АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ
ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
город Омск
14 сентября 2022 года
№ дела
А46-2201/2022
Резолютивная часть решения объявлена 08.09.2022.
Решение в полном объёме изготовлено 14.09.2022.
Арбитражный суд Омской области в составе судьи Ярковой С.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Смирновой М.С.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН <***>, ОГРН <***>)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)
о признании решения от 10.11.2021 № 055/01/10-96/2021 незаконным,
с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО «Гигабит», ООО «Гепард-СпецМонтаж», ИП ФИО1, А.О «ЭР-Телеком Холдинг», ПАО «МТС», ПАО «ВымпелКом», ООО «Омские кабельные сети», ПАО «Мегафон», ЗАО «ЗапСибТранстелеком», ООО «БСТ», ЗАО «Смартком», АО «Связьтранснефть», департамента городского хозяйства Администрации города Омска,
при участии в судебном заседании:
от заявителя – ФИО2 (по доверенности от 26.05.2022, паспорт, диплом);
от заинтересованного лица – ФИО3 (по доверенности от 25.03.2022, удостоверение, диплом), ФИО4 (по доверенности от 10.01.2022, удостоверение, диплом)
от ПАО «МТС» – ФИО5 (по доверенности от 12.10.2022. паспорт, диплом)
У С Т А Н О В И Л:
акционерное общество «Омскэлектро» (далее – АО «Омскэлектро», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании решения от 10.11.2021 № 055/01/10-96/2021 незаконным.
Определением от 04.03.2020 Арбитражного суда Омской области по делу
№ А46-2201/2022 данное заявление принято к производству, назначено предварительное судебное заседание.
Определениями от 30.03.2022, 19.05.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Гепард-СпецМонтаж» (далее – ООО «Гепард-СпецМонтаж»), общество с ограниченной ответственностью «Гигабит» (далее – ООО «Гигабит»), индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1), акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – АО «ЭР-Телеком Холдинг»), публичное акционерное общество «МТС» (далее – ПАО «МТС»), публичное акционерное общество «ВымпелКом» (далее – ПАО «ВымпелКом»), общество с ограниченной ответственностью «Омские кабельные сети» (далее – ООО «Омские кабельные сети»), публичное акционерное общество «Мегафон» (далее – ПАО «Мегафон»), закрытое акционерное общество «ЗапСибТранстелеком» (далее – ЗАО «ЗапСибТранстелеком»), общество с ограниченной ответственностью «БСТ» (далее – ООО «БСТ»), закрытое акционерное общество «Смартком» (далее – ЗАО «Смартком»), акционерное общество «Связьтранснефть» (далее – АО «Связьтранснефть»), департамент городского хозяйства Администрации города Омска (далее – Департамент городского хозяйства).
Обращаясь с заявлением в суд АО «Омскэлектро» указало, что выводы Омского УФАС России о нарушении законодательства о защите конкуренции путём установления монопольно высокой платы при оказании услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, воздушных линий электропередач волоконно-оптической линии связи (далее – ВОЛС) основаны на неполном исследовании рынка услуг, на ошибочном анализе взаимозаменяемых услуг, что привело к неверному определению статуса общества, как занимающего доминирующее положение; антимонопольным органом нарушены приказ Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок проведения анализа конкуренции, Приказ № 220), неверно определены географические и продуктовые границы.
Омским УФАС России в отзыве и дополнении к нему требования заявителя не признаны.
ПАО «МТС» поддержаны доводы отзыва, полагало требования заявителя необоснованными.
В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали заявленные доводы.
Иные участники процесса, надлежащим образом извещённые о месте и времени судебного разбирательства дела, явку своих представителей не обеспечили, по правилам статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.
Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.
В 2020 году по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольной законодательства № 055/01/10-289/2019 в отношении АО «Омскэлектро» комиссией Омского УФАС России принято решение об установлении Обществом в 2018 году монопольно высокой стоимости услуги по предоставлению опоры для размещения провода волоконно-оптических линий связи (далее – Услуга) и 05.03.2020 выдано предписание № 055/01/10-289/2020 об устранении установленного нарушения антимонопольного законодательства и расчёте экономически обоснованной цены на Услугу.
Указанное предписание, совместно с решением № 055/01/10-289/2019, являлось предметом рассмотрения дела № А46-5469/2020. Решением Арбитражного суда от 11.08.2020 в удовлетворении требования АО «Омскэлектро» о признании предписания № 055/01/10-289/2020 и решения № 055/01/10-289/2019 незаконными отказано. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
28.12.2020 в Омское УФАС России поступило письмо АО «Омскэлектро»
(исх. № 06-14/19691, вх. № 14761), в котором Общество сообщило, что в период рассмотрения дела № 055/01/10-289/2019 изменена калькуляция на работы (услуги) по прочей деятельности, подготовлено распоряжение № 460 от 05.08.2019 (с изменениями от 10.09.2019 № 525), которым, по мнению Общества, установлена экономически обоснованная стоимость услуги «Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС», таким образом, предписание от 05.03.2020 № 055/01/10-289/2020 является исполненным.
Стоимость Услуги в соответствии с распоряжением № 460 от 05.08.2019 на основании расчёта (приложение № 2 к распоряжению) составляет 423,93 руб. в месяц без НДС (508,72 руб. в месяц с НДС) при наличии на опоре двух и более подвесов. Таким образом, стоимость Услуги после изменения состава работ по содержанию опор на 2019 год увеличилась на 0,65 руб. относительно стоимости без НДС, установленной Обществом на 2018-2019 годы и являющейся предметом анализа дела № 055/01/10-289/2019.
02.02.2021 в Управление поступило заявление от потенциального участника рынка услуг размещения ВОЛС на воздушных линиях АО «Омскэлектро» – ООО «Гепард-СпецМонтаж», в котором указное лицо ссылается на то, что установленная АО «Омскэлектро» в 2020 году стоимость Услуги является монопольно высокой, а предписание Комиссии Омского УФАС России от 05.03.2020 № 055/01/10-289/2020 неисполнено.
При изучении заинтересованным лицом Расчёта Общества установлено, что в основу заложены работы, которые не входили в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 055/01/10-289/2019, в связи с чем при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при установлении цены в 2019 году в соответствии с распоряжением № 460 от 05.08.2019 возбуждено дело № 055/01/10-96/2021.
10.11.2021 Омским УФАС России принято решение № 055/01/10-96/2021, на основании которого:
- положение АО «Омскэлектро» признано доминирующим на рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории города Омска в соответствии с условиями, определёнными пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции;
- признано злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия АО «Омскэлектро», выразившиеся в установлении и поддержании в 2019-2021 годах монопольно высокой цены на услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории г. Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей указанной услуги, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке услуг связи.
Не согласившись с указанными решением, АО «Омскэлектро» обратилось в Арбитражный суд Омской области.
Исследовав материалы дела, оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в совокупности и взаимной связи, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования, исходя из следующего.
Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2, 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для признания судом решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Отсутствие, а также недоказанность хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»).
Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции регламентированы положениями Закона о защите конкуренции.
Согласно статье 3 Закона № 135-ФЗ Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (статья 4 Закона о защите конкуренции).
Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определённого товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей, в том числе действия (бездействие), выразившиеся в установлении, поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.
По мнению Омского УФАС России злоупотребление АО «Омскэлектро» доминирующим положением на рынке в рассматриваемом случае выразилось в установлении и поддержании в 2019-2021 году монопольно высокой цены на услуги по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории г. Омска, что привело к ущемлению интересов потребителей указанной услуги в сфере предпринимательской деятельности на рынке услуг связи.
В силу статьи 6 Закона № 135-ФЗ, под монопольно высокой ценой товара понимается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее – сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за её пределами, в том числе установленная:
1) путём повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;
б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;
в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;
2) путём поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:
а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;
б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;
в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.
Для применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ, регламентирующей порядок определения монопольно высокой цены, необходимо, прежде всего, установить доминирующее положение субъекта на соответствующем товарном рынке. Следовательно, до рассмотрения вопроса о том, являются ли установленные обществом цены монопольно высокими, требуется определить, занимает ли данный хозяйствующий субъект доминирующее положение на соответствующих товарных рынках.
Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учётом его доли на рынке определённого товара. Если не доказано иное, доля признаётся равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. При рассмотрении споров о нарушениях, совершённых лицом, не включённым в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определённого товара, а на её основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Если доля лица на рынке определённого товара превышает 50%, следовательно, в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ положение такого лица признаётся доминирующим в отсутствие доказательств обратного.
В силу части 8 статьи 5 Закона № 135-ФЗ при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган оценивает обстоятельства, влияющие на состояние конкуренции, в том числе условия доступа на товарный рынок, доли хозяйствующих субъектов на рынках определённого товара, соотношение долей покупателей и продавцов товара, период существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утверждён Порядком № 220. Порядок проведения анализа конкуренции используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства; при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона № 135-ФЗ, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц; при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьёй 38 Закона № 135-ФЗ.
При рассмотрении дела № 055/01/10-96/2021 заинтересованным лицом, в соответствии с Порядком проведения анализа конкуренции, подготовлен аналитический отчёт от 04.08.2021 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС, оборудования в границах эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории города Омска за 2019-2020 годы (далее – аналитический отчёт от 04.08.2021).
Управлением было установлено, что в границах расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» является единственным продавцом с долей 100 процентов и в соответствии с условиями, определёнными пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, положение АО «Омскэлектро» может быть признано доминирующим в указанных географических границах, а также то, что цена услуги по предоставлению АО «Омскэлектро» во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС, учитывая технологические взаимосвязанные процессы, а также фактические затраты времени на выполнение работ в соответствии с предоставленной Обществом информацией не может превышать 132 руб. 14 коп. с НДС за один подвес.
Возражая против принятого решения АО «Омскэлектро» полагает, что заинтересованным лицо неверно определены географические и продуктовые границы исследуемого товарного рынка. По мнению заявителя, Управлением не учтено, что опоры Общества и опоры иных хозяйствующих субъектов расположены в непосредственной близости, из данного обстоятельства следует неверная оценка заинтересованным лицом объекта исследования (товарного рынка).
Судом указанный довод отклоняется в силу следующего.
Так, из аналитического отчёта от 04.08.2021 следует, что Омским УФАС России учитывались различные способы размещения операторами связи средств связи (ВОЛС), предусмотренные статьёй 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и характерные для применения на территории города Омска, в том числе, подземный способ (в существующих линейно-кабельных канализациях, строительством линейно-кабельной канализации, укладкой кабеля в грунт), размещение кабелей связи по иным объектам инфраструктуры.
В соответствии с пунктом 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.
Пунктом 3.8. Порядка № 220 установлено, что при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:
- «тест гипотетического монополиста»;
- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объёма спроса при изменении цен;
- расчёт показателя перекрёстной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 настоящего Порядка.
Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчёте. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.
Управлением для целей установления продуктовых и географических границ исследуемого рынка проведён опрос потребителей о способах размещения средств связи на территории города Омска и фактической замене используемых способов размещения средств связи на определённых участках сети связи альтернативными способами.
В опросе приняли участие 8 операторов связи (ООО «Омские кабельные сети», ПАО «Мегафон», АО «ЭР-Телеком Холдинг», ПАО «ВымпелКом», ПАО «МТС»,
ЗАО «Зап-СибТранстелеком», ЗАО «Смартком», АО «Связьтранснефть») с долей 91,42 % в объёме оказанных услуг АО «Омскэлектро».
Из восьми опрошенных операторов, в результате проведённого Омским УФАС России «теста гипотетического монополиста», семь указали, что замена услуги по подвесу кабелей связи с опор АО «Омскэлектро» на опоры иных собственников невозможна, либо нецелесообразна, места размещения опор не совпадают с «топологией сети» операторов, существующие коммуникации (опоры) не повторяют топологию сети и трассы друг друга.
Кроме того, Управлением проведён анализ информации, полученной от АО «Связьтранснефть» и ООО «Омские кабельные сети» о затратах по переносу и сроку окупаемости при переносе кабеля ВОЛС с опор АО «Омскэлектро» в канализацию. Согласно расчёту Управления, на основе предоставленных указанными лицами данных, срок окупаемости составил от 2,5 до 4,2 лет.
Таким образом, анализ товарного рынка Управлением проведён в соответствии с Порядком № 220.
В отношении географических границ, как следует из указанного аналитического отчёта, Управлением также использован метод «тест гипотетического монополиста».
Согласно пункту 4.5. Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:
- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;
- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определённых географических границах);
- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определённых продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определённым приобретателям.
Выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчёте. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.
Среди приобретателей товара (операторов связи) был проведён опрос о возможности замены услуги по предоставлению опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС на альтернативные, услуги (размещение кабелей связи в существующей линейно-кабельной канализации, строительство собственной кабельной канализации, укладку (закапывание) кабелей связи в грунт, размещение кабелей связи по крышам зданий, с использованием стен зданий и иных инженерных объектов). Опрос приобретателей товара показал, что, семь из восьми опрошенных респондентов отметили невозможность замены размещённых на опорах кабелей связи.
По результатам опроса потребителей услуги («теста гипотетического монополиста») географические границы анализируемого рынка услуг определены локальными рынками: каждый из субъектов – владелец (иной собственник) опор действует на отдельном товарном рынке в границах расположения объектов инфраструктуры (опор для размещения ВОЛС) – зоны обслуживания.
Указанные выводы заинтересованным лицом сделаны в соответствии с Порядком № 220. Суд отмечает, что выводы Управления соответствуют и ранее принятым выводам Омского УФАС России в рамках дела о нарушении антимонопольной законодательства № 055/01/10-289/2019, которое в свою очередь являлось предметом рассмотрения дела № А46-5469/2020, где выводы Управления о географических и продуктовых границах исследуемого товарного рынка также признаны обоснованными.
Отклоняя приведённые доводы заявителя, суд признаёт обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что АО «Омскэлектро» занимает доминирующее положение в указанных выше географических границах.
АО «Омскэлектро» считает, что установление доминирующего положения общества ненадлежаще обоснованным ввиду того, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что расходы конкретных операторов связи при переносе провода, кабеля, ВОЛС с опор АО «Омскэлектро» на взаимозаменяемую услугу будут превышать 10% цены товара.
Между тем, судом установлено, что в Управление были представлены пояснения АО «Связьтранснефть» и ООО «Омские кабельные сети» по вопросу окупаемости при переносе кабеля ВОЛС с опор АО «Омскэлектро» в канализацию отражённые ранее, кроме того, ПАО «Мегафон» в письменном ответе на вопрос управления, отражённый в приложении к аналитическому отчёту от 04.08.2021, указало, что прокладка линий связи по крышам и стенам зданий может повлечь удорожание (более 30 % от текущей стоимости), без учёта платности размещения на крышах зданий.
ПАО «Мегафон» наряду с вышеперечисленными причинами отсутствия целесообразности замены размещения ВОЛС отмечает также, что в случае, если бы было принято решение осуществить работы по переносу и размещению кабелей связи иным способом, то временные затраты такого переноса составили бы минимум 18 месяцев, то есть, более одного года.
Таким образом, Омским УФАС России исследованы затраты операторов связи при определении продуктовых и географических границ товарного рынка в рамках проведения анализа состояния конкуренции, результаты которого изложены в аналитическом отчёте от 04.08.2021.
Обращаясь с заявлением, АО «Омскэлектро» полагает расчёт цены Услуги, произведённый заинтересованным лицом недостоверным, так как последний основан на фактических данных, которые не могут быть применены в расчёте.
Указанный довод судом отклоняется по следующим основаниям.
Так, Управлением было установлено и подтверждается материалами дела, что с 2019 года распоряжением № 460 от 05.08.2019 установлена стоимость услуги «Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС» в размере 508,72 руб. в месяц с НДС (при наличии на опоре 2-х и более подвесов).
В обоснование стоимости Услуги Обществом 12.01.2021 (в рамках исполнения предписания № 055/01/10-289/2020) представлен Расчёт стоимости услуги за представление опоры для одного подвеса, провода, кабеля ВОЛС, оборудования с указанием состава работ, периодичности их проведения и стоимости каждой работы.
В обоснование затрат на выполнение работ в рамках Услуги Обществом представлены калькуляции по каждому виду работ (далее – калькуляции). В стоимость работ включены затраты на оплату труда основных работников и специалистов; на оплату труда водителей и машинистов спец. машин; на эксплуатацию машин; страховые взносы; накладные расходы в процентном отношении от фонда заработной платы; плановые накопления (прибыль).
В калькуляциях отдельно учитываются трудозатраты:
- основных рабочих и специалистов при выполнении работ: электромонтёр, стропальщик, электрогазосварщик, мастер, диспетчер, помощник диспетчера;
- водителей автотранспорта, машинистов спец. машин и механизмов и грузчика. Расчёт трудозатрат Обществом произведён по данным замеров времени навыполнение каждого вида работ (фотографии рабочего времени на опорах ВОЛС).
К затратам, формирующим стоимость услуги, отнесены затраты АО «Омскэлектро» на верховой осмотр, регулировку светильников на опоре, проверку опоры/приставки с откопкой, инструментальные проверки опоры, работы по выправке опоры, ремонт металлической опоры, замена опоры, ремонт железобетонной опоры, обновление нумерации и очистка опор, покраска опоры.
Как установлено при рассмотрении дела № 055/01/10-96/2021 общее количество трудозатрат основных рабочих в соответствии с объёмом работ в Расчёте составило: 24 070,80 человеко-часов в год, при среднем объёме в год на 1 сотрудника 1 979 часов, на выполнение работ в соответствии с Расчётом необходимо 12 сотрудников.
В качестве доказательств обоснованности и необходимости проведения работ по обслуживанию опор с ВОЛС АО «Омскэлектро», при рассмотрении дела № 055/01/10-96/2021 предоставлены акты, в которых отражены сведения для фиксации технического состояния опор: улица размещения ВЛ, период выполнения работ (месяц, год), перечень работ, ссылка на номер калькуляции, количество работ:
- акты и сметы подразделений Общества по работам, включённым в Услугу за период с августа 2019 года по январь 2021 года (далее – Акты для учёта) с информацией за месяц в разрезе улиц;
- акты выполненных работ (далее Акты) с информацией за определённый день в разрезе улиц, вида и количества работ, исполнителей работ.
- листки осмотра ВЛНО за период с 21.01.2020 по 31.07.2020 с указанием факта осмотра, объёма выполненных работ, сроков устранения и отметки о выполнении (далее – листы осмотра).
При исследовании заинтересованным лицом указанных документов установлены суммарные отличия в трудозатратах по актам.
Так, Управление в решении по делу № 055/01/10-96/2021 ссылается на Акт от 03.06.2021 о выполнении работ (за один день) на 171 опоре по ул. Герцена исполнителями ФИО6, ФИО7 и ФИО8, соответствующий акту к учёту за июнь 2020 года по ул. Герцена на сумму 799 745,48 руб.
Кроме того, управлением установлено, что за период с августа 2019 года по декабрь 2020 года такие работы как «замена опор», «покраска опор» на опорах с ВОЛС заявителем не производились.
Вместе с тем имеются работы, которые выполнены в большем объёме, чем предусмотрено Расчётом, по следующим видам:
- проверки на загнивание деревянных опор ВЛ в 5 раз;
- количество проверок стрелы провеса ВЛ в 3,6 раз;
- количество проверок угла наклона опоры ВЛ в 1,8 раз;
- количество проверок прочности ж/б опоры ВЛ в 1,8 раз;
- количество очисток (от объявлений) опор ВЛ в 1,8 раз.
В 2019 и 2020 году периодичность проведения таких работ как «нумерация опор», «проверка трещин/коррозии с откопкой», «верховой осмотр светильников», «очистка опор от объявлений» на опорах с ВОЛС в Расчёте превышает средние фактические данные по указанным работам по основной деятельности (для ВЛРЭС) и по Соглашениям (для ВЛНО).
По результатам анализа выполненных работ на основании представленных Обществом Актов заинтересованным лицом установлено, что при общих трудозатратах основных рабочих в год по Расчёту 24 070 чел.-час. трудозатраты по Актам за 2020 год составили 15 982 чел.-час, сумма расходов по Расчёту – 56 953 020 руб. (включая стоимость материалов), за 2020 год по Актам – 35 666803,30 руб.
Таким образом, в Расчёте учтены расходы, не подтверждённые Актами.
Кроме того, антимонопольным органом произведена оценка применяемых Обществом норм времени при расчёте «необходимого объёма трудозатрат» на 1 исполнителя на каждую дату в Акте. Принимая во внимание 8-часовой режим работы сотрудников заявителя, Управлением установлено, что в 45% «эпизодов» (366 случаев из 803) за 8-часовой рабочий день сотрудники АО «Омскэлектро» успевали выполнить работы, на которые в соответствии с замерами Общества (фотографиями рабочего времени) должно быть затрачено более 8-ми часов (и даже более 130 часов).
Так, 23.06.2020 одним составом бригады службы СРЭС (в двух актах в столбце «Исполнитель» указан эл. монтёр ФИО9, мастер - ФИО10.) выполнено 170 работ по улице «7 Северная, Средняя» и 56 работ по улице «Тарская, 12 Северная».
Как указал антимонопольный орган, всего 23.06.2020 ФИО9 (в составе бригады) за 8-часовой рабочий день выполнены работы, на которые в соответствии с трудозатратами, учитываемыми при расчёте стоимости Услуги (по фотографиям рабочего времени), одному сотруднику необходимо более 43 часов или более 5 рабочих дней.
В соответствии с актом выполненных от 03.06.2020 сотрудниками ФИО6, ФИО7. и ФИО8 выполнялись работы по ул. Герцена. Исходя из указанной в акте выполненных работ от 03.06.2020 информации сотрудником
ФИО6 (в составе бригады) за 8-часовой рабочий день выполнены работы, на которые в соответствии с трудозатратами, учитываемыми в стоимости Услуги, одному сотруднику необходимо более 16 рабочих дней.
В связи с наличием существенных расхождений Управлением выборочно проанализированы сведения из Актов и табелей рабочего времени за 2019-2020 годы по подразделениям РЭС, в результате чего выявлены факты осуществления работ при нахождении исполнителей (электромонтёров) в отпуске и в период временной нетрудоспособности (на больничном).
Так, 19.11.2019 ФИО11 выполнялись работы на опорах по ул. Воронкова в период отпуска (с 05.11.2019 по 30.11.2019), 04.12.2019 ФИО12, находясь на больничном с 02.12.2019 по 20.12.2019, выполнял работы на опорах по ул. 12 Декабря, ФИО13; 12.05.2020 ФИО14 выполнял работы на опорах по ул. Инженерная в период отпуска (с 12.05.2020 по 31.05.2020); 30.06.2020 ФИО15 выполнял работы, находясь в отпуске с 15.06.2020 по 30.06.2020; 16.11.2020 ФИО9 в период отпуска (с 16.11.2020 по 22.11.2020) выполнял работы по ул. Долгирева.
Учитывая приведённые сведения, суд соглашается с выводами Омского УФАС России в той части, что данные о необходимых трудозатратах по фотографиям рабочего времени, на основании которых Обществом произведен расчёт стоимости Услуги не могут быть приняты в качестве обоснованных, работы по техническому обслуживанию и ремонту опор в том объёме, в котором они были учтены при формировании стоимости Услуги, АО «Омскэлектро» не осуществлялись, применяемые Обществом нормы времени при расчёте стоимости Услуги завышены, следовательно завышены суммы затрат по каждому виду работ, формирующих стоимость Услуги.
Учитывая существенное несоответствие фактических трудозатрат, установленных Обществом, Управлением осуществлён расчёт стоимости услуги (ежемесячной платы), согласно которому стоимость услуги составила 132,14 руб. с НДС за один подвес.
Так, при установлении размера необоснованных расходов и расчёте экономически обоснованной стоимости Услуги на основании материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства № 055/01/10-96/2021 заинтересованное лицо учитывало:
- фактический объём выполненных работ в связи с обслуживанием и ремонтом опор ВЛ НО и РЭС, исходя из среднегодовых значений за период за период с августа 2019 года по декабрь 2020 года;
- данные о среднем фактическом времени на выполнение одной работы (трудозатраты) при 8-часовом рабочем дне;
- техническую и экономическую выгоду от одновременного выполнения работ по верховому осмотру опоры наружного освещения и регулировке светильников. Комиссия рассчитала стоимость работы по верховому осмотру с регулировкой светильников на основе калькуляции № 23.1.10 («Верховой осмотр кронштейна, светильника, провода на опорах наружного освещения»), включив время работы по регулировке светильников (10 мин. двумя электромонтерами, или 0,33 чел.-час).
Таким образом, стоимость работы с последовательным проведением верхового осмотра и регулировки светильника составила2 419,25 руб. (без НДС).
Расчёт стоимости работ по верховому осмотру и выправке опор произведён в соответствии с фактическими данными о трудозатратах (меньше в 2,7 раза), таким образом стоимость работ составила:
- верховой осмотр опор ЛНО - 680,77 руб.,
- верховой осмотр опор ЛНО с регулировкой светильников - 896,02 руб.,
- верховой осмотр ж/б опор РЭС - 615,24 руб.,
- верховой осмотр деревянных опор РЭС-598,06 руб.,
- выправка ж/б опор ЛНО - 2 864,47 руб.,
- выправка ж/б опор РЭС -3 093,71 руб.,
- выправка деревянных опор РЭС - 3 216,30 руб.
Учитывая вышеизложенное, среднегодовые затраты, связанные с выполнением работ на опорах с ВОЛС, составили 14 108 404 руб. При среднем количестве опор - 3 559, подвесов на одной опоре - 3 (в том числе 2х подвесов сторонних организаций) стоимость работ с учётом технологически взаимосвязанных процессов и фактического времени на выполнение работ в соответствии с представленной Обществом информацией не может превышать 132,14 руб. с НДС за один подвес.
На основании изложенного Омская УФАС России пришла к выводу, что установленная в 2019 году и применяемая Обществом по 2021 год (до передачи опор/сетей в аренду ООО «ЭНЕРГОАКТИВУПРАВЛЕНИЕ») стоимость Услуги «Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС, оборудования» в размере 508,72 руб. в месяц превышала экономически обоснованную стоимость Услуги на 376,58 руб. в месяц.
Суд, учитывая установленные по делу обстоятельства, признаёт произведённые Управлением расчёты верными и поддерживает вывод антимонопольного органа о том, что установленная обществом на 2019-2021 год стоимость услуги «Предоставление опоры для размещения провода, кабеля, ВОЛС» превышала экономически обоснованную.
Довод АО «Омскэлектро» о необходимости применения метода сопоставимых рынков при установлении монопольно высокой цены судом отклоняется, поскольку по верному утверждению Управления применение метода сопоставимых рынков основано на поиске и анализе рынка, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, при этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.
По результатам проведённого Управлением анализа географические границы определены границами расположения эксплуатируемых инженерных сетей АО «Омскэлектро» на территории города Омска.
Таким образом, все рынки в пределах территорий расположения технологической инфраструктуры (опор) даже, являясь сопоставимыми по количеству опор и т.п., функционируют в неконкурентных условиях, следовательно, такие рынки не могут быть признаны рынками, цены на которых подлежат сравнению с ценами в рамках дел, возбужденных по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Следовательно АО «Омскэлектро», в рамках географических границ исследуемого рынка, является единственным хозяйствующим субъектом с долей 100 %.
В связи с указанным также следует, что довод АО «Омскэлектро» о неправомерных действиях Управления по исключению из анализа АО «Электротехнический комплекс» противоречат пункту 5.1 Порядка № 220 несостоятелен и отклоняется судом, так как согласно пункту 5.1. Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определённого временного интервала исследования товарного рынка.
Как указано ранее АО «Омскэлектро», в рамках географических границ исследуемого рынка, является единственным хозяйствующим субъектом с долей 100 %, при таких обстоятельствах оснований для включения в анализ иных хозяйствующих субъектов, помимо заявителя, у заинтересованного лица не имелось.
С учётом изложенного выводы, содержащиеся в оспариваемом решении от 10.11.2021 № 055/01/10-96/2021, суд считает обоснованными, поэтому оснований для признания указанного решения незаконным суд не находит.
АО «Омскэлектро» в материалы дела представлено экспертное заключение № 22.06-13-Э об определении экономически обоснованного тарифа на доступ к инфраструктуре АО «Омскэлектро»: предоставления опоры для одного подвеса провода, кабеля, ВОЛС, оборудования (далее – заключение № 22.06-13-Э).
Заинтересованным лицом, ИП ФИО1, ПАО «МТС» в материалы дела представлены письменные возражения относительно возможности представления указанного заключения, а также доводы о несостоятельности содержания заключения.
Представленное Обществом уже в ходе рассмотрения настоящего дела заключение № 22.06-13-Э суд находит недопустимым долказателством в силу статьи 68 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствам.
Так, на разрешение эксперту АНО «Служба оценки» ФИО16 был поставлен вопрос об определении экономически обоснованного размера тарифа на услуги по предоставлению во временное пользование опор линий электропередач и наружного освещения для подвеса кабелей связи на территории г. Омска, в то время как целью проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции являлось установление доминирующего положения АО «Омскэлектро» на товарном рынке услуг по предоставлению во временное пользование опор для размещения провода, кабеля, ВОЛС на территории г. Омска.
Вместе с тем, вопросы правильности проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции являются вопросами права и правовых последствий оценки доказательств, собранных антимонопольным органом в ходе исследования товарного рынка, разрешение которых является исключительной прерогативой суда, а не эксперта, поскольку поставлены под сомнения выводы антимонопольного органа в части их соответствия или не соответствия требованиям порядка, утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.
Таким образом, проведение экспертом анализа экономически обоснованного размера тарифа на спорные услуги не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
В связи с отказом в удовлетворении заявленного требования бремя несения судебных расходов возлагается на заявителя.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
Р Е Ш И Л:
в удовлетворении требования акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным решения от 10.11.2021 № 055/01/10-96/2021, отказать.
Возвратить акционерному обществу «Омскэлектро» (ИНН <***>, ОГРН <***>) с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области денежные средства в размере 281 000 руб., внесённые платёжным поручением от 24.05.2022 № 3708.
Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.
Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.
По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.
Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Судья С.В. Яркова
