, т.е НДС учитывается по разным КБК и отражается в разных налоговых декларациях, а следовательно, при начислении пени по экспортному НДС следует учитывать состояние расчетов по лицевому счету НДС по экспорту по коду 1020112.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что согласно актам камеральных проверок от 02.08.01г. и 11.09.01г. налогоплательщику возмещен НДС за апрель 2001г. в сумме 2631 тыс.руб. и за май 2001г.-в сумме 2 436 тыс.руб. Переплата по НДС за апрель 2001г. в сумме 2631 тыс.руб. зачтена налогоплательщику согласно заключению № 677 от 23.08.01г. в счет уплаты НДС на основании заявлений ЗАО «ФМ» (Т9,л.д.48-49). Сумма 2 436 тыс. руб. осталась по лицевому счету по НДС как переплата.(т.9,л.д.50).

В приложении к акту проверки налоговым органом рассчитана пеня с учетом переплат по НДС за период с 22.05.01г. по 12.02.02г. в сумме 490 029 руб.81 коп.(Т.1,л.д.36). Налоговый орган указал, что расчет пени к решению № 12 от 08.07.02г. сделан без учета переплат за период с 22.05.01г. по 09.07.02г. в сумме 896 487 руб.77 коп.(т. 9).

Указанный порядок расчета признан судом неверным, в связи с чем налоговый орган пересчитал пени с учетом переплаты за период с даты составления акта по дату вынесения решения (с 13.02.02г. по 08.07.02г.) ,сумма пени составила 318 507,34 руб. По данным лицевого счета на 21.05.01г. пени составляет 179815 руб.57 коп., на 09.07.02г.-274344руб.04 коп.Таким образом, сумма излишне начисленной пени за период с 21.05.01г. по 09.07.02г. составляет 94 528 руб.47 коп.(274 344,04 – 179 815,57). С учетом вышеуказанного общая сумма пени составила 714 008 руб.68 коп. (808 534,15 – 94 528,47). Решение налогового органа в части доначисления пени в сумме 182 479,32руб. является необоснованным.

Что касается привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС, суд считает его необоснованным по следующим основаниям.

Пункт 3 ст. 101 Налогового кодекса РФ предусматривает, что «в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за  конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности».

В решении о привлечении к налоговой ответственности от 08.07.02 г. №12 ИМНС РФ по Северному району г. Орла не раскрыты необходимые элементы состава налогового правонарушения (субъективная сторона), не указано, в чем конкретно выразилась неуплата (неполная уплата) налога на добавленную стоимость, что является основанием для начисления налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Как указано в п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. №5 «при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренных в пункте 3 статьи 101 НК РФ, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, т.е. суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику…».

Однако, ни акт налоговой проверки от 27.02.2002 г. №8, ни решение о привлечении к налогового ответственности от 08.07.02 г. №12 не содержат описания элементов субъективной стороны состава налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, со ссылками на конкретные обстоятельства неуплаты или неполной уплаты истцом налога на добавленную стоимость, то есть сути и признаков, в связи с чем не могут быть положены в обоснование начисления ЗАО«ФМ» налоговых санкций в размере 1 013 419 руб.

Конституционный Суд РФ в своих Постановлениях от 17 декабря 1996 г. №20-П, от 15 июля 1999 г. №11-П, Определении от 4 июля 2002 г. №202-О указал, что такого рода меры, как «взыскание штрафов, по своему существу выходят за рамки налогового обязательства. Они носят не восстановительный, а карательный характер и являются наказанием за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно либо по неосторожности. При производстве по делу о налоговом правонарушении подлежат доказыванию как сам факт совершения такого правонарушения, так и вина налогоплательщика…

В соответствии со ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (с нарушением законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность. Отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации относит к обстоятельствам, исключающим привлечение его к ответственности. Следовательно, необходимость установления вины  налогоплательщика для привлечения его к ответственности прямо предписана Налоговым кодексом Российской Федерации».

В соответствии с ч. 4, 6 ст. 215 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя.

Согласно п. 6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно п. 4 ст. 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

При этом, в соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговые органы (должностные лица) проводят налоговый контроль в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Из материалов дела не следует, что ИМНС РФ по Северному району г . Орла при проведении выездной налоговой проверки заявителя использовала такие формы налогового контроля, как получение объяснений налогоплательщика -ЗАО «ФМ» (его должностных лиц) и др.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 марта 2003 г. №71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» несоблюдение налоговым органом требований пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявления о взыскании штрафа.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение следует признать недействительным в части привлечения к налоговой ответственности , предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ полностью и начисления пени в сумме 182 479руб.32 коп. В остальной части требований должно быть отказано.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 110 АПК РФ в случае частичного удовлетворения требований заявителя, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Поскольку требования заявителя по настоящему делу удовлетворяются в части, ему подлежит возврату из бюджета уплаченная госпошлина в сумме 500 руб.

По договору поставки № 1 от 03.05.01г., заключенному с 000 «ТрастМедиаКом» г. Москва, ЗАО «ФМ» приобрело для дальнейшей реализации на экспорт сплав алюминиевый в мае 2001г. на сумму 9004959.08 руб. в том числе НДС - 1500826,53 руб. Оплата за товар осуществлялась следующим образом:

30.05.01г. на счет 40702810800000002403 в АКБ «Авангард» 000 «Мейби ЛТД» от ЗАО «МВА» поступило

7580000руб. поп\п№345.

В этот же день в 000 «Импэксбанк» проходят следующие операции:

1). Со счета № 40702810900070000020 в филиале «Орловский» 000 «Импэксбанк» ЗАО «Финансовый менеджмент» на счет 40702810900000002992 000 «ТрастМедиаКом» в АКБ «Авангард» перечисляет 9199,50 руб., в том числе ндс - 1533,25 руб. оплата по договору №1 от 03.05.01., согласно письма 000 «ТрастМедиаКом» перечисляет на счет № 40702810100001008144 000 «Мейби лтд» в 000 «Импэксбанк» -8995759,58руб., в том числе ндс-1499293,26 руб, п\п№ 122 от 29.05.01.-4500000 руб., п\п № 120 от 29.05.01. -4495759,58 руб., в тексте в счет расчетов по договору № 1 от 03.05.01г. Сальдо на начало дня - 96963,99 руб., на конец дня - 3172829,22 руб.

2).   Со сч. 40702810100001008144 в 000 «Импэксбанк» - на сч. 407028100000С 1007902 в 000 «Импэксбанк» -

7580000 руб.

000 «Мейби лтд» Перечисляет ЗАО «МВА» по договору займа 7580000 руб., в том числе п\п № 264 -3080000

руб.,   п\п № 26$ - 4500000 руб. Сальдо на начало дня " 8313.5 руб., на конец дня-1424073,08 руб.

3). Со сч. № 40702810100001007902 в 000 «Импэксбанк» на сч. 40702810900070000020 в филиале

«Орловский» 000 «Импэксбанк» - 7580824,31 руб.

Со счета ЗАО «МВА» перечислена ЗАО «Финансовый менеджмент» оплата по договору комиссии от 06.05.01г.

м\о № 343 - 45000000 руб., м\о № 344 - 3080824,31 руб. Сальдо на начало дня - 1110.20 руб., на конец дня -

285.89 руб.

Таким образом, 30.05.01г. ни одна из перечисленных организаций не имела достаточных денежных средств на расчетном счете для проведения оплаты, однако платежные поручения на перечисление денежных средств были выставлены и оплачены всеми тремя организациями. Денежные средства, пройдя неоднократно по счетам трех организаций в филиалах одного банка по кругу в течение одного дня, создали видимость поступления выручки от комиссионера ЗАО «ФМ» и оплаты им на счет поставщика товаров - 9004959,08 руб. в том числе НДС -^ 15Д^6,51 руб.

Указанная сумма НДС - 1501 т. руб. включена в стр. 5 декларации по налоговой ставке 0% за июнь 2001г. Из   пояснений, данных финансовым директором ЗАО «МиАС» Гореликовой И.Г., работающей также Экономистом в ЗАО «МВА», установлено, что ЗАО «МиАС», ЗАО «МВА» занимаются внешнеторговыми операциями, реализуя за границу различные товары, поставщиком продукции является 000 «Мейби ЛТД». В 2001 году в ЗАО «МиАС» и ЗАО «МВА» обратились руководители ЗАО «Финансовый менеджмент» с Просьбой выступать в роли покупателя продукции у 000 «Мейби ЛТД» и затем по договору комиссии, вступая в роли комитента передавать продукцию для дальнейшей реализации ЗАО «МиАС», ЗАО «МВА». С ^той целью были открыты счета в одном банке 000 «Импексбанк», в том числе и в филиале «Орловский» 000 ^Импэксбанк» и в день поступления выручки от экспорта на счет ЗАО «МиАС», ЗАО «МВА» в АКБ ^Авангард» или на следующий день, руководителями ЗАО «Финансовый менеджмент» оформлялся пакет Документов для прохождения денежных средств по счетам трех организаций в 000 «Импексбанк» и филиале ^Орловский» 000 «Импэксбанк».

Данные объяснения поддерживают и учредители ЗАО «МВА» и ЗАО «МиАС» ЧакС.М.и Махов С.В.

Таким образом, установлено, что выступая в роли покупателя, затем комитента, при осуществлении ^спортных операций московскими организациями ЗАО «Финансовый менеджмент» создавало видимость

В ходе проведенной камеральной проверки налога на добавленную стоимость по 'слоговой ставке 0% за июнь 2001г. (акт камеральной налоговой проверки № 84 от