Решение АС Новосибирской области от 06.05.2013 № А45-25321/12

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск Дело № А45-25321/2012

06 мая 2013 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 мая 2013 года.

Решение в полном объеме изготовлено 06 мая 2013 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Тарасовой С.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ануфриевой О.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Компания международного строительства» к Инспекции ФНС России по Центральному району г. Новосибирска

о признании недействительными решения № 89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.06.2012г в части:

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО1, по доверенности от 25.09.2012, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО2 ., по доверенности от 25.09.212г.; ФИО3, по доверенности от 22.10.2012г. № 60; ФИО4, по доверенности от 22.10.2012 №59,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Компания международного строительства» (далее заявитель, общество, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Инспекции ФНС России по Центральному району г. Новосибирска (далее по тексту ИФНС, налоговый орган) о признании недействительными решения от 21.06.2012 г. № 89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления недоимки по налогу на доходы физических лиц в размере 2 373 926 руб., начисления пени в размере 1 089 763, 48 руб. и штрафа в размере 998 188,22 руб., обязания удержать налог на доходы физических лиц в сумме 1 136 200 руб.;

- начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 26 285 702 руб., начисления пени в размере 11 019 399,44 руб. и штрафа в размере 8 732,10 руб.

- начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 192 100 руб.

(уточнение иска - т. 17 л.д. 94)

Заинтересованное лицо иск не признало, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает предъявленные заявителем требования подлежащими частичному удовлетворению, при этом исходит из следующего.

В судебном заседании установлены следующие фактические обстоятельства дела.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска в отношении ООО «КМС» по результатам выездной налоговой проверки вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 89 от 21.06.2012г (далее – Решение ИФНС).

В необжалуемой части Решение ИФНС Заявителем исполнено.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора Заявитель подал в Управление Федеральной налоговой службы России по Новосибирской области апелляционную жалобу на Решение ИФНС, дополнения к апелляционной жалобе.

Управление ФНС России по Новосибирской области Решением № 433 от 27.08.2012 (далее – Решение УФНС) Решение ИФНС отменено в части привлечения Заявителя к ответственности в соответствии с п. 1 ст.126 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговые органы документов и иных сведений, предусмотренных НК РФ в виде штрафа в сумме 6 600 руб. В остальной части оспариваемое Решение ИФНС оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

Заявитель с вынесенным Решением в части не согласен, считает, что оно не соответствует Налоговому кодексу РФ и нарушает права и законные интересы ООО «КМС».

Поэпизодный расчет оспариваемых сумм – т. 17 л.д. 101-103, том 18 л.д. 101-103.

Суть нарушений в оспариваемой части выразилась в следующем.

ПО НАЛОГУ НА ДОХОДЫ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ (НДФЛ)

Согласно вынесенному Решению ИФНС налоговым органом установлено неперечисление в бюджет в установленные сроки сумм удержанного НДФЛ в размере 2 373 926 руб., в связи с чем начислены пени в размере 390 996,54 руб. и штраф в сумме 862 889,62 руб., неудержание Обществом из доходов работников налога на доходы физических лиц в сумме 1 770 430 руб., начислены пени в размере 698 766,94 руб. и штрафы по ст. 123 НК РФ в размере 135 298,60 руб.

1. Неперечисление в бюджет в установленные сроки сумм удержанного НДФЛ в размере 2 373 926 руб.

Материалами проверки установлено, что в проверяемом периоде с 01.01.2008 по 30.11.2011 имели место 29 случаев несвоевременного и неполного перечисления в бюджет удержанных сумм НДФЛ в общем размере 2 373 926 руб., в т.ч. 11 случаев в период после 02.09.2010, что привело к просрочке исполнения налоговым агентом обязанности по уплате сумм налога в сроки, установленные законодательством о налогах и сборах.

Установленное нарушение явилось основанием для начисления пени в сумме 390 996,54 руб. и предъявления налоговых санкций в соответствии со ст.123 НК РФ в сумме 862 889,62 рублей. Расчет сумм задолженности по НДФЛ для применения налоговых санкций приведен в Приложении № 3 к обжалуемому решению Инспекции.

Документы, подтверждающие факты несвоевременного перечисления в бюджет удержанных сумм налога, представлены Обществом по требованиям о представлении документов от 08.02.2012 № 1513, от 13.02.2012 № 1816.

Заявитель не оспаривает наличие суммы задолженности в размере 2 373 926 руб., имевшей место по состоянию на дату составления акта налоговой проверки - 17 мая 2012 г., однако, указывает, что на момент вынесения оспариваемого решения № 89 от 21.06.2012 г. сумма задолженности по перечислению удержанного НДФЛ была значительно сокращена. До момента вынесения Решения ИФНС налогоплательщиком перечислена сумма НДФЛ в размере 1 315 870 руб. Данные обстоятельства подтверждаются платежными поручениями №1853 от 16.05.2012г, №1932 от 15.06.2012г. (том 15 л.д.137, 139).

Таким образом, по мнению налогоплательщика, ему неправомерно начислены пени в размере 390 996,54 руб. и штраф в размере 862 889, 62 руб.

Учитывая осуществление указанной оплаты, налоговым органом должен был быть произведен перерасчет пени по НДФЛ.

Заявитель не отрицает фактов нарушения сроков перечисления НДФЛ по данным периодам, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении налоговым агентом своих обязанностей, поэтому состав налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, присутствует. Однако, просрочка перечисления НДФЛ по данным эпизодам, в среднем не превышала 10 рабочих дней, организация перечислила в бюджет НДФЛ по данным периодам до окончания налоговой проверки. На основании изложенного, заявитель считает, что в соответствии со ст. 81 НК РФ налогоплательщик подлежал освобождению от налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ по данному эпизоду.

Кроме того, по мнению заявителя, налоговый орган обязан был применить смягчающие обстоятельства.

Суд, исследовав материалы дела, пришел к выводу об обоснованности оспариваемого решения ИФНС в части обязания налогового агента перечислить в бюджет сумму задолженности по НДФЛ в размере

2 373 926 руб.

Особенности исчисления НДФЛ налоговыми агентами, порядок и сроки уплаты ими налога регулируются положениями1 ст. 226 НК РФ. Согласно п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика, либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Доводы налогоплательщика об обязанности принять в качестве частичного погашения задолженности по НДФЛ на момент вынесения оспариваемого решения суммы, перечисленные по платежным поручениям №1853 от 16.05.2012г. в размере 850 000 руб., № 1932 от 15.06.2012г. в размере 465 870 руб., являются необоснованными.

В платежном поручении 1853 от 16.05.2012г. в качестве назначения платежа указано – за декабрь 2011 года, тогда как недоимка была установлена налоговым органом по состоянию на 30.11.2011 г., в данную недоимку вошли неперечисленные суммы НДФЛ, удержанные с заработной платы по октябрь 2011 года включительно.

Платежным поручением №1932 от 15.06.2012г. налоговый агент перечислил сумму 465 870 руб. с назначением платежа – за 2011 год. Из указанного платежного поручения невозможно установить, перечисляется налог за ноябрь-декабрь 2011 года, либо гасится задолженность. Указание на погашение задолженности, выявленной по результатам налоговой проверки, в платежном поручении отсутствует.

Заявления Общества об изменении реквизитов платежей направлены в налоговый орган 17.12.2012 года, то есть после вынесения оспариваемого решения, в период судебного разбирательства. Кроме того, в заявлении относительно реквизитов платежа по п/п № 1932 была допущена ошибка, повторное заявление направлено в налоговый орган только 04.03.2013 г.

Таким образом, указанные заявления не могли быть учтены налоговым органом по результатам налоговой проверки.

Следовательно, недоимка в сумме 2373926 руб. и пени по НДФЛ в сумме 390 996,54 руб. начислены налоговому агенту правомерно.

Положениями ст. 123 НК РФ в редакции, введенной в действие с 02.09.2010, предусмотрено, что налоговые агенты, которыми было допущено неправомерное не удержание и (или) не перечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в бюджет, привлекаются к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Таким образом, из положений ст. 123 НК РФ в редакции, введенной в действие с 02.09,2010, следует, что в отличие от ранее действовавшей редакции указанной статьи НК РФ, при наступлении события удержания или неудержания налоговым агентом у налогоплательщика НДФЛ и перечисления указанного налога в бюджет с нарушением установленного НК РФ срока, налоговый агент привлекается к налоговой ответственности.

При начислении штрафа по НДФЛ в размере 862 889,62 руб. налоговым органом учтено изменение ст. 123 НК РФ, вступившее в силу 02.09.2010 г., и правильно определен размер штрафа, с учетом данного изменения.

Что касается положений ст. 81 НК РФ, то она не применима к налоговым агентам по НДФЛ, так как налоговая декларация по данному налогу налоговым агентом не подается. Кроме того, условиями освобождения от налоговой ответственности по ст. 81 НК РФ является полное погашение задолженности и уплата пени до начала выездной налоговой проверки. В данном случае долг погашен частично после проведения проверки, пеня не погашена вообще.

Вместе с тем, налоговым органом не учтено наличие у налогового агента смягчающих обстоятельств.

Заявитель в исковом заявлении и дополнениях к нему указывает на следующие смягчающие обстоятельства :

- частичное погашение задолженности по НДФЛ до окончания налоговой проверки

- незначительные (до 10 дней) сроки задержки по перечислению НДФЛ в бюджет в проверяемом периоде.

Налоговый орган не отрицает фактов, что просрочка составляла в ряде случаев не более 10 дней, однако, считает этот срок существенным и возражает против признания смягчающих обстоятельств.

Суд считает доводы налогоплательщика в отношении необходимости учета смягчающих обстоятельств частично обоснованными.

Арбитражный суд считает, что при принятии налоговым органом оспариваемого решения им не была учтена несоразмерность штрафных санкций, допущенному правонарушению и наличие смягчающих обстоятельств.

На основании п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей названного Кодекса.

В силу подп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является исчерпывающим, к ним могут быть отнесены обстоятельства, признанные судом таковыми, и суд в соответствии со ст. ст. 2, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

В абзаце втором пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41 и Постановления Пленума ВАС РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, материального положения налогоплательщика) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства, смягчающим ответственность, принадлежит суду.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.12.2008 N 1069-О-О, законодатель, предусматривая ответственность за совершение налоговых правонарушений, должен исходить из конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям (статья 19 часть 1, статья 55 части 2 и 3 Конституции Российской Федерации).

Принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственность лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

В компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность налогоплательщика.

Суд не может принять в качестве смягчающего обстоятельства - частичное погашение задолженности по НДФЛ до окончания налоговой проверки, так как судом установлено, что задолженность была частично погашена уже после принятия оспариваемого решения.

Вместе с тем, суд согласен с налоговым агентом, что сроки задержки перечисления НДФЛ в бюджет в проверяемом периоде в ряде месяцев были незначительными (до 10 дней). Санкция статьи 123 НК РФ в редакции, действующей с 02.09.2010 г., не делает различий в размере штрафа в зависимости от периода просрочки, что не соответствует принципу соразмерности и справедливости.

Суд, исследовав и оценив характер и обстоятельства совершенного правонарушения, учитывая наличие смягчающего обстоятельства - незначительного срока просрочки, приходит к выводу о возможности снижения размера штрафных санкций по НДФЛ в 2 раза, что соответствует требованиям справедливости и соразмерности наказания, то есть уменьшить штраф по ст. 123 НК РФ по НДФЛ – на 431 444,81 руб. (862 889,62 руб. : 2).

2. Начисление пени в размере 698 766,94 руб. и штрафа в размере 135 298,60 руб. по неудержанному у физических лиц НДФЛ.

Согласно оспариваемому решению налоговыми органом установлено, что в проверяемый период Общество неправомерно не исчислило и не удержало у физических лиц НДФЛ с выплаченных доходов: с сумм премий к праздникам, с выплат по гражданско-правовым договорам, с сумм материальной помощи.

В связи с данными правонарушениями налоговым органом предложено налоговому агенту удержать с физических лиц неудержанный налог и перечислить его в бюджет. Кроме того, налоговый агент привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 122 062 руб., и начислены пени в сумме 155 831,81 руб.

Общество не оспаривает правомерность решения ИФНС в части предложения удержать с физических лиц неудержанный налог в сумме 634 230 руб. и перечислить его в бюджет, однако, не согласно с начислением пени и штрафа.

Кроме того, оспариваемым решением установлены случаи необоснованного неисчисления и неудержания НДФЛ с выплат работникам – ФИО5, и ФИО6

Налоговому агенту предложено удержать с указанных физических лиц неудержанный налог в сумме 1 136 200 руб. и перечислить его в бюджет. Кроме того, налоговый агент привлечен к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 13326,60 руб., и начислены пени в сумме 542 935,15 руб.

Заявитель не согласен с требованиями налогового органа об удержании и перечислении в бюджет НДФЛ с указанных лиц в общей сумме 1 136 200 руб., а также не согласен с начислением пени и штрафа.

Заявитель считает, что пени налоговому агенту могут начисляться только на суммы удержанного и несвоевременно перечисленного налога, а если налог не удерживался с налогоплательщиков, то и пени с налогового агента взысканы быть не могут.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о неправомерности предъявленных требований в указанной части.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Исчисление сумм налога и уплата их в бюджет производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со
 ст.ст. 214.1, 214.3, 214.4, 214.5, 227, 227.1 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога (п. 2 ст. 226 НК РФ).

Неисполнение налоговым агентом обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога с выплаченных физическим лицам доходов влечет начисление пеней на суммы недоимки.

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку ст. 226 НК РФ обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени - это способ обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Пени, как правовосстановительная мера государственного принуждения, носящая компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность. Обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц у налогового агента возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность у налогоплательщика. Следовательно, отказ во взыскании пеней с налогового агента в случае неудержания им налога с выплаченного дохода не обеспечивала бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Таким образом, оснований для удовлетворения доводов заявителя в данном случае не имеется.

Также не обоснованы требования заявителя в части штрафа по НДФЛ.

Общество считает неправомерным предъявление штрафа по ст.123 НК РФ в размере 135 298,6 руб. на сумму НДФЛ, неудержанного до 02.09.2010.

Признавая правомерность решения ИНФС в данной части, суд исходит из следующего.

Статья 123 НК РФ в редакции до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ предусматривала взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Пунктом 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъясняется, что в силу ст. 123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.

При рассмотрении споров судам указанным постановлением Пленума ВАС РФ рекомендовано учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, если он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется за счет выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика. Данная позиция ВАС РФ относилась к раннее действовавшей ( до 02.09.2010 г.) редакции ст. 123 НК РФ.

Таким образом, главным условием для применения ст.123 НК РФ в редакции до 02.09.2010 в части неудержанного и неперечисленного налога являлось наличие возможности у налогового агента удержать налог из доходов налогоплательщика, а не сам факт удержания налога.

В соответствии с материалами проверки установлено, у ООО «КМС» имелась возможность удержать данный налог у лиц, по вышеуказанным эпизодам (кроме ФИО5, по которому штраф не начислен).

Кроме того, штраф в размере 135 298,60 руб. был посчитан по состоянию на 21.06.12. Поэтому доводы заявителя относительно применения ст. 123 НК РФ в редакции НК РФ до 02.09.10 необоснован.

Аналогичная позиция в отношении пеней и штрафов по неудержанному НДФЛ изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 12.01.2010 № 12000/09 по делу № А56-48706/2007, от 22.05.2007 № 16499/06 по делу № А47-16231/2005АК-25, и от 26.09.2006 N 4047/06, в постановлении ФАС ЗСО от 08.02.2012 г. и определении ВАС РФ № ВАС-4089/12 от 20.04.2012 г. по делу № А75-6323/2010, постановлении ФАС МО от 07.03.2012 г. по делу № А40-40718/11140, постановлении ФАС Центрального округа от 01.07.2011 г. по делу № А-36-1374/2010.

Ссылка заявителя на иную судебную практику судом отклоняется, так как в приведенных делах были установлены другие фактические обстоятельства. Так, например, по делам № А45-10322/2010 и № А63-2451/2010 указано на невозможность удержания НДФЛ налоговым агентом.

По настоящему делу суд не установил невозможности удержания НДФЛ с заработной платы работников. Общество не представило доказательств иного, не сообщило в налоговый орган о невозможности удержания НДФЛ.

3. Начисление НДФЛ с выплат ФИО5.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в нарушение п.1 ст.207, п.6 ст.208 п.1 ст.210, п.1 ст. 226 НК РФ налоговым агентом при выплате по расходному кассовому ордеру № 13 от 29.01.2008 года сотруднику организации ФИО5 премии «не производственного характера» в сумме 8 000 000 рублей не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц. Данная выплата отражена на счете 91,3 «Прочие доходы и расходы».

По данному эпизоду налоговому агенту предложено удержать у ФИО5 сумму НДФЛ в размере 1 040 000 руб., а также налоговому агенту начислены пени в размере 521 086,81 руб.

Оспаривая решение ИФНС в данной части, Общество указывает, что сотруднику организации ФИО5 по расходному ордеру от 29.01.2008 № 13 была выдана не премия непроизводственного характера в сумме 8 000 000 руб., а подотчетные средства. Соответственно, в момент выдачи денежных средств сотруднику, у организации отсутствовала обязанность по удержанию налога на доходы физических лиц, а после увольнения сотрудника 31.12.2010 г. у организаций отсутствовала возможность удержать у него исчисленную сумму налога с суммы невозвращенных подотчетных средств. Следовательно, на ООО «КМС» не может быть возложена обязанность по удержанию суммы НДФЛ, уплате пени и штрафа.

Исследовав материалы дела суд установил следующее.

Общество получило по чеку от 29.01.2008 № 1382313 от КРАБ НВТБ денежные средства в размере 8 000 000 рублей с основанием, указанным в чеке, «премия непроизводственного характера», которые были оприходованы в кассу по приходному ордеру № 5 от 29.01.08 . Этим же числом по расходному кассовому ордеру от 29.01.2008 № 13 ФИО5 были выплачены денежные средства в размере 8 000 000 рублей с назначением платежа, указанном в расходном ордере - «под отчет».

В ходе проверки по требованию налогового органа о представлении документов от 13.02.2012 № 1816 ООО «КМС» представило карточку счета 71 по подотчетному лицу ФИО5, карточку счета 91.3 «Прочие доходы и расходы» за период с 01.01.2008 года по 31.12.2008 года, кассовую книгу за 29.01.2008. Представленные Обществом документы свидетельствуют, что сумма в размере 8 000 000 рублей в карточке счета 71 «Расчеты с подотчетными лицами» по сотруднику ФИО5 не отражалась, вся сумма 29.01.2008 списана на счет 91.3 «Прочие доходы и расходы».

На этом основании налоговым органом сделан вывод, что 29.01.2008 ФИО5 выплачен доход в денежной форме, и у Общества, как у налогового агента возникла обязанность в соответствии с п. 1 ст. 207, п. 6 ст. 208, п. 1 ст. 210, п. 1 ст. 226 НК РФ исчислить, удержать у ФИО5 и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 1 040 000 руб.

(т. 15 л.д. 55-57, т. 16 л.д. 109-138)

Суд считает доводы налогового органа обоснованными.

Согласно представленным документам выплаченные ФИО5 (заместителю генерального директора) денежные средства в размере 8 000 000 руб. не были оформлены как средства, выданные «под отчет».

Общество не представило налоговому органу в ходе проверки и в материалы дела документы, свидетельствующие о целях выдачи под отчет ФИО5 наличных денежных средств в значительной сумме – 8 млн. рублей. Отсутствуют какие-либо приказы и распоряжения о предназначении данной денежной суммы.

В соответствии с п. 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета директоров Банка России от 22.09.1993 № 40, предприятия выдают наличные деньги под отчет на хозяйственно-операционные расходы в размерах и на сроки, определяемые руководителями предприятий. Лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее 3 рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, или со дня возвращения их из командировки предъявить в бухгалтерию Предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним. В данном случае налогоплательщиком не было представлено никаких документов, являющихся основанием для выдачи денежных средств под отчет, определяющих цели выдачи денежных средств и сроки, на которые они выдаются.

В соответствии с п. 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета директоров Банка России от 22.09.1993 № 40, выдача наличных денег под отчет производится при условии полного отчета конкретного подотчетного лица по ранее выданному ему авансу. В соответствии с Карточкой счета 71 за 2008 г. ФИО5 выдавались денежные средства под отчет по расходным кассовым ордерам, начиная с 06.02.08 по 25.12.08, то есть без отчета лица по ранее выданному авансу, что свидетельствует о том, что выданная ФИО5 сумма в размере 8 000 000 руб. не могла выдаваться под отчет.

Указанная сумма в размере 8 000 000 рублей в карточке счета 71 «Расчеты с подотчетными лицами» по сотруднику ФИО5 не отражалась, и сразу же была списана на счет 91.3 «Прочие доходы и расходы», при отсутствии документов, подтверждающих расходы.

Кроме того, необходимо отметить, что в представленных налогоплательщиком Возражениях на обжалуемое решение (прилагаются) и первоначально представленной апелляционной жалобе (имеется в материалах дела), заявитель утверждал, что с выданной по расходному ордеру от 29.01.2008 № 13 сотруднику организации ФИО5 премии непроизводственного характера в сумме 8 000 000 рублей, налог в сумме 1 040 000 рублей уплачен в бюджет платежным поручением № 931 от 13.12.2007. В дополнениях же к апелляционной жалобе и в заявлении, поданном в суд, налогоплательщик утверждает, что выданная ФИО5 сумма является подотчетной и ссылается на невозможность удержания налога при увольнении работника.

Данные доводы заявителя не обоснованы.

В соответствии со ст. 137 Трудового Кодекса РФ для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в других случаях могут производиться удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю. В данном случае на протяжении почти трех лет Общество не принимало мер к удержанию выданной суммы либо налога из заработной платы работника, выданная сумма в качестве подотчетной в бухгалтерском учете Общества не числилась. При увольнении ФИО5 никаких удержаний в счет погашения неизрасходованного и своевременно не возращенного аванса также не производилось, о чем свидетельствует расчетный листок при увольнении ФИО5 за декабрь 2010 года.

В соответствии с пунктом 5 статьи 226 Налогового кодекса РФ при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога. Данное требование налогового кодекса Обществом не выполнено.

Таким образом, учитывая вышеуказанные факты, а также противоречивость доводов налогоплательщика, суд считает обоснованным вывод налогового органа о неправомерном неудержании НДФЛ в размере 1 040 000 руб. и начисление Инспекцией пени за несвоевременную уплату указанного НДФЛ с суммы дохода, выплаченной ФИО5 в 2008 году.

Налогоплательщик утверждает, что он неправомерно привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, по данному эпизоду. Однако, согласно оспариваемому решению Инспекции ООО «КМС» не привлекалось к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ по данному эпизоду, было доначислено только пени и установлено неправомерное неудержание НДФЛ в размере 1 040 000 руб., который предложено удержать у налогоплательщика.

4. Начисление НДФЛ на денежные средства, выданные ФИО6 на оплату услуг сотовой связи.

В ходе проверки установлено, что главному бухгалтеру ФИО6 по приказу б/н от 01.01.2008 года «О предоставлении услуг мобильной связи на 2008 год», приказу б/н от 01.01.2009 года «О предоставлении услуг мобильной связи на 2009 год», приказу б/н от 01.01.2010 года «О предоставлении услуг мобильной связи на 2010 год» ежемесячно, по мере производственной необходимости, выплачивалась денежная компенсация на оплату услуг сотовой связи, при этом отсутствовало документальное подтверждение произведенных расходов, таких как авансовые отчеты, кассовые чеки.

Так, по приказу от 01.01.2008 б/н предусмотрена выплата денежных средств на услуги сотовой связи за 2008 год в сумме 26 000 рублей. Фактически в 2008 году выплачено 28 800 рублей. Приказом от 01.01.2009 б/н предусмотрена выплата денежных средств на услуги сотовой связи за 2009 год в сумме 47 600 рублей. Фактически в 2009 году выплачено 47 600 рублей. Приказом от 01.01.2010 б/н предусмотрена выплата денежных средств на услуги сотовой связи за 2010 год в сумме 38 100 рублей. Фактически в 2010 году выплачено 29 500 рублей. Данные выплаты произведены ФИО6 наличными денежными средствами по расходным ордерам с основанием «сотовая связь» и отнесены на счет 91.2 «Прочие доходы и расходы»,   что подтверждено карточкой счета 91,2 «Сотовая связь».

В ходе проведения проверки в адрес ООО «КМС» было выставлено требование № 5254 от 09.04.2012 года о предоставлении документов, подтверждающих расходование денежных средств, полученных в качестве компенсации услуг сотовой связи, которые на проверку, а также в материалы дела организацией не представлены.

Налоговый орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что в нарушение ст. 210, п.3 ст. 217, ст. 226 НК РФ налоговым агентом не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц с сумм выплаченного дохода по «компенсации» услуг сотовой связи при отсутствии документов, подтверждающих их оплату.

Данное правонарушение повлекло начисление обществу пени по НДФЛ в размере 3515,23 руб. и штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 2004,60 руб. Налоговому агенту предложено удержать с работника НДФЛ в общей сумме 13767 руб.

Оспаривая решение ИФНС в данной части, заявитель ссылается на п. 3 ст. 217 НК, ст. 188 ТК РФ, согласно которым не подлежат налогообложению все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации компенсационных выплат , а так же работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих ему .

Таким образом, по мнению заявителя, налоговый орган необоснованно не принял во внимание размер компенсации за использование личного имущества (телефонного аппарата) и возмещаемых расходов на услуги связи.

Письменной формой соглашения являются в данной ситуации приказы, изданные работодателем, с которыми ознакомлен и согласился работник ФИО6

Исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

Пунктом 1 ст. 210 НКРФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 211 НК РФ к доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах.

При использовании сотрудником мобильной связи, оплаченной организацией для ведения служебных переговоров, дохода, предусмотренного указанной статьей, у сотрудника не возникает, поскольку услуги по предоставлению мобильной связи в таких случаях оказываются в интересах организации, а не налогоплательщика - физического лица.

В соответствии с п. 3 ст. 217 НК РФ не подлежат налогообложению все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов РФ, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с возмещением расходов, понесенных работником в интересах организации.

Согласно ст. 188 ТК РФ при использовании работником, с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества, работодатель имеет право возмещать расходы, связанные с их использованием. При этом размер возмещения расходов должен быть определен соглашением сторон трудового договора и выраженным в письменной форме.

Как видно из представленных заявителем документов, приказы  б/н от 01.01.2008 года б/н от 01.01.2009 года б/н от 01.01.2010 года не содержат указания о компенсации ФИО6 расходов  связанных с использованием личного имущества ( т. 15 л.д. 58-60).

В данном случае личным имуществом является телефонный аппарат, однако, в приказах не указана марка аппарата, его стоимость и размер компенсации (которая явно не может превышать стоимость самого аппарата).

Таким образом, доводы заявителя о компенсации ФИО6 расходов  связанных с использованием личного имущества судом отклоняются.

Согласно поименованным приказам выплата денежных средств производилась на услуги сотовой связи, а не на компенсацию за использование работником личного имущества. При этом какие-либо документы, подтверждающие целевое использование выданных работнику денежных средств, не составлялись, доказательств, что денежные средства вносились на счет сотовой компании в оплату за услуги связи, не представлено.

Согласно п. 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета директоров Банка России от 22.09.1993 N 40, предприятия выдают наличные деньги под отчет на хозяйственно-операционные расходы в размерах и на сроки, определяемые руководителями предприятий. Лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее 3 рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, или со дня возвращения их из командировки предъявить в бухгалтерию Предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним.

Для учета расчетов с подотчетными лицами применяется авансовый отчет, форма N АО-1 которого утверждена Постановлением Госкомстата России от 01.08.2001 N 55 (применяется юридическими лицами всех форм собственности, кроме бюджетных учреждений).

В авансовом отчете фиксируются суммы полученного аванса, израсходованные денежные средства, а также подсчитывается остаток или перерасход денежных средств. Также в авансовый отчет вносятся сведения о внесении остатка или выдаче перерасхода.

Таким образом, за целевое расходование денежных средств подотчетное лицо должно отчитаться перед организацией, а в случае, когда денежные суммы не израсходованы полностью, подотчетное лицо должно вернуть в кассу организации остаток неиспользованного аванса по приходному кассовому ордеру.

В данном случае наличные денежные средства выдавались главному бухгалтеру ФИО6 Общества, ответственному за ведение учета, минуя счет 71 «Расчеты с подотчетными лицами» и одновременно, без подтверждающих их целевое расходование документов, списывались на прочие расходы Общества.

В то же время другим сотрудникам Общества, при этом, денежные средства на оплату услуг сотовой связи выдавались под отчет и списывались по мере представления авансовых отчетов и документов, подтверждающих факт внесения денежных средств на счета мобильных телефонов.

Поскольку Обществом не представлены документы, подтверждающие факт внесения денежных средств на счет мобильного телефона главного бухгалтера Общества ФИО6 и документы, подтверждающие производственный характер понесенных расходов, Инспекция в соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ правомерно включила в доход физического лица ФИО6 денежные средства, полученные ею в проверяемом периоде на услуги сотовой связи.

Аналогичная позиция изложена в многочисленной судебной практике : Постановление ФАС Уральского округа от 26.12.2005 № Ф09-2102/05-С2, Постановление ФАС Поволжского округа от 30.03.2006 по делу № А65-16024/2005-СА1-37, Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2010 N КА-А40/15468-09 по делу N А40-2222/09-143-9 и др.

5. Начисление НДФЛ на денежные средства, выданные ФИО6 на организацию питания сотрудников по принципу «шведского стола» .

Материалами дела установлено, что в соответствии с приказом от 20.07.2007 № 12к главному бухгалтеру Общества ФИО6 ежемесячно выплачивались денежные средства на организацию питания сотрудников по принципу «шведского стола». Сумма полученных ФИО6 денежных средств по данному основанию за 2008 год составила 202 100 руб., за 2009 год - 212 000 руб., за 2010 год - 220 000 рублей. Полученные денежные средства в день получения списывались сразу на счет 26 «Общехозяйственные затраты». По требованию налогового органа о предоставлении отчетов о расходовании денежных средств, выданных на организацию питания сотрудников, Обществом предоставлены служебные записки ФИО6 на имя генерального директора от 31.12.2008, от 31.12.2009 и от 31.12.2010 о том, что полученные в течение года средства израсходованы на покупку продуктов для организации питания сотрудников. Авансовые отчеты и документы, подтверждающие факт расходования денежных средств на покупку продуктов питания Обществом не представлены ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении апелляционной жалобы в УФНС России по Новосибирской области, ни в суд. Кроме того, в ходе проверки установлено, что трудовыми договорами, заключенными между Обществом и сотрудниками, не предусмотрена обязанность Общества по обеспечению сотрудников питанием.

(т. 15 л.д. 61-128)

Налоговый орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что в нарушение ст. ст. 210, 212, 226 НК РФ налоговым агентом не исчислен и не удержан налог на доходы физических лиц с сумм выплаченного дохода при отсутствии документов, подтверждающих их оплату.

Данное правонарушение повлекло начисление обществу пени по НДФЛ в размере 18333,11 руб. и штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 11232 руб. Налоговому агенту предложено удержать с работника НДФЛ в общей сумме 82433 руб.

Оспаривая решение ИФНС в данной части, заявитель ссылается на то, что продукты, приобретенные ФИО6, принимались ООО «КМС», о чем составлялись бухгалтерские справки. Следовательно, денежные средства, выдаваемые ФИО6, не могут признаваться ее личным доходом.

Исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

На основании п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право па распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

При выплате такого дохода налогоплательщику у налогового агента в силу требований ст. 24 и 226 НК РФ возникает обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Согласно п. 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Решением Совета директоров Банка России от 22.09.1993 N 40, предприятия выдают наличные деньги под отчет на хозяйственно-операционные расходы в размерах и на сроки, определяемые руководителями предприятий.

Лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее 3 рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, или со дня возвращения их из командировки предъявить в бухгалтерию предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет по ним. Данный порядок должен быть известен главному бухгалтеру организации.

В связи с изложенным, денежные средства, которые выдаются организацией подотчетному лицу для приобретения товаров для нужд такой организации, образуют задолженность физического лица перед организацией и, в случае, когда они не израсходованы на цели, на которые были выданы, либо израсходованы не полностью, подлежат возврату.

В данном случае наличные денежные средства выдавались главному бухгалтеру Общества, ответственному за ведение учета, минуя счет 71 «Расчеты с подотчетными лицами» и одновременно, без подтверждающих их целевое расходование документов, списывались на расходы Общества.

Представленные служебные записки главного бухгалтера не являются документами бухгалтерского учета и не могут заменять собой доказательства, подтверждающие целевой характер расходования денежных средств : кассовые чеки и копии чеков на приобретение продуктов питания не представлены, акты приема-передачи продуктов и их постановка на бухгалтерский учет и дальнейшее списание не производились, авансовые отчеты не составлялись.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что трудовыми договорами, заключенными между Обществом и сотрудниками, не предусмотрена обязанность Общества по обеспечению сотрудников питанием.

Поскольку Обществом не представлены документы, подтверждающие производственный характер выплаченных главному бухгалтеру Общества ФИО6 денежных средств в 2008 году в сумме 202 100 руб., в 2009 году - 212 000 руб., в 2010, году - 220 000 руб., Инспекция в соответствии с п.1 ст.210 НК РФ правомерно посчитала их доходом физического лица, подлежащим налогообложению.

Оснований для признания решения ИФНС недействительным в указанной части у суда не имеется.

ПО НАЛОГУ НА ПРИБЫЛЬ.

В ходе выездной налоговой проверкой налоговым органом установлено, что расходы по налогу на прибыль, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), завышены Обществом на 5 023 214 руб., в т.ч. за 2008 год-3880214 руб., 2009 год-212000 руб., 2010 год- 931000руб.

Заявитель оспаривает решение ИФНС в части налога на прибыль частично, считает, налоговым органом неправомерно доначислен ООО «КМС» налог на прибыль в размере 192 100 руб.

Суть оспариваемых нарушений по налогу на прибыль заключается в следующем.

1. Налоговым органом признано необоснованным включение в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, расходов на выплату премий ко Дню России, 8 марта в 2010 году.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что на основании Распоряжения руководителя ООО «КМС» б/н от 01.06.2010 года была начислена премия к празднику «День России» в размере 650000 рублей и Премия к празднику « 8 марта» в размере 6000 рублей (Приказ № 3 от 05.03.2010 года), которые необоснованно отнесена к расходам на оплату труда (п.25 ст.255 НК РФ), отражены в регистре расходов на оплату труда за март и май 2010 года.

Данное правонарушение повлекло доначисление Обществу налога на прибыль в сумме 131 200 рублей.

Оспаривая решение ИФНС в данной части, заявитель ссылается на п. 49 ч. 1 ст. 264 НК РФ, считая, что премии носят производственный характер, являются экономически обоснованными и документально подтвержденными. Перечень расходов, установленный ст. 264 НК РФ, по мнению заявителя, является открытым, и соответственно, указанный расходы могли быть учтены налогоплательщиком..

Суд считает доводы заявителя необоснованными.

  В соответствии со ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и натуральной форме, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Пунктом 2 ст. 255 НК РФ предусмотрено, что к расходам на оплату труда в целях налогообложения прибыли относятся, в частности, начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты.

Данная норма является специальной, а потому обязательна к применению при квалификации спорных выплат в качестве премий. При этом пункт 49 ч. 1 ст. 264 НК РФ к данным выплатам применяться не может.

  Как установлено материалами дела, в   ООО «Компания международного строительства» коллективный договор не составлялся, в трудовых договорах имеется пункт, что работнику могут быть предоставлены поощрительные выплаты в порядке и на условиях, установленных локальными и нормативными актами, которые в данном случае у Общества отсутствуют.

Кроме того, ООО «КМС» представлен Приказ «о премировании» от 25.12.2007 года. Согласно п. 2 данного приказа к выплатам стимулирующего характера не относятся премии к праздничным и юбилейным датам.

Так как, расходы в виде выплаченных премий ко «Дню России», и к празднику « 8 марта» не соответствуют требованием ст. ст. 252, 255 НК РФ, в виду того, что они не связаны с производственными результатами труда работников, то данные выплаты не могут быть отнесены к расходам на оплату труда.

2. Налоговым органом признано необоснованным включение в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, расходов на выплату в 2010 году сумм материальной помощи работникам.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ООО «КМС» необоснованно отнесло к расходам на оплату труда (п.25 ст.255 НК РФ) сумму выплаченной материальной помощи ФИО7 по случаю рождения ребенка в размере 55000 рублей (приказ № 14 от 31.07.2010 года). Данная сумма выплачена по РКО № 511 от 05.08.2010 года, отражена в регистре учета расходов на оплату труда за июль 2010 года,

Данное правонарушение повлекло доначисление Обществу налога на прибыль в сумме 11 000 рублей.

Оспаривая решение ИФНС в данной части, заявитель ссылается на п. 49 ч. 1 ст. 264 НК РФ, считая, что указанная материальная помощь относится к иным расходам, связанным с производством и реализацией.

Суд считает доводы заявителя необоснованными.

При квалификации спорных выплат в качестве материальной помощи необходимо применять специальную норму – ст. 255 НК РФ. При этом пункт 49 ч. 1 ст. 264 НК РФ к данным выплатам применяться не может.

Так как в ООО «Компания международного строительства» коллективный договор не составлялся, локальные и нормативные акты, предусматривающие указанный вид материальной помощи, отсутствуют, то данная материальная помощь не может быть отнесена к выплатам производственного (стимулирующего) характера.

  Согласно п. 23 ст. 270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения, относятся расходы в виде сумм материальной помощи работникам.

  Решение налогового органа в данной части соответствует налоговому законодательству.

3. Налоговым органом признано необоснованным отнесение к прочим расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, сумм, израсходованных ФИО6 для организации питания сотрудников по принципу «шведского стола» и на услуги сотовой связи.

В ходе проведения проверки установлено, что согласно Приказу № 12к от 20.07.2007 года главному бухгалтеру ФИО6 в 2010 году ежемесячно выплачивались денежные средства на организацию питания сотрудников ООО «КМС» по принципу «шведского стола». Указанные расходы Общество отнесло на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.

Налоговый орган признал указанные расходы документально не подтвержденными, в результате доначислил Обществу за 2010 год налог на прибыль в сумме 44 000 руб.

Также в ходе проверки установлено, что ООО «КМС» необоснованно отнесло к внереализационным расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, суммы выплаченных главному бухгалтеру ФИО6 в 2010 году компенсаций за услуги сотовой связи без наличия подтверждающих расходы документов (кассовые чеки, авансовые отчеты) по Приказу б/н от 01.01.2010 года «О предоставлении услуг сотовой связи на 2010 год».

Налоговый орган признал указанные расходы в сумме 29 500 руб. документально не подтвержденными, в результате доначислил Обществу за 2010 год налог на прибыль в сумме 5900 руб.

Оспаривая решение ИФНС в указанной части, заявитель ссылается на ст. 264 Налогового кодекса РФ, считает указанные расходы производственными.

Так, заявитель указывает, что приобретение продуктов для организации питания работников обусловлено спецификой строительной деятельности компании: проводимой кадровой политикой предприятия, необходимостью удержания кадров, обеспечения бесперебойности строительного процесса.

В соответствии с подп. 25 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ, если услуги сотовой связи, оказываемые непосредственно работнику организации, носят производственный характер, то компенсация работнику оплаты указанных услуг учитывается в целях налогообложения прибыли.

Налоговый орган не оспаривает производственный характер рассматриваемых расходов Общества, при этом основанием невозможности отнесения их в состав расходов считает их документальную неподтвержденность.

Суд считает доводы налогового органа обоснованными.

В соответствие со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществляемые (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В данном случае документальным подтверждением для признания расходов на питание обоснованными должны являться трудовые договоры с работниками, в которых предусмотрена обязанность организации по обеспечению питанием, а также документальное подтверждение фактически произведенных расходов (чеки на приобретение продуктов питания, договоры с организациями общественного питания, акты приемки оказанных услуг, акты списания).

При проверке трудовых договоров установлено, что у организации отсутствовала обязанность по обеспечению работников предприятия обедами, а также отсутствовало документальное подтверждение понесенных расходов (приняты по служебной записке главного бухгалтера ).

Данные суммы отнесены к прочим расходам текущего налогового периода, что подтверждено регистром налогового учета за период 01.01.2010 по 31.12.2010 года.

В результате организацией завышены прочие расходы текущего периода на сумму 220000 рублей.

Согласно подп. 25 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, при определении налога на прибыль организация может отнести расходы на почтовые, телефонные, телеграфные услуги, оплату услуг связи, электронной почты.

В соответствии с п. 1 ст. 265 НК РФ внереализационными расходами признаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и реализацией

Суммы, выплаченные ФИО6 в качестве компенсации услуг сотовой связи, отражены налогоплательщиком в регистре учета внереализационных расходов за период 01.01.2010 года по 31.12.2010 года.

При этом в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, согласно которой расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком, рассматриваемые расходы документально не подтверждены, отсутствуют чеки на оплату услуг связи, копии чеков, либо иные доказательства понесенных расходов.

В результате завышены расходы организации (отнесены плательщиком как внереализационные) на сумму 29500 рублей.

Таким образом, требования заявителя в части налога на прибыль удовлетворению не подлежат.

ПО НАЛОГУ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ (НДС)

По результатам выездной налоговой проверки ООО «КМС» оспариваемым решением обществу доначислены по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) 26 285 702,44 руб. Заявитель оспаривает решение в части НДС – частично, по следующим эпизодам.

1 квартал 2008 г.

С учетом уточнения иска ООО «КМС» считает, что ему неправомерно доначислен НДС за 1 квартал 2008 г. в размере 1 991 961,0 руб.,   соответствующие пени и штрафы.

В обоснование предъявленных требований заявитель ссылается на следующее.

Решением ИФНС ООО «КМС» доначислен НДС за 1 квартал 2008 г. в размере 6 864 407 руб. В ходе налоговой проверки, а также одновременно с представлением возражений на Акт налоговой проверки, налогоплательщиком представлялись документы, подтверждающие наличие в 1 квартале 2008г., суммы налога, предъявленной налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, подлежащей вычету в размере 1 991 961 руб.

Следовательно, сумма налога, подлежащая уплате ООО «КМС» в бюджет за 1 квартал 2008 г. составляла 4 872 446 руб., а не 6 864 407 руб.

По мнению заявителя, налоговый орган необоснованно уклонился от рассмотрения документов, подтверждающих право на налоговые вычеты, ссылаясь исключительно на факт отсутствия в его распоряжении уточнённой налоговой декларации.

Документы, подтверждающие право налогоплательщика на вычеты по НДС за 1 квартал 2008 г. , а также уточненная декларация по НДС с учетом заявленных вычетов в размере 1 991 961 руб. была представлена налоговому органу на этапе апелляционного обжалования решения налогового органа, однако, указанные документы не были исследованы налоговым органом и до настоящего времени им не дана правовая оценка.

(том 2, л.д. 1-172, том 3, л.д. 1-11)

При исследовании материалов дела судом установлено следующее.

Налоговая проверка по НДС за 1 кв. 2008 г. проводилась на основании первичной налоговой декларации с регистрационным номером 10942303, представленной 21.04.2008 г.  . В данной декларации сумма реализации товаров (работ,услуг) и сумма налоговых вычетов указаны – нулевые.

Налоговым органом было установлено, что в нарушение подпункта 2 п.1 ст. 167 НК РФ не исчислены с полученной оплаты, частичной оплаты суммы НДС, подлежащие уплате в бюджет в сумме 6 864 407 рублей.

На основании документов, представленных ООО «КМС» по требованию ИФНС по Центральному району о представлении документов от 14.02.2012 № 1870, а также документов, представленных в соответствии со ст. 93.1 НК РФ по поручению от 01.03.2012 № 674 контрагентом ООО «КМС» - ЗАО «Строитель» ИНН <***> и перечисленных на стр. 15 обжалуемого решения, налоговым органом установлено, что по договору генерального подряда от 15.06.2006 № Ф-КМС/1-2006 ЗАО «Строитель» являлось заказчиком, а налогоплательщик - генеральным подрядчиком при строительстве многоэтажных жилых домов по ул. Фрунзе в Дзержинском районе г. Новосибирска. Пункты 3.4.2 и 3.4.4 договора содержат условие о перечислении предварительной оплаты за работы, подлежащие выполнению после 31.12.2006.

Согласно данным расчетного счета налогоплательщика в ООО «НОМОС-Банк-Сибирь» по выше названному договору перечислены суммы оплаты (частичной оплаты) в общем размере 45 000 000 руб., в т.ч. 28.01.2008 платежным поручением № 178 сумма 20 000 000 руб., 30.01.2008 платежным поручением № 225 сумма 20 000 000 руб., 28.03.2008 платежным поручением № 753 сумма 5 000 000 руб., что не оспаривается налогоплательщиком.

Кроме того, указанные операции отражены в карточках счета бухгалтерского учета 62 «Расчеты с покупателями и {заказчиками» налогоплательщика и карточках счета 60.26 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по расчетам с ООО «КМС», представленных контрагентом, а также в акте сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2008 между ЗАО «Строитель» и ООО «Компания международного строительства», представленного сторонами сделки.

Получение авансов также отражено налогоплательщиком в представленной в ходе выездной проверки в книге продаж Общества за 1 квартал 2008 года, согласно которой при получении авансов выписаны счета-фактуры от)-28.01.2008 № 00000001, от 30.01.2008 № 00000002, от 28.03.2008 № 00000003. Иные операции в книге продаж не отражены, итог по графе 4 «Всего продаж, включая НДС» составил 45 000 000 руб., итог по графе 56 (сумма НДС, исчисленного с продаж, облагаемых по ставке l8%) составила 6 864 406,78 руб., что также не оспаривается налогоплательщиком.

Суд считает выводы налогового органа обоснованными по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 167 НК РФ, в целях исчисления НДС моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 ст. 167 НК РФ, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии с п.1 ст. 154 НК РФ, при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога. В налоговую базу не включается оплата, частичная оплата, полученная налогоплательщиком в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг): длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев; которые облагаются по налоговой ставке О процентов в соответствии с п. 1 ст. 164 НК РФ; которые не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Следовательно, в связи с изложенными положениями налогового законодательства и установлением фактов получения оплаты (частичной платы) в 1 квартале 2008 года, в соответствии с п. 25 раздела V Приложения N 2 «Порядок заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость» к Приказу Минфина РФ от: 07.11.2006 N 136н (в редакции от 21.11.2007) «Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения» в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 года налогоплательщик обязан отразить в графах 4 и 6 по строке 140 раздела 3 суммы оплаты, частичной оплаты, полученные в счет предстоящего выполнения работ по договору генерального подряда от 15.06.2006 № Ф-КМС/1-2006 с ЗАО «Строитель» и соответствующие суммы налога.

Фактически, за указанный налоговый период на начало проведения выездной налоговой проверки налогоплательщиком 21.04.2008 по телекоммуникационным каналам связи представлена налоговая декларация (регистрационный номер 10942303) с нулевыми показателями.

Таким образом, налоговым органом правомерно установлено, что в нарушение ст.ст. 154, 166, 167, 174 НК РФ налогоплательщиком за 1 квартал 2008 года не был исчислен и уплачен НДС в бюджет в размере 6 864 407 руб.

В соответствии с пунктом 8 ст. 171 и пунктом 6 ст. 172 НК РФ ООО «КМС» имело право выше исчисленную при выездной налоговой проверке сумму НДС с оплаты, частичной оплаты в размере 6864407 рублей принять к вычету, с даты выполнения работ. Выполнение работ по договору Ф-КМС/1-2006 от 15.06.2006 г. на сумму 181570194 рубля произошло во 2 квартале 2008 г., что подтверждается актами выполненных работ, представленными ООО «КМС» по требованию № 2153 от 21.02.2012 г.

В соответствии со ст. 81 НК РФ налогоплательщик после окончания ВНП и вынесения Решения воспользовался своим правом и исчисленную при выездной налоговой проверке сумму НДС с оплаты, частичной оплаты в размере 6 864 407 рублей принял к вычету за 2 квартал 2008 г., представив 05.12.2012 г. в налоговый орган уточненную налоговую декларацию (регистрационный номер 30807437. Представив уточненную декларацию, ООО «КМС» фактически согласилось с выявленными в 1 квартале 2008 г. нарушениями.

Также налогоплательщик представил в налоговый орган 08.08.2012 г., то есть после окончания выездной налоговой проверки и вынесения по ней оспариваемого решения , уточненную налоговую декларацию за 1 кв. 2008 года, в которой отразил аванс в сумме 45 000 000 руб., исчислил с него сумму НДС – 6 864 407 руб., а также отразил налоговые вычеты в размере 1 991 961 руб. (т. 2 л.д. 1-4).

Так как уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2008 г. с учетом заявленных вычетов в размере 1 991 961 руб. была представлена налоговому органу на этапе апелляционного обжалования решения налогового органа, то указанная декларация не могла быть учтена в ходе выездной налоговой проверки.

Само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 26.04.2011 года №23/11.

Доводы заявителя о том, что по настоящему делу установлены иные обстоятельства, так как ООО «КМС» на этапе досудебного урегулирования налогового спора были поданы уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость для дополнительного применения вычетов, и документы, подтверждающие налоговые вычеты, судом отклоняются.

Подача налогоплательщиком уточненных налоговых деклараций после окончания выездной налоговой проверки за вышеуказанные налоговые периоды не может повлиять на законность решения налогового органа.

Следовательно, результаты камеральной налоговой проверки такой уточненной декларации не имеют правового значения для рассмотрения данного дела.

2 квартал 2008 г.

ООО «КМС» считает, что ему неправомерно доначислен НДС за 2 квартал 2008 г. в размере 3 584 746 руб., соответствующие пени и штрафы.

В обоснование предъявленных требований заявитель ссылается на следующее.

В соответствии с Решением ИФНС, налогоплательщиком, в нарушение пп.2 п.1 ст.167 НК РФ, во 2 квартале 2008 года не исчислен с полученной оплаты, частичной суммы оплаты НДС, подлежащий уплате в бюджет, а именно: с сумм предварительной оплаты, полученной от ЗАО «Альфа-Строй» в размере 23 500 000 руб.

На основании данного факта налоговым органом сделан вывод о занижении НДС во 2 квартале 2008 г на сумму 3 584 746 руб. (стр.16-17 Решения ИФНС, стр.7-8 Решения УФНС).

Однако, по мнению заявителя, в соответствии с п.8. ст.171 и п.6 ст.172 НК РФ ООО «КМС» имеет право принять к вычету сумму НДС с аванса в размере 6 864 407 руб., исчисленного в 1 квартале 2008г, с даты выполнения работ, т.е. во втором квартале 2008 г. Следовательно, сумма налога, подлежащая возмещению ООО «КМС» из бюджета за 2 квартал 2008г составляет 3 276 068 руб. ( том 3, л.д. 12-15)

С учетом имеющейся задолженности по НДС за 1 квартал 2008г, сумма налога, подлежащая возмещению ООО «КМС» из федерального бюджета, согласно расчету заявителя, составила 746 433 руб.

При исследовании материалов дела судом установлено следующее.

Налоговая проверка по НДС за 2 кв. 2008 г. проводилась на основании

уточненной декларации с регистрационным номером 12160590, представленной 13.08.2008 г. В нарушение подпункта 2 п.1 ст. 167 НК РФ в данной декларации не были исчислены с полученной оплаты, частичной оплаты суммы НДС, подлежащие уплате в бюджет в сумме 3 584 746 рублей, а также не был отражен налоговый вычет в сумме 6 864 407 руб. (НДС с аванса, полученного в 1 кв. 2008 г., отработанного во 2 кв. 2008 г.).

На основании документов, представленных Обществом по требованию налогового органа о представлении документов от 14.02.2012 № 1870, установлено, что пунктами 4.1.1 договоров субподряда от 12.05.2008 № 40/2008 и от 05.05.2008 № 38/2008 между генеральным подрядчиком ЗАО «Альфа-Строй» ИНН 15410154282 и субподрядчиком ООО «Компания международного строительства» на строительство многоэтажных жилых домов по ул. Тюленина, в Калининском районе г. Новосибирска, и по ул. Кирова в Октябрьском предусмотрено перечисление авансов, по договору от 12.05.2008 № 40/2008 в сумме 10 000 000 руб., по договору от 05.05.2008 № 38/2008 в сумме 15 000 000 рублей.

Контрагентом ЗАО «Альфа-Строй» по поручению от 28.02.2012 № 622, выставленному в соответствии со ст. 93.1 НК РФ, документы представлены не были, в связи с ликвидацией организации 19.07.2011.

Согласно данным расчетного счета налогоплательщика в ООО «НОМОС-Банк-Сибирь» по выше названным договорам перечислены - суммы оплаты (частичной оплаты) в общем размере 23 500 000 руб., в т.ч. 20.06.2008 платежным поручением № 9 сумма 10 000 000 руб. по договору
 12.05.2008 № 40/2008, 15.05.2008 платежным поручением № 444 сумма 13 500 000 руб., что не оспаривается налогоплательщиком.

Из представленных материалов проверки следует, что в книге продаж за 2 квартал 2008 года отражена только сумма полученной оплаты в размере 13 500 000 руб., в т.ч. НДС 2 059 322,03 руб., по счету-фактуре от 15.05.2008 № 00000009. Указанная сумма полученной оплаты также отражена в карточке счета бухгалтерского учета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» за 2 квартал 2008. '

Таким образом, в нарушение п. 3 ст. 169 НК РФ и п. 16 раздела 3 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N; 914 (ред. от 11.05.2006) «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» при получении частичной оплаты налогоплательщиком не выписан и не отражен в книге продаж счет-фактура на сумму 10 000 000 руб., в т.ч. НДС 1 525 424 рублей.

По данным налогового органа на дату начала проведения выездной налоговой проверки за 2 квартал 2008 года налогоплательщиком представлена первая уточненная декларация от 12.08.2008 в которой по строке 140 отражено получение оплаты в размере 34 360 213 руб., и исчислен НДС в размере 5 241 388 рублей. Согласно представленной в ходе выездной проверки книге продаж за 2 квартал 2008 года в книгу продаж не включена полученная оплата от ЗАО «Альфа-Строй» в размере 10 000 000 руб., а по строке 140 налоговой декларации в нарушение п. 25 раздела V
 Приложения N 2 «Порядок заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость» к Приказу Минфина РФ от 07.11.2006 N 136н (в редакции от 21.11.2007) «Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения» не включена оплата, полученная от ЗАО «Альфа-;Строй» в размере 23 500 000 руб.
 (13 500 000+ 10 000 000), в т.ч. НДС 3 584 746 рублей.

Таким образом, ИФНС по Центральному району г. Новосибирска правомерно установлено занижение налогоплательщиком налоговой базы по НДС, а также неуплата налога при получении частичной оплаты от ЗАО «Альфа-Строй» во 2 квартале 2008 года в нарушение п. 1 ст. 154, п. 1 ст. 167, п. 1ст. 166, п. 1 ст. 174 НК РФ.

В соответствии с пунктом 8 ст. 171 и пунктом 6 ст. 172 НК РФ ООО «КМС» имело право выше исчисленную при выездной налоговой проверке сумму НДС с оплаты, частичной оплаты в размере 3 584 746 рублей принять к вычету, с даты выполнения работ. Выполнение работ по договору Ф-КМС/1-2006 от 15.06.2006 г. на сумму 181570194 рубля произошло во 3 квартале 2008 г., что подтверждается актами выполненных работ, представленными ООО «КМС» по требованию № 2153 от 21.02.2012 г.

В соответствии со ст. 81 НК РФ налогоплательщику, было предложено воспользовался правом исчисленную при выездной налоговой проверке сумму НДС с оплаты, частичной оплаты в размере 3 584 746 рублей принять к вычету, представив в налоговый орган уточненную налоговую декларацию за 3 квартал 2008 г. В ходе судебного разбирательства ООО «КМС» согласилось с выявленными в 2 квартале нарушениями, но уточненную декларацию на сумму 3 584 746 рублей не представило.

Также в уточненной налоговой декларации, представленной после окончания ВНП (08.08.2012 г.) налогоплательщик отразил (дополнил) по стр. 300 налоговый вычет в размере 6 684 407 руб., данный налоговый вычет отсутствовал в налоговой декларации, действовавшей в период проведения ВНП и не мог быть учтен налоговым органом, так как налоговые вычеты по НДС носят заявительный характер ( постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 26.04.2011 года № 23/11). Включение раннее не заявленных вычетов в уточненные налоговые декларации, представленные после окончания налоговой проверки, не влияют на законность вынесенного решения.

Таким образом, суд считает выводы налогового органа в части НДС за 2 квартал 2008 года обоснованными .

3 квартал 2008 г.

ООО «КМС» считает, что ему неправомерно доначислен НДС за 3 квартал 2008 г. в размере 15 766 194 руб., соответствующие пени и штрафы.

В обоснование предъявленных требований заявитель ссылается на следующее.

В соответствии с Решением, налогоплательщиком, в нарушение п.8 ст.171, п.6 ст.172 НК РФ, в 3 квартале 2008 года неправомерно предъявлены к вычету суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) в 3 квартале 2008г в сумме 15 766 194 руб. В результате ООО «КМС» доначислен НДС за 3 квартал 2008г в размере 15 766 194 руб.

По мнению заявителя, налоговым органом не учтено следующее :

- в соответствии с п.8. ст.171 и п.6 ст.172 НК РФ ООО «КМС» имеет право принять к вычету сумму НДС с аванса в размере 3 584 746 руб., исчисленного во 2 квартале 2008г, с даты выполнения работ, т.е. в третьем квартале 2008 г.

- довод налогового органа о неправомерности принятия к вычету НДС, исчисленного с оплат, частичных оплат в 2007 г в сумме 12 004 587,50 руб. является несостоятельным.

Заявитель не согласен с доводами налогового органа о том, что налогоплательщиком не соблюдены условия для применения данного вида вычетов, т.к. не представлены книги продаж, декларации по НДС за налоговые периоды, в которых отражены суммы оплат, частичных оплат, платежные поручения, акты выполненных работ. Однако, указанные документы не были истребованы налоговым органом у налогоплательщика при проведении налоговой проверки. Тем не менее, указанные документы у ООО «КМС» имеются, а, следовательно, принятие к вычету НДС, исчисленного с оплат, частичных оплат в 2007 г. в сумме 12 004 587,50 руб. правомерно. Отсутствие сумм НДС, исчисленных на 01.01.2008 г. по счету 76АВ, связано с ошибкой, вызванной сменой программы бухгалтерского учета.

Также заявитель не согласен с доводом налогового органа о том, что суммы НДС, исчисленного с оплат, частичных оплат в 2007 г. были полностью предъявлены налогоплательщиком к вычету в 2007 году. Плательщиком были предъявлены уточненные декларации по НДС за июнь июль, август, сентябрь 2007г. (том 3, л.д. 61-168, том 4, л.д. 1-74, 75-93, том 5 л.д.1-126, 127-147, том 6 л.д.1-144). Указанные уточненные декларации и документы были представлены налоговому органу на этапе апелляционного обжалования решения налогового органа, однако, не были исследованы налоговым органом и до настоящего времени им не дана правовая оценка.

Сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет за 3 квартал 2008г, таким образом, по мнению заявителя, составляет 249 583 руб. Однако, учитывая наличие переплаты по НДС, недоимка в данном случае не возникает, а, следовательно, не могут быть начислены пени, штраф.

(том 3, л.д. 16-168, том 4, л.д. 1-93, том 5, том 6-15)

При исследовании материалов дела судом установлено следующее.

Налоговая проверка по НДС за 3 кв. 2008 г. проводилась на основании

уточненной декларации с регистрационным номером 25652147, представленной 19.01.2012 г. В нарушение п.8 ст. 171 НК РФ, п. 6 ст.172 ООО «КМС» неправомерно предъявлены к вычету суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) в 3 квартале 2008 г. в сумме 15 766 194 рубля.

Причиной отказа в применении налоговых вычетов по НДС, исчисленных с оплаты, (частичной оплаты) по счету-фактуре от 15.10.2006 № 1 на сумму 24 659 419,74 руб., в т.ч. НДС 3 761 606,40 руб. послужило повторное заявление налогоплательщиком вычетов по данному основанию.

Данное нарушение налогоплательщик не оспаривает.

Налогоплательщик считает, что налоговый орган необоснованно не учел в качестве налоговых вычетов сумму НДС, исчисленную с авансов, полученных во 2 кв. 2008 г. и отработанных в 3 кв. 2008 г. в размере 3 584 746 руб.

Однако, как указывалось выше, налогоплательщику, было предложено воспользовался правом и принять к вычету исчисленную при выездной налоговой проверке сумму НДС с оплаты, частичной оплаты в размере 3 584 746 рублей, представив в налоговый орган уточненную налоговую декларацию за 3 квартал 2008 г. В ходе налоговой проверки ООО «КМС» согласилось с выявленными в 2 квартале нарушениями, но уточненную декларацию на сумму 3 584 746 рублей не представило.

Также, ООО «КМС» не согласно с суммой отказа в применении налоговых вычетов по НДС, исчисленных с оплат, (частичных оплат) по счетам-фактурам за 2007 г. в размере 12004588,0 руб. (15766194,0 -3761606,0).

Причиной отказа в применении налоговых вычетов по НДС, предъявленных к вычету в 3 квартале 2008 г. в размере 12004588,0 руб., исчисленных с оплат, (частичных оплат) по счетам-фактурам за июнь-сентябрь 2007 г., по мнению налогового органа, послужило повторное заявление налогоплательщиком вычетов по данному основанию.

Так, налогоплательщиком 18.10.2007 г. были представлены налоговые декларации (регистрационные номера 9386041, 9386041, 9386045, 28128376) за налоговые периоды с июня по сентябрь 2007 г. . Суммы НДС в указанных декларациях, были исчислены с сумм оплат, частичных оплат и предъявлены к возмещению из бюджета по тем же основаниям с даты выполнения работ в размере 13213221 рубль.

Таким образом, по декларациям, представленным до начала налоговой проверки, суммы НДС, исчисленные с полученных сумм оплат, частичных оплат, отраженные по строке 140 раздела 3 налоговых деклараций, были полностью предъявлены организацией к вычету и отражены по строкам 300 раздела 3 налоговых деклараций по НДС.

НДС с сумм оплат, частичных оплат за апрель-май 2007 г. Обществом не исчислялся, о чем свидетельствуют декларации, представленные с нулевыми показателями.

ООО «Компания международного строительства» 07.06.2012 г. представила к возражениям уточненные декларации за июнь-сентябрь 2007 г. с регистрационными номерами 28128367, 28128368, 28128374, 28128374.

В данных уточненных декларациях по сравнению с предыдущими декларациями, описанными выше, налогоплательщик исключил суммы по строкам 140 «суммы полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) и по строкам 300 «сумма налога, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг). Суммы НДС, исчисленные к уплате, при этом не изменились.

Представление уточненных деклараций объяснено налогоплательщиком тем, что оплаты, частичные оплаты получены ООО «КМС» в одних налоговых периодах с выполнением работ (заказчик- ЗАО «Строитель»).

Получение оплат, частичных оплат подтверждено представленными к возражениям ООО «КМС» платежными поручениями на сумму 86 620 000 рублей.

Факт выполнения работ для ЗАО «Строитель», в оплату которых поступили соответствующие суммы предварительной оплаты, подтвержден актами выполненных работ за июнь-сентябрь 2007 г., представленными налогоплательщиком к возражениям, на сумму 134019508 рублей, в том числе НДС 20443653 рубля:

- за июнь на сумму 21873759 руб., в т. ч. НДС-3336675руб;

- за июль на сумму 30673266 руб., в т.ч. НДС-4678973 руб.;

- за август на сумму 52348160 руб., в т.ч. НДС-7985312 руб.;

- за сентябрь на сумму 29124323 руб., в т.ч. НДС-4442693 руб.

По состоянию на 01.01.2008 по данным бухгалтерского учета налогоплательщика по счету 62 отражено дебетовое сальдо в размере 10424571,05 руб., которое в полном размере соответствует сумме задолженности генерального подрядчика ЗАО «Строитель» перед
 подрядчиком ООО «КМС» по договору от 15.06.2006 № Ф-КМС/1-2006, а также на 01.01.2008 отсутствует сальдо по счету 76 АВ «НДС с авансов полученных». То есть, НДС, исчисленный с авансов, полученных до 01.01.2008, согласно данным бухгалтерского учета полностью был заявлен
 налогоплательщиком к налоговому вычету до 2008 года. Указанный вывод подтверждается данными Акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2008 между ЗАО «Строитель» и ООО «Компания международного строительства», данными карточки счета 62 по контрагенту ЗАО «Строитель», данными оборотно-сальдовой ведомости по счетам ухгалтерского учета за 2008 год, актами выполненных работ по ЗАО «Строитель», представленными предприятием к возражениям и самими возражениями, подтверждающими, что авансы были отработаны и налоговые вычеты по ним были учтены в 2006-2007 году.

Представленные налоговым органом доказательства подтверждают, что полученные суммы оплат, частичных оплат от ЗАО «Строитель» за июль-сентябрь 2007 г. были полностью отработаны Обществом в тех же налоговых периодах, в которых были получены эти авансы, то есть в 2006-2007 году, что подтверждается также данными представленных деклараций по строке 020.

03.08.2012 г. ООО «Компания международного строительства» представила новые уточненные декларации за июнь-сентябрь 2007 г.г. с регистрационными номерами 29079098, 29079129, 29079098, 29079100.

В данных декларациях по сравнению с уточненными декларациями, представленными 07.06.2012 г., восстановлены по строкам 140 «суммы полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг). По строкам 300 «суммы налога, исчисленные с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащие вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) не отражены, т.е. якобы суммы НДС налогоплательщиком исчислены и из бюджета не возмещены. При этом увеличилась в декларации строка 220 (сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на суммы, арифметически равные суммам, раннее отраженным в декларациях от 18.10.2007 г. по строкам 300. Сумма, исчисленная к уплате в бюджет, при этом не изменилась. К апелляционной жалобе, представленной ООО «КМС» в УФНС по НСО были приложены счета-фактуры, подтверждающие вычеты по стр. 220, которые Управлением не рассматривались. Камеральные проверки по данным уточненным декларациям не проводились, на основании ст. 88 НК РФ.

На основании изложенного, суд считает выводы налогового органа в части НДС за 1-3 кв. 2008 года обоснованными. При этом суд исходит из следующего.

На момент проведения выездной налоговой проверки ООО «КМС» налоговые вычеты по НДС за 1, 2 и 3 кварталы 2008 года по отработанным авансам не были задекларированы, что подтверждается материалами дела :

-НДС за 1 квартал 2008 г. определялся с учетом первичной налоговой декларации по НДС № 10942303, поданной по ТКС 21.04.08. Вычеты по НДС в ней не были заявлены.

-НДС за 2 квартал 2008 г. определялся с учетом уточненной налоговой декларации по НДС № 12160590, поданной по почте 12.08.08. Вычет по НДС с аванса в размере 6 864 407 руб. в ней не был заявлен.

- НДС за 3 квартал 2008 г. определялся с учетом уточненной налоговой декларации по НДС № 25652147, поданной по ТКС 19.01.12. Вычет по НДС с аванса в размере 3 584 746 руб. в ней не был заявлен.

В налоговом вычете сумм авансов за 2007 год в размере 12004587,50 руб., заявленном в декларации за 3 кв. 2008 года, налоговым органом отказано, как повторно заявленном.

Вышеуказанные факты заявителем не оспариваются.

Доводы заявителя о том, что в спорные периоды он имеет право на вычеты, которые не были заявлены в декларациях за вышеуказанные налоговые периоды, но которые должны были, по его мнению, быть приняты налоговым органом самостоятельно в ходе выездной налоговой проверки, судом отклоняются.

(Сводные таблицы по налоговым декларациям за 1,2,3 кв. 2008 г. – т 17 л.д. 35-42).

Применение вычетов по НДС согласно п. 1 ст. 171 НК РФ является правом налогоплательщика и в соответствии с п. 1 ст. 52, п. 1 ст. 80, п. 1 ст. 166 и п. 1 ст. 173 НК РФ носит заявительный характер посредством их декларирования и может быть реализовано только при соблюдении установленных в гл. 21 НК РФ условий.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.04.2011 № 23/11, само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на добавленную стоимость. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не заменяет их декларирования.

Подача налогоплательщиком уточненных налоговых деклараций (в том числе «исправленных» налоговых деклараций за 2007 год) после окончания выездной налоговой проверки за вышеуказанные налоговые периоды не может повлиять на законность решения налогового органа, поскольку установление судом возникших после вынесения решения налогового органа обстоятельств и их правовая оценка не могут свидетельствовать о незаконности обжалуемого решения инспекции.

Следовательно, результаты камеральных налоговых проверок данных уточненных деклараций не имеют правового значения для рассмотрения данного дела. Законность ненормативного акта проверяется судом, применительно к тем обстоятельствам и обосновывающих их документам, которые получены и исследованы налоговым органом в ходе этой проверки, т.е. существовали на дату его вынесения

В противном случае реализация налогоплательщиком своего права на неоднократную подачу уточненных налоговых деклараций за один и тот же период может повлечь неоднократный пересмотр решения налогового органа по результатам выездной налоговой проверки, что не способствует стабильности и определенности публичных правоотношений, на что неоднократно указывал Конституционный Суд РФ.

Последующая подача уточненных деклараций является основанием для проведения самостоятельных как повторных выездных, так и камеральных проверок, результаты которых проводятся по лицевому счету, тем самым корректируя в любом случае предыдущие обязательства.

Судебный контроль не предполагает проведения судом мероприятий налогового контроля в отношении уточненных налоговых деклараций, представленных после завершения процедуры рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, и ревизии принятого налоговым органом решения с учетом результатов этих мероприятий.

Документы, полученные налоговым органом в ходе камеральной проверки, проведенной после окончания выездной проверки, судами не принимаются.

Таким образом, законность оспариваемого ненормативного акта налогового органа рассматривается по материалам выездной налоговой проверки, исходя из обстоятельств, существовавших на момент ее проведения.

Данная позиция подтверждена многочисленной судебной практикой (например, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 декабря 2012 г. № Ф06-9627/12 по делу № А65-6999/2012, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 февраля 2012 г. № Ф02-6536/11 по делу № А69-3034/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26 августа 2011 г. № Ф02-3607/11 по делу № А33-9705/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.11.11 по делу № А05-12336/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20. 04.10 по делу № А26-7230/2008, Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.12 № 20АП-1891/12 по делу № А62-572/2011).

Таким образом, указанные обстоятельства не являются основанием для изменения оспариваемого решения налогового органа.

Вместе с тем, налоговым органом по предложению суда были исследованы дополнительные документы, представленные в суд в обоснование налоговых вычетов, заявленных в уточненных налоговых декларациях за 2007 год, 1-3 кварталы 2008 г.,, представленных после окончания выездной налоговой проверки.

По результатам исследования документов, представленных в обоснование налоговых вычетов за 2007 год в общей сумме 12 004 587,50 руб., налоговый орган сделал следующие выводы :

1. Сумма НДС, указанная в счетах-фактурах, не соответствует сумме НДС, заявленной в уточненных декларациях. Так, в уточненной налоговой декларации, поданной в августе 2012 г., за июнь 2007 г. указана сумма НДС, предъявленная к вычету в размере 5 768 675 руб. Счета-фактуры предъявлены на сумму 5 489 192, 24 руб. (таблица анализа документов прилагается). В уточненной налоговой декларации, поданной в августе 2012 г., за июль 2007 г.   указана сумма НДС, предъявленная к вычету в размере 4 141 883 руб. Счета-фактуры предъявлены на сумму 4 510 798,72 руб., а в книге покупок НДС отражен в сумме 4 494 445,57 руб. (таблица анализа документов прилагается). В уточненной налоговой декларации, поданной в августе 2012 г., за август 2007 г. указана сумма НДС, предъявленная к вычету в размере 7 358 712 руб. Счета-фактуры предъявлены на сумму 7 219 670 руб. (таблица анализа документов прилагается). В уточненной налоговой декларации, поданной в августе 2012 г., за сентябрь 2007 г. указана сумма НДС, предъявленная к вычету в размере 9 546 224 руб. Счета-фактуры предъявлены на сумму 9 080 197,09 руб. (таблица анализа документов прилагается).

2. Отсутствуют товарные накладные (далее - ТН) за июнь 2007: 3 ТН на сумму 212 420,44 руб., за июль 2007: 4 ТН на сумму 212 456,44 руб., за август 2007: 1 ТН, за сентябрь 2007: 10 ТН на сумму 99 516,27 руб.

Большинство ТН не имеет расшифровок подписей лиц, принимавших товар, их должностей, даты принятия товара. В некоторых ТН проставлено факсимиле со стороны ООО «КМС», что не допустимо. Так, например, из 58 ТН за июль 2007 в 44 ТН нет обязательных для ТН реквизитов, в большинстве проставлено факсимиле.

Некоторые ТН не содержат НДС, указанного в счетах-фактурах и книге покупок. Так, в счет-фактуре № 2693/2693 от 03.07.07 указан бетон В25 П5 F50 в количестве 123 м.куб., а в товарной накладной № 2392 от 02.07.07 указан бетон в количестве 72 м. куб. Соответственно, НДС отличается на 25 672,88 руб.

В соответствии со счет-фактурой № Счф-01310-М от 09.07.07 количество труб жестких гладких составляет 4 679 м., а в соответствии с ТН № РНк-01749 от 09.07.07 количество труб составляет только 321. Соответственно, НДС отличается на 4 195,82 руб.

В счет-фактуре № 206 от 31.07.07 указан пескобетон М100 ок 6-8 и бетононасос . ТН № БН00256 от 31.07.07 данных товаров не содержит. Соответственно НДС отличается на 8 386,78 руб.

В ТН № 558 от 24.07. 07 отсутствуют должность и подпись лица принимавшего товар со стороны ООО «КМС».

По строке 270 уточненной налоговой декларации по  НДС за август 2007 (при ввозе товара на таможенную территорию) НДС составляет 3 815 959 руб. Документов, подтверждающих уплату НДС на таможне представлено только на 478 249 руб. Остальные документы контроля таможенных платежей, подтверждающих уплату НДС на таможне отсутствуют, что является нарушением п. 1 ст. 172 НК РФ. Таким образом, общая сумма неподтвержденных вычетов по НДС за август 2007 составляет 3 476 751, 54 руб.

Акт № 349 от 04.07.07 не содержат печати ООО «КМС».

3. Отсутствуют документы, подтверждающие оприходование товара (работ, услуг) и последующую его реализацию.

Отсутствуют документы, подтверждающие правильность исчисления НДС  (документы, подтверждающие принятие на учет товаров (работ, услуг), главная книга, журналы-ордера, оборотные ведомости по бухгалтерским счетам, 10,19, 60,68 и др.).

Таким образом, за июнь-сентябрь 2007 г. отсутствуют документы, являющиеся основанием для принятия товаров (работ, услуг) на учет на сумму 4 001 144, 49 руб., остальные ТН не содержат обязательных реквизитов (должность принимающего товара, подпись принимающего, № и дата доверенности, уполномочивающей на принятие товара, расшифровка подписи). Отсутствуют 100% документы, подтверждающие оприходование товара, приобретение его для последующей реализации. Отсутствуют счета-фактуры на сумму 418 524, 76 руб. Товар, указанный в счетах-фактурах не соответствует товару, указанному в товарных накладных (НДС, подлежащий к учету меньше, например, за июль 2007 на 38 255,48 руб.).

На основании вышеизложенного, суд считает, что документы, представленные налогоплательщиком, не подтверждают заявленных вычетов по НДС за июнь-сентябрь 2007 года в общей сумме 12 004 587,50 руб., указанных в уточненных налоговых декларациях. А, следовательно, представление таких уточненных деклараций приводит к возникновению недоимки по первоначально представленным налоговым декларациям за 2007 год, для которых срок проверки уже истек.

Кроме того, налоговый орган исследовал дополнительные документы по вычетам только с формальной стороны, в то время как налоговая проверка предполагает проведение встречных проверок контрагентов. Так как документы представлены после окончания выездной налоговой проверки, то налоговый орган лишен возможности провести встречные проверки и сделать объективный вывод о подтверждении или неподтверждении права налогоплательщика на налоговые вычеты по НДС.

(постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 г., Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.03.2012 г. по делу № А45-9259/2011)

С учетом указанных обстоятельств суд расценивает действия налогоплательщика по составлению уточненных налоговых деклараций, как попытку искусственного «подгона» сумм налоговых вычетов по НДС за периоды 2007 года под установленные в ходе выездной налоговой проверки доначисления с целью их опровержения.

В приобщении к материалам дела первичных документов по уточненным налоговым декларациям заявителю отказано, так как они не имеют отношения к оспариваемому решению по выездной налоговой проверке.

ПО ПЕРЕПЛАТЕ ПО НДС

По мнению заявителя, при вынесении оспариваемого решения налоговым органом Обществу неправомерно доначислен НДС за 4 квартал 2008 г. в размере 26694,92 руб., за 4 квартал 2009 г. в размере 5816,26 руб., за 2 квартал 2010 .г в размере 3 801,60 руб., за 4 квартал 2010 .г в размере 33 881,66 руб., пени и штраф в размере 8 718,30 руб., за 3 квартал 2010 .г в размере 69 руб., за 4 квартал 2010 г. в размере 92 руб., пени и штраф в размере 32,20 руб. за 4 квартал 2010 г. в размере 510 руб., пени и штраф.

Заявитель считает, что, так как в указанные периоды у ООО «КМС» имелась переплата по НДС, то недоимка в данном случае не возникает, и следовательно, не могут быть начислены пени, штрафы.

ООО «КМС» в дополнениях к заявлению от 13.02.13 представило свой расчет НДС, указав переплату по НДС в общей сумме 2 342 811 руб.

Возражая против иска, налоговый орган считает расчеты Общества не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и противоречащими имеющимся в деле документам, а именно:

1) в расчеты включены данные уточненных деклараций по НДС за июнь-сентябрь 2007 года, представленных после окончания выездной проверки, камеральная проверка по которым еще не была завершена;

2) необоснованно указано, что за май 2007 года ООО «КМС» не был исчислен НДС к уплате в бюджет, что подтверждается приложением № 3 к Акту проверки № 89 от 17.05.12.

3) неправомерно указано, что Инспекцией не представлено доказательств направления налогоплательщику решения от 05.06.08 № 339 «Об отказе в возмещении из федерального бюджета НДС за декабрь 2007 г.», сопроводительное письмо к решению № АД-11-17/25637 не содержит исходящей даты.

Суд считает выводы налогового органа обоснованными по следующим основаниям.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО «Компания международного строительства» приобретала подарочные карты ООО «Торговый Холдинг Сибирский Гигант» п/п № 340 от 29.12.2008 года в сумме 175000 рублей, п/п 179 от 17.12.2009 года в сумме 34000 рублей п/п 343 от 28.12.2010 года в сумме 167000 рублей, ЗАО «Достаток» кассовый чек от 11.05.2010 года в сумме 2000 рублей, ООО «ИКЕА Новосибирск» чек от 09.11.2010 года, ООО «Алькор и Ко» чек от 28.12.2010 года в сумме 8000 рублей, различной номинальной стоимости. Подарочные карты переданы представителям Корпорации международного строительства «ХЕДА», ЗАО «МСК-Альфа».

Так же в ходе проведения проверки установлено, что ООО «КМС» в ООО «Эльдорадо» приобретен сотовый телефон NOKIA, кассовый чек от 27.11.2009 года в авансовом отчете № 81 от 27.11.2009 года, который передан представителям ЗАО «МСК–Альфа».

В ООО «КОНВЕСТ МОДА» приобретено два кожаных ремня чеки от 23.08.2010 года на сумму 3822 рубля и 3634 рубля, сумка стоимостью 11250 рублей чек от 23.08.2010 года в авансовом отчете №194 от 20.12.2010 года, которые переданы представителям ООО «Хэда».

У ИП Соколова И.Н. приобретены серьги с бриллиантами стоимостью 19120 рублей (чек ККТ, товарный чек от 06.04.2010 года в авансовом отчете № 30 от 09.04.2010 года) переданы в качестве подарков «сувениров» представителям Хэйлунцзянской международной компании по технико-экономическому сотрудничеству КНР.

Данные карты и товары передавались в качестве «сувениров» клиентам компании и отражены в бухгалтерском учете ООО «КМС» на счете 26 «представительские расходы».

В соответствии с п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказанных услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. При этом в целях налога на добавленную стоимость передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Согласно п.1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами) права собственности на товары, а также передача права собственности на товары на безвозмездной основе. Таким образом, передача организацией ООО «Компания международного строительства» своим клиентам подарочных карт и указанных выше товаров является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в виде безвозмездной передачи товаров и права на приобретения товаров.

В результате сумма заниженного налога на добавленную стоимость составила 70194,44 руб., в т.ч. за:

4 кв. 2008 года – 26694,92 руб. (148305,08*18%)

4 кв. 2009 года- 5816,26 руб. (32312,56*18%)

2 кв. 2010 года – 3801,60 руб. (21120*18%)

4 кв. 2010 года – 33881,66 руб. (188231,42*18%).

В ходе проверки также было установлено, что ООО «Компанией международного строительства» за проверяемый период был заключен договор аренды с Департаментом земельных и имущественных отношений мэрии г. Новосибирска № 034643-011 от 01.05.2010 года на аренду нежилого помещения по адресу: г. Новосибирск, ул. Сухарная,76.

В соответствии с п.3 ст.161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплаченных арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

ООО «Компанией международного строительства» суммы оплаченные Департаменту земельных и имущественных отношений мэрии г. Новосибирска по договору аренды недвижимого имущества не включены в книгу продаж и не были отражены в декларациях по НДС за 3 и 4 кв. 2010 года.

Данное нарушение повлекло за собой: неуплату суммы НДС в размере 161 рубль, исчисленной налоговым агентом по договорам аренды муниципального имущества, в т.ч. :

в 3 кв. 2010 года на сумму 69 руб.,

в 4 кв.2010 года на сумму 92 руб.

Заявитель не оспаривает указанные нарушения, однако считает, что налоговым органом не учтена переплата, следовательно, незаконно начислены пени и штрафы.

Суд считает доводы заявителя необоснованными и не доказанными, при этом исходит из следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в статье 122 Кодекса деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и упомянутая переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Таким образом, налогоплательщик подлежит освобождению от налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, при соблюдении следующих условий: на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у него имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога; на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика. Если же при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части.

( постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10734/12 от 25 декабря 2012 г. по делу № А27-10579/2011)

С учетом указанной позиции ВАС РФ суду при рассмотрении дела необходимо установить следующие обстоятельства:

1. Имелась ли переплата на дату уплаты налога за соответствующие налоговые периоды, к которым относятся доначисления по акту проверки

2. Не была ли данная переплата возвращена налогоплательщику либо зачтена в счет текущих платежей или недоимок

3. Имеется ли переплата на дату вынесения оспариваемого решения и в каком размере

По материалам дела судом установлено, что при расчете имеющейся переплаты по состоянию на 01.01.2008 года налогоплательщик не учел сумму начисленного НДС за май 2007 года в размере 670 766 рублей, а так же при расчете переплаты им ошибочно была учтена сумма возмещения НДС за декабрь 2007 года в размере 956 746 рублей, по которому Инспекцией было принято Решение от 05.06.2008 года № 339 «Об отказе в возмещении из федерального бюджета НДС за декабрь 2007 года» (Копия прилагается). Данное решение №339 было направлено плательщику 10.06.2008 года (исх. письмо № АД-11-17/25637).

Так же ООО «Компания международного строительства» 18.12.2007 года было подано заявление (вх. № 106130) на зачет, в счет имеющейся переплаты, суммы начисленной пени в размере 83 416 рублей 75 копеек. (Копия решения о зачете №3564 прилагается).

При этом факт оплаты в 2007 году сумм НДС в размере 6 930 457 рублей (октябрь-4 792 723 руб., ноябрь-2 038 518 руб., декабрь-99 216 руб.) ООО «КМС» Инспекцией подтверждается.

В результате по состоянию на 01.01.2008 года у ООО «Компания международного строительства» имела переплату всего в размере 631 923 рубля 85 копеек, которая в последствии была перечислена на расчетный счет плательщика по заявлению (вх. № 14579194 от 16.04.2009 года) в сумме 528 109,16 рублей (Решение о возврате №1516/1251 прилагается) и по заявлению (вх.№ 14579194) были зачтены пени в сумме 17 352,69 рублей (копия решения о зачете №2561 прилагается).

Данный расчет Инспекции подтверждается Карточкой расчетов с бюджетом по НДС (Сальдо нарастающим итогом по отчетным датам), которая представлена в материалы дела.

Указанные обстоятельства налогоплательщиком в судебном заседании не опровергнуты, документальных подтверждений иного не представлено.

Данная переплата в размере 631 923,85 руб. по состоянию на 01.01.2008 года учтена Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, что подтверждает приложение №8 к решению от 21.06.2012 года №89.

По состоянию на 21.06.2012 года (дата вынесения решения по выездной налоговой проверке) сальдо по НДС составляло - 0 рублей, что так же подтверждается Карточкой расчетов с бюджетом по НДС (Сальдо нарастающим итогом по отчетным датам).

Доводы заявителя относительно того, что Инспекцией не была учтена переплата при определении штрафа по НДС за 1-3 кварталы 2008 не соответствует действительности. В соответствии с п. 2 резолютивной части Решения выездной налоговой проверки № 89 от 21.06.12 в привлечении к ответственности ООО «КМС», предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за 1-3 кварталы 2008 года отказано в связи истечением сроков давности привлечения к ответственности за совершение данных налоговых правонарушений согласно п. 4 ст. 109 НК РФ.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований заявителя в рассматриваемой части у суда не имеется.

Заявителем при подаче иска была уплачена государственная пошлина в сумме 4000 руб. (в том числе, 2000 руб. госпошлины за рассмотрение заявления о применении обеспечительных мер).

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом с другой стороны.

С учетом изложенного, судебные расходы в виде уплаченной госпошлины возлагаются на налоговый орган.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска от 21.06.2012 г. № 89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа по ст. 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц в размере 431 444,81 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Компания международного строительства», уплаченную по иску госпошлину , в сумме 4 000 рублей.

Отменить меры по обеспечению иска, принятые определением суда от 07.09.2012 г.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой апелляционный арбитражный суд (г. Томск) в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанций через арбитражный суд, принявший решение в первой инстанции.

Судья С.В.Тарасова