Решение АС Новосибирской области от 04.06.2012 № А45-10332

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

630102, г. Новосибирск, ул. Нижегородская д.6

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

22 июня 2012 года                                                          Дело №А45-10332/2012

Резолютивная часть решения объявлена 04 июня 2012 года

Полный текст решения изготовлен 22 июня 2012 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Булаховой Е.И., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рышкевич И.Е, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «Капитан»  г. Обь, Новосибирская область к заинтересованному лицу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области о признании недействительным решения  № 15-23/28 от 29.09.2011

при участии в судебном заседании представителей

лиц, участвующих в деле

от заявителя – ФИО1 по доверенности № 45 от 27.01.2012, паспорт,  ФИО2 по доверенности № 47 от 27.01.2012, паспорт;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности № 01-47/27 от 13.12.2010, служебное удостоверение, ФИО4 по доверенности № 01-49/6 от 09.02.2011, служебное удостоверение, ФИО5 по доверенности № 01-47/5 от 13.01.2011, служебное удостоверение, ФИО6 по доверенности № 01-47/26 от 09.12.2010, служебное удостоверение, ФИО7 по доверенности № 01-47/9 от 09.04.2012, паспорт, ФИО8 по доверенности от 28.10.10 №01-47/22, служебное удостоверение,

Заявитель – закрытое акционерное общество «Капитан» обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области от 29.09.2011 № 15-23/28.

В обоснование заявленных требований закрытое акционерное общество «Капитан» ссылается на неправомерный перевод закрытого акционерного общества «Капитан» с системы налогообложения по единому налогу на вмененный доход на общую систему налогообложения за 2007, 2008 годы, как в целом, так и в части вагонов-ресторанов; неправомерное исключение из состава затрат расходов по ремонту цеха бортового питания; неправомерное отражение в качестве дохода бухгалтерской проводки; неправомерное исключение из состава расходов сумм выплаченной неустойки по инвестиционному договору; неправомерное распределение внереализационных доходов по системам налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и общей системы налогообложения;  неправомерное неприменение права на налоговые вычеты и льготы по налогу на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы и, как следствие, неправомерное определение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость, по налогу на имущество, а также по единому социальному налогу. Более подробно доводы закрытого акционерного общества изложены в заявлении и дополнительных письменных пояснениях.

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области против удовлетворения заявленных требований возражает по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и дополнительных письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил.

Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области (далее – налоговый орган, инспекция) была проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества «Капитан» (далее - заявитель, налогоплательщик, ЗАО «Капитан») по вопросам соблюдения налогового законодательства за период деятельности налогоплательщика за 2007 - 2009 годы, в результате которой установлено нарушение налогового законодательства, выразившееся в неправомерном применении налогоплательщиком в 2007 и 2008 годах системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в части деятельности цеха бортового питания (далее – ЦБП) и вагонов-ресторанов; неправомерное исчисление налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в 2009 году применяя ставку 18/118. По итогам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен акт № 15-23/28 от 29.08.2011 (том дела 2, л.д. 2 – 88).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, письменные возражения ЗАО «Капитан» на акт, исполняющим обязанности начальника Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области принято решение от 29.09.2011 № 15-23/28. Указанным решением налогоплательщик переведен на общую систему налогообложения за 2007 и 2008 годы в связи с неправомерным применением системы налогообложения в виде единого налога  на вмененный налог и налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость, по налогу на имущество, по единому социальному налогу в размере 244123376 рублей, пени по налогам в общей сумме 87378280 рублей. Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по статьям 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по всем начисленным налогам в общей сумме 26030845 рублей.

Не согласившись с решением налогового органа № 15-23/28 от 29.09.2011 в полном объеме, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения налогового органа недействительным в указанной части.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил правомерность заявленных требований ЗАО «Капитан» в части заявленных требований; в части налога на добавленную стоимость за 2009 год суд не находит законных оснований для удовлетворения заявленных требований. При принятии решения суд исходит из следующих фактических обстоятельств дела и норм права.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах.

Как следует из материалов дела налогоплательщик за период деятельности 2007 и 2008 год переведен на общую систему налогообложения с единого налога на вмененный доход в части деятельности цеха бортового питания и вагонов ресторанов.

Отклоняются судом как ошибочные доводы налогоплательщика о неправомерности применения общей системы налогообложения по цеху бортового питания по деятельности по реализации услуг и продуктовых наборов бортового питания авиакомпаниям на основании следующего.

Так, в соответствии с требованиями ст. 346.26, 346.27 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемого через объекты организации общественного питания, не имеющего зала обслуживания посетителей.

Согласно ст. 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; а под объектом организации общественного питания, не имеющей зала обслуживания посетителей, понимается объект организации общественного питания, не имеющей специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания.

Кроме того, согласно ст. 3 Государственного стандарта Российской Федерации «Общественное питание. Термины и определения ГОСТ Р 50647-94», утвержденного и введенного в действие от 21.02.1994 № 35, под общественным питанием понимается совокупность предприятий различных организационно-правовых форм и граждан-предпринимателей, занимающихся производством, реализацией и организацией потребления кулинарной продукции.

Таким образом, деятельность объекта организации общественного питания, как имеющего зал обслуживания посетителей, так и не имеющего зал обслуживания посетителей, независимо от его месторасположения и вида (киоск, палатка, торговый автомат и другие аналогичные точки общественного питания), предусматривает также организацию потребления приобретенной продукции на месте.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Капитан» в проверяемом периоде осуществлял деятельность по изготовлению кулинарной, кондитерской, хлебобулочной продукции и оказывал услуги по доставке этой продукции и покупных товаров на борт воздушного судна в соответствии с заключаемыми договорами с авиакомпаниями.

Цех бортового питания (структурное подразделение ЗАО «Капитан») осуществляет только изготовление кулинарной продукции, формирование приобретенной продукции в продуктовые наборы и последующую ее реализацию авиакомпаниям по безналичному расчету для питания пассажиров на борту воздушного судна, а затем оказывает услуги по погрузке, разгрузке, санитарной обработке посуды и оборудования, утилизацию отходов. Соответственно, условия для потребления и реализации данной продукции на месте не предусмотрены. Конечным потребителям, а именно пассажирам услуги  общественного питания на борту воздушного судна оказываются авиакомпаниями, а не ЗАО «Капитан». Стоимость бортового питания включается в тарифы на авиабилеты.

Таким образом, осуществляемая цехом бортового питания деятельность по изготовлению и реализации кулинарной продукции, формированию продуктовых наборов бортового питания и оказанию сопутствующих услуг авиакомпаниям не может быть отнесена к услугам общественного питания, так как не соответствует определению понятия «услуги общественного питания» для целей налогообложения.

Указанные фактические обстоятельства дела были предметом рассмотрения Арбитражным судом Новосибирской области при рассмотрении дела № А45-13550/2008.

Однако при этом суд не может признать правильным исчисление выручки, вменяемой налогоплательщику, исчисление вменяемых ЗАО «Капитан» налогов. Доводы заявителя, что суммы начисленных налогов при переводе с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему определены налоговым органом не правильно, нашли свое подтверждение материалам дела.

В соответствии с правилами статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

В соответствии со ст. 38 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом (ст. 82 НК РФ).

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов (ст. 89 НК РФ).

Таким образом, проведенные налоговым органом доначисления налогов при переводе с одной системы налогообложения на другую должны быть достоверными. По смыслу совокупности норм статей 2, 3, 38, 41, 31, 32, 82, 89 НК РФ исчисление налогов в ходе выездной налоговой проверки должно быть основано только на сплошном анализе первичных документов налогоплательщика, либо налоги должны определяться по правилам пп. 7 п. ст. 31 НК РФ.

Как следует из акта № 15-23/28 от 29.08.2011 года, выездная проверка проведена сплошным методом проверки представленных первичных учетных документов по деятельности структурных подразделений Цех бортового питания и в части бортового питания в вагонах-ресторанах  и выборочным методом проверки, представленных за 2007 – 2009 годы документов: главных и кассовых книг, журналов-ордеров, книг покупок и книг продаж, первичных банковских и кассовых документов, счетов-фактур, актов выполненных работ, приказов, договоров, авансовых отчетов, ведомостей начисления заработной платы, налоговых карточек и других первичных учетных документов.

Анализ материалов налоговой проверки позволяет сделать вывод о том, что налоговым органом доначисления сделаны исходя из первичных учетных документов налогоплательщика, данных бухгалтерского учета по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Однако при определении налогооблагаемых баз по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость налоговым органом неправильно исчислены налоги в связи со следующим.

Налоговым органом по итогам выездной налоговой проверки ЗАО «Капитан» в части деятельности вагонов-ресторанов переведено с системы ЕНВД на общую систему налогообложения.

Представители налогового органа в ходе рассмотрения дела по существу настаивали на правомерности перевода налогоплательщика в этой части на общую систему налогообложения, поясняя, что вагоны-рестораны не обладают признаками объекта организации общественного питания, имеющим зал для обслуживания посетителей. В качестве доводов налоговый орган указывает, что вагон-ресторан не является зданием или строением, является частью железнодорожного подвижного состава, транспортным средством и нормы ОКОФ не применимы для определения наличия объекта обложения единым налогом на вмененный доход.

Такой вывод налогового органа судом признается ошибочным в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе, в отношении такого вида предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания – это услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Как следует из акта проверки ЗАО «Капитан» в проверяемом периоде имело структурные подразделения – вагоны-рестораны, которые осуществляли деятельность по оказанию услуг общественного питания и реализацию иных товаров в арендованных вагонах-ресторанах и питание пассажиров эконом и бизнес класса в поездах повышенной комфортности.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ к объектам организации общественного питания отнесены объекты, как имеющие, так и не имеющие залы обслуживания посетителей.

Так, согласно вышеназванной статье объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, представляет собой здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

На основании вышеприведенных норм следует, что объект организации общественного питания может быть нестационарным, некапитальным и т.п., следовательно, довод налогового органа о том, что данная деятельность может осуществляться только через объект, являющийся зданием или строением, не принимается во внимание.

При этом, в соответствии с ГОСТом Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 21.02.1994 года № 35, вагон-ресторан: ресторан в специально оборудованном вагоне поезда дальнего следования, предназначенный для обслуживания питанием пассажиров в пути.

Согласно ГОСТу Р 50762-95 «Общественное питание. Классификация предприятий», утвержденному постановлением Госстандарта РФ от 05.04.1995 года № 198, также предусмотрено, что рестораны различают по месту расположения – ресторан при гостинице, вокзале, в зоне отдыха, вагон-ресторан и др.

Суд по итогам рассмотрения материалов дела и заслушивания доводов сторон по данному эпизоду признает, что налоговый орган необоснованно ссылается на положения Общероссийского классификатора основных фондов ОК 013-94, утвержденного постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 года № 359, на основании которых сделан вывод о том, что вагоны-рестораны относятся к транспортным средствам.

В разделе «Средства транспортные» указанного Классификатора вагоны - рестораны не упоминаются и не выделяются, как, например, вагоны грузовые, пассажирские, вагоны-самосвалы, полувагоны.

При этом в введении в ОКОФ, в частности, сказано, что вагоны железнодорожные специализированные и переоборудованные, основным назначением которых является выполнение производственных или хозяйственно-бытовых функций, а не перевозка грузов и людей (передвижные электростанции, передвижные трансформаторные установки, передвижные мастерские, вагоны-лаборатории, передвижные диагностические установки, вагоны-дома, передвижные кухни, столовые, магазины, душевые, клубы, конторы и т.п.), считаются передвижными предприятиями соответствующего назначения, а не транспортными средствами, и учитываются как здания (по аналогии с соответствующими стационарными предприятиями) и оборудование.

При этом, применение Классификатора основных фондов в спорной ситуации арбитражный суд признает верным, поскольку он применяется в сходных правоотношениях (в целях бухгалтерского учета).

Учитывая изложенное, а также то, что площадь любого вагона-ресторана не превышает 150 кв. м, деятельность по оказанию услуг общественного питания в нем может быть осуществлена с применением ЕНВД.

В статье 346.27 НК РФ содержится прямое указание на то, что к категории объектов организации общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей, относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные. При этом Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОК-004-93) услуги вагонов-ресторанов, если они осуществляются отдельными фирмами, отнесены к группе 552 «Деятельность ресторанов, баров, столовых», что следует из содержания части IV «Описание группировок» данного Классификатора.

Также суд установил, что основным критерием для возможности обложения ЕНВД является вид деятельности, который имеет значение для определения физического показателя и базовой доходности, но не для решения вопроса о возможности применения ЕНВД.

Аналогичная ситуация была предметом рассмотрения также Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации при принятии определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра судебных актов в порядке надзора от 25.05.2009 № ВАС-4430/09.

Таким образом, перевод части деятельности налогоплательщика по вагонам-ресторанам на общую систему налогообложения является незаконным.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учтены расходы налогоплательщика, понесенные им на ремонт цеха бортового питания в сумме 44499965 рублей с учетом НДС за 2008 год.

Налоговый орган в своем решении указал на то, что структурное подразделение ЗАО «Капитан» Цех бортового питания не принят налогоплательщиком на учет по счету 01 «Основные средства», что явилось основанием в отказе налогоплательщику в учете его расходов в 2008 году при определении налогооблагаемой прибыли.

Доводы налогового органа судом признаются противоречащими действующему законодательству на основании следующего.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 253 Кодекса к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества.

Поскольку статья 253 НК РФ допускает осуществление затрат на ремонт иного имущества, которые уменьшают доходы от реализации, то правовые основания для отказа инспекцией в единовременном учете понесенных Обществом расходов отсутствуют.

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

В пункте 1 ст. 257 НК РФ отражено, что под основными средствами в целях главы 25 НК РФ понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 20000 рублей.

Следовательно, обязательным условием для признания имущества основным средством является подтверждение использования имущества в производстве и реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) или для управления организацией.

Суд признает обоснованными доводы налогоплательщика о необоснованности ссылки налогового органа на п. 8 ст. 258 НК РФ, т.к. положения данного пункта определяют только момент включения основных средств, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, в состав соответствующей амортизационной группы в целях начисления амортизации.

Кроме того, перечень прочих расходов, связанных с производством и реализацией продукции, носит открытый характер (пп. 49 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ) и включает прочие расходы, если они связаны с производством и реализацией продукции, являются экономически обоснованными и возникли согласно условиям сделки в данном налоговом периоде.

В соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 настоящего Кодекса.

Материалами проверки подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что ЗАО «Капитан» понесены расходы в связи с оплатой ремонтных работ эксплуатируемого им цеха бортового питания (п. 2.3.2.7.1 на стр. 40 оспариваемого решения).

В ходе рассмотрения дела установлено и подтверждается материалами дела, что ЗАО «Капитан» по договору купли – продажи недвижимого имущества от 20.01.2003 приобрело незавершенный строительством объект, в последующем представляющий собой цех бортового питания. Возникновение права собственности у налогоплательщика на указанный объект подтверждается свидетельством 54-АБ 217865 от 26.03.2003.

22 сентября 2005 года цех бортового питания (1-ая очередь) согласно акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта принят в эксплуатацию.

01 ноября 2005 года распоряжением № 684р Главы администрации города Оби Новосибирской области в связи с окончанием работы приемочной комиссии вышеуказанный акт утвержден.

26 апреля 2006 года ЗАО «Капитан» выдан сертификат соответствия № РОСС RU.АЯ79.М51532, подтверждающий факт соответствия нормативно – правовым актам подлежащих оказанию в цехе бортового питания (Подразделения №№ 1 и 2) услуг общественного питания.

Сертификат выдан на основании акта оценки оказания услуг от 26.04.2006 года № 73, согласно которому цех бортового питания включает в себя помещения заготовочные, доготовочные, вспомогательные, помещения для хранения, комплектовочные, помещения для обработки бортовой посуды, технические и административно - бытовые. Технологические процессы обеспечены необходимым холодильным, тепловым, механическим оборудованием. Оборудование новое и находится в рабочем состоянии. Приобретены автолифты, имеется специализированный транспорт для перевозки бортового питания. Источником теплоснабжения служит котельная аэропорта, в здании имеется водопровод и водоотведение, электроснабжение, оборудовано общеобменной вентиляцией.

В период с февраля по апрель 2007 года, с марта по апрель 2008 года должностными лицами ООО «Новосибирский центр сертификации и мониторинга качества продукции» проводились инспекционные проверки на предмет соответствия требованиям нормативно – правовых актов оказываемых Обществом услуг, в том числе в цехе бортового питания (Подразделения №№ 1 и 2).

Из вышеизложенных фактических обстоятельств следует, что цех бортового питания был введен в эксплуатацию и в 2008 году использовался для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Кроме того, часть помещений цеха бортового питания в 2007 и 2008 годах сдавались в аренду, что нашло подтверждение в ходе проверки.

Довод налогового органа о том, что цех бортового питания за 2007, 2008 годы к бухгалтерскому учету как основное средство на счет 01 «Основные средства» не принят и не учтен, и затраты, произведенные по данному объекту, фактически направлены на завершение данного строительства, является несостоятельным, поскольку, во – первых, законодательство о налогах и сборах не связывает факт отражения по счету 01 с отнесением объекта к основному средству; во – вторых, объект не был учтен по той причине, что ЗАО «Капитан» применялась система налогообложения в виде ЕНВД.

Выводы, аналогичные вышеизложенным, поддерживает Минфин России, давая разъяснения в Письмах от 17 января 2006 № 03-03-04/1/25 и от 01.02.2011 № 03-03-06/1/51. Аналогичный вывод содержит Определение ВАС РФ от 26.02.2008 № 1519/08  об отказе в передаче дела в Президиум ВАС.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа о правомерности отказа в учете для определения налогооблагаемой прибыли расходов по ремонту цеха бортового питания в размере 44499965 рублей в 2008 году признаются судом незаконными.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учтены расходы налогоплательщика, связанные с выплатой неустойки в размере 14738277 рублей и штрафа в размере 900 рублей по соглашению о расторжении договора № 9 об инвестиционной деятельности от 01.04.2008.

Налогоплательщик, оспаривая решение в этой части ссылается на положения подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НРК РФ о составе внереализационных расходов, полагая, что суммы штрафа и неустойки должны были быть отражены при определении налогооблагаемой прибыли, т.к. они являются обоснованными, фактически понесенными.

Налоговый орган против удовлетворения в этой части возражает, ссылаясь на невозможность проведения проверки правильности исчисления размера неустойки, т.к. договор об инвестиционной деятельности на проверку не представлен. Документов, свидетельствующих о размере обязательств по инвестиционному договору не представлено, в связи с чем при проведении проверки было не ясно на какую сумму начислена неустойка.

Доводы налогового органа судом отклоняются как ошибочные ввиду следующего.

В соответствии с подп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Согласно подп. 8 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по расходам в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Соглашением о расторжении договора № 9 об инвестиционной деятельности сторонами определено, что ЗАО «Капитан» обязано уплатить неустойку в размере 14738277 рублей и штраф в размере 9000 рублей в срок не позднее 25.12.2008 года. Факт признания ЗАО «Капитан» исчисленных сумм пеней и штрафа за неисполнение договорных обязательств подтверждается представленным соглашением, а фактическое осуществление указанных расходов - платежными поручениями №№ 4004 и 4005 от 18.09.2008.     

Операции по начислению пеней и штрафа отражены налогоплательщиком по счету 91, оборотно – сальдовая ведомость по которому представлялась ЗАО «Капитан» налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки, что подтверждается реестрами № 227/03 от 14.04.2011, исх. № б/н на требование от 17.03.2011, исх. № 586/03 от 15.08.2011 

Указанные расходы налогоплательщика относятся к внереализационным расходам, учитываемым для целей налогообложения налогом на прибыль, и распределению между видами деятельности, облагаемыми налогом на прибыль, и ЕНВД не подлежат, поскольку не имеют отношению к последнему. Доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа о правомерности отказа в учете для определения налогооблагаемой прибыли расходов по уплате неустойки и штрафа в общей сумме 14747277 рублей в 2008 году признаются судом незаконными.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль не учтены расходы налогоплательщика на уплату процентов по кредитному договору и услуги банка за 2007 год в общей сумме 7381533 рублей 72 копейки и расходы на уплату процентов по кредитному договору за 2008 год в сумме  394345 рублей 16 копеек.

ЗАО «Капитан», оспаривая решение налогового органа в этой части ссылается на внереализационный характер указанных расходов, и ссылается на подпункт 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ.

Налоговый орган, возражая против удовлетворения заявленных требований по данному эпизоду, ссылается на то, что расходы на уплату процентов по полученному кредиту у ОАО «Сбербанк» подлежат распределению в соответствующей доле доходов, т.к. в здании – цех бортового питания кроме непосредственно цеха бортового питания расположены также гостиница, ресторан, офисные, бытовые и складские помещения. Таким образом, по мнению налогового органа, в данном случае имеет место двойное списание процентов на расходы – единовременно в целях налогового учета 2007 и 2008 годов и через начисление амортизации на объект основного средства – цех бортового питания с 2009 года.

Доводы налогового органа судом признаются необоснованными в силу следующего.

Из материалов дела следует, что 15.09.2005 между ЗАО «Капитан» и ОАО «Сбербанк» был заключен договор № 05/299 об открытии невозобновляемой кредитной линии для финансирования затрат по реконструкции и завершению строительства цеха бортового питания. По указанному договору ЗАО «Капитан» были начислены и уплачены за 2007 год проценты банку в сумме 7307013, 17 руб. и понесены расходы на оплату услуг банка в сумме 74520, 55 руб., за 2008 год проценты банку в сумме 394345, 16 руб.

Представители налогоплательщика в ходе судебного разбирательства пояснили, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проводился анализ счета бухгалтерского учета 08 по объекту – цех бортового питания, по которому для целей бухгалтерского учета вышеуказанные проценты и расходы на услуги были включены в стоимость основного средства.

Однако для целей налогового учета, по мнению налогоплательщика, вышеуказанные расходы учитываются единовременно в периоде их осуществления.

Указанные доводы налогоплательщика суд признает обоснованными на основании следующего.

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида. При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного).

Согласно налоговым декларациям по налогу на прибыль за 2007 и 2008 годы проценты по долговым обязательствам в составе расходов, уменьшающих доходы, ЗАО «Капитан» не учитывались. 

Данные расходы относятся к внереализационным расходам, учитываемым для целей налогообложения налогом на прибыль, и распределению между видами деятельности, облагаемыми налогом на прибыль, и ЕНВД не подлежат, поскольку напрямую относятся к деятельности цеха бортового питания, операции по реализации которого налоговым органом обложены налогом на прибыль. Обратное из материалов дела не следует. 

Таким образом, налоговым органом необоснованно не учтены расходы в сумме 7381533, 72 руб. за 2007 год и в сумме 394345, 16 руб. за 2008 год в составе расходов, учитываемых для целей налогообложения налогом на прибыль, в связи с чем действительный размер налоговых обязательств нельзя считать определенным в соответствии с НК РФ и установленным. 

В соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки).

Налогоплательщик в ходе выездной налоговой проверки представлял аналитическую ведомость счета 08 «Цех бортового питания», по которому ЗАО «Капитан» ежемесячно начислялись расходы на аренду земельного участка по договору № 1/13-а от 16.10.2003 (л.д. 131-142, т. 27) за 2007 год в сумме 641620, 13  руб. и за 2008 год в сумме 242355, 04 руб. (л.д. 57-59, т. 9). 

Указанные расходы налоговым органом при определении налогооблагаемой прибыли не учтены.

Данное нарушение судом признается существенным, т.к. расходы подлежат учету в периоде их осуществления; правильность учета расходов влияет на правильное определение налоговой базы и, как следствие, суммы доначисленного налога на прибыль за 2007 и 2008 годы, что влияет на законность доначисленного налога на прибыль, тем более, что в течение проверяемых налоговых периодов имело место изменение налоговой ставки по налогу на прибыль. Пунктом 23 ст. 2 Федерального закона от 26.11.2008 № 224-ФЗ «О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» с 01 января 2009 года налоговая ставка налога на прибыль уменьшилась с 24 % до 20 %.

Учитывая описанные выше эпизоды (вагоны-рестораны, расходы на ремонт цеха бортового питания, расходы по банковским процентам, расходы по выплате арендных платежей) в ходе судебного разбирательства было установлено, что при определении доходов ЗАО «Капитан», подлежащего налогообложению по общей системе налогообложения, налоговым органом допущены еще ряд ошибок, которые повлекли к неправильному определению налоговых обязательств последнего.

Так, в частности, инспекцией увеличены внереализационные доходы ЗАО «Капитан» за 2007 года на сумму 787342 руб., в том числе: процент банковского счета в сумме 521602 руб., бонус (соки) в сумме 251285 руб., излишки инвентаризации в сумме 8265 руб., прочие внереализационные доходы в сумме 6190 руб.;  за 2008 год на сумму 324640 руб., в том числе: процент банковского счета в сумме 78398 руб., бонус (соки) в сумме 184153 руб., излишки инвентаризации в сумме 43279 руб., прочие внереализационные доходы в сумме 18810 руб. Согласно оспариваемому решению (стр. 19) доначисление внереализационных доходов осуществлено на основании данных бухгалтерского учета за 2007 и 2008 годы. 

Из материалов проверки следует, что фактически при проведении проверки инспекция проверку первичных учетных документов, касающихся получения налогоплательщиком спорных внереализационных доходов, не проводила, и выводы инспекции основаны на данных регистров бухгалтерского учета. При проведении проверки налоговый орган установил, что заявитель учитывал внереализационные доходы в спорных размерах без распределения по видам деятельности на счете 91.1. «Прочие доходы и расходы» и не отражал их в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2007 и 2008 годы.

В части начисленных внереализационных доходов в сумме 6190 руб. за 2007 год и в сумме 18810 руб. за 2008 год инспекцией не определено содержание хозяйственных операций.

К внереализационным доходам за 2008 год налоговым органом отнесена «бух. справка не возмещенный НДС – 142516 руб.», что свидетельствует о том, что проверка данных бухгалтерского учета не осуществлялась и содержание дохода не устанавливалось.

При отнесении перечисленных в оспариваемом решении операций к внереализационным доходам (п. 2.2.1 и п. 2.2.2) налоговым органом не учтены положения статьи  41 НК РФ, согласно которой доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» настоящего Кодекса.

Таким образом, судом установлено, что неправомерное определение экономической выгоды повлекло произвольное определение дохода, что приводит к нарушению одного из основных начал законодательства о налогах и сборах, изложенного в пункте 3 статьи 3 НК РФ, согласно которому «налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными».

Представители налогового органа в ходе судебного разбирательства настаивали на том, что при проведении проверки налогоплательщику неоднократно предлагалось привести свой бухгалтерский учет в соответствие с действующим законодательством, а именно разделить свой учет по видам налогообложения. Последний отказался проводить такое разделение, что, по мнению инспекции, и повлекло «мелкие недочеты» в оспариваемом решении из-за большого количества бухгалтерской документации.

Доводы налогового органа в этой части судом отклоняются.

В соответствии с п. 3 ст. 248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно абз. 1 и 2 ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета, который представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В абз. 9 ст. 313 НК РФ отражено, что подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Согласно абз. 5 ст. 314 НК РФ аналитические регистры налогового учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, аналитических данных налогового учета для отражения в расчете налоговой базы.

Из содержания ст. ст. 41, 248, 313 и 314 НК РФ следует, что доходы для целей налогообложения налогом на прибыль представляют собой экономическую выгоду, которая подлежит оценку и определению на основании документов (первичных учетных или других документов), подтверждающих получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 года № 129-ФЗ первичными учетными документами оформляются все хозяйственные операции, проводимые организацией, и составляются они в момент совершения операции или непосредственно после ее окончания (п. 4 ст. 9) в отличие от счетов – фактур, которые согласно п. 4 ст. 168 НК РФ могут быть выставлены в течение пяти дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг).

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки сплошным методом должны были быть правильно учтены  все доходы и расходы ЗАО «Капитан» при переводе последнего на общую систему налогообложения.

Учитывая вышеизложенное судом установлено, что расходная часть налоговым органом  определена неправильно и на основании данных бухгалтерского учета.

Подтверждением тому, что инспекцией не проверена расходная часть на предмет соответствия положениям НК РФ, в частности, ст. 252 и 265 НК РФ, является то обстоятельство, что инспекцией при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учтены в составе расходов, подлежащих учету для целей налогообложения на основании представленных ЗАО «Капитан» первичных учетных документов, описанные выше расходы.

Кроме того, судом установлено, что в нарушение положений главы 25 НК РФ инспекция определила доходы, относящиеся к оказанию услуг по обеспечению бортовым питанием, и услуг общественного питания через вагоны-рестораны (кафе), на основании счетов – фактур (Приложения №№ 5, 6, 7, 8, абз. 1 – 3 на стр. 16, последний абзац на стр. 15).

Согласно п. 18 Постановления Правительства РФ от 2 декабря 2000 № 914 «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» счета – фактуры полежат составлению продавцами при получении денежных средств в виде оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав продавцом. Однако, согласно подп. 1 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, работ или услуг, которые получены от других лиц в порядке предварительной оплаты товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы по методу начисления.

Так, в частности, из сравнения составленного инспекцией приложения № 5 к акту проверки о формировании налоговой  базы за 2007 год и акта выполненных работ № 1 от 07.03.2007 г. с актом № 1 сверки расчетов от 07.03.2007 г., подписанным между заявителем и ООО «Провайдер Сервис», выявлено противоречие: согласно приложению № 5 выручка от ООО «Провайдер Сервис» составляет 53199, 48 руб., а согласно акту выполненных работ за март 2007 года с учетом подписанного сторонами акта сверки расчетов, то есть первичным учетным документам – 26599, 74 руб.

При исследовании приложения № 6 о формировании налоговой базы за 2008 год  выявлено противоречие: согласно приложению № 6 выручка от ЗАО «Аэрокредо» составляет 79686, 99 руб., однако, выручка по счету – фактуре № 00002488 от 18.11.2008 (стр. 43) первичными учетными документами не подтверждается. Выручка по данному контрагенту составляет 39686, 99 руб., что соответствует перечисленному в указанном реестре счету – фактуре № 00002494 от 21.11.2008 года.

Также в ходе рассмотрения дела было установлено, что по данным проверки доходы для целей налогообложения налогом на прибыль за 2008 год определены в сумме 535007164 руб., которая сложилась из данных бухгалтерского учета по счетам 50/90 – 69478414, 91 руб., по счетам 76/90 – 1528585, 50 руб., по счетам 57/90 – 1999430, 66 руб., по счетам 62/90 – 460744241, 97 руб. (за вычетом НДС в сумме 2 857 867, 55 руб.), по счетам 91/90 – 1256491, 70 руб.  Однако сумма дохода в размере 1256491, 70 руб. именуется как «дотация на питание», которая в состав доходов для целей налогообложения налогом на прибыль включению не подлежит.

Представители налогоплательщика пояснили, что указанная проводка возникла ввиду следующего.  Согласно коллективному договору на 2006 – 2008 годы ЗАО «Капитан» оказывает услуги общественного питания в столовой своим работникам по льготной цене со скидкой и наценкой 2 %, отражая выручку (доходы) по указанной реализации услуг по счету 76/90 «Питание сотрудников», который инспекции в ходе проверки был представлен и показатели которого включены инспекцией в состав доходов. Разницу между плановой ценой реализации услуг и фактической ценой реализации услуг ЗАО «Капитан» для целей управленческого учета учитывало по счету 91 с наименованием «Дотация на питание», которая доходом не является.      

В соответствии с п. 1 ст. 249 НК РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Согласно п. 2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 274 НК РФ предусмотрено, что налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению. Учитывая цену установленную работникам цену реализации, денежное выражение прибыли может быть определено только исходя из применяемой сторонами цены реализации. На предмет соответствия цены реализации положениям ст. 40 НК РФ, которая предусматривает  предоставление скидок, нарушений налоговым органом не установлено, в акте проверки и оспариваемом решении не отражено. 

Следовательно, общая сумма доходов от реализации и доходов, относящихся к ЦБП и вагонам – ресторанам, определены инспекцией не на основании первичных учетных документов и при исследовании различных по своей сути документов.

Таким образом, определенная сумма общих доходов инспекцией документально не подтверждена.

Неправильное определение инспекцией суммы общих доходов влияет на удельный вес выручки, исходя из которого определяется согласно учетной политике на 2007 и 2008 годы (п. 2.2.1 на стр. 10 акта проверки) расходная часть для целей налогообложения налогом на прибыль.  

При нарушении установленного НК РФ порядка определения дохода отсутствуют достаточные и безусловные основания полагать, что размер удельного веса, который положен в основу всех расчетов, касающихся определения «распределяемых расходов», подлежащих учету для целей налогообложения налогом на прибыль, является верным.   

Проверкой также установлено, что ЗАО «Капитан» получало доходы от аренды в сумме 5474052 руб., от реализации ОАО «РЖД» питания по договору поставки в сумме 6653202 руб., от оказания услуг по обеспечению бортовым питанием в сумме 334325523 руб., от оказания услуг общественного питания через вагоны – рестораны (кафе) в сумме 23578418 руб. и через иные подразделения, облагаемые ЕНВД, в сумме 31582874 руб. (таблица № 2 на стр. 13 оспариваемого решения), но и получало доходы от продажи основных средств в сумме 234077 руб., от реализации прочего имущества в сумме 1226664 руб. (таблица № 3 на стр. 15 оспариваемого решения), а также внереализационные доходы в сумме 1863932 руб. (стр. 18 оспариваемого решения).

Однако, при установлении доли (процента) доходов, облагаемых ЕНВД, в общей сумме доходов налогоплательщика, используемой инспекцией в дальнейшем для распределения расходов, которые невозможно отнести к тому или иному виду деятельности, инспекция для определения суммы общих доходов учитывает только доходы от реализации в сумме 401614069 (5474052 + 6653202 + 334325523 + 23578418 + 31582874) руб. что противоречит императивному правилу распределения расходов, установленному в п. 9 ст. 274 НК РФ. 

Пунктом 9 ст. 274 НК РФ предусмотрено «При этом расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности. Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату налога на вмененный доход…».

По мнению инспекции, при определении пропорции формулировка п. 9 ст. 274 НК РФ «по всем видам деятельности» должна быть истолкована только применительно к доходам от реализации.

Однако, в соответствии с п. 1 ст. 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 НК относятся: доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы. Согласно п. 1 ст. 268 НК РФ реализация основных средств и прочего имущества признается реализацией товаров, то есть доходами от реализации. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В силу НК РФ отсутствуют основания для исключения из состава общих доходов доходов от реализации основных средств и прочего имущества, а также внереализационных доходов в целях определения пропорции.

Следовательно, в сумму общих доходов за 2007 год подлежат включению доходы от продажи основных средств в сумме 234077 руб., от реализации прочего имущества в сумме 1226664 руб., а также внереализационные доходы в сумме 1863932 руб., что повлечёт увеличение суммы общих доходов на 3324673 руб. и, как следствие, уменьшение доли выручки, облагаемой ЕНВД, и расходов, отнесенных в результате распределения к деятельности, облагаемой ЕНВД.  А согласно таблице 3 на стр. 15 оспариваемого решения и п. 2.2.2 на стр. 18 оспариваемого решения в сумму общих доходов за 2008 год подлежат включению доходы от продажи основных средств в сумме 269747 руб., от реализации прочего имущества в сумме 579760 руб., а также внереализационные доходы в сумме 1399426 руб., что повлечёт увеличение суммы общих доходов на 2248933 руб. и, как следствие, уменьшение доли выручки, облагаемой ЕНВД, и расходов, отнесенных в результате распределения к деятельности, облагаемой ЕНВД. 

Согласно материалам дела услуги общественного питания, связанные с деятельностью цеха бортового питания,  оказывались не только авиакомпаниям, но иным лицам за наличный расчет.

Операции по оказанию услуг общественного питания через цех бортового питания за наличный расчет составляют за 2007 год 1198673, 76 руб., за 2008 год 641420, 26 руб.

В ходе проверки инспекция исследовала данный вопрос, что подтверждается требованием от 10.08.2011 и ответом на требование исх. № 586/03 от 15.08.2011, а также приложениями №№ 5 и 6 к акту проверки в части операций под наименованием «Бортовое питание за наличный расчет», однако, в применении ЕНВД необоснованно отказала.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) может применяться в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей (подп. 9 п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

Решениями №№ 137 от 25.10.2005, № 114 от 24.11.2006 на территории муниципального образования города Оби введен специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Согласно ст. 346.27 НК РФ к услугам общественного питания отнесены услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; объектом организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, является объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров.

В цехе бортового питания зарегистрирован кассовый аппарат. Согласно ответу исх. № 586/03 от 15.08.2011 Общество осуществляло изготовление и реализацию изготовленной продукции через кассовый аппарат цеха бортового питания, площадь которого согласно техническому паспорту на здание цеха бортового питания в том числе не превышала 150 кв.м.

Следовательно, в части доходов, полученных ЗАО «Капитан» оказания услуг общественного питания через цех бортового питания за наличный расчет, за 2007 год в сумме 1 198 673, 76 руб. и за 2008 год в сумме 641 420, 26 руб. Общество правомерно применяло специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.   

Таким образом, величина расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД, подлежит определению пропорционально доле доходов от этого вида деятельности в общем доходе организации по всем видам деятельности, включая доходы от реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), в том числе основных средств и прочего имущества, и внереализационные доходы.

Данный порядок инспекцией не соблюден, следовательно, методика определения расходной части по налогу на прибыль не соответствует требования законодательства о налогах и сборах, в связи с чем определение действительного размера налоговых обязательств нельзя признать достоверным.

Таким образом, на основании неверно определенной инспекцией доли доходов по ЕНВД в составе общих доходов распределены расходы на оплату труда и отчисления на социальные нужды (стр. 37 оспариваемого решения), расходы по амортизации основных средств и расходы на ремонт (стр. 38 -39 оспариваемого решения), стоимость материалов (стр. 43 оспариваемого решения), налог на имущество (стр. 70 оспариваемого решения), единый социальный налог (стр. 77 оспариваемого решения).

Налог на добавленную стоимость за 2007 – 2008 годы.

В части доначисления НДС суд установил следующие нарушения.

В соответствии с требованиями статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно правилам статьи 153 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам. При применении одинаковых ставок налога налоговая база определяется суммарно по всем видам операций, облагаемых по этой ставке. При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

Согласно статье 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации, в том числе, таких продовольственных товаров, как сахар, включая сахар-сырец; соль; хлеб и хлебобулочные изделия (включая сдобные, сухарные и бараночные изделия).

Порядок исчисления налога установлен в статье 166 НК РФ. Согласно данному порядку сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 названной статьи.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

При этом в п. 7 ст. 166 НК РФ законодателем определено, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

В соответствии с требованиями ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

- товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен ст. 172 НК РФ. Согласно данному порядку налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из оспариваемого решения расчет налоговой базы для исчисления НДС приведен в таблице № 27 (том дела 1, л.д. 70). В решении  указано, что выручка в части деятельности ЦБП и вагонов-ресторанов (которые переведены на общую систему налогообложения) определена по реестрам учета объектов хозяйственных операций и сверена с регистром аналитики счета 90 «Продажи».

Налоговым органом в ходе налоговой проверки не применены налоговые вычеты по НДС, в связи с невозможностью определения в момент приобретения товаров на дату закупки, в деятельности какого структурного подразделения общественного питания полностью или частично они будут использоваться.

Суд не принимает доводы налогового органа о том, что первичная документация не позволяла исчислить налоговые вычеты за каждый налоговый период отдельно, а также то, что право на налоговые вычеты является правом налогоплательщика и носит заявительный характер, в связи с чем ЗАО «Капитан» имеет право подать уточненные налоговые декларации по НДС с заявленными вычетами. 

Налоговый орган при переводе налогоплательщика с системы налогообложения в виде ЕНВД на общую систему налогообложения и исчислении налогов на основании норм налогового законодательства без применения положений пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ обязан был исследовать и проанализировать хозяйственные договоры, счета-фактуры, проверить их на предмет соответствия требованиям ст. 169 НК РФ, проверить постановку на учету товаров (работ, услуг), при недостаточности документов провести встречные налоговые проверки у контрагентов, и установить порядок определения цены, размер выставленного НДС и определить четко размер налоговых вычетов. Налоговым органом в ходе проверки вышеуказанные требования законодательства не выполнены.

Кроме того, инспекцией необоснованно не приняты налоговые вычеты по НДС, приходящегося на стоимость основных средств, приобретенных в 2007 и 2008 годах и используемых для оказания услуг цехом бортового питания (НДС за 2007 год в сумме 466764, 54 руб. и за 2008 год в сумме 313081, 60 руб.).  

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком были представлены оборотно – сальдовые ведомости по счету 01 «Основные средства» с местом хранения цех бортового питания, а также отчетам по основным средствам – начисление амортизации ЦБП (Подразделение № 1) (ответы исх. № 355/03 и исх. 95/05 от 17.02.2011 на требования). 

Как следует, из отчетов по основным средствам – начисление амортизации ЦБП (Подразделение № 1) первоначальная стоимость основных средств цеха бортового питания определена с учетом НДС, что в силу пункта 2 ст. 170 НК РФ является правомерным при приобретении основных средств, используемых налогоплательщиком для операций, не подлежащих налогообложению НДС, в частности по подп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Однако инспекция признает правильным определение первоначальной стоимости основных средств с учетом НДС, но при этом, в применении освобождения от налогообложения НДС отказывает.

С учетом вышеизложенного если инспекция облагает НДС операции цеха бортового питания, то и обязана подтвердить налоговый вычет по НДС, приходящийся на основные средства цеха бортового питания, что привело к необоснованному завышению инспекцией доначисленного налога на добавленную стоимость.   

Инспекцией при доначислении налога на добавленную стоимость не учтено, что осуществленные заявителем в 2007 – 2008 годах операции по оказанию услуг по обеспечению пассажиров и экипажей воздушных судов бортовым питанием на основании подпункта 22 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость (п. 3.5 на стр. 61-64 оспариваемого решения).

В подтверждение правомерности применения освобождения от налогообложения налогом на добавленную стоимость заявителем предоставлены технологические графики подготовки воздушного судна в аэропорту «Толмачёво», согласно которым деятельность ЗАО «Капитан» по оказанию услуг, связанных с обеспечением воздушных судов бортовым питанием, включая погрузку бортового питания и кухонного оборудования при подготовке воздушного судна к вылету, снятие кухонного оборудования и загрузка бортпитания (отходов) при послеполетном обслуживании воздушного судна, включена в единый технологический процесс подготовки воздушных судов. 

В Определении от 18 ноября 2011 года № ВАС-14259/11 ВАС РФ, рассматривая правомерность применения подп. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ, отразил, что природа льготы, установленной подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации - это преференция, направленная на достижение такой публично-значимой цели, как доступность авиаперевозок.

В соответствии с п. 95 Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 28 июня 2007 года № 82 «Об утверждении Федеральных авиационных правил «Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей» перевозчик должен обеспечить на борту воздушного судна предоставление прохладительных и/или горячих напитков и питания, то есть стоимость прохладительных и/или горячих напитков и питания входит стоимость авиаперевозки (билета).

Из представленных в материалы дела счетов-фактур следует, что размер оплаты по оказанным услугам, подлежащим льготированию отражен в счетах-фактурах отдельной строкой, что позволяло налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки определить доход, подлежащей льготе по уплате НДС.

При таких обстоятельствах, налоговым органом не подтверждена правильность исчисления НДС при переводе налогоплательщика на общую систему налогообложения.

Налог на имущество за 2007 – 2008 годы.

Согласно оспариваемому решению (стр. 66) неполная уплата налога на имущество за 2007- 2008 годы связана с занижением налоговой базы (среднегодовой стоимости имущества за налоговый период) на среднегодовую остаточную стоимость имущества (оборудования) по структурным подразделениям Цеху бортового питания в части бортового питания и вагонов – ресторанов.  

Налогоплательщик с доначислением налога на имущество не согласился по следующим основаниям. 

Налоговым органом, по мнению налогоплательщика, допущены ошибки в исчислении налога:

- завышена величина налога на имущество, приходящегося на налог в части здания в аренде. В частности, по данным ЗАО «Капитан» налог на имущество в части здания за 2007 год составляет 480023 рубля. По расчету инспекции - 493189 рублей. 

За счет данной ошибки завышена сумма недоимки 2007 года на 40834 рубля.

В арифметическом расчете суммированной стоимости доли имущества (счет 08) допущена ошибка в размере 14637695 рублей (сумма занижена).

На странице 58 оспариваемого решения приведена Таблица № 30, в итоговой сумме графы 2 которой отражена суммированная стоимость доли здания за период январь-декабрь 2007 года в размере 269012182 рубля, при том, что арифметический подсчет сумм, приведенных в графе 2, составляет  283649877 рублей  (итог графы «доля здания» таблицы № 2 настоящего пояснения). Расхождение – 14637695 рублей (283649877 рублей  - 269012182 рубля).

В методике определения среднегодовой стоимости имущества (сумма завышена на 1724437, 23 рубля).

Согласно п. 4 ст. 376 Налогового Кодекса РФ среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения, за налоговый период определяется как частное от деления суммы, полученной в результате сложения величин остаточной стоимости имущества на 1-е число каждого месяца налогового периода и последнее число налогового периода, на число месяцев в налоговом периоде, увеличенное на единицу.

Таким образом, среднегодовая стоимость имущества подлежала исчислению путем деления суммированной остаточной стоимости на 13 месяцев (число месяцев в налоговом периоде, увеличенное на единицу).

Фактически, данные среднегодовой стоимости имущества отражены инспекцией в Таблице № 30 (стр.68 Решения)  из расчета деления суммированной стоимости на 12 месяцев (269012182/12 = 22 417 682 рубля). Завышение стоимости по этой причине составляет 1724437,23 рубля (22417682 рубля – 20693245 рубля (269012182/13) = 1724437,23). Приходящаяся на сумму завышения величина налога составит: 37938 рублей (1 724 437,23 х2,2%)

Общество в 2008 году производило расчет налога на часть имущества, находящегося в аренде (гаражно-складской комплекс) и учитываемого на счете 01 «Основные средства». Сумма налога составила 1325 рублей. Расчет удельного веса стоимости ГСК инспекции предоставлен (абзац 6 на стр. 71 оспариваемого решения). Вместе с тем, инспекция всю стоимость основных средств, включая ГСК (но за исключением отраженных в приложении № 119а и относящимся к деятельности ЕНВД) включает в расчет распределения стоимости имущества, что непоследовательно и ошибочно.

В расчете (Приложение к акту № 119) завышена стоимость имущества на 187197 рублей. Ошибки инспекции - на 01.01.2008, на 01.02.2008.

При  этом в  расчете на 31.12.2007 инспекцией приняты для расчета данные учета, соответствующие данным бухгалтерского учета: остаточная стоимость основных средств (счет 01+03-02) 56390657 минус стоимость доходных вложений сч.03-02.1 (15517879) = 40872778, а на 01.01.2008 за 2008 год в расчете отражена сумма 40966967 рублей.

Следовательно, на  01.01.2008 допущена ошибка на 94189 рублей, не обусловленная неправильным предоставлением данных ЗАО «Капитан», а обусловленная арифметической ошибкой инспекции.  Аналогичная ошибка - на 01.02.2008. 

Налогоплательщик кроме указанных выше ошибок в расчете налога на имущество указывает на недопустимость применяемой методики определения недоимки по налогу на имущество, которая заключается в следующем.

Налоговый орган неправомерно применил для расчета недоимки по налогу на имущество расчетный метод определения суммы налога.

Положения подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ предусматривают возможность применения расчетного метода определения суммы налога в случаях:

-отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения,

-непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов,

-отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Указанные доводы заявителя судом признаются обоснованными в силу следующего.

Как следует из оспариваемого решения (абз. 5 на стр. 66, абз. 11 на стр. 67,  абз. 3 на стр. 68, абз. 2,6 на стр. 69, абз.5 на стр.70, абз.5 на стр.71) налоговому органу были представлены:

-данные о структурных подразделениях ЗАО «Капитан»;

-расчет удельного веса площади здания, сдаваемого в аренду (2007 и 2008 годы);

-данные учета в части имущества, сдаваемого в аренду и учитываемого обособленно на счете 03.2 «Доходные вложения в материальные ценности» и начисленной амортизации по этому имуществу (2007 и 2008 год);

-регистры бухгалтерского учета по формированию остаточной стоимости основных средств по цеху бортового питания и вагонам-ресторанам за 2007 и 2008 годы;

-регистры начисления амортизации по основным средствам в организации и в аренде за 2007,2008 год, в том числе по цеху бортового питания (отдельно по подразделениям №1 и №2);

-отчет по основным средствам за 2007 -2008 год;

-главная книга;

-расшифровка к расчету налога на имущество.

При этом ЗАО «Капитан» был организован раздельный учет имущества, включенного налогоплательщиком в налогооблагаемую базу для расчета налога на имущество:

-в части счета 08- в виде расчета удельного веса площади здания, сдаваемого в аренду;

- в части иного имущества, сдаваемого в аренду - в виде обособленного его учета на счете 03.2 «Доходные вложения в материальные ценности» и обособленного учета амортизации по этому имуществу на отдельном субсчете 02.2 «Амортизация основных средств, учтенных на счете 03».

Что касается учета прочего имущества, отсутствие его обособленного учета было обусловлено тем, что ЗАО «Капитан» признавало деятельность всех обособленных подразделений (включая ЦБП и вагоны-рестораны) в качестве деятельности, находящейся на системе ЕНВД, а потому не производило распределение этого имущества. Данный факт пояснен по запросу Инспекции 17.07.2011 (исходящий № 474/03).

Таким образом, ЗАО «Капитан» выполняло требования к организации раздельного учета имущества, предусмотренные статьей 346.26 Налогового Кодекса РФ.

Инспекция, не согласившись с порядком организации раздельного учета, потребовала восстановления раздельного учета за 2007-2008 годы по каждому объекту основных средств.

В рамках запроса ЗАО «Капитан» предоставлены данные о составе основных средств в разрезе подразделений за декабрь 2007 года и за период январь-декабрь 2008 года (отчет по основным средствам).

Кроме того, ЗАО «Капитан», в подтверждение фактического наличия имущества в разрезе мест хранения, проводило инвентаризацию основных средств.

Фактов противодействия налоговому органу в осмотре и проверке объектов основных средств, в оценке характера использования основных средств оспариваемое решение не содержит.

Кроме того, суд при принятии решения по настоящему делу установил, что налоговым органом не учтены положения статьи 346.26 НК РФ. Так в пункте 4 названной статьи определено, что уплата организациями единого налога на вмененный доход предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Исчисление и уплата иных налогов и сборов, не указанных в настоящем пункте, осуществляются налогоплательщиками в соответствии с иными режимами налогообложения.

Как установлено в судебном заседании и не опровергнуто налоговым органом в цехе бортового питания (его работниками и на его оборудовании) изготавливалась также кондитерская и хлебобулочная продукция для реализации через другие подразделения ЗАО «Капитан», находящиеся на едином налоге на вмененный доход. Таким образом, выплаты физическим лицам, работникам ЦБП и оборудование, имущество, установленное в Цехе бортового питания, использовались организацией, в том числе, и для осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД (услуги общественного питания через закусочную, магазин, столовую).

Доводы Инспекции об отсутствии раздельного учета судом не принимаются. Так, под обложение ЕНВД подпадает вид деятельности, осуществляемый налогоплательщиком-организацией. При этом под услугами общественного питания, облагаемыми ЕНВД, признаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров (ст. 346.27 НК РФ). Таким образом, материалами дела доказано, что имущество цеха бортового питания и сотрудники цеха бортового питания были задействованы организацией для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой, в том числе, ЕНВД, а, следовательно, налог на имущество и ЕСН должны были быть определены налоговым органом с учетом доли деятельности общества, подпадающей под ЕНВД.

С учетом вышеизложенного, суд установил, что налоговая проверка проведена некачественно, неполно выяснены обстоятельства, позволяющие достоверно исчислить доходную и расходную части по деятельности налогоплательщика, не позволяет восполнить данные нарушения, допущенные налоговым органом,  в ходе судебного разбирательства. Кроме того, суд констатирует, что инспекция имела достаточный объем доказательств для правильной проверки налогооблагаемой базы, в том числе, по налогу на имущество.

Следовательно, расчетный метод определения налога применен безосновательно.

Единый социальный налог на 2007 – 2008 годы.

Налогоплательщик, оспаривая решение налогового органа в части единого социального налога ссылается на следующее.

Сумма доначисленного ЕСН подлежит уменьшению на сумму ЕСН, исчисленного применительно к отделу по обслуживанию питанием в поездах, за 2007 и 2008 годы (стр. 79 оспариваемого решения); неверно определена сумма ЕСН ввиду неправильного определения доли реализации, облагаемой ЕНВД: не учтены операции по оказанию услуг в вагонах – ресторанах.  

Указанные доводы судом признаются обоснованными в силу следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками ЕСН признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также выплаты по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база налогоплательщиков (организаций, производящих выплаты физическим лицам) определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Таким образом, сумма доначисленного ЕСН должна была быть уменьшена на сумму ЕСН в части доходов работников, оказывающих услуги через вагоны – рестораны,  и работников подразделений, участвующих в обеспечении всех видов деятельности налогоплательщика. (стр. 79 оспариваемого решения). 

Поскольку оказание услуг общественного питания подпадает под специальный режим налогообложения в виде ЕНВД, то и в части таких работников единый социальный налог за 2007 и 2008 годы также не исчисляется.

В связи с этим также подлежала пересчету и расходная часть по налогу на прибыль.

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 146 Бюджетного кодекса РФ в бюджет Фонда социального страхования Российской Федерации налоговые доходы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности - по нормативу 5 процентов; в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 146 Бюджетного кодекса РФ в бюджет Федерального фонда обязательного медицинского страхования налоговые доходы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности - по нормативу 0,5 процента; в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 146 БК РФ в бюджеты территориальных государственных внебюджетных фондов обязательного медицинского страхования налоговые доходы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности - по нормативу 4,5 процента.

Согласно п. 1 ст. 241 НК РФ единый социальный налог также распределяется в фонд социального страхования, федеральный и территориальный фонд обязательного медицинского страхования.  

Таким образом, учитывая исчисление и уплату ЗАО «Капитан» единого налога на вмененный доход, что налоговым органом не опровергнуто, исчисление штрафов и пени по единому социальному налогу в части вышеперечисленных фондов осуществлено инспекцией на основании определенной ею задолженности без учета сделанных ЗАО «Капитан» в составе ЕНВД перечислений.  

Налог на прибыль за 2009 год.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком 29.04.2011 представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль. Согласно указанной декларации изменился показатель ЗАО «Капитан» «выручка от реализации товаров (работ, услуг)» и соответственно, налог на прибыль, подлежащий уплате в бюджеты на 2285716 рублей. В связи с неуплатой указанной суммы налога, налоговый орган оспариваемым решением доначислил налогоплательщику налог на прибыль в размере 2285716 рублей, в том числе, в бюджет субъекта Российской Федерации 2057144 рубля и в федеральный бюджет 228572 рубля, начислил пени в порядке статьи 75 НК РФ и привлек к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 457144 рубля.

Оспаривая решение № 15-23/28, ЗАО «Капитан» ссылается на подачу 16.09.2011 второй уточненной налоговой декларации, в соответствии с которой налоговые обязательства последнего по налогу на прибыль приведены в соответствие с первоначальной налоговой декларацией, поданной 25.03.2010.

Налоговый орган в письменных пояснениях от 24.05.2012 (том дела 29, л.д. 91) с доводами налогоплательщика о неправомерности начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности согласился, в связи с тем, что сумма налога на прибыль за 2009 год уплачена в бюджеты полностью. При этом представители налогового органа пояснили, что начисление решением № 15-23/28 к уплате налога на прибыль за 2009 год в размере 2285716 рублей является обоснованным в связи с особенностями ведения карточки расчета с бюджетами.

Доводы налогового органа признаются судом необоснованными на том основании, что налог на прибыль в размере 2285716 рублей в бюджет перечислен, что налоговым органом не оспаривается.

В соответствии с налоговым законодательством только неуплата в бюджет задекларированного налога является основанием для его доначисления. Особенности ведения лицевого счета в виде карточки расчета с бюджетами не могут являться основанием для дополнительного незаконного налогового бремени.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль за 2009 год в размере 2285716 рублей, в части начисления соответствующих указанной сумме налога пеней по правилам ст. 75 НК РФ, а также в части привлечения ЗАО «Капитан» к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 457144 рубля подлежит признанию недействительным, как принятое с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации.

Налог на добавленную стоимость за 2009 год.

Начисленный налог на добавленную стоимость за 2009 год заявителем оспаривается на том основании, что в оспариваемом решении налоговым органом в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ отсутствуют ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства совершенного правонарушения.

Доводы заявителя в части НДС за 2009 год в полном объеме судом признаются ошибочными.

Из материалов дела следует, что НДС за 2009 год начислен ЗАО «Капитан» по двум основаниям, а именно, в связи с неправомерным определением, подлежащего уплате НДС в бюджет, путем исчисления его (НДС) изнутри сумм, а не сверху. Так в ходе проверки установлено, что налогоплательщиком 25.03.2011 были поданы уточненные налоговые декларации по НДС с перераспределением сумм реализации  с применением ставки НДС 10 % (в сторону уменьшения) и с применением ставки НДС 18 % (в сторону увеличения). Отклонение составило сумму 11428579 рублей. Кроме того, налогоплательщиком при определении НДС, подлежащего уплате в бюджет по уточненным налоговым декларациям за 1 – 4 кварталы 2009 года сумма налога при применении ставки 10 % исчислена по ставке 10%, а сумма налога при применении ставки 18 % исчислена по ставке 18/118, т.е. взята изнутри сумм реализации. При этом представитель налогоплательщика пояснил, что оплата реализованного товара (работ, услуг) покупателями произведена и оснований предъявлять к оплате еще и суммы НДС у поставщика товаров (работ, услуг) (ЗАО «Капитан») нет. Кроме того, представители заявителя пояснили, что 16.09.2011 ЗАО «Капитан» были поданы вторые уточненные налоговые декларации по НДС за 1 – 4 кварталы 2009 года, в соответствии с которыми налоговые обязательства ЗАО «Капитан» были приведены в соответствие с первоначально поданными налоговыми декларациями.

Представители налогового органа, возражая против удовлетворения заявленных требований в этой части,  пояснили, что вторые уточненные налоговые декларации при принятии оспариваемого решения в учет не принимались. Они были проверены камеральным способом после завершения выездной налоговой проверки. Поданные уточненные декларации 25.03.2011 проверены в ходе выездной налоговой проверки и инспекторы, проводившие проверку, на основании анализа счета 90 за 2009 год, главной книги за 2009 год, а также первоначальных и уточненных деклараций, книг продаж, приняли данные уточненных деклараций в части правомерности применения ставок НДС 10 % и 18 %.

Доводы налогоплательщика о том, что при подаче уточненных деклараций 25.03.2011, последний ошибся, поэтому необходимо руководствоваться вторыми уточненными декларациями, в которых отражены обязательства ЗАО «Капитан» перед бюджетом по НДС за 2009 год в первоначально заявленных размерах, судом отклоняется.

Судом установлено, что рассмотреть вопрос о правильности применения налогоплательщиком ставок 10 % и 18 % без проверки и анализа всех первичных и учетных документов не представляется возможным. В материалах дела такие доказательства отсутствуют.

Представители налогоплательщика в ходе рассмотрения дела пояснили, что таких документов очень много и их должен был проверить налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки.

Суд отклоняет эти доводы ЗАО «Капитан» на основании следующего.

Подав 16.09.2011 за 12 дней до принятия решения, после составления справки об окончании выездной налоговой проверки и составления акта проверки вторые уточненные налоговые декларации по НДС за 1 – 4 кварталы 2009 года, налогоплательщик искусственно создал ситуацию, когда налоговый орган в рамках выездной налоговой проверки был лишен возможности проверить первичные и учетные документы налогоплательщика в части правомерности применения ставки 10 % и 18 %. Отсутствие в мотивировочной части оспариваемого решения выводов о совершенном правонарушении является лишь тем, что налоговый орган согласился с данными, отраженными в уточненных налоговых декларациях от 25.03.2011. При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленных требований в части НДС за 2009 год нет.

Заявлений, ходатайств со стороны представителей заявителя об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных доказательств не заявлено.  

Отклоняются как ошибочные и доводы ЗАО «Капитан» о том, что НДС при подаче уточненных деклараций от 25.03.2011 должен был быть взят изнутри сумм реализации, а не сверху, как указал налоговый орган в оспариваемом решении.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 настоящего Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 настоящего Кодекса, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 настоящего Кодекса, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 настоящего Кодекса, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 настоящего Кодекса, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения заявленных требований в части начисленного к уплате НДС за 1 – 4 кварталы 2009 года нет.

Таким образом, исходя из установленных обстоятельств дела, суд пришел к выводу о незаконности решения налогового органа в части.  

В соответствии со статьями 101, 102, 105, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьями 333.17, 333.21, 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления следует взыскать с налогового органа в пользу заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 168, 169, 170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

Заявление закрытого акционерного общества «Капитан» о признании недействительным решения  № 15-23/28 от 29.09.2011 Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области – удовлетворить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области № 15-23/84 о привлечении к ответственности на совершение налогового правонарушения в части начисления закрытому  акционерному обществу «Капитан»:

налога на прибыль за 2007 год в сумме 31726182 рубля;

налога на прибыль за 2008 год в сумме 47809714 рублей;

налога на прибыль за 2009 год в размере 2285716 рублей;

пеней по налогу на прибыль за 2007 – 2009 годы в размере 25296172 рубль;

налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 63205803 рубля;

налога на добавленную стоимость за 2008 год в размере 80071625 рублей;

соответствующих сумм пеней по налогу на добавленную стоимость за 2007 и 2008 годы;

налога на имущество за 2007 год в размере 754964 рублей;

налога на имущество за 2008 год в размере 750486 рублей;

пеней по налогу на имущество за 2007 – 2008 годы в размере 340884 рубля;

единого социального налога за 2007 год в сумме 6510996 рублей;

единого социального налога за 2008 год в размере 9656778 рублей;

пеней по единому социальному налогу за 2007 – 2008 годы в размере 5015793 рубля;

привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль за 2008 год в виде штрафа в размере 9561943 рубля;

привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль за 2009 год в виде штрафа в размере 457144 рубля;

привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость за 2008 год в виде штрафа в размере 9261807 рублей;

привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на имущество за 2008 год в виде штрафа в размере 150098 рублей;

привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по единому социальному налогу за 2008 год в виде штрафа в размере 1931357 рублей;

привлечения к налоговой ответственности по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2008 год в виде штрафа в размере 2897036 рублей, как принятое с нарушением норм Налогового Кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований – отказать.

Обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов закрытого акционерного общества «Капитан».

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области в пользу закрытого акционерного общества «Капитан« судебные расходы на оплату государственной пошлины по заявлению в сумме 4000 рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Судья                                                                                                            Е.И.Булахова

020/2011-34864(1)