Решение АС Мурманской области от 24.10.2008 № А42-5999/06

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МУРМАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ул. Книповича, д. 20, г. Мурманск, 183049

E-mail: arbsud.murmansk@polarnet.ru

http://murmansk.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Мурманск Дело № А42 –5999/2006

“27” октября 2008 г.

Резолютивная часть решения вынесена и оглашена 24 октября 2008 г.

Мотивированное решение изготовлено в полном объеме 27 октября 2008 г.

Арбитражный суд Мурманской области в составе: судьи Янковой Г.П.

при ведении протокола судебного заседания судьей Янковой Г.П.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Овечкиной Светланы Николаевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Мурманской области

III лица: - Управление внутренних дел города Мурманска в лице Отдела по налоговым преступлениям (далее – УВД МО);

- Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Мурманску (далее – ИФНС по г. Мурманску);

- индивидуальный предприниматель Чирков Михаил Владимирович

о признании частично недействительным решения от 22.08.2006 г. № 19

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя Матекина Г.В., нотариально удостоверенная доверенность от 28.08.2006 г. № 2-3274 (копия в деле л.д. 63 том V),

ответчика Тишининой Н.М., доверенность от 09.02.2007 г. № 01-14-04-122

III лиц: УВД МО – не явился, извещен

ИФНС по г. Мурманску – не явился, извещен, ходатайство

Чирков М.В. – не явился, извещен

установил:

Индивидуальный предприниматель Овечкина Светлана Николаевна (далее – заявитель, Предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 22.08.2006 года № 19 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 7 по Мурманской области (далее – ответчик, Налоговый орган).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявитель неоднократно уточнял заявленные требования, с учетом принятия судом уточнений заявленных требований, на момент рассмотрения спора заявлено и рассматривается требование о признании недействительным решения от 22.08.2006 г. № 19 в части (л.д.130 том V, л.д. 64-65 том VII):

1. доначисления налога на доходы физических лиц, начисления пени, привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, в результате доначисления выручки, полученной с использованием контрольно-кассовой техники в магазине, расположенном по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11, в январе 2004 г. в размере 6 863 638 рублей, в феврале 2004 г. в размере 5 835 930 рублей;

2. доначисления налога на доходы физических лиц, начисления пени, привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, в результате увеличения в 2004 г. дохода, полученного от инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет в Сбербанке сверх выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, на сумму 5 897 722,03рубля без НДС;

3. доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пени, привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ в результате доначисления выручки от торгово-закупочной деятельности, полученной с использованием контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением при розничной торговле через магазины с площадью торгового зала более 150 кв. м в размере 18 907 426 рублей (связано с первым эпизодом);

4. доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пени, привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ в результате доначисления дохода, полученного в 2004 г. от инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет Истца, сверх выручки, полученной с применением ККТ, в сумме 6 959 312 рублей (связано со вторым эпизодом);

5. привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату сумм налога на вмененный доход в результате бездействия налогоплательщика по самостоятельной уплате налога в размере 37 198,6 рублей;

6. привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 724 195 рублей 35 копеек, в том числе:

- за апрель 2004 г. в размере 159 849 рублей 60 копеек;

- за май 2004 г. в размере 239 773 рубля 75 копеек;

- за июнь 2004 г. в размере 10 577 рублей;

- за июль 2004 г. в размере 5 258 рублей 60 копеек;

- за август 2004 г. в размере 18 565 рублей;

- за сентябрь 2004 г. в размере 58 970 рублей 40 копеек;

- за октябрь 2004 г. в размере 54 289 рублей 05 копеек;

- за ноябрь 2004 г. в размере 80 846 рублей 55 копеек;

- за декабрь 2004 г. в размере 96 065 рублей 40 копеек;

7. привлечения Овечкиной Светланы Николаевны к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 650 535 рублей 85 копеек, в том числе:

- за февраль 2004 г. в размере 565 948 рублей 35 копеек;

- за март 2004 г. в размере 84 587 рублей 50 копеек (связано с шестым эпизодом).

Представитель заявителя поддержал его требования с учетом уточнений, принятых судом, по основаниям, изложенным в заявлениях от 25.08.2006 г. (пункты 4,5), от 22.09.2006 г. (пункты 4,5), дополнительных обоснованиях от 07.05.2007 г. (л.д. 4-7 том I, л.д.1-8 том VI, л.д.64-65 том VII, л.д. 21-22 VIII).

Позиция Налогового органа отражена в отзыве и дополнениях к нему (л.д.74-79 том IV, л.д.25-37, 40-41 VI, л.д. 66-71 том VII, л.д. 3-7 том VIII).

Представитель ответчика поддержал его позицию в судебном заседании.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, представитель ИФНС по г. Мурманску заявил о рассмотрении спора без участия его представителей, в связи с чем, с учетом мнения представителей сторон в соответствии с пунктом 3 статьи 156, пунктом 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Определением от 26 июня 2008 года, с согласия представителей сторон выделено в отдельное производство требование заявителя  о признании недействительным решения от 22.08.2006 г. № 19 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 724 195 рублей 35 копеек, в том числе: за апрель 2004 г. в размере 159 849 рублей 60 копеек, за май 2004 г. в размере 239 773 рубля 75 копеек, за июнь 2004 г. в размере 10 577 рублей, за июль 2004 г. в размере 5 258 рублей 60 копеек, за август 2004 г. в размере 18 565 рублей, за сентябрь 2004 г. в размере 58 970 рублей 40 копеек, за октябрь 2004 г. в размере 54 289 рублей 05 копеек, за ноябрь 2004 г. в размере 80 846 рублей 55 копеек, за декабрь 2004 г. в размере 96 065 рублей 40 копеек. Привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 650 535 рублей 85 копеек, в том числе: за февраль 2004 г. в размере 565 948 рублей 35 копеек, за март 2004 г. в размере 84 587 рублей 50 копеек (л.д. 94-97 том VIII).

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства и материалы дела, суд находит требования заявителя   подлежащими удовлетворению частично.

Материалами дела установлено.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, удержания полноты и своевременности уплаты в бюджет НДФЛ, НДС, ЕСН, ЕНВД за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г., ЕНВД, НДС за период с 01.01.2005 г. по 30.09.2005 г., о чем составлен акт от 28.07.2006 г. № 13 (л.д.20-65 том I).

Возаржения по акту проверки Предпринимателем не заявлвлись.

По результатам рассмотрения материалов проверки, заместитель руководителя Налогового органа вынес решение от 22.08.2006 г. № 19 (л.д.66-87 том I). Названным решением Налоговый орган доначислил:

- НДФЛ за 2004 г. в сумме 2 978 776 руб., соотвествующие ему пени в сумме 491 438, 46 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 595 755,2 руб.;

- НДС за 2004 год в сумме 4 084 265 руб., за 9 месяцев 2005 года в сумме 2 380 014 руб., соотвествующие ему пени в сумме 1 703 712,61 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 292 855,8 руб.;

- ЕСН (с распределением по соотвествующим бюджетам и фондам) за 2004 г. в сумме 500 150 руб., соотвествующие ему пени в сумме 82 514,74 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 100 030 руб;

- ЕНВД за 2004 год и 9 месяцев 2005 года в сумме 720 руб., соотвествующие ему пени в сумме 59 339,3 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 37 342,6 руб.;

- штраф по пункту 1 статьи 119 НК РФ по НДС за апрель-декабрь 2004 года в сумме 921 558,75 руб., за апрель 2005 года в сумме 12 401,35 руб.;

- штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ по НДС за февраль-март 2004 года в сумме 701 985,7 руб., по ЕСН за 2004 год в сумме 600 180 руб.;

- штраф по пункту 1 статьи 126 НК РФ в сумме 94 850 рублей.

Не согласившись с решением Налогового органа в части, Предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Как следует из заявлений (пункты 4,5), дополнительных обоснованиях от 07.05.2007 года (л.д. 4-7 том I, л.д.1-8 том VI, л.д.64-65 том VII, л.д. 21-22 VIII),   заявитель не согласен частично с произведенным доначислениями по следующим основаниям.

I. В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение требований пункта 3 статьи 346.29 НК РФ при исчислении суммы ЕНВД в период с января по февраль 2004 г. по магазину, расположенному по адресу: г.Мурманск, пр.Ленина, д.62/11, налогоплательщиком ИП Овечкиной С.Н. занижен физический показатель - площадь арендованного торгового зала в рамках ПТ «Цезарь» (в декларации 148 кв.м вместо 206,78 кв.м = (295,4 кв.м х 70%) по договору ПТ «Цезарь), что привело к неправомерному применению специального налогового режима «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» в данный период. В связи с чем, Налоговым органом произведено доначисление по спорному эпизоду в том числе:

- НДФЛ, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ,

- НДС, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Представитель Налогового органа поддержал его позицию в судебном заседании.

Заявитель не согласился с решением от 22.08.2006 г. № 19 в части доначислений по спорному эпизоду по следующим основаниям. Заявитель, ссылаясь на договор от 01.03.2003 г. № 1 с дополнительными соглашениями № 1,2,3 и договор от 14.08.2004 г. № 12059/10, указывает на то, что она в период с января по февраль 2004 г. включительно осуществляла розничную торговлю в магазине, расположенном по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11, где ее доля торговой площади в рамках ПТ «Цезарь» составляла 147,7 кв.м. (50 процентов от площади торгового зала по договору от 14.03.2003 г. № 12059/10) Налогообложение данного вида предпринимательской деятельности осуществляется с уплатой единого налога на вмененный доход. Налоговым законодательством РФ в период до 01.01.2006 г., до вступления в законную силу ФЗ от 21.07.2005 г. № 101-ФЗ «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», не запрещалось применять систему налогообложения в виде ЕНВД (л.д.6 том I пункт 3 заявления от 22.09.2006 г., л.д.1-3 том VI пункт 1 заявления от 07.05.2007, л.д.1-3 том VII).

Представитель заявителя поддержал его позицию в судебном заседании.

Суд находит ошибочной и не подтвержденной представленными доказательствами и опровергнутой материалами дела позицию заявителя по спорному эпизоду.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Закона № 191-ФЗ) и подпункту 4 пункта 2 статьи 1 Закона Мурманской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" от 18.11.2002 № 367-01-ЗМО (в редакции, действовавшей в спорный период) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Материалами дела установлено.

В декларациях по ЕНВД за I квартал 2004 года по январю и февралю 2004 г. по магазину, расположенному по адресу: г. Мурманск, пр.Ленина, д.62/11, налогоплательщиком Предприниматель отразил физический показатель - площадь арендованного торгового зала в рамках ПТ «Цезарь» 148 кв.м (295,4х50%). Указанное обстоятельство не оспаривается заявителем.

01 марта 2003 г. между индивидуальным предпринимателем Овечкиной Светланой Николаевной и индивидуальным предпринимателем Чирковым Михаилом Владимировичем заключен договор простого товарищества № 1, которым учреждено простое товарищество «Цезарь» - далее по тексту ПТ «Цезарь» (л.д. 17 том VI).

В соответствие с пунктами 1.2., 1.4. договора от 01.03.2003 г. № 1 вкладом участника-1 (ИП Овечкиной С. Н.) является: арендуемая торговая площадь; ККТ, счет в банке. Вклад Овечкиной С.Н. оценен сторонами в 70 процентов.

Согласно пунктам 1.3., 1.5. договора от 01.03.2003 г. № 1 вкладом участника-2 (ИП Чирков М.В.) являются наемные работники. Вклад Чиркова М.В. оценен сторонами в 30 процентов.

01 марта 2003 г. заключено дополнительное соглашение к договору № 1 от 01.03.2003 г., в соответствие с пунктом 2 которого п. 4.1. договора читать в следующей редакции — расходы по деятельности простого товарищества несет участник 1 (ИП Овечкина С. Н.) (л.д. 85 том IX). Дополнительное соглашение № 1 является ничтожным в силу частью 2 статьи 1046 ГК РФ.

14 августа 2003 года между ООО «Тилигуль» и ПТ «Цезарь» в лице ЧП Чиркова М.В. и ЧП Овечкиной С.Н. заключен договор № 12059/10 о предоставлении ПТ «Цезарь» в субаренду объекта по адресу: г.Мурманск, пр.Ленина, д.62/11 общей площадью 417, 7 кв.м. подвального помещения, в том числе для использования под торговый зал магазина295,4 кв.м  . и для использования под складские помещения 122,3 кв.м.. Согласно приложению № 1 к этому договору помещения общей площадью 417,7 кв.м. переданы ПТ «Цезарь» в лице ЧП Овечкиной С.Н. и ЧП Чиркова М.В. для использования под торговый зал 295,4 кв.м. и подсобные помещения 122,3 кв.м. (л.д. 73-74, 76 том IX).

Срок действия договора № 12059/10 установлен с 01.10.2003 г. по 20.09.2004 г.

Правовое положение участников договора простого товарищества регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Статьей 1042 ГК РФ установлено, что вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

Согласно пункту 2 статьи 1047 ГК РФ, если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам независимо от их возникновения.

Прибыль, полученная участниками договора простого товарищества в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей (статья 1048 ГК РФ).

При этом статьей 1046 ГК РФ установлено, что порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью товарищей, определяется их соглашением. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

Пунктами 3.1, 4.1, 4.2 договора от 01.03.2003 г. № 1 предусмотрено, что при ведении общих дел каждая сторона договора вправе действовать от своего имени, стороны несут расходы и убытки пропорционально их вкладам в общее дело, прибыль, полученная в результате совместной деятельности распределяется пропорционально стоимости вкладов сторон в общее дело.

В период заключения соглашения между участниками простого товарищества каких-либо особенностей исчисления и уплаты налогов в бюджет при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества налоговым законодательством не было установлено, учитывая также, что ни на одну из сторон в соответствии с договором от 01.03.2003 г. № 1 не возложена обязанность по ведению общих дел, напротив, пунктом 3.1 установлено, что при ведении общих дел каждая сторона договора вправе действовать от своего имени.

Ни нормы главы 26.3 НК РФ ни главы 55 ГК РФ не содержат порядка определения доли товарища в целях налогообложения, суд руководствуясь пунктом 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 11 НК РФ, полагает возможным определить долю участников ПТ «Цезарь» в общем имуществе в целях налогообложения по правилам статьи 1042 ГК РФ.

Суд, руководствуясь пунктом 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 11 НК РФ, частью 2 статьи 1042 ГК РФ, пунктов 1.4, 1.5., 3.1 договора от 01.03.2003 г. № 1, договора от 14.08.2003 г. № 12059/10 приходит к выводу о том, что в целях налогообложения доли участников ПТ «Цезарь» в отношении использования помещения по адресу: г. Мурманск, пр.Ленина, д.62/11 общей площадью 417, 7 кв.м., в том числе под торговый зал магазина 295,4 кв.м.   и для использования под складские помещения 122,3 кв.м. определяются следующим образом:

- ИП Овечкина С.Н. (Участник-1) – 70%, то есть под торговый зал магазина 206,78 кв.м.   (295,4х70%) и для использования под складские помещения 85,61 кв.м. (122,3х70%),

- ИП Чирков В.М. (Участник-1) – 30%, то есть под торговый зал магазина 88,62 кв.м. (295,4х30%) и для использования под складские помещения 36,69 кв.м. (122,3х30%).

14 августа 2003 г. заключено дополнительное соглашение № 2 к договору простого товарищества от 01.03.2003 г. № 1, в соответствие с которым: пункт 1.2. договора в части помещения по спорному эпизоду изложен в редакции: вкладом участника-1 (ИП Овечкина С. Н.) является арендуемое помещение по адресу г. Мурманск, пр. Ленина, д. 61/11, площадью 208,85 кв.м. (417,7х50%), в том числе для использования под торговый зал магазина - 147,7 кв.м.(295,4х50%), для использования под склад - 61,15 кв.м.; Пункт 1.3. договора № 1 в части помещения по спорному эпизоду изложен в следующей редакции: вкладом участника-2 (ИП Чирков) является арендуемое помещение по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, д. 61/11, площадью 208, 85 кв.м. (417,7х50%), в том числе для использования под торговый зал магазина - 147,7 кв.м.(295,4х50%), для использования под склад - 61,15 кв.м.; наемные работники (л.д.20 том VI).

Указанным дополнительным соглашением № 2 не вносились изменения в пункты 1.4 и 1.5 договора от 01.03.2003 г. № 1 в части распределения долей участников товарищества. В связи с чем, дополнительное соглашение № 2 в части указания на площади вносимого имущества противоречит статье 1042 ГК РФ и пунктам 1.4. и 1.5. договора от 01.03.2003 г. № 1. Соответственно, суд отклоняет этот довод заявителя.

В силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отклоняет ссылку заявителя по спорному эпизоду на дополнительное соглашение № 3 к договору от 01.03.2003 г. № 1, поскольку оно заключено на основании дополнительного соглашения от 26.02.2004 года № 1 к договору от 14.08.2003 г. № 12059/10, которое, в соответствии с пунктом 3 этого соглашения, вступило в силу только с 09 марта 2004 года, то есть по окончании спорного периода (л.д. 75 том IX).

На основании вышеизложенного, судом установлено, что в январе и феврале 2004 г. (в спорном периоде) в магазине, расположенном по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11, на долю ИП Овечкиной С.Н. в рамках ПТ «Цезарь» в целях налогообложения приходилась площадь торгового зала 206,78 кв.м (295,4 кв.м х 70%).

Вместе с тем, ни нормы главы 26.3 НК РФ ни главы 55 ГК РФ не содержат порядка определения налоговой базы товарища в целях налогообложения ЕНВД, суд руководствуясь пунктом 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 11 НК РФ, полагает возможным для определения налогооблагаемой базы товарища в целях налогообложения ЕНВД применить нормы статьи 278 НК РФ и статьи 1048 ГК РФ.

Прибыль, полученная участниками договора простого товарищества в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей (статья 1048 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 278 НК РФ установлено, что участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов этого товарищества для целей налогообложения, обязан определять нарастающим итогом по результатам каждого отчетного (налогового) периода доход каждого участника товарищества пропорционально доле соответствующего участника товарищества, установленной соглашениями, в доходе товарищества, полученном за отчетный (налоговый) период от деятельности всех участников в рамках товарищества. О суммах причитающихся (распределяемых) доходов каждому участнику товарищества участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов, обязан ежеквартально в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, сообщать каждому участнику этого товарищества.

В силу статьи 278 НК РФ, статьи 1048 ГК суд приходит к выводу о том, что при отсутствии бухгалтерского учета имущества, обязательств, хозяйственных операций лиц, объединившихся в простое товарищество, каждое физическое лицо должно учитывать только свои доходы и расходы.

Налоговый орган произвел доначисление исходя из физического показателя площади торгового зала 206,78 кв.м. (с учетом положений пунктов 1.4 и 1.5 договора простого товарищества от 01.03.2003 г. № 1) и пришел к правильному выводу о невозможности применения системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД по спорному эпизоду.

В спорный период (январь, февраль 2004 года) ИП Овечкина С.Н. осуществляла предпринимательскую деятельность в двух торговых точках, расположенных по адресам:

- г.Мурманск, пр. Ленина, 62/11 (применяемый Предпринимателем режим налогообложения общий ЕНВД (розничная торговля),

- г.Мурманск, ул. Книповича, дом 13 (режим налогообложения ЕНВД (розничная торговля). Указанное обстоятельство не оспаривается Налоговым органом и отражено в оспариваемом решении и приложениях к нему № 10 (л.д. 86 том IX).

В абзаце 8 статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 - 2005 годах) дано специальное определение понятия "розничная торговля". Согласно этому определению в целях обложения ЕНВД для отдельных видов деятельности к розничной торговле относится торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет или с использованием платежных карт.

В соответствии со статьей 492 ГК РФ под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно положениям пункта 1 статьи 2 Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 № 54-ФЗ, обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Доначисление Налоговым органом НДФЛ, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, НДС, соответствующих ему пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ, произведено, не исходя из размера полученного дохода по торговой точке г. Мурманск, пр. Ленина, дом 62/11, исходя из суммы выручки по ККМ по этой торговой точке (л.д.86 том IX),  не пропорционально стоимости внесенного каждым товарищем вклада по пунктам 1.4 и 1.5 договора от 01.03.2003 г. № 1, а исходя из всех доходов ИП Овечкиной С.Н. за январь, февраль 2004 года (согласно фискальных отчетов ККМ). Указанное обстоятельство не оспаривается Налоговым органом и отражено в оспариваемом решении и приложениях №10 к нему.

Материалами дела установлено.

По данным суммирующих счетчиков, выручка, полученная с использованием контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением при розничной торговли, осуществляемой через магазин, расположенный по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, 62/11, составила в январе 2004 года в сумме 6 861 218 рублей, в феврале 2004 года в сумме 5 835 930 руб. (л.д. 86 том IX).

Таким образом, на долю Овечкиной Светланы Николаевны (70%), первый участник простого товарищества, по торговой точке расположенной по адресу: г. Мурманск, пр. Ленина, дом 62/11 приходится выручка за январь 2004 г. в сумме 4 802 852,6 руб. (6 861 218 руб.  х 70%), за февраль 2004 г. в сумме 4 085 151 руб. (5 835 930 руб.  х 70%).

Соответственно, Налоговым органом правомерно доначислены налог на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, исходя из размера дохода и выручки по данным суммирующих счетчиков ККМ в январе 2004 г. в размере 4 802 852,6 рублей, в феврале 2004 г. в размере 4 085 151 руб., соответствующих им пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ, требования заявителя в этой части не подлежат удовлетворению.

На долю Чиркова М.В. (30 %), второй участник простого товарищества, по торговой точке, расположенной по адресу: г. Мурманск, пр.Ленина, дом 62/11 приходится выручка за январь 2004 г. в сумме 2 058 365, 4 руб. (6 861 218 руб. x 30 %), за февраль 2004 г. в сумме 1 750 779 руб. (5 835 930 руб. x 30 %).

Соответственно, Налоговым органом не правомерно доначислены налог на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, исходя из размера дохода и выручки по данным суммирующих счетчиков ККМ в январе 2004 г. в размере 2 058 365,4 рублей, в феврале 2004 г. в размере 1 750 779 рублей, соответствующих им пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ, требования заявителя в этой части  подлежат удовлетворению.

II. В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган указал на нарушение Предпринимателем положений подпункта 5 пункта 1 статьи 208, пункта 1 статьи 209, пункта 1 статьи 210, статей 249, 250 НК РФ поскольку налогопла­тельщиком не учтен объект налогообложения и занижена налоговая база за 2004 год по предпринимательской деятельности, налогообложение которой осуществляется на общем режиме налогообложения, в частности не учтен доход, полученный от инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет налогоплательщика сверх выручки, полученной с применением ККТ, на сумму 6 959 312 руб., в том числе НДС – 1 061 589,97 руб. Сумма дохода без НДС занижена на 5 897 722,03 руб. = (6959312 – 1061589,97). В 2004 году с января по октябрь наличные денежные средства от розничной продажи бытовой техники инкассировались ИП Овечкиной С.Н. на расчетный счет, открытый в Мурманском ОСБ № 8627. Установлено отклонение данных суммирующих счетчиков контрольно-кассовой техники (далее – ККТ), зарегистрированной на ИП Овечкину С.Н., от фактически инкассированных денежных средств на расчетный счет за январь, февраль и сентябрь 2004 года.

ИП Овечкина С.Н. не согласна с включением в налоговую базу при исчислении налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость и единого социального налога денежных сумм, зачисленных на расчетный счет в Мурманском отделении № 8627 Сбербанка РФ сверх выручки, полученной с применением ККТ, на сумму 5 897 722,03 руб. Заявитель полагает, что Налоговым органом неправомерно по спорному эпизоду учтены суммы, полученные по договорам займа между ООО «Олмис» и ИП Овечкиной С.Н. (договор № 01/12 от 01.12.2003 г., договор № 1 от 03.01.2004 г., договор № 2 от 01.09.2004 г., заявление от 20.11.2003 г.). Заявитель ссылается на то, что указанные договоры также представлялись на выездную проверку. По мнению ИП Овечкиной С.Н. инкассированных денежных средств сверх учтенной выручки в 2004 году не было.

В ходе рассмотрения спора Налоговый орган указал на следующее. Представленные договоры № 01/12 от 01.12.2003 г., № 1 от 03.01.2004 г., № 2 от 01.09.2004 г. беспроцентного займа не соответствуют требованиям ГК РФ и их нельзя считать заключенными между сторонами, т.к. между ними не достигнуто соглашение по всем существенным условиям, предусмотренным для договора займа согласно пунктам 1.1 и 1.2. договоров Займодавец (ООО «Олмис») передает заемщику (ИП Овечкиной С.Н.) беспроцентные займы в денежных средствах в рублях РФ, а заемщик обязуется вернуть сумму займа в обусловленный настоящим договором срок. Суммы займов в договорах указаны соответственно в размере 15 000 000 руб., 6 000 000 руб. и 500 000 руб. Согласно пункту 2.1 договоров займодавец обязан внести в кассу заемщика согласованную сторонами часть суммы займа к 18 час.30 мин. Для поступления денежных от реализации с использованием ККТ. Из представленных договоров нельзя установить в каком размере и когда передается заем или его часть займодавцем заемщику. Кроме того, факт передачи займа или его части должны были оформляться из кассы ООО «Олмис» в кассу предпринимателя ежедневно соответствующими первичными учетными бухгалтерскими документами (расходными и приходными кассовыми ордерами), что фактически не производилось. В договорах не установлен конкретный порядок возврата займа займодавцу (порядок возврата носит предположительный характер - «может»). Согласно пункту 8.3 договора, он вступает в силу с момента внесения займодавцем первой части суммы займа в кассу заемщика. Однако как можно говорить о части займа, если налогоплательщиком документально не подтверждена его фактическая передача из кассы займодавца в кассу заемщика. В связи с чем, указанные договоры займа являются в силу статьи 168 ГК РФ ничтожными сделками, которые по форме на соответствуют требованиям закона и их исполнение не подтверждаются первичными учетными бухгалтерскими документами.

Материалами дела установлено:

Суду представлены договоры займа от 01.12.2003 г. № 01/12, от 03.01.2004 г. № 1, от 01.09.2004 г. № 2. Все договоры аналогичного содержания (л.д.9-15 том VI).

Из представленных договоров следует, что ООО «Олмис» как Займодавец передает ИП Овечкиной С.Н. как Заемщику беспроцентные займы, а Заемщик обязуется вернуть сумму займа в обусловленный данными договорами срок. Согласованная сторонами часть суммы займа вносится Займодавцев в кассу Заемщика к 18 час.30 мин. Для поступления денежных средств от реализации с использованием ККТ. Возврат суммы займа заемщиком может происходить по частям (в рассрочку), но не позднее 365 дней с момента получения первой части суммы займа.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Порядок ведения кассовых операций в проверенном периоде регламентирован Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденным письмом Банка России от 04.10.1993 N 18.

Согласно названному Порядку прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата.

Унифицированная форма приходного кассового ордера (форма N КО-1) утверждена постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 N 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации".

Названный документ применяется для оформления поступления наличных денег в кассу организации как в условиях методов ручной обработки данных, так и при обработке информации с применением средств вычислительной техники. Приходный кассовый ордер выписывается в одном экземпляре работником бухгалтерии, подписывается главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным.

Лицу, от которого принимаются деньги, выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера организации или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира.

В приходном кассовом ордере и квитанции к нему указываются:

в строке "Принято от..." - сведения о лице, от которого приняты денежные средства;

в строке "Основание" - содержание хозяйственной операции;

в строке "Сумма" - сумма принятых наличных денежных средств, а

в строке "Приложение" перечисляются прилагаемые первичные и другие документы с указанием их номеров и дат составления.

Таким образом, доказательством получения индивидуального предпринимателя от организации наличных денежных средств является оформленная надлежащим образом квитанция к приходному кассовому ордеру.

Индивидуальным предпринимателем Овечкиной С.Н. представлены надлежащим образом оформленные квитанции к приходному кассовому ордеру л.д.97-144 том VII), подтверждающие реальное исполнение обязательств: передача денежных средств ООО «Олмис» в кассу ИП Овечкиной С.Н. по договорам займа от 01.12.2003 г. № 01/12, от 03.01.2004 г. № 1, от 01.09.2004 г. № 2.

В силу пункта 1 статьи 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиком.

Перечень доходов, полученных от источников в Российской Федерации и подлежащих обложению НДФЛ, приведен в статье 208 НК РФ.

Поскольку денежные средства, полученные физическими лицами по договору займа с обязательством их возврата и уплаты соответствующих процентов, в статье 208 НК РФ не указаны, эти денежные средства для целей обложения НДФЛ к доходам не относятся.

Следовательно, денежные средства, полученные физическим лицом в виде займа, не являются объектом обложения НДФЛ.

В статье 210 НК РФ указано, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

Материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей, является доходом налогоплательщика, подлежащим налогообложению (подпункт 1 пункта 1 статьи 212 НК РФ). Налоговая база при получении указанного дохода определяется как превышение суммы процентов за пользование заемными (кредитными) средствами, выраженными в рублях, исчисленной исходя из 3/4 действующей ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату получения таких средств, над суммой процентов, исчисленной исходя из условий договора.

Налоговая база при получении дохода в виде материальной выгоды от экономии на процентах при получении заемных средств согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 223 НК РФ определяется налогоплательщиком в день уплаты процентов, но не реже одного раза за налоговый период.

Налоговая ставка в размере 35 процентов установлена в отношении дохода в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование налогоплательщиками заемными средствами, за исключением целевых займов (кредитов), полученных от кредитных и иных организаций Российской Федерации и фактически израсходованных ими на новое строительство либо приобретение на территории Российской Федерации жилого дома, квартиры или доли (долей) в них, на основании документов, подтверждающих целевое использование таких средств.

В силу статьи 146 НК РФ заемные средства не являются объектом налогообложения НДС.

Вместе с тем, Налоговым органом по спорному эпизоду доначисления произведены по иным основаниям.

Судом по спорному эпизоду установлено.

Согласно данных суммирующих счетчиков ККМ, зарегистрированной на ИП Овечкину С.Н., в январе 2004 года стоимость реализованного товара за наличный расчет составила 13 541 759 руб., а инкассировано денежных средств на расчетный счет за тот же период – 13 689 100 руб., таким образом, установлено отклонение за январь на сумму 147 341 руб., в том числе НДС – 22 475,75 руб. (л.д. 87, 88-89 том IX).

Данные суммирующих счетчиков ККМ за февраль 2004 года - 5 835 930 руб., инкассация денежных средств – 12 176 700, отклонение за февраль на сумму 6 340 770 руб., в том числе НДС – 967 236,1 руб. (л.д. 87, 89-90 том IX).

Данные суммирующих счетчиков ККМ за сентябрь 2004 года - 975 799 руб., инкассация денежных средств – 1 447 000 руб., отклонение за сентябрь на сумму 471 201 руб., в том числе НДС – 71 878,12 руб. (л.д. 87, 90-91 том IX).

- показания суммирующих счетчиков ККМ 2004 год – 31 179 674, 53 руб., в том числе 12 272 248,53 руб. по ЕНВД и 18 907 426 руб. по общей системе налогообложения (л.д.86, 87 том IX);

- фактически инкассировано в 2004 г. - 29 176 200 руб. (л.д.88-91 том IX);

- по общей системе НДФЛ (поступило денежных средств на счет безналичными расчетами) 21 728 722,43 руб. (учтена предпринимателем в целях обложения НДФЛ и НДС в сумме 21 727 920,34, 1 044 276 руб. установлено Налоговым органом дополнительно по выставленным счетам, произведено доначисление соответствующих налогов, пени и штрафов не в связи с настоящим эпизодом)

  Всего не инкассировано в 2004 году выручки 2 003 474,43 руб. (31 179 674,43-29 176 200). Из анализа инкассации денежных средств усматривается, что в отдельные месяцы (март, апрель, май, июнь, июль, август, октябрь) инкассировалось денежных средств полученных при наличных расчетов меньше, чем отражено в книге учета доходов и расходов по данными суммирующих счетчиков, а в ноябре и декабре денежные средства не инкассировались вообще.

При таких обстоятельствах, материалами дела не подтверждается вывод Налогового органа о занижении Предпринимателем в 2004 году объекта налогообложения по общей системе в целях обложения НДФЛ на 6 959 312 руб. (отклонение инкассированных денежных средств от фактической выручки в январе, феврале, сентябре 2004 года), в том числе НДС – 1 061 589,97 руб., в целях обложения НДС занижена на 5 897 722,03 руб. = (6959312 – 1061589,97).

Отклонение инкассированных сумм Налоговым органом установлено по выручке, относящейся к виду деятельности, облагаемой ЕНВД, а доначислены НДФЛ и НДС, соответствующие им пени и штрафы.

В соответствии с положением статьи 346.26 НК РФ плательщик ЕНВД освобождается от уплаты НДФЛ и ЕСН в случае осуществления им розничной торговли.

При таких обстоятельствах, материалами дела не подтверждается вывод Налогового органа о занижении Предпринимателем в 2004 году объекта налогообложения по общей системе в целях обложения НДФЛ на 6 959 312 руб. (отклонение инкассированных денежных средств от фактической выручки в январе, феврале, сентябре 2004 года), в том числе НДС – 1 061 589,97 руб., в целях обложения НДС занижена на 5 897 722,03 руб. = (6959312 – 1061589,97).

Согласно пункту 1 статьи 65 и пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае Налоговым органом не доказана по спорному эпизоду правомерность доначисления НДФЛ и НДС, соответствующих им пени и штрафов ни по праву, ни по размеру.

Пунктом 1 статьи 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

В силу статей 69, 70, 75 НК РФ на суммы налогов начисляются пени и направляются требования об уплате лишь при наличии недоимки по налогу.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы или других неправомерных действий (бездействия).

На основании изложенного подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения Налогового органа от 22.08.2006 года № 19 в части:

- доначисления налога на доходы физических лиц, начисления пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в результате увеличения в 2004 г. дохода, на сумму 5 897 722,03рубля без НДС (инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет в банке сверх выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники),

- доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в результате доначисления дохода, полученного в 2004 г. в сумме 6 959 312 рублей (инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет в банке, сверх выручки, полученной с применением ККТ).

III. Заявитель также оспаривает решение от 22.08.2006 г. № 19 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 37 198, 6 руб. за неуплату сумм налога на вмененный доход в результате бездействия налогоплательщика по самостоятельной уплате налог. Заявитель ссылается на то, что по ее месту работы ООО «Олмис» на основании его заявления от 20.11.2003 года за счет ее заработной платы ООО «Олмис» произвело перечисление ЕНВД в сумме 185 993 руб. Подобный способ уплаты налога обеспечил его поступление в бюджет в связи с чем, отсутствует такие признаки как неуплата или неполная уплата налога в бюджет, которые влекут привлечение к ответственности по части 1 статьи 122 НК РФ.

Представитель заявителя поддержал его позицию по спорному эпизоду в судебном заседании.

Налоговый орган в обоснование своей позиции по этому эпизоду ссылается на то, что положения пунктов 1 и 2 статьи 45 НК РФ в их взаимосвязи свидетельствуют о том, что в целях надлежащего исполнения обязанности по уплате налога налогоплательщик обязан самостоятельно, т.е. от своего имени и за счет своих собственных средств, уплатить соответствующую сумму налога в бюджет. При этом на факт признания обязанности налогоплательщика по уплате налога исполненной не влияет то, в какой форме - безналичной или наличной - происходит уплата денежных средств; важно, чтобы из представленных платежных документов можно было четко установить, что соответствующая сумма налога уплачена именно этим налогоплательщиком и именно за счет его собственных денежных средств.

Представители Налогового органа поддержали его позицию в судебном заседании.

В материалы дела представлено заявление Овечкиной С.Н. от 20.11.2003 г. на имя генерального директора ООО «Олмис» Чиркова О.В., которым она просила перечислять с расчетного счета ООО «Олмис» в счет ее заработной платы единый налог на вмененный доход в соответствии с предоставляемыми ею ежеквартальными декларациями.

ООО «Олмис» в 2004 году произвело перечисление ЕНВД за индивидуального предпринимателя Овечкину Светлану Николаевну в сумме 185 993 руб., в том числе (л. д. 53-56 том X):

- за I квартал 2004 года в сумме 76 070 руб.,

- за II квартал 2004 года в сумме 47110 руб.,

- III квартал 2004 года в сумме 47110 руб.,

- IV квартал 2004 года в сумме 15703 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика.

Статья 26 НК РФ допускает участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами и иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 3 статьи 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 22.01.2004 N 41-О само представительство в налоговых правоотношениях означает совершение представителем действий от имени и за счет собственных средств налогоплательщика - представляемого лица. По правовому смыслу отношений по представительству платежные документы на уплату налога должны исходить от налогоплательщика и быть подписаны им самим, а уплата соответствующих сумм должна производиться за счет средств налогоплательщика, находящихся в его свободном распоряжении, то есть за счет его собственных средств.

Заявлением от 20.11.2003 г. Овечкина С.Н. (на имя генерального директора ООО «Олмис» Чиркова О.В.), просила перечислять с расчетного счета ООО «Олмис» в счет ее заработной платы единый налог на вмененный доход в соответствии с предоставляемыми ею ежеквартальными декларациями.

ООО "Олмис" перечислило со своего счета и от своего имени 185 993 руб. платежными поручениями (с указанием в графе «назначение платежа»), в том числе (л.д.53-56 том X):

- от 26.04.2004 г. № 97 на сумму 76 070 руб. «уплата налога на вмененный доход за 1 квартал 2004 года за ЧП Овечкину С.Н. ИНН 510500223492»;

- от 20.07.2004 № 250 на сумму 47 110 руб. «уплата налога на вмененный доход за 2 квартал 2004 года за ЧП Овечкину С.Н. ИНН 510500223492»;

- от 23.10.2004 г. № 447 на сумму 47 110 руб. «уплата налога на вмененный доход за 3 квартал 2004 года за ЧП Овечкину С.Н. ИНН 510500223492»;

- от 18.01.2005 г. № 9 на сумму 15 703 руб. «уплата налога на вмененный доход за 4 квартал 2004 года за ЧП Овечкину С.Н. ИНН 510500223492».

Довод заявителя о наличии отношений по представительству является ошибочным, поскольку ООО "Олмис" не обладало соответствующими полномочиями ни на основании закона или учредительных документов, ни в силу доверенности.

На наличие соответствующей доверенности заявитель и его представитель не ссылались, в ходе рассмотрения спора не указывали на ее наличие и невозможность представления суду первой инстанции.

Более того, представитель заявителя пояснил, что такая доверенность не оформлялась (протокол с/з л.д.92 том VIII).

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют законные основания для признания индивидуального предпринимателя Овечкиной Светланы Николаевны исполнившей обязанность по уплате ЕНВД в сумме 185 993 руб., в том числе:

- за I квартал 2004 года в сумме 76 070 руб.,

- за II квартал 2004 года в сумме 47 110 руб.,

- за III квартал 2004 года в сумме 47 110 руб.,

- за IV квартал 2004 года в сумме 15 703 руб.

В силу пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Размер штрафа определен налоговым органом в соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

В связи с чем, не подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Мурманской области от 22.08.2006 г. № 19 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 37 198, 6 руб. за неуплату сумм единого налога на вмененный доход в результате бездействия налогоплательщика по самостоятельной уплате налога.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

РЕШИЛ:

  удовлетворить требования индивидуального предпринимателя Овечкиной Светланы Николаевны частично.

Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Мурманской области от 22.08.2006 г. № 19 в части:

- доначисления налога на доходы физических лиц, исходя из размера дохода в январе 2004 г. в размере 6 863 638 рублей, в феврале 2004 г. в размере 5 835 930 рублей, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ,

- доначисления налога на добавленную стоимость за январь, февраль 2004 года, исходя из размера выручки 18 907 426 рублей, соответствующих ему пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

- доначисления налога на доходы физических лиц, начисления пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в результате увеличения в 2004 г. дохода, на сумму 5 897 722,03рубля без НДС (инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет в банке сверх выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники),

- доначисления налога на добавленную стоимость, начисления пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в результате доначисления дохода, полученного в 2004 г. в сумме 6 959 312 рублей (инкассированных денежных средств, зачисленных на расчетный счет в банке, сверх выручки, полученной с применением ККТ).

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Овечкиной Светланы Николаевны.

Отказать в удовлетворении остальной части требований индивидуального предпринимателя Овечкиной Светланы Николаевны

Судебный акт в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Мурманской области от 22.08.2006 года № 19 по удовлетворенным требованиям, подлежит немедленному исполнению, но в целом может быть обжалован в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Г.П.Янковая