АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ
ул. Володарского 39, г. Оренбург, 460046
e-mail: info@orenburg.arbitr.ru
http: //www.Orenburg.arbitr.ru/
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Оренбург
14 октября 2010 года Дело № А47-7674 /2010
Резолютивная часть решения объявлена 14 октября 2010 года
Полный текст решения изготовлен 14 октября 2010 года
Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи А.А. Александрова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Л.П. Войцеховской, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению исполняющего обязанности прокурора Оренбургской области (г. Оренбург) от 31.08.2010, № 8-148а-2010 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «УралСтрой» (г. Бугуруслан) к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (место совершения административного правонарушения: город Бугуруслан, ул. Коммунистическая, д. 22 «а»; акт проведения проверки от 14.07.2010),
при участии представителей:
от заявителя: Устабаев Е.Т. – прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Оренбургской области (удостоверение),
от лица, привлекаемого к административной ответственности: не явился, извещен надлежащим образом в соответствии с ч. 1 ст. 123 АПК РФ.
У С Т А Н О В И Л:
Исполняющей обязанности прокурора Оренбургской области (далее – административный орган, прокурор) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «УралСтрой» (далее – общество, предприятие).
Заявитель просит привлечь предприятие к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс).
Заявитель поддерживает заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.
Лицо, привлекаемое к административной ответственности, отзыва на заявленные требования не представило.
При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражным судом установлено следующее.
Общество с ограниченной ответственностью «УралСтрой» 14.05.2007 зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 107 565 800 98 11, что подтверждается свидетельством серии 56 № 002442328 (л.д. 27), выданным Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 10 по Оренбургской области.
Из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц следует, что место нахождения общества: 461634, Оренбургская область, город Бугуруслан, ул. 3-я Красина, д. 3 (л.д. 41).
Вместе с тем, место жительства директора общества: 461630, Оренбургская область, города Бугуруслан, ул. Комсомольская, д. 107, кв. 64 (л.д. 43).
Бугурусланской межрайонной прокуратурой 14.07.2010 проведена проверка соблюдения законодательства регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр на территории г. Бугуруслан.
В ходе проверки установлено, что 14.07.2010 в 14 ч. 30 мин. по адресу: г. Бугуруслан, ул. Коммунистическая, д. 22 «а» на первом этаже двухэтажного кирпичного здания расположена закусочная (далее – закусочная, заведение). В помещении указанной закусочной на площади 60 кв.м. расположены витрины с прохладительными напитками, барная стойка, столы, стулья, лотерейные автоматы, имеющие признаки игровых автоматов. На момент проверки на лотерейных автоматах играли 5 человек.
Для участия в азартной игре посетители приобретают у кассира календари, которых в организации два вида - стоимостью 100 и 500 рублей. Календари представляют собой полиграфическую продукцию с надписью «Данный товар участвует в розыгрыше ООО «Фортуна-экспресс».
На момент проверки в закусочной находились Шайхутдинова Т.Н., Прокудина Н.В. и Мелихова М.В., которые пояснили, что они работают в ООО «УралСтрой» в должностях бухгалтера, администратора и кассира соответственно.
Из документов, представленных указанными работниками общества установлено, что между ООО «Фортуна-Экспресс» (организатор) и ООО «УралСтрой» (оператор) заключен договор от 24 марта 2010 № 15/56К (л.д. 31), согласно которого оператор по поручению организатора обязуется осуществлять юридические и иные действия по проведению лотереи. Между ООО «Ирвис» (агент) и ООО «УралСтрой» (субагент) заключен субагентский договор от 24 марта 2010 № 15 (л.д. 20), согласно которого субагент обязуется от своего имени, но за счет агента реализовывать товар в течение срока проведения стимулирующей лотереи, указанной в договоре от 24 марта 2010 № 15/56К.
При этом, лотерея не имеющая названия зарегистрирована в государственном реестре всероссийских лотерей под серией Н200С с номером 001622ФНС. Лотерея по способу проведения является тиражной.
Из объяснений Лужкиной Л.Н. следует, что она получила пенсию и с мужем решила поиграть на автоматах для получения выигрыша, пришла в закусочную по вышеуказанному адресу купила календарь за 100 рублей, после чего администратор зала набрала 100 баллов на игровом автомате и Лужкина Л.Н. начала играть. По окончании игры Лужкина Л.Н. получила от администратора зала 300 рублей в качестве выигрыша.
После окончания сеанса игры на игровом автомате Лужкина Л.Н., получив денежный выигрыш, из зала удалилась, оставив на столе приобретенный календарь, который был приобщен к материалам проверки.
Шайхудтинова Т.Н. пояснила, что товар (полиграфическая продукция) закупается у ООО «Ирвис», товар (наименованием – открытки) был закуплен 30.03.2010 в количестве 100 штук по цене 25 рублей.
В отношении общества 19.08.2010 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Из постановления от 19.08.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 17) и уведомления о составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 52) следует, что указанное уведомление (извещение о времени и месте вынесения постановления) направлено по месту проживания директора общества.
Определением арбитражного суда от 04 октября 2010 по настоящему делу заявителю предлагалось представить в материалы дела доказательства извещения юридического лица о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Заявителем представлен ответ почты от 07.10.2010 № 56.45.-4/45 и распечатка сведений, размещенных на интернет-сайте почты об отслеживании почтовых отправлений.
Из ответа почты и размещенных на интернет сайте почты сведений следует, что извещение о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении получено адресатом 20.08.2010.
Суд, изучив материалы дела, заслушав доводы заявителя, считает, что заявленные требования о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.
Частью второй ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).
Совершение указанного правонарушения влечет наложение административного штрафа:
- на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой;
- на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой;
- на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В соответствии с ч. 3 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено только должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях.
В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.
Согласно п. 2 ст. 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждают производство об административном правонарушении.
Вышеуказанное постановление о возбуждении дела об административном правонарушении принято прокуратурой в пределах его компетенции, установленной пунктом 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", ст. 28.4, 28.8 КоАП РФ.
При данных обстоятельствах, полномочия заявителя на возбуждении дела об административном правонарушении подтверждены.
По смыслу п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса об административных правонарушениях» постановление прокурора заменяет собой протокол об административном правонарушении.
Федеральным законом от 9.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 9.12.2006 № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования указанного вида деятельности, а также - ограничения осуществления данной деятельности.
Частью первой ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлены способы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе, выдача разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.
Пунктом 8 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ определено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.
Из ч. 2 ст. 9, ст. 10 и ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ следует, что разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляют организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр на соответствующей части территории Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.
Из системного анализа приведенных выше нормативных актов следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр юридическими лицами до 30.06.2009 года осуществлялась на основании лицензии, выдаваемой в соответствии с п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ. При этом, с 30.06.2009 года - на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, выдаваемом в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ.
В соответствии с п. 5 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.
Согласно п. 1 ст. 4 указанного закона, азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
При этом, из п. 6 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр эта деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Согласно пунктам 16, 17, 18 ст. 4 указанного закона игровое оборудование - устройства или приспособления, при помощи которого организатор азартных игр:
- проводит азартные игры между их участниками либо выступает в качестве их участника через своих работников;
- либо использует для определения случайным образом материального выигрыша, без участия организатора азартных игр или его работников.
Из выше изложенного следует, что организация и проведение азартных игр возможно только в виде сознательной, целенаправленной деятельности.
Как следует из материалов дела, посетителями заведения на предоставленном заведением специальном оборудовании, осуществляется игра, в результате которой игрок может получить определяемый случайным образом денежный выигрыш, выплачиваемый работником лица, привлекаемого к административной ответственности.
Материалами дела подтверждается, что обществом используется оборудование, визуально похожее на игровые автоматы. Соответственно, предоставляя в пользование клиентам специальное оборудование, лицо, привлекаемое к административной ответственности, определяет характер его использования, соответствующий техническим характеристикам указанного оборудования.
Фактическое использование указанного специального оборудования для организации осуществления азартных игр подтверждается клиентом заведения.
Как следует из материалов дела, общество квалифицирует осуществляемый вид деятельности в качестве организации и проведении стимулирующей лотереи.
Суд считает, что квалификация обществом осуществляемого им вида деятельности в качестве проведения стимулирующей лотереи основана на ошибочном толковании норм права исходя из следующего.
Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ) определена правовая основа государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей.
Согласно пункту первого ст. 2 указанного закона лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш.
В соответствии с п. 4 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.
В силу ч. 1, 2 ст. 3 указанного закона, виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.
Лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.
Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов.
Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.
Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.
При этом, пунктом 15 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ установлено, что лотерейная ставка - оплаченная игровая комбинация.
Из системного анализа указанных норм Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ следует, что розыгрыш призового фонда лотереи проводится без непосредственного участия участника лотереи либо до распространения лотерейных билетов среди участников лотереи, либо после распространения лотерейных билетов единовременно между всеми участниками лотереи. По смыслу указанного закона, участник лотереи, после того как он один раз определил лотерейную ставку (игровую комбинацию), получает лишь право на выигрыш в случае, если она (игровая комбинация) будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. В то время как розыгрыш призового фонда лотереи проводит другая сторона (непосредственно организатор лотереи, либо по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования).
Как следует из материалов дела, общество под видом лотерейных билетов продает календари, при этом, полученные от посетителей денежные средства являются ставкой, поскольку передаются участником азартной игры организатору азартной игры и служат условием участия в азартной игре.
В свою очередь, размер выигрыша при проведении, с позиции общества, «стимулирующей лотереи» в заведении определяется не организатором лотереи, а программой аппаратов, которые по своему характеру использования являются игровыми и не могут считаться устройствами для проведения стимулирующих лотерей.
В данном случае, правоотношения между клиентом и заведением в части, касающейся игры на «лотерейный аппаратах», не соответствуют виду бестиражной лотереи, поскольку выигрыш в таком случае должен определяться до распространения лотерейных билетов среди участников лотереи. Так же спорные обстоятельства в указанной части не имеют отношения к проведению тиражной лотереи, поскольку в последнем случае выигрыш должен был определяться между всеми участниками такой игры единовременно.
В целом, розыгрыш проводится непосредственно самим клиентом заведения, что противоречит определенной ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ дефиниции лотереи, поскольку участник лотереи получает только лишь право на выигрыш. При этом, розыгрыш хотя и случайным образом, но проводится другой стороной сделки.
При данных обстоятельствах, факт осуществления обществом деятельности по организации и проведении азартных игр без получения специального разрешения следует считать доказанным с позиции ч. 6 ст. 200 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, акт проверки составлен 14.07.2010, в то время как постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено 19.08.2010.
В п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано следующее. Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.
В пункте 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.
Согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.
При этом, согласно п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса Российской Федерации место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.
Место нахождения лица, привлекаемого к административной ответственности: 461634, Оренбургская область, город Бугуруслан, ул. 3-я Красина, д. 3.
Доказательства направления по указанному адресу извещения о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в материалы судебного дела не представлены, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.
Более того, на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор не располагал сведениями об извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, поскольку указанное извещение получено по домашнему адресу директора общества после вынесения указанного постановления.
Таким образом, судом установлено, что на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, общество не было извещено в времени и месте вынесения указанного постановления.
При этом, почтовое уведомление о вручении соответствующего письма утеряно, соответственно, на момент вынесения указанного постановления прокурор не имел возможности проверить надлежащим образом факт извещения лица, привлекаемого к административной ответственности.
Таким образом, судом установлено, что прокурором, не представлено доказательств, свидетельствующих о своевременном надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административно правонарушении.
Согласно п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ», положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.
Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).
Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (либо составления протокола об административном правонарушении) является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности. В таком случае, лицо, привлекаемое к ответственности, лишается предоставленных КоАП РФ гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, предоставления объяснений по существу выявленных нарушений, права пользоваться юридической помощью защитника, ему не разъясняются права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, 28.2 КоАП РФ.
Вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствии лица привлекаемого к административной ответственности, не извещенного надлежащим образом о дате и времени его составления, является грубым нарушением требований ч.ч. 3 и 4 ст. 28.2 КоАП РФ, что является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.
При данных обстоятельства, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.
Государственной пошлиной данная категория споров не облагается.
Руководствуясь статьями 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
1. В удовлетворении заявленных требований отказать.
Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.
Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск).
Решение суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа (г. Екатеринбург) не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.
Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aaс.arbitr.ru) или ФАС Уральского округа (www.fasuo.arbitr.ru).
Судья А.А. Александров
