Арбитражный суд Оренбургской области
ул. 9 января 64, г. Оренбург, 460046
e-mail: info@orenburg.arbitr.ru
http: //www.Orenburg.arbitr.ru/
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
19 февраля 2009г. Дело № А47-6614/08АК-25
Резолютивная часть решения объявлена 19.02.2009г.
Решение изготовлено в полном объеме 19.02.2009г .
Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Л.Н.Книгиной, при ведении протокола судебного заседания судьей,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
предпринимателя ФИО1, г.Оренбург
к МРИ ФНС России №8 по Оренбургской области, г.Оренбург
о признании частично недействительным решения (с учетом уточнения)
с участием представителей:
от заявителя- ФИО2, представитель, дов. от 15.10.2008г.;ФИО3, дов. от 15.10.2008г., представитель
от налоговой инспекции- ФИО4, дов. от 28.01.2009г., предст.,ФИО5,дов. от 08.12.2008г.,зам.начальника ИФНС,ФИО6, дов. от 08.09.2008г., инспектор
установил:
Предприниматель ФИО1 (далее- заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области к межрайонной налоговой инспекции №8 по Оренбургской области (далее- ответчик, налоговая инспекция) с заявлением о признании недействительным решения №16-19/9706662 от 20.06.2008г. о привлечении к налоговой ответственности.
Налоговая инспекция требования не признала, считая решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (далее- решение, решение о привлечении к ответственности) законным и обоснованным.
Заявитель уточнил заявленные требования. Им оспаривается решение за исключением начисления пени по НДФЛ 20 руб.52 коп., начисленные ему как налоговому агенту за неперечисление налога с заработной платы официально оформленного работника.
Уточнение судом принимается.
Отводов и ходатайств не заявлено. Заявитель просит признать недействительным решение о привлечении к ответственности №16-19/9706662 от 20.06.2008г., поскольку договоры аренды являются действительными, они направлены на достижение реальной экономической цели. Налоговой инспекцией неправильно применены положения ст.346.27 НК РФ, поскольку для заключения сделки розничной купли-продажи товаров использовалась только та площадь, которая указана в договорах аренды и на которой фактически размещены образцы товара. Налоговая инспекция не доказала факт использования всей площади торгового зала, указанной в инвентаризационных документах. По магазинам «Строймастер» и «Строймастер плюс» в 2005-2006г.г. инвентаризационные документы отсутствовали.
По магазину «Строймастер» протокол осмотра не составлялся. Согласно протоколу осмотра магазина «Строймастер плюс»площадь торгового зала магазина составила 59,88 кв.м. И хотя площадь торгового зала менее 150 кв.м., однако, налоговой инспекцией и по этому магазину начислены налоги по общему режиму налогообложения. То есть, по этим двум магазинам у налоговой инспекции отсутствовали вообще какие-либо основания для начисления налогов по общему режиму налогообложения.
По магазинам «Березка» и «Уют» инвентаризационные документы в 2005-2006г.г. были, протоколы осмотра составлены, но они не доказывают наличие площади торгового зала более 150 кв.м. у предпринимателя ФИО1 в проверяемом периоде. Протокол осмотра магазина «Березка» предпринимателем не подписан.
По магазину «Уют» протокол осмотра составлялся, подписан предпринимателем. Однако, свидетель ФИО7, опрошенная во время проверки указала, что в 2006г. кроме ФИО1 в магазине торговал еще и ФИО8
Заявитель считает, что расчеты налоговой инспекцией по всем налогам в принципе неправильно составлены, но представлять контррасчеты он не будет, поскольку считает себя плательщиком единого налога на вмененный доход.
В части привлечения к ответственности за недоплату ЕСН, неперечисление НДФЛ как налоговым агентом состав правонарушения не доказан. Ведомостей выплаты заработной платы нет, в объяснительных не говорится, что зарплату сторожа ФИО9, ФИО10 и уборщица ФИО11 получали в денежной форме.
Налоговая инспекция отклонила требования заявителя.
По мнению налоговой инспекции физический показатель «торговое место» в 2005г. и «площадь торгового зала» в 2006г. в размерах согласно договоров аренды при исчислении налога применен заявителем неправомерно, т.к. торговля предпринимателем проводилась в магазинах, отвечающих стандартным требованиям. Магазины являются капитальными сооружениями, снабжены всеми необходимыми коммуникациями, обеспечены электроэнергией, состоят из секций, отгороженных между собой. Статья 346.27 НК РФ применена налоговой инспекцией правильно, поскольку в площадь торгового зала включается не только площадь магазина, на которой непосредственно размещен товар, но и площадь под контрольно-кассовой техникой, проход для покупателей, место для размещения продавцов. Фактически предпринимателем использовалась вся площадь магазина, поскольку других арендаторов в магазине не было, магазины в целом использовались предпринимателем для торговли единолично, оборудованы были нежилые помещения не как отдельные торговые места, а как магазин. Поэтому, налоги по общей системе налогообложения начислены правомерно.
Предприниматель искусственно создал ситуацию по уменьшению налоговых платежей, без всякого основания заключив договоры аренды только на часть торгового зала магазина, непосредственно занятую товаром.
По магазинам «Строймастер» и «Строймастер плюс» инвентаризационные документы за 2005-2006г.г. действительно отсутствовали, поскольку правовое оформление магазинов произведено после проверяемого периода. По магазину «Строймастер» протокол действительно не составлялся, поскольку ФИО1 в этом магазине уже не торговал. По магазину «Строймастер плюс « согласно протоколу осмотра площадь торгового зала составила 59,88 кв.м. В магазине было еще одно помещение, на вид площадью больше чем торговый зал. Но проверяющих туда не пустили для осмотра и обмера, поперек входа были положены кирпичи. На этом зале была вывеска «Выставочный зал» и там был выставлен тот же товар.
По магазинам «Уют» и «Березка» инвентаризационные документы были в 2005-2006г.г., протоколы осмотра составлены. Предприниматель ФИО1 во время проверки и составления протоколов осмотра по двум названным магазинам подтвердил, что в течении 2005-2006г.г. он единолично занимался розничной торговлей в магазине «Березка и «Уют», занимал всю площадь торгового зала магазина. На инвентаризационной схеме магазина «Березка» есть склад сухих смесей, про который писала свидетель ФИО7 в своих объяснениях, но он в площадь торгового зала не включен.Подпись предпринимателя ФИО1 в протоколе осмотра подтверждает правильность указания размера площади торгового зала магазина «Березка» в проверяемом периоде. Кроме того, нужно критически относиться к показаниям свидетеля ФИО7 еще и потому, что она в проверяемом периоде отработала чуть больше месяца, поскольку устроилась на работу в ноябре 2006г.
Согласно указанных документов площадь торгового зала магазинов «Березка» и «Уют» превышает 150 кв.м., поэтому налоги начислены по общему режиму налогообложения правильно.
По требованию суда налоговая инспекция произвела разделение начисленных сумм налогов пропорционально вырчке отдельно по каждому магазину. При этом, налоговая инспекция правомерно руководствовалась п.4 ст.170 НК РФ. НДС по магазинам «Строймастер» и «Строймастер плюс» выделить невозможно, поскольку НДС в счет-фактурах по магазинам не выделялся, раздельный учет по магазинам не велся.
Разделение штрафа и пеней по НДФЛ предпринимателю как налоговому агенту по магазинам налоговой инспекцией не производилось, поскольку факт исполнения обязанности по уплате НДФЛ не связано с размером площади торгового зала.У предпринимателя в проверяемом периоде было около двадцати отделов в четырех магазинах, поэтому, одновременно торговать везде как продавец он не мог. Еще и заниматься уборкой, охранять магазины. Штраф и пени по НДФЛ начислены по заработной плате, выплаченной сторожам ФИО9,ФИО10 и уборщице ФИО11 .При проведении проверки никто из них, а также ФИО1 не заявляли о том, что заработная плата выплачивалась в натуральной форме. Документов о выплате зарплаты в натуральной форме не представлено.
Хотя в акте написано про совместную деятельность, это никак не повлияло на размер недоимки по налогам, поскольку фактически каждый предприниматель занимался своим видом деятельности: ФИО1-розничной торговлей, ФИО12-оптовой торговлей, ФИО8- работал генеральным директором ООО «Стройотделка».
Выручка ФИО1 определена по данным фискальных отчетов ККМ, которые были зарегистрированы за ним. Затраты в сумме 84 млн. руб. определены по банку по расчетному счету ФИО1 и по документам, подтверждающим наличные расчеты, где плательщиком указан ФИО1
Предприниматель не писал заявление на предоставление 20% вычетов, поскольку считал себя только плательщиком ЕНВД.В любом случае, размер затрат, учтенных налоговой инспекцией, намного выше 20-процентного вычета ( вычет бы составил около 20 млн руб.).
Предпринимателю также начислен ЕСН 84039 руб. с выплат, производимых работникам, штраф по ст.123 НК РФ за недоплату ЕСН лицом, производящим выплаты 16807 руб.40коп.; штраф по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДФЛ как налоговым агентом 2214 руб.20 коп., и пени за несвоевременное перечисление НДФЛ.
В течении проверяемого периода у предпринимателя в четырех магазинах работали 7 продавцов,3 сторожа; им выплачивалась заработная плата. Тот факт, что трудовые договоры не составлялись и не регистрировались, не влияет на обязанность по перечислению подоходного налога. Факт выплаты заработной платы подтверждают в своих показаниях сам предприниматель ФИО1 ФИО12 и работники. Возможность удержания подоходного налога с работников имелась и во время вынесения решения о привлечении к ответственности, о необходимости чего с учетом п.4 ст.226 НК РФ указано в оспариваемом решении.
Кроме того, предприниматель обязан самостоятельно уплатить страховые взносы 7163 руб., пени 687 руб.76 коп. Штраф на за недоплату страховых взносов по решению не начислен.
Требования заявителя подлежат удовлетворению частично.
Как установлено в заседании, основной вид деятельности предпринимателя- розничная купля-продажа промышленных товаров. Свою деятельность предприниматель осуществлял в магазинах «Уют», «Березка», «Строймастер», «Строймастер плюс».
Предприниматель находится на упрощенной системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, налог в 2005г. уплачивал с применением физического показателя «торговое место», в 2006г.- «площадь торгового зала» исходя из данных договоров аренды. Количество торговых мест соответствует количеству договоров аренды. За проверенный период 2005-2006г.г. ФИО1 уплачено 350947 руб. единого налога на вмененный доход. Сумма начисленной недоимки не уменьшена на сумму уплаченного ЕНВД, поскольку согласия или заявления о зачете от предпринимателя не было.
Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., единого социального налога за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г., страховых взносов за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.
По результатам проверки составлен акт №16-19/26дсп выездной налоговой проверки и вынесено решение №16-19/9706662 от 20.06.2008г. о привлечении к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за совершение налогового правонарушения- за недоплату налога на добавленную стоимость 1827870 руб.(далее-НДС), за недоплату налога на доходы физических лиц 1255547 руб.(далее-НДФЛ), за недоплату единого социального налога (далее-ЕСН) 208335 руб. как предпринимателем; по ст.123 НК РФ за недоплату ЕСН лицом, производящим выплаты 16807 руб.40коп.; по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДФЛ как налоговым агентом 2214 руб.20 коп., за непредставление деклараций по НДС по п.2 ст.119 НК РФ за июнь –декабрь 2005г., январь-декабрь 2006г. 17670869 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по НДФЛ за 2005г. 5827250 руб., за 2006г. 1284306 руб.; по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по ЕСН со своих доходов за 2005-2006г.г. 1181000 руб.; за непредставление деклараций по п.2 ст.119 НК РФ по ЕСН с выплат в пользу физических лиц 49625 руб.
По результатам проверки доначислены налоги: НДС в размере 10944627 руб., НДФЛ 6277741 руб., ЕСН 1041680 руб.; ЕСН с выплат в пользу физических лиц 84039 руб.; страховые взносы 7163 руб.; пени за несвоевременную уплату ЕСН, НДС, НДФЛ.
В результате проведенной налоговой проверки налоговый орган выявил неправильное применение физического показателя- торговое место в 2005г. и «площадь торгового зала» в 2006г.
По мнению налоговой инспекции предприниматель поскольку во всех четырех магазинах по инвентаризационным документам площадь торгового зала превышает 150 кв.м., предприниматель должен платить налоги по общей системе налогообложения.
Как установлено в заседании, предприниматель в проверяемом периоде арендовал у своей родной сестры ФИО12 нежилое помещение, расположенное в г.Новотроицке по адресу : ул.Советская 63Б-магазин «Березка»; нежилое помещение по адресу <...> «Уют»; нежилое помещение по адресу <...> магазин «Строймастер». С 17.05.2006г. предприниматель дополнительно арендовал у своего зятя ФИО8 нежилое помещение по адресу <...> магазин «Строймастер плюс».По инвентаризационным документам площадь торгового зала во всех магазинах превышает 150 кв.м.
Право собственности на магазин «Строймастер» и «Строймастер плюс» в 2005г. не было оформлено ни на кого, в 2006г-2007г. право собственности было оформлена на арендодателя-Мальцеву Л.А. и ФИО8.
Однако, обязанность уплаты налога зависит не от действительности договора аренды, а от факта получения дохода.
По всем договорам, заключенным предпринимателем, в аренду получена небольшая часть торгового зала магазина, на которой возможно только разместить образец товара.
Например, в магазине «Березка» арендовались по семи договорам аренды семь торговых мест:
- по договору аренды №6 от 30.12.2004г. торговое место 5 кв.м..- фурнитура,
-по договору аренды №7 от 30.12.2004г. торговое место площадью 5,5 кв.м. для лакокрасок,
-по договору аренды №8 от 30.12.2004г. торговое место площадью 4 кв.м. для расположения сантехнического оборудования,
-по договору аренды №9 от 30.12.2004г. торговое место площадью 11 кв.м.для электротехники;
-по договору аренды №10 от 30.12.2004г. торговое место площадью 8 кв.м.для сантехники;
-по договору аренды №11 от 30.12.2004г. торговое место площадью 10 кв.м.для обоев;
-по договору аренды №12 от 30.12.2004г. торговое место площадью 10 кв.м. для фурнитуры.
Размер арендованной торговой площади свидетельствует о том, что на этой площади могли располагаться и фактически располагались непосредственно только образцы товара. Хотя торговля организована не как продажа по образцам. Суд расценивает заключение указанных договоров аренды как злоупотребление правом.
В магазине «Уют» по 10 договорам аренды арендовались 10 торговых мест, в т.ч.
по договору аренды №5 от 30.12.2004г. для размещения стройматериалов арендовалось 10 кв.м.;
по договору аренды № 14 от 01.11.2005г. для размещения ванн арендовалось 3,9 кв.м.;
по договору аренды №15 от 01.11.2005г. арендовалось для размещения унитазов 2,66 кв.м.;
по договору аренды №16 от 01.11.2005г. для размещения ванн арендовалась площадь 4,2 кв.м.;
по договору аренды №17 от 01.11.2005г. для размещения кафельной плитки 9,0 кв.м.;
по договору аренды №18 от 01.11.2005г.для размещения электротоваров 15,4 кв.м.;
по договору аренды №19 от 01.11.2005г. для размещения смесителей 8 кв.м.;
по договору аренды №20 от 01.11.2005г.для размещения душевых кабин 3,4 кв.м.;
по договору аренды №21 от 01.11.2005г. для размещения мебели для ванной комнаты 4,5 кв.м.
по договору аренды №22 от 01.11.2005г. для размещения унитазов 3,28 кв.м.
Согласно договоров аренды в аренду передана не вся площадь магазина, а части площади торгового зала, непосредственно занятые товаром. Площадь торгового зала магазинов, занятая контрольно-кассовыми машинами; предназначенная для прохода покупателей, для размещения продавцов, в аренду не передавалась. Других арендаторов в магазине не было. Поскольку магазин не может существовать как торговая точка без прохода покупателей, без продавцов, стульев, столов для размещения контрольно-кассовой техники суд считает, что заявитель пользовался остальной частью магазина безвозмездно и без оформления договорных отношений. Тот факт, что арендодатель не указал конкретное месторасположение каждого торгового места, свидетельствует о том, что заявитель-арендатор мог располагать продаваемый товар разнообразного ассортимента в любом месте торгового зала магазина, где ему удобно. Что фактически и было сделано заявителем. Отсутствие указания расположения арендуемых торговых мест свидетельствует также о том, что арендатор пользовался всем торговым залом, как ему было удобно и что арендодателю было все равно – где будет располагать торговые места арендатор. Никаких ограничений по размещению торговых мест договоры не содержат. Представленные заявителем и ответчиком фотографии и видеосъемка подтверждают, что товары размещались от стены до стены и в заседаниях представители сторон не ссылались на то, что эти фотографии и видеосъемка не соответствуют положениям отделов в 2005-2006г.г. по магазинам «Березка» и «Уют».
Факт заключения договоров аренды в один день -30.12.2004г. и 01.11.2005г. свидетельствует о том, что предприниматель ФИО1 получал во владение и пользование сразу весь магазин. Факт использования всей площади магазина подтверждается также тем, что контрольно-кассовый аппарат и продавец находился не на каждом торговом месте. Все торговые места во всех магазинах были объединены в отделы, отделы конструктивно отгорожены друг от друга как в обычном магазине. На момент осмотра месторасположение отделов и их площадь соответственно, не изменялись, что подтверждают в своих показаниях, данных во время проверки, предприниматель и работники
Во время проведения проверки в магазине «Березка» 07.02.2008г. был произведен осмотр (обследование) магазина с составлением протокола осмотра. Осмотр производился в присутствии коммерческого директора ФИО13 и бухгалтера ФИО14 В протоколе осмотра указано, что в настоящее время ФИО1 принадлежат два отдела. В 2005-2006г.г. вся торговая площадь магазина использовалась только ФИО1 Предприниматель протокол осмотра подписал без возражений, с указанными в нем данными согласился.
Согласно инвентаризационных документов в 2005-2006г.г. площадь торгового зала «Березка» составляла 443,9 кв.м.Во время проверки и в заседание предприниматель не заявлял, что в магазине «Березка» производился капитальный ремонт, реконструкция, перепланировка. Документов о наличии указанных обстоятельств также не представлено.Во время проведения проверки коммерческий директор ФИО13 и бухгалтер ФИО14 подтвердили указанные обстоятельства. Предприниматель ФИО1 во время проверки также подтвердил, что в магазине «Березка» было 7 отделов и все принадлежали ему.
В магазине «Уют» также все отделы принадлежали ФИО1 Во время проверки он дал пояснения, что с 27.01.2005г. по 10.10.2005г. магазин был закрыт на ремонт. Однако, документы, доказывающие проведение ремонта, не представил. Площадь торгового зала магазина «Уют» согласно инвентаризационных документов составила 189,3 кв.м., протокол осмотра об использовании им указанной площади в 2005-2006г.г. подписан без возражений по существу спора.
Согласно ст. 346.27. НК РФ и ст.2 Закона Оренбургской области от 14.11.02 г. №321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» (в ред. изменений и дополнений) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.
Представитель заявителя ФИО2 в заседании подтвердил, что большая часть всех торговых залов магазинов использовалась под вспомогательное помещение как склад. При этом, он сослался на фотографии, представленные налоговой инспекцией.Однако, на фотографиях отсутствуют капитально отгороженные под склад какие-либо помещения. Наличие в остатке в магазине товара больше единицы должно быть всегда, поскольку этого требует нормальный производственный цикл продажи товаров.
Решение в части начисления НДС, НДФЛ, ЕСН, соответствующих пеней, штрафов по п.1 ст.122 НК РФ, по ст.123 НК РФ, по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по магазинам «Уют», «Березка» признается законным и обоснованным. Правовых оснований для применения предпринимателем физического показателя «площади торгового зала» и уплаты ЕНВД не имелось.
В магазине имеются витрины, место для установки ККМ, для прохода покупателей, подсобные, административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Довод заявителя о невозможности определить площадь торгового зала не может быть принят во внимание, т.к. размер используемой площади указан в инвентаризационных документах, подтвержден протоколами осмотра и принят для расчета налогов по общей системе налогообложения обоснованно.
Суд считает правомерным использование налоговой инспекцией для определения площади торгового зала объяснений предпринимателя, работников.
Иная ситуация складывается по магазинам «Строймастер» и «Строймастер плюс».
В магазине «Строймастер» по 5 договорам арендовалось 5 торговых мест:
по договору аренды №1 от 30.12.2004г. арендовалось для размещения сантехники 6 кв.м.;
по договору аренды №2 от 30.12.2004г. арендовалось для размещения лакокрасок 8 кв.м. ;
по договору аренды №3 от 30.12.2004г.для размещения электротоваров арендовалось 4 кв.м.;
по договору аренды №4 от 30.12.2004г. для размещения фурнитуры 4 кв.м.;
по договору аренды №13 от 30.12.2004г.для размещения сантехники арендовалось 12 кв.м.
В магазине «Строймастер плюс» по договору аренды от 17.05.2006г. арендовалось для размещения отделочных материалов 15, 1 кв.м.
Суд считает обоснованными доводы заявителя, что налоговой инспекцией по магазину «Строймастер» и «Строймастер плюс» не доказано использование площади торгового зала более 150 кв.м.
По магазинам «Строймастер» и «Строймастер плюс» инвентаризационные документы за 2005-2006г.г. действительно отсутствовали, поскольку правовое оформление магазинов произведено после проверяемого периода. По магазину «Строймастер» протокол осмотра не составлялся, по магазину «Строймастер плюс« согласно протоколу осмотра площадь торгового зала составила 59,88 кв.м.
Таким образом, налоговая инспекция не доказала наличие оснований для начисления по указанным магазинам налогов по общему режиму налогообложения.
Решение в части начисления недоимки, пеней и штрафа за период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г. признается недействительным в части начисления недоимки, штрафа, пеней по магазину « Строймастер» и «Строймастер плюс», требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению. Решение налоговой инспекции признается недействительным в части недоимки по НДФЛ в сумме 1167660 руб., в части пеней за неуплату НДФЛ в сумме 210597 руб., в части штрафа по ст.122 НК РФ НДФЛ 233531 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК за непредставление декларации по НДФЛ 1322750 руб.; в части недоимки по ЕСН в федеральный бюджет 189869 руб., пени за неуплату ЕСН в федеральный бюджет 34255 руб., в части штрафа по ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН в федеральный бюджет 37983 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК за непредставление декларации по ЕСН в федеральный бюджет 215200руб. руб.; в части недоимки по ЕСН в ФФОМС 1428 руб., пеней за неуплату ЕСН в ФФОМС в сумме 259 руб.,штраф по п.2 ст.119 НК РФ 1642 руб. ; в части штрафа за неуплату ЕСН в ФФОМС в сумме 285 руб., в части недоимки по ЕСН в ТФОМС 2455 руб., пеней за неуплату ЕСН в ТФОМС в сумме 447 руб., штраф за непредставление декларации по п.2 ст.119 НК РФ 2823 руб. ; в части штрафа за неуплату ЕСН в ТФОМС в сумме 491 руб.; в части начисленной недоимки по НДС в сумме 2137900 руб., в части пеней за неуплату НДС в сумме 687154 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 339984 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление декларации по НДС 3268183 руб.
В части начисления недоимки по налогам по общей системе налогообложения, штрафа, пеней по магазинам «Березка», «Уют» суд признает обоснованным. Однако, считает возможным по своей инициативе снизить размер штрафов по п.1 ст.122 НК РФ в 200 раз, по п.2 ст.119 НК РФ в 10 раз. Согласно ст.1 Протокола 1 к Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», действующей на территории РФ с 01.09.1998г., не допускается ущемление частных интересов во имя публичных. Штрафы и пени, начисленные по оспариваемому решению, значительно превышают размер недоимки по налогам. При таких обстоятельствах частный интерес будет ущемлен.Кроме того, по решению за несвоевременную уплату налогов начислены пени, носящие компенсационный характер. Ущерб бюджету восполняется посредством уплаты пеней.
Предпринимателю начислен ЕСН 84039 руб. с выплат, производимых работникам, штраф по ст.123 НК РФ за недоплату ЕСН лицом, производящим выплаты 16807 руб.40коп.; штраф по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДФЛ как налоговым агентом 2214 руб.20 коп., и пени за несвоевременное перечисление НДФЛ правомерно.
В течении проверяемого периода у предпринимателя в четырех магазинах работали 7 продавцов,3 сторожа; им выплачивалась заработная плата. Тот факт, что трудовые договоры не составлялись и не регистрировались, не влияет на обязанность по перечислению подоходного налога, а свидетельствует о злоупотреблении правом.
Факт выплаты заработной платы подтверждают в своих показаниях сам предприниматель ФИО1, ФИО12 и работники ФИО9, ФИО10, ФИО15, ФИО16 и другие ( т.3 стр.101-143; т.4 стр.1-7, т.11 стр.11-58). Трудовые договоры не были заключены, на всех работников, в т.ч. на вышеназванных, были оформлены анкеты (т.10 стр.13-40). Часть работников выполняла работу для предпринимателя ФИО1 по совместительству. Возможность удержания подоходного налога с работников имелась и во время вынесения решения о привлечении к ответственности, о необходимости чего с учетом п.4 ст.226 НК РФ указано в оспариваемом решении.
При наличии налогооблагаемой базы по ЕСН и НДФЛ у предпринимателя как у налогового агента возникает обязанность по уплате страховых взносов. Предприниматель обязан самостоятельно уплатить страховые взносы 7163 руб., пени 687 руб.76 коп. Штраф за недоплату страховых взносов не начислен.
Суд считает обоснованным начисление штрафа 2500 руб. по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление документов для проведения проверки и непредставление сведений о трех работниках (п.4 стр.27; п.5.1 стр.28 решения)
Налоговая инспекция указывает в акте проверки и в решении на совместную деятельность ФИО1, ФИО12, ФИО8. Однако, расчет недоимки по налогам сделан налоговой инспекцией без учета каких-либо совместных видов деятельности и без учета получения дохода от совместной деятельности. Суд считает произвольное бессистемное описание обстоятельств совместной деятельности и без анализа приведенных фактов –как они влияют на размер недоимки –недостатком акта проверки. Так, на стр.8 акта проверки указано, что бухучет ФИО1, ФИО12 и ООО «Стройотделка» ведет бухгалтер ФИО15; она также занимается заключением договоров, оформлением банковских документов. На основании этого налоговая инспекция делает вывод о том, что указанные предприниматели и общество ведут общую совместную деятельность.
На стр.6 акта указано, что товар закупался на один склад и с этого склада отпускался предпринимателям ФИО12, ФИО1, ООО «Стройотделка». Сведений о том, что товар, продаваемый ФИО1 в розницу через вышеуказанные магазины, оплачивался другими субъектами, акт проверки не содержит. Нет указаний на номера платежных поручений, даты, суммы, договоры, накладные, акты приема-пердачи.
При определении недоимки по НДФЛ, ЕСН, НДС взята выручка и расходы предпринимателя ФИО1, оформленные в порядке безналичных расчетов через банк и выручка, полученная через контрольно-кассовую технику от розничной купли-продажи товаров в вышеуказанных магазинах.
Налоговая инспекция считает указанные договоры аренды недействительными в силу их ничтожности, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Суд считает доводы налоговой инспекции необоснованными. Часть торговой площади магазинов, указанная в договорах аренды, действительно арендуется или арендовалась предпринимателем. Поэтому, считать указанные договоры недействительными, нет оснований. В то же время, в тексте договора отсутствуют сведения о месте нахождения переданной в аренду части торгового зала. Схемы, акты приема-передачи к договорам не составлялись. В связи с чем, нельзя определить предмет договора- что представлено конкретно в аренду и в каком месте торгового зала находится арендованная часть площади - 8 кв.м.; 10 кв.м. и т.п. ( в центре торгового зала, около входа, около стены, на каком расстоянии от стен, друг от друга и т.д.). С учетом изложенного указанные договоры являются в силу ст. ГК РФ незаключенными, поскольку не определен предмет договора.
В силу ч.1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
В Определении от 9 апреля 2001 года N 82-О по жалобам граждан ФИО17, ФИО18 и других на нарушение их конституционных прав положениями Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" и положениями соответствующих законов Республики Марий Эл, Ставропольского края, Нижегородской области и Пермской области Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу, что «По своей правовой природе единый налог на вмененный доход представляет собой специальный налоговый режим в сфере малого и среднего предпринимательства, при котором уплата большинства федеральных, региональных и местных налогов и сборов заменяется единым платежом; такое законодательное регулирование не направлено на ухудшение положения налогоплательщиков и не должно приводить к этому - постольку, поскольку при установлении и исчислении единого налога обеспечивается такой принцип налогового законодательства, как учет фактической способности налогоплательщика к уплате налога (пункт 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации); решения налоговых органов и судов, не учитывающие требование статьи 2 Федерального закона "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности", согласно которой вмененный доход представляет собой потенциально возможный валовой доход плательщика единого налога за вычетом потенциально необходимых затрат, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение такого дохода, могут быть обжалованы в судебном порядке.
Изложенная в названном Определении правовая позиция носит общий характер и, как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 21-О, применима и к действующему регулированию системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.
Налоговым кодексом Российской Федерации устанавливается, что вмененный доход представляет собой потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке (статья 346.27). При этом, в случае нарушения своих прав налогоплательщики не лишены возможности защитить их в арбитражном суде, доказывая, что произведенный налоговыми органами расчет единого налога не основан на параметрах вмененного дохода, определенных с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на его получение, и такой расчет единого налога не соответствует фактической способности налогоплательщика к его уплате».
Суд считает, что налоговой инспекцией доказано, что доход получался предпринимателем не от использования нескольких торговых мест, а от использования магазинов.
Заявитель в нарушение ч. 4 ст. 215 АПК РФ, не доказал что потенциально возможный доход им получался с торговых мест.
Показания свидетелей ФИО11, ФИО19, ФИО9, ФИО20, ФИО16, ФИО21, ФИО22, ФИО23 ФИО15, ФИО13, ФИО24, ФИО1, полученные после проведения проверки и представленные в материалы дела в ходе рассмотрения дела не могут быть оценены как доказательства, поскольку получены не во время проверки, не во время судебного заседания, когда свидетели предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.
Требования заявителя подлежат удовлетворению частично, решение налоговой инспекции признается недействительным в части налогов по магазинам «Строймастер» и «Строймастер плюс» -по НДФЛ в сумме 1167660 руб., в части пеней за неуплату НДФЛ в сумме 210597 руб., в части штрафа по ст.122 НК РФ НДФЛ 233531 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК за непредставление декларации по НДФЛ 1322750 руб.; в части недоимки по ЕСН в федеральный бюджет 189869 руб., пени за неуплату ЕСН в федеральный бюджет 34255 руб., в части штрафа по ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН в федеральный бюджет 37983 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК за непредставление декларации по ЕСН в федеральный бюджет 215200руб. руб.; в части недоимки по ЕСН в ФФОМС 1428 руб., пеней за неуплату ЕСН в ФФОМС в сумме 259 руб.,штраф по п.2 ст.119 НК РФ 1642 руб. ; в части штрафа за неуплату ЕСН в ФФОМС в сумме 285 руб., в части недоимки по ЕСН в ТФОМС 2455 руб., пеней за неуплату ЕСН в ТФОМС в сумме 447 руб., штраф за непредставление декларации по п.2 ст.119 НК РФ 2823 руб. ; в части штрафа за неуплату ЕСН в ТФОМС в сумме 491 руб.; в части начисленной недоимки по НДС в сумме 2137900 руб., в части пеней за неуплату НДС в сумме 687154 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 339984 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление декларации по НДС 3268183 руб.
Также уменьшается размер штрафа по п.1 ст.122 НК РФ по налогам, начисленным по магазинам «Березка» и «Уют» в 10 раз, т.е. штраф 2679490 руб. подлежит уменьшению до 267949 руб.,штраф по п.2 ст.119 НК РФ 20996142 руб. до 104980руб.71 коп.На основании этого решение дополнительно признается недействительным с учетом ст.112,114 НК РФ по п.1 ст.122 НК РФ за недоплату НДФЛ,ЕСН,НДС как налогоплательщиком в части разницы между начисленными суммами и суммами, до которых уменьшен штраф, т.е. в сумме штрафа 2 411 541 руб. и по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по НДФЛ,ЕСН,НДС как налогоплательщиком в сумме 20 891 161руб.29коп .
В остальной части требования заявителя отклоняются.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
1.Уточнение заявленных требований принять.
2.Требования заявителя удовлетворить частично.
Признать недействительным решение №16-19/9706662 от 20.06.2008г. вынесенное МРИ ФНС России по Оренбургской области №8,о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ФИО1 в части налогов по магазинам «Строймастер» и «Строймастер плюс»-по НДФЛ в сумме 1167660 руб., в части пеней за неуплату НДФЛ в сумме 210597 руб., в части штрафа по ст.122 НК РФ НДФЛ 233531 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК за непредставление декларации по НДФЛ 1322750 руб.; в части недоимки по ЕСН в федеральный бюджет 189869 руб., пени за неуплату ЕСН в федеральный бюджет 34255 руб., в части штрафа по ст.122 НК РФ за неуплату ЕСН в федеральный бюджет 37983 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК за непредставление декларации по ЕСН в федеральный бюджет 215200руб. руб.; в части недоимки по ЕСН в ФФОМС 1428 руб., пеней за неуплату ЕСН в ФФОМС в сумме 259 руб., штраф по п.2 ст.119 НК РФ 1642 руб. ; в части штрафа за неуплату ЕСН в ФФОМС в сумме 285 руб., в части недоимки по ЕСН в ТФОМС 2455 руб., пеней за неуплату ЕСН в ТФОМС в сумме 447 руб., штраф за непредставление декларации по п.2 ст.119 НК РФ 2823 руб. ; в части штрафа за неуплату ЕСН в ТФОМС в сумме 491 руб.; в части начисленной недоимки по НДС в сумме 2137900 руб., в части пеней за неуплату НДС в сумме 687154 руб., штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 339984 руб., штрафа по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление декларации по НДС 3268183 руб., как не соответствующее статьям 346.27, 346.29 НК РФ.
Штраф по магазинам «Березка» и «Уют» по п.1 ст.122 НК РФ 2679490 руб. подлежит уменьшению в 10 раз до 267949 руб., штраф по п.2 ст.119 НК РФ 20996142 руб. в 200 раз до 104980 руб.71 коп. Решение признается недействительным с учетом ст.112,114 НК РФ в части разницы между начисленными суммами и суммами, до которых уменьшен штраф, т.е. по п.1 ст.122 НК РФ за недоплату НДФЛ,НДС,ЕСН в сумме 2 411 541 руб. и по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций по НДФЛ,ЕСН,НДС в сумме 20 891 161руб. 29коп.
Налоговому органу принять меры по устранению нарушения законных прав и интересов заявителя.
В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его изготовления в полном объеме, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru) или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru .
Судья Книгина Л.Н.
