АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ
ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460000
http: //www.Orenburg.arbitr.ru/
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Оренбург Дело № А47-1920/2016
12 июля 2016 года
Резолютивная часть решения объявлена июня 2016 года
В полном объеме решение изготовлено июля 2016 года
Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Сердюк Т.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Скрипниковой И.А., рассмотрел в открытом судебном заседании заявление № 107/16 от 04.03.2016 (поступило в арбитражный суд 009.03.2016) Общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", г. Москва (ОГРН 1147748005426, ИНН 9715010229) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга
о признании незаконным и отмене полностью постановления № 07-22/02353 от 15.02.2016 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14. 5 КоАП РФ;
о признании незаконным и отмене полностью представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения № 07-17/02354 от 15.02.2016.
В судебном заседании приняли участие представитель заявителя по доверенности Музыченко А.Н. и представитель налогового органа по доверенности Воронина Ю.А.
Общество с ограниченной ответственностью «Ф.О.Н.»(далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга (далее - административный орган, ответчик, инспекция) о признании незаконным и отмене полностью постановления № 07-22/02353 от 15.02.2016 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14. 5 КоАП РФ, а также о признании незаконным и отмене полностью представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения № 07-17/02354 от 15.02.2016.
Заявление мотивировано отсутствием состава административного правонарушения и нарушением порядка привлечения Общества к административной ответственности.
Ответчик представил копии материалов дела об административном правонарушении, письменный отзыв, в котором против удовлетворения заявленного требования возражал, указывая на то, что факт совершения заявителем правонарушения установлен, а вынесенные постановление и представление законны и обоснованы, порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден.
Как следует из материалов дела, проведена проверка соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в соответствии с Федеральным Законом РФ от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) в пункте приема ставок ООО «ФОН», расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. 70 лет ВЛКСМ, д. 12/1, установлено, что наличные денежные расчеты при приеме ставок («продажи») от участников азартных игр фиксируются на контрольной ленте (ЭКЛЗ) контрольно-кассовых машин, показания переносятся в журнал кассира-операциониста, кассовую книгу обособленного подразделения, в проверяемом периоде с 01.12.2015 по 16.12.2015 из кассы обособленного подразделения производились выплаты выигрышей без применения контрольно-кассовой техники на общую сумму 385799 руб. 00 коп., что подтверждается данными контрольной ленты ККТ (отчетом из ЭКЛЗ ККТ - отсутствие пробитых сумм по позициям «покупка»), а также первичными учетными документами и регистрами бухгалтерского учета за проверяемый период (расходными кассовыми ордерами на выдачу выигрыша, кассовой книгой, журналом кассира-операциониста).
По данному факту инспекцией составлена акт от 19.01.2016г. № 07-22/00539 (л.д. 140-143 т. 1) протокол об административном правонарушении № 9 от 28.01.2016г. (л.д. 131-134 т. 1), а по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении вынесено постановление № 07-22/02353 от 15.02.2016г. о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 31000руб. и представление № 07-17/02354 от 15.02.2016г. об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, которым обществу предписано принять меры по недопущению в дальнейшем неисползования контрольно-кассовой техники при выдаче выигрышей.
Считая постановление и представление незаконными, общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.
Исследовав представленные доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что заявленные обществом требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
На основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством РФ порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 30 000 до 40 000 рублей.
В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Из материалов дела следует, что основным видом деятельности заявителя является деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (код ОКВЭД 92.71).
Федеральным законом от 23.07.2013 г. № 198-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты РФ, в частности, в Налоговый кодекс РФ и Федеральный закон от 29.12. 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» в части определения понятия «игорный бизнес» и «деятельность по организации и проведению азартных игр».
Так, абзац 2 ст. 364 НК РФ изложен в редакции: «игорный бизнес -предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр», а п. 6 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ изложен в редакции: «деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры».
Таким образом, согласно указанным изменениям в законодательстве деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 г. приравнены к оказанию услуг, что, в свою очередь, является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Федерального закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».
В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Из акта проверки от 19.01.2016г. следует, что заявитель осуществлял деятельность по организации азартных игр - в букмекерской конторе по ул. 70 лет ВЛКСМ, 12/1, применяя контрольно-кассовую технику Меркурий 130К с заводским номером 13316971 (далее - ККТ), зарегистрированную Межрайонной ИФНС России № 5 по РТ.
Оспариваемым постановлением заявителю вменено неприменение ККТ при выдаче денежных средств (выплаты выигрыша). При этом из смысла оспариваемого постановления следует, что налоговый орган выплату выигрыша по результатам пари признает осуществлением организатором азартных игр наличных денежных расчетов при оказании услуг, ссылаясь на Определение Конституционного Суда РФ от 09.06.2005 г. № 222-О, согласно которому применение контрольно-кассовой техники в предпринимательской деятельности служит ведению учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок.
Между тем, из норм законодательства о применении ККТ, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр обязанность организаторов азартных игр при выдаче денежных средств в качестве выплаты выигрыша применять ККТ не вытекает.
Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. То есть, выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры. При этом выигрыш не обязательно должен и может быть только в виде денежных средств. Выигрыш может быть выплачен иным имуществом, в том числе передачей имущественных прав.
По смыслу Федерального закона № 54-ФЗ обязанность применения ККТ всех организаций и индивидуальных предпринимателей наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий: денежные расчеты при оказании услуг.
В силу ст. 5 Федерального закона № 54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки. Между тем, выплата выигрыша организатором игры участнику игры, пусть даже в виде денежных средств, не является оплатой услуги, хотя бы потому, что участник игры услуги не оказывает.
В целях Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. То есть, услуга, оказываемая организатором азартных игр, выражается именно в заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, что исключает из «состава» услуги обязанность выплаты выигрыша в любом случае.
Таким образом, выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения организаторами азартных игр в обязательном порядке ККТ.
Позиция Конституционного Суда РФ, изложенная им в Определении от 09.06.2005 г. № 222-О в отношении тех случаев, когда ведение учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок отражается на определении налоговой базы и размере налогов, подлежащих уплате.
В данном же случае, согласно положениям главы 29 НК РФ «Налог на игорный бизнес» объектом налогообложения для организаторов азартных игр в букмекерской конторе является процессинговый центр букмекерской конторы и пункт приема ставок букмекерской конторы (ст. 366). При этом, ст. 369 НК РФ установлены фиксированные ставки по налогу на игорный бизнес в зависимости от объекта налогообложения, а потому размер налога, подлежащего уплате организатором азартных игр в букмекерской конторе не зависит от величины его дохода (прибыли), то есть размер налога, подлежащего уплате не зависит от налоговой базы и результатов деятельности по организации азартных игр.
Внесение в главу 23 НК РФ «Налог на доходы физических лиц» дополнительной ст. 214.7. «Особенности определения налоговой базы по доходам в виде выигрышей, полученных в букмекерской конторе и тотализаторе», согласно которой при определении налоговой базы по доходам в виде выигрышей, полученных в букмекерской конторе и тотализаторе, учитываются суммы выигрышей за вычетом сумм ставок, служащих условием участия в азартных играх, проводимых в букмекерской конторе и тотализаторе (пункт 1), о необходимости применения организатором азартных игр ККТ при выдаче им выигрышей участникам игр не свидетельствует. Указанная статья, п. 2 которого установлено, что указанные в настоящей статье суммы выигрышей подлежат налогообложению у источника выплат, в совокупности со ст. 6.1 Федерального закона № 244-ФЗ, предполагает персональный учет участников игр и размеров их выигрышей, что простым применением ККТ не может быть достигнуто.
Выдача наличных денег путем оформления расходных кассовых ордеров с последующим внесением данных в главную книгу, предусмотренная Порядком ведения кассовых операций, суду представляется более правильным ведением учета поступления и выдачи наличных денежных средств при организации азартных игр, поскольку расходный кассовый ордер, кроме суммы выданных денег, содержит такие данные, как фамилия, имя, отчество, паспортные данные, получившего денежные средства лица.
Федеральным законом от 23.07.2013 г. № 198-ФЗ в Федеральный закон № 244-ФЗ введена новая дополнительная ст. 6.1 «Требования к организаторам азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при заключении пари на официальные спортивные соревнования и проведении других азартных игр». Однако, изложенные в указанной статье требования, сводящиеся к учету и фиксации участников азартных игр, и другие статьи закона, где изложены требования к игорным заведениям, не содержат требований об обязательном применении организаторами ККТ при приеме ставок и выплате выигрышей.
Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы в соответствии с положениями ст. 7 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 г. № 943-1 «О налоговых органах РФ», п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».
Указанные полномочия по контролю не должны сводиться к проведению формальных проверок по вопросу применения ККТ, а предполагают необходимость выяснения конкретных обстоятельств дела, которые обусловлены, как задачами производства по делам об административных правонарушениях, определенных статьей 24.1 КоАП РФ, так и спецификой осуществляемого заявителем вида предпринимательской деятельности, регулируемого специальными нормативными правовыми актами: Федеральным законом № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» и Правилами совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.07.2007 г. № 441.
Суд считает, что в содержании указанных в Федеральном законе № 244-ФЗ определениях понятий, используемых только в целях федерального закона, регулирующего организацию и проведение азартных игр, также содержатся нормы, позволяющие определить порядок и условия применения ККТ организаторами азартных игр при приеме ставок и выплате выигрышей.
Так, согласно п. 19 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ касса букмекерской конторы - часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, выплачивает выигрыши. Как видно, законодатель место приема ставок и выплаты выигрышей называет кассой букмекерской конторы, и прием ставок и выплату выигрышей не связывает с применением какого-либо оборудования.
Согласно п. 21 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ касса игорного заведения - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр осуществляет операции с денежными средствами и в которой находится специальное оборудование, позволяющее осуществлять указанные операции. В данном же случае, осуществление операций с денежными средствами законодатель связал со специальным оборудованием, под которым подразумевается, вероятно, контрольно-кассовая техника, поскольку часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр проводит учет ставок, принятых от участников данного вида азартных игр, фиксирует результаты азартных игр, рассчитывает суммы подлежащих выплате выигрышей, осуществляет представление информации о принятых ставках и о выигрышах в пункты приема ставок букмекерской конторы называется процессинговым центром букмекерской конторы (п. 25 ст. 4) .
Таким образом, между действиями по приему ставок от участников азартных игр, выплате выигрышей и между операциями с денежными средствами с использованием специального оборудования в Федеральном законе № 244-ФЗ проведено четкое различие, позволяющее сделать вывод о том, что применение ККТ обязательно только при денежных расчетах в части оплаты стоимости самой услуги по организации азартных игр, а не в части приема ставок и выдачи выигрышей.
Таким образом, заявителю вменено неприменение ККТ при осуществлении им одной из своих функций в организации азартных игр, а именно при выдаче выигрыша, которая, по мнению налогового органа, относится к осуществлению денежных наличных расчетов по случаю оказания услуги.
Административная ответственность по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, вмененной заявителю оспариваемым постановлением, наступает, в частности, в случае использования контрольно-кассовой техники с нарушением установленного законодательством РФ порядка и условий ее регистрации и применения.
Между тем, оспариваемое постановление не содержит ссылок на нормативные правовые акты о порядке и условиях применения ККТ при организации и проведении азартных игр, нарушение заявителем которых подпадают под административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.
Из п. 3 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.07.2007 № 441 (далее - Правила), следует, что организатор азартных игр при совершении операции с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить, в частности соблюдение порядка ведения кассовых операций в РФ, определенного Центральным банком РФ. В качестве такого порядка, распространявшегося на организаторов азартных игр в период проверки, является Положение о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории РФ, утвержденное Банком России 12.10.2011 г. № 373-П (далее -Порядок).
Однако, п. 1.8 указанного Порядка предусматривает, что кассовые операции, проводимые юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002 (далее - кассовые документы).
Прием наличных денег юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, в том числе от работников, проводится по приходным кассовым ордерам (п. 3.1).
При ведении юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем кассовых операций с применением контрольно-кассовой техники по окончании их проведения на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники, оформляется приходный кассовый ордер 0310001 на общую сумму принятых наличных денег (п. 3.3).
Порядок не содержит указания на то, какая часть денежных средств (ставка и/или услуга) должна быть проведена (оприходована) через ККТ, а какая часть - по приходным ордерам. Из данного Порядка не следует и то, что вся принятая от клиента сумма денежных средств, состоящая из ставки на игру и платы за услугу, должна быть указана в контрольно-кассовом чеке.
Порядок не содержит указания на то, что наличные деньги могут быть выданы лицам, не имеющим отношения к самой организации. Так, п. 4.1 Порядка предусмотрено, что выдача наличных денег под отчет на расходы, связанные с осуществлением деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя, проводится указанными лицами по расходным кассовым ордерам 0310002.
Выдача наличных денег для выплат заработной платы, стипендий и других выплат проводится юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем по расходным кассовым ордерам 0310002, расчетно-платежным ведомостям 0301009, платежным ведомостям 0301011.
Проанализировав вышеизложенное, суд приходит к выводу, что соблюдение указанного Порядка должно осуществляться организаторами азартных игр с учетом положений Федерального закона № 244-ФЗ, исходя из применяемых в его целях понятий, а также с учетом положений Правил, в частности, о выдаче обменных знаков игорного заведения в обмен на денежные средства и наоборот, но в оспариваемом постановлении не содержится описания события вмененного заявителю правонарушения в части совершения заявителем действий, не соответствующих порядку и условиям применения ККТ, а поэтому суд считает, что налоговым органом не представлено доказательств, что заявителем не выполняется требование законодательства о применении контрольно-кассовой техники.
В соответствии с п. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.
На основании изложенного оспариваемые постановление и представление о привлечении ООО «Ф.О.Н.» к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ подлежат признанию незаконными и отмене.
Руководствуясь ст.ст. 167-170, 208-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
Р Е Ш И Л:
Требования Общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." удовлетворить.
Постановление № 07-22/02353 от 15.02.2016, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Оренбурга по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14. 5 КоАП РФ признать незаконным и отменить.
Представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения № 07-17/02354 от 15.02.2016 признать незаконным и отменить.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.
Судья Т.В. Сердюк
