9092/2023-196826(2)
АРБИТРАЖНЫЙ СУД
НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
Дело № А43-15197/2023
г.Нижний Новгород 26 октября 2023 года Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2023 года
Арбитражный суд Нижегородской области в составе:
судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр 54-260),
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Леонтьевой А.А,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижегородская Фитнес Группа" (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области от 27.02.2023 № 052/05/5-3360/2022
при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ФИО1, ООО "Фитнес-клуб на Советской",
при участии представителей:
от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,
от Нижегородского УФАС России: ФИО2 (доверенность от 17.07.2023 № лш/13947/23),
от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом,
установил: в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Нижегородская Фитнес Группа" (далее - заявитель, общество) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – ответчик, Управление), содержащим указанное выше требование.
По мнению заявителя, ООО "Нижегородская Фитнес Группа" действуя в рамках договора от 17.11.2016 № 625/16 заключенного с ООО "СМС Трафик" являлось рекламораспространителем, а не рекламодателем. Реклама, полученная гражданином о продлении карты клиента клуба со скидкой 30%, год 16193,00 руб. не противоречит Федеральному закону "О рекламе" и не может быть признана недостоверной.
Подробно позиция общества изложена в заявлении и поддержана представителем в ходе судебного заседания.
Управление относительно удовлетворения заявленного требования возражает, считая оспариваемое обществом решение законным и обоснованным, поскольку из текста рекламного сообщения следует, что рекламодателем рассматриваемого сообщения является ООО "Нижегородская Фитнес Группа", в ходе рассмотрения дела данный факт представителем общества не оспаривался.
Кроме того, ООО "Нижегородская Фитнес Группа" является лицом, заинтересованным в реализации объекта рекламирования - абонементов в фитнес-клуб, в том числе в Фитнес-клуб на Советской, а также лицом, ответственным за действия ООО "Фитнес-клуб на Советской".
Общество не представило надлежащих доказательств, подтверждающих достоверность рассматриваемого в рамках настоящего дела рекламного сообщения.
Подробно доводы Управления изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителями в судебном заседании.
ФИО1 и ООО "Фитнес-клуб на Советской" привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, явку на судебное заседание не обеспечили, ходатайств не заявили.
Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.
Как следует из материалов дела, гражданин ФИО1 в фитнес-клубе "Физкульт на Советской" оформил право безлимитного посещения фитнес-клуба с правом неограниченного доступа в другие фитнес-клубы сети "Физкульт", по режиму их работы на основе клубного членства, в личных целях, в формате самостоятельного посещения и проведения физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий по тарифу "Фитнес звезда Все Включено Сеть BLACK, Взрослые" на срок 365 календарных дней с правом "заморозки" на 90 дней. Стоимость указанного контракта от 25.09.2021 № СФ00041153 составила 23 900, 00 руб.
По состоянию на 29.09.2022 в прейскуранте цен в фитнес-клубе "Физкульт на Советской" имелся акционный тариф - "Тариф на 12 месяцев Дневной "Финальный сейл сентября" по цене 16 193, 00 руб. за год. Предложение действовало до 30.09.2022.
В рамках указанного тарифа предлагалось право на посещение фитнес-клуба "Физкульт на Советской" на срок 365 дней с ограничением по времени посещения только днем до 16 час. 00 мин. в будние дни и до 18 час. 00 мин. в выходные дни.
При обращении по телефонному номеру, указанному в тексте смс-сообщения, гражданину 29.09.2022 в 14 час. 39 мин. озвучили, что стоимость продления абенемента составит 29 000,00 руб.
С целью защиты своих прав, потребитель рекламы ФИО1 обратился с жалобой в Управление о привлечении виновных в предоставлении недостоверных сведений лиц к ответственности и об обязании предоставить абонемент по указанной в рекламе стоимости.
На основании поступившей жалобы, Управление 01.12.2022 возбудило дело № 052/05/5-3360/2022 в отношении ООО "Нижегородская Фитнес Группа" по признакам нарушения законодательства о рекламе.
По результатам рассмотрения дела Управление пришло к выводу о том, что реклама ООО "Нижегородская Фитнес Группа", полученная гражданином, является ненадлежащей, противоречащей требованиям пункта 4 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", так как в рекламном сообщении отсутствует часть существенной информации о том, что предложение о стоимости годового абонемента в размере 16 193,00 руб. действует только в отношении абонементов дневного посещения. Отсутствие этой информации в тексте сообщении ввело потребителя рекламы в заблуждение.
Соответственно по результатам рассмотрения дела Управлением вынесено оспариваемое решение от 27.02.2023 № 052/05/5-3360/2022 о признании рекламы ООО "Нижегородская Фитнес Группа" ненадлежащей.
Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.
В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия
(бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Как следует из части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон № 38-ФЗ) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее – Правила № 1922) основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела является, в том числе, заявление о нарушении законодательства.
Как установлено пунктом 14 Правил № 1922 заявление о нарушении законодательства подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Документы на иностранных языках представляются с приложением нотариально заверенного их перевода на русский язык. Заявление о нарушении законодательства может быть направлено с использованием средств факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих зафиксировать факт их получения антимонопольным органом.
В соответствии с пунктом 20 Правил № 1922 по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение: а) о возбуждении дела; б) об отказе в возбуждении дела.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Пунктом 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ установлено, что рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Согласно части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Частью 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ несёт рекламодатель.
В рассматриваемом случае, гражданину с буквенного номера "Fizkult" было направлено смс-сообщение следующего содержания: "Продли свою карту сейчас! Скидка30%! Год 16193 р. до 30.09 т. 2141537".
Указанная в сообщении информация является не персонифицированной, адресованной неопределённому кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам фитнес-клуба "Физкульт", товарами являются годовые абонементы на посещение клуба стоимостью 16 193,00 руб.
Исходя из положений статьи 3 Закона № 38-ФЗ рассматриваемое смс-сообщение отвечает признакам рекламы и данный факт обществом не оспаривается.
При этом названное рекламное сообщение противоречит положениям пункта 4 части 3 и части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, поскольку в рекламном смс-сообщении отсутствует существенная информация о том, что по цене указанной в сообщении возможно приобретение исключительно дневного абонемента, что искажает смысл передаваемой информации и вводит в заблуждение потребителя рекламы.
Следовательно вывод Управления о том, что реклама является ненадлежащей представляется суду обоснованным.
Из определения "рекламодателя" изложенного в пункте 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации.
При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.
Согласно сведениям ЕГРЮЛ, решения единственного участника ООО "Фитнес-клуб на Советской" от 13.05.2021 № 33 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа — генерального директора управляющей организации, договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации от 14.05.2018 ООО "Нижегородская Фитнес Группа" является управляющей организацией ООО "Фитнес-клуб на Советской" и лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО "Фитнес-клуб на Советской".
В соответствии с пунктом 3.1 договора управления от 14.05.2018 управляющая организация осуществляет права и исполняет обязанности единоличного исполнительного органа общества в том объеме и с теми ограничениями, которые определены уставом общества, внутренними документами общества, решениями единственного участника (общего собрания участников) общества и действующим законодательством РФ, в том числе: осуществляет оперативное руководство деятельностью общества; имеет право
основной подписи расчетных (платежно-финансовых) документов; распоряжается
имуществом общества для обеспечения его текущей деятельности в пределах, установленных Уставом общества; представляет интересы общества, как в РФ, так и за ее пределами, в том числе в иностранных государствах; утверждает штат; заключает трудовые договоры с работниками общества, применяет к этим работникам меры поощрения и налагает на них взыскания; совершает сделки от имени общества за исключением сделок, совершение которых Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью" и уставом общества отнесено к компетенции других органов общества; выдает доверенности от имени общества; открывает в банках счета общества; организует ведение бухгалтерского учета и отчетности общества; издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества; исполняет другие функции, необходимые для достижения целей деятельности общества и обеспечения его нормальной работы, в соответствии действующим законодательством и уставом общества, за исключением функций, закрепленных действующим законодательством РФ и уставом общества за другими органами управления.
Согласно пункту 3.3 договора управления при исполнении договора управляющая организация обязана: заботиться о делах общества, действовать в его интересах, осуществлять права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно; не разглашать ставших ей известными при исполнении настоящего договора сведений, составляющих коммерческую и/или служебную тайну общества; обеспечивать достижение целей, задач и финансовых показателей в рамках бюджетов, утвержденных на текущий год; в установленном внутренними документами общества порядке отчитываться перед участниками общества по вопросам деятельности обществах, входящим в компетенцию управляющей организации, в формате и в соответствии со сроками утвержденными участниками общества; обеспечивать своевременность исполнения обязательств общества, возникающих в связи с заключенными гражданско-правовыми договорами, иными совершенными сделками; обеспечивать организацию, надлежащее состояние и достоверность бухгалтерского учета в обществе; обеспечивать выполнение решений общего собрания участников общества; соблюдать предусмотренные законами, иными нормативными правовыми актами, уставом общества, решениями единственного участника (общего собрания участников) общества, локальными документами общества процедуры принятия решений; своевременно информировать единственного участника (общее собрание участников) обо всех вновь возникающих ситуациях, способных нарушить нормальную деятельность общества; нести иные обязанности, предусмотренные законодательством РФ, уставом общества, решениями единственного участника (общего собрания участников), локальными нормативными актами и договором.
В материалы дела также была предоставлена публичная оферта об оказании физкультурно-оздоровительных спортивных услуг в фитнес-клубе, утвержденная приказом ООО "Нижегородская Фитнес Группа" от 05.10.2018 № 80 и регулирующая порядок оказания услуг и взаимодействие с заказчиками всех фитнес-клубов сети ФизКульт находящихся под управлением ООО "Нижегородская Фитнес Группа". В указанном документе также содержится ссылка на размещение данного документа на официальном сайте Клуба в сети "Интернет".
Кроме того, в целях рассылки сообщений посредством программно-аппаратного комплекса между ООО "Нижегородская Фитнес Группа" (заказчик) и ООО "СМС Трафик" (исполнитель) заключен договор от 17.11.2016 № 825/16 (л.д.95-98). Согласно условиям данного договора формирование текса сообщения и передача его исполнителю для последующей отправки абонентам которым оно непосредственно адресовано осуществляется заказчиком, то есть ООО "Нижегородская Фитнес Группа".
Согласно информации предоставленной ПАО "МегаФон" им осуществлялась передача смс-сообщения рекламного характера на абонентский номер ФИО1 с номера имеющего буквенное обозначение "Fizkult" и выделенного ООО "СМС Трафик" в
рамках договора от 01.07.2016 № ДМИ-СМСТРФК-0107216 заключенного между ПАО "МегаФон" (исполнитель) и ООО "СМС Трафик" (заказчик) на размещение посредством каналов коммуникации рекламно-информационных материалов заказчика (клиента заказчика) среди абонентов.
С учетом изложенного доводы ООО "Нижегородская Фитнес Группа" о том, что он является рекламораспространителем необоснованны.
Фактически ООО "Нижегородская Фитнес Группа" является лицом, заинтересованным в реализации объекта рекламирования - абонементов в фитнес-клубы группы компаний ФизКульт и в фитнес клуб на Советской в частности, а также лицом сформировавшем рекламное сообщение.
Ссылка общества на акт оказанных услуг от 06.07.2023 подписанный между ООО "Нижегородская Фитнес Группа" и ООО "Фитнес-клуб на Советской" в котором ООО "Нижегородская Фитнес Группа" поименовано в качестве рекламораспространителя, а ООО "Фитнес-клуб на Советской" в качестве рекламодателя судом отклоняется за необоснованностью, поскольку функции единоличного исполнительного органа от имени обеих организаций фактически осуществляет одно и то же лицо - ФИО3 Манипулирование понятиями в рассматриваемом случае не изменяет сути сложившихся правоотношений.
Следовательно, ООО "Нижегородская Фитнес Группа" является рекламодателем и несет ответственность за нарушение положений части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".
На основании изложенного, довод заявителя и ООО "Фитнес-клуб на Советской" об обратном несостоятелен и судом отклоняется.
Принимая во внимание вышеизложенное, оспариваемое обществом решение Управления 27.02.2023 по делу № 052/05/5-3360/2022 не нарушает права и законные интересы заявителя, законно и обосновано.
С учетом изложенного суд отказывает обществу в удовлетворении заявленного требования.
В силу статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.
Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
РЕШИЛ:
в удовлетворении заявленных требований отказать.
Настоящее решение вступит в законную силу по истечении месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента его принятия.
Настоящее решение выполнено в форме электронного документа и направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.
Судья И.С.Волчанская
