Решение АС Мурманской области от 22.11.2006 № А42-2698/05

Арбитражный суд Мурманской области

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Мурманск Дело № А42- 2698/2005

«14» декабря 2006г.

резолютивная часть решения судом оглашена 22 ноября 2006 года;

мотивированное решение судом изготовлено 14 декабря 2006 года.

Судья Арбитражного суда Мурманской области Бубен В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй,

рассмотрев в судебном заседании 8, 9, 10,13, 14, 15, 16, 20, 21, 22 ноября 2006 года

дело по заявлению Открытого акционерного общества «Апатит»

к Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области

о признании недействительными в части решения от 01.04.2005г. № 10 и требования от 06.04.2005г. № 77

при участии представителей сторон:

от заявителя   – ФИО1 – доверенность от 05.04.2006г. № 157-АПТ; ФИО2 – доверенность от 02.02.2006г.; ФИО3 – доверенность от 26.08.2005г.; адвокат Шубин Дмитрий Александрович – доверенность от 26.04.2006г. № 212/5-АПТ; ФИО4 – доверенность от 02.03.2006г. (нотариальный реестр № 972); ФИО5 – доверенность от 06.04.2006г. (нотариальный реестр № 1464); ФИО6 – доверенность от 21.03.2006г. (нотариальный реестр № 1237); ФИО7 – доверенность от 26.04.2006г. № 212/4-АПТ;

от ответчика  - ФИО8 – доверенность от 17.03.2006г. № 01-41-07/1689; ФИО9 – доверенность от 06.02.2006г. № 30-14-38/796; ФИО8 – доверенность от 16.03.2006г. № 01-14-38/1876; ФИО10 – доверенность от 15.02.2005г. №01-14-41-07/9354; ФИО11 – доверенность от 11.09.2006г. №01-14-38/6673; ФИО12 – доверенность от 18.01.2006г. № 01-14-38-07/243; ФИО13 – доверенность от 07.04.2006г. № 01-14-41-07/2541;

установил:

Открытое акционерное общество «Апатит» (далее – ОАО «Апатит», заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным в части решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 01.04.2005г. № 10 и требования от 06.04.2005г. № 77.

Впоследствии заявитель неоднократно уточнял предмет спора, корректируя спорные суммы налоговых платежей, и уточняя правовые основания по предмету спора по мере представления ответчиком письменных доказательств, положенных в основания вынесенного решения.

(том 1: л.д.4-27; том 12: л.д. 1-116)

В окончательном варианте заявленные требования ОАО «Апатит» сведены к следующему.

Заявитель просит суд признать недействительными решение от 01.04.2005г. № 10 и требование от 06.04.2005г. № 77 Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области в части начислений:

- налога на прибыль в сумме 1.529.488.821 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 800.765.359 руб., дополнительных платежей в сумме 95.593.052 руб., штрафа в сумме 611.795.528 руб.;

- налога на добавленную стоимость в сумме 875.105.931 руб., пени по НДС в сумме 688.396.302 руб., штрафа в сумме 350.042.372 руб.;

- налога на пользователей автодорог в сумме 44.141.092 руб., пени по указанному налогу в сумме 27.301.955 руб., штрафа в сумме 17.656.437 руб.

(том 18: л.д. 16-18)

В судебном заседании, проводившимся судом 8, 9, 10,13, 14, 15, 16, 20, 21,22 ноября 2006 года, представители заявителя настаивали на удовлетворении заявленных требований, поскольку находят оспариваемые ненормативные акты ответчика неправомерными по следующим основаниям.

1. Заявитель считает, что в оспариваемой части решения утверждение Инспекции о применении ОАО «Апатит» схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, а также о подконтрольности ОАО «Апатит» посредников, занимавшихся реализацией апатитового концентрата и минеральных удобрений, не соответствует действительности и опровергается материалами, имеющимися в деле.

2. Выводы налогового органа в решении о том, что ОАО «Апатит» создало и контролировало посреднические организации, участвовавшие в реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, контролировало их деятельность и управляло ценообразованием от их имени, а также о том, что сотрудники Общества участвовали в заключении сделок от имени посредников и осуществляли централизованный контроль за реализацией продукции в адрес конечных потребителей, не соответствуют действительности. Данные выводы Инспекции противоречат материалам дела, в том числе: показаниям свидетелей и материалам встречных проверок.

Данные выводы противоречат также приговору Мещанского суда г. Москвы от 16.05.2005г., вынесенному по уголовному делу по обвинению ФИО14, ФИО15 и ФИО16 в совершении ряда преступлений (далее - приговор), и кассационному определению судебной коллегии Московского городскогосуда от 22.09.2005г. (далее – Определение Мосгорсуда).

3. Заявитель не согласен с выводом налогового органа в решении о том, что ОАО «Апатит» получило необоснованную налоговую выгоду в результате неуплаты посредническими организациями тех налогов, которые должно было уплатить ОАО «Апатит» в том случае, если бы осуществляло реализацию продукции непосредственно в адрес конечных потребителей, поскольку указанное утверждение ответчика опровергается материалами встречных проверок.

4. Заявитель считает, что вывод Инспекции о взаимозависимости ОАО «Апатит» со всеми организациями, указанными в оспариваемом решении в качестве подконтрольных ему посредников, не соответствует действительности и не подтвержден доказательствами.

5. Налоговым органом при вынесении решения допущены существенные и грубые нарушения положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, содержащих императивные требования к методике определения уровня рыночных цен для целей налогообложения. Вследствие указанного нарушения Инспекцией сделан недостоверный и не основанный на нормах Налогового кодекса РФ вывод о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на пользователей автодорог.

Налоговым органом не исследовался рынок апатитового концентрата на территории РФ, что повлекло необоснованный вывод об отсутствии на данном рынке товаров, идентичных либо однородных по отношению к продукции ОАО «Апатит». Это, в свою очередь, повлекло необоснованный вывод об отсутствии рыночных цен на данный вид продукции на внутреннем рынке РФ.

В материалах дела имеется значительное количество доказательств, подтверждающих, что цены на апатитовый концентрат, использованные ОАО «Апатит», соответствовали рыночному уровню: заключение Центра международной коммерческой информации; отчет НИИ статистики; заключение ВНИКИ.

6. Инспекцией допущены грубые нарушения пунктов 3, 8, 9, 10 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены апатитового концентрата на внутреннем рынке РФ. Налоговым органом в нарушение пункта 8 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены апатитового концентрата использовались цены в сделках между лицами, являющимися взаимозависимыми.

Инспекцией не исследовались на предмет сопоставимости условия сделок между посредниками и заводами-потребителями апатитового концентрата, чем было нарушено требование пункта 4 и пункта 10 статьи 40 НК РФ.

7. В нарушение пункта 10 статьи40 НК РФ Инспекция не исследовала уровень обычных затрат и обычной прибыли, возникающих при перепродаже апатитового концентрата.

8. В нарушение пункта 3 статьи 40 НК РФ Инспекцией не устанавливался факт наличия отклонения цен реализации апатитового концентрата Обществом от цен, определенных налоговым органом как рыночные, более чем на 20%.

Данное нарушение со стороны Инспекции имело место как при определении рыночного уровня цен на внутреннем рынке, так и на международном рынке апатитового концентрата и минеральных удобрений, что подтверждается отсутствием в тексте Решения и Приложениях к нему сведений о проведении налоговым органом расчетов 20-процентного отклонения.
  9. Инспекцией необоснованно проведено доначисление сумм налогов в отношении части апатитового концентрата, реализованного Заявителем на территории РФ, исходя из мировых цен на апатитовый концентрат, несмотря на то, что в ходе проверки Инспекцией были установлены факты реализации ОАО «Апатит» апатитового концентрата только на внутреннем рынке. У Общества отсутствует экспортная выручка от реализации апатитового концентрата; к сделкам по реализации не применялись правила валютного законодательства; ОАО «Апатит» не подавало таможенные декларации для оформления самостоятельного вывоза апатитового концентрата на экспорт; продажа апатитового концентрата производилась с начислением НДС по ставке 20 процентов, т.е. при продаже апатитового концентрата действовал режим налогообложения, предусмотренный для сделок на внутреннем рынке РФ, а не для экспортных сделок.

Пересчет налоговых обязательств по сделкам реализации апатитового концентрата на внутреннем рынке исходя из мировой цены на данный вид товара является нарушением пунктов 4 и 5 статьи 40 НК РФ, поскольку имело место определение цены на товар на международном рынке, который не является ближайшей территорией по отношению к ОАО «Апатит».

10. При определении рыночных цен на апатитовый концентрат и минеральные удобрения Инспекция руководствовалась справкой Общества с ограниченной ответственностью «Центр международной коммерческой информации (далее – ЦМКИ)». Данная коммерческая организация не может рассматриваться в качестве официального источника информации об уровне рыночных цен на апатитовый концентрат и минеральные удобрения, а также не может использоваться для целей применения положений статьи 40 НК РФ. Налоговым органом не представлено пояснений по вопросу о том, в рамках каких мероприятий налогового контроля, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, была получена справка ООО «ЦМКИ».

Справка ЦМКИ, на основании которой налоговый орган производил доначисление налогов и пени, содержит в себе ряд некорректных сведений, в том числе, относительно базисов поставки апатитового концентрата и минеральных удобрений. При подготовке справки о ценах на апатитовый концентрат и минеральные удобрения Центр международной коммерческой информации не учитывал положения статьи 40 НК РФ, что подтверждается Письмом ЦМКИ от 17.02.2006, имеющимся в материалах дела.

При применении справки ЦМКИ налоговый орган также не учитывал требования пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ. В частности, налоговым органом не учитывались скидки к цене апатитового концентрата и минеральных удобрений, не учитывались дополнительные расходы, величина которых влияет на уровень рыночной цены (таможенные пошлины, расходы на перевозку, перевалку и проч.).

В то же время, из представленной Обществом справки ВНИКИ, в которой содержатся сведения о рыночных ценах на апатитовый концентрат за 2002 год, составленной по запросу налогового органа, а также ряда других документов, следует, что величина указанных скидок и дополнительных расходов является существенной и должна обязательно учитываться при определении уровня рыночной цены апатитового концентрата и минеральных удобрений в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Кроме того, из данных, представленных ЦМКИ по запросу Общества (Письмо ЦМКИ от 19.06.2006), следует, что цены, примененные ОАО «Апатит» при реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, не отличались от рыночного уровня цен, приведенного к сопоставимым экономическим (коммерческим) условиям.

11. Налоговым органом необоснованно и незаконно произведено доначисление НДС от реализации апатитового концентрата на экспорт, несмотря на то, что ОАО «Апатит» экспортных операций с апатитовым концентратом не осуществляло. Реализация апатитового концентрата производилась российским покупателям, при этом ОАО «Апатит» облагало НДС выручку от реализации концентрата по ставке 20%.

Доказательств осуществления непосредственно ОАО «Апатит» экспортных операций с апатитовым концентратом налоговым органом не представлено. Напротив, материалы дела (в том числе первичные документы, представленные налоговым органом) свидетельствуют об осуществлении экспорта апатитового концентрата другими лицами с оформлением необходимых документов, с применением ставки 0% и ее последующим подтверждением.

Налоговый орган в доказательство своей позиции также не ссылается на нормы права, которыми бы предусматривали обязанность ОАО «Апатит» при отсутствии экспортных операций подтверждать документально право на применение 0% ставки НДС.

12. При доначислении налогов, пени и штрафов Инспекцией не принято во внимание то, что согласно учетной политике ОАО «Апатит» на 2001 год, выручка для целей исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и налога на пользователей автодорог определяется по мере оплаты.

В связи с этим пересчет выручки ОАО «Апатит» исходя из «рыночных» цен в целях расчета налогов Инспекция должна была осуществлять на основании оплаченного, а не отгруженного объема апатитового концентрата и минеральных удобрений.

Инспекция не доказала недобросовестность ОАО «Апатит», выводы о недобросовестности Общества противоречат материалам проверки. Инспекция не приводит каких-либо ссылок на нормы законодательства о налогах и сборах, которые ставили бы возможность применения Обществом учетной политики «по оплате» в зависимость от того, добросовестен налогоплательщик, или нет.

13. Заявитель не согласен с утверждением Инспекции в оспариваемом решении о том, что ОАО «Апатит» занижена выручка от реализации минеральных удобрений на экспорт, продавцом которых выступало ООО «Фосмаркет».

Заявитель считает, что выручка ООО «Фосмаркет» не является выручкой ОАО «Апатит», и, следовательно, Инспекция не вправе доначислять ОАО «Апатит» налоги от сумм такой выручки. Указанное прямо подтверждается как материалами проверки, так и текстом Определения кассационной коллегии, где определено, что выручка в распоряжение ОАО «Апатит» от деятельности посредников не поступала. Инспекция, доначисляя ОАО «Апатит» выручку ОАО «Фосмаркет», не уменьшает суммы этой выручки на те затраты, которые были понесены ООО «Фосмаркет». Факт наличия таких расходов подтверждается текстом оспариваемого Решения.

Норм права, предусматривающих возможность доначисления налогов одному налогоплательщику исходя из выручки другого налогоплательщика, Налоговый кодекс РФ не содержит.

14. Заявитель не согласен с привлечением ОАО «Апатит» к ответственности на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ, поскольку, во–первых, в нарушение статьи 106 НК РФ налоговым органом в оспариваемом решении не указана норма права, которую нарушил налогоплательщик.

Во-вторых, статьей 40 НК РФ, нарушение которой, исходя из текста Решения, вменяется ОАО «Апатит», предусмотрено только право налогового органа произвести доначисление сумм налогов и пеней в случае установление налоговым органом отклонения цен реализации товаров (работ, услуг) от рыночных цен. Однако статья 40 НК РФ не предусматривает в этом случае права налогового органа на привлечение налогоплательщика к ответственности.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается только на недобросовестность налогоплательщика как основание привлечения к ответственности.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа в оспариваемом решении о том, что поскольку недобросовестный налогоплательщик лишается прав и гарантий, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации исключительно для добросовестных налогоплательщиков, то и обязанности налогового органа, установленные НК РФ, в том числе и статьей 40 НК РФ, не могут в равной степени применяться в отношении добросовестных и недобросовестных налогоплательщиков.

Заявитель считает, что налоговым органом не доказана виновность должностных лиц ОАО «Апатит». Ссылку налогового органа на приговор Мещанского суда г. Москвы ,как на доказательство виновности должностных лиц ОАО «Апатит» во вменяемом налоговом правонарушении, заявитель находит необоснованной.

15. Заявитель считает, что налоговым органом пропущен срок давности привлечения лица к налоговой ответственности. Заявитель указал, что налоговое правонарушение, выразившееся в неуплате налога на прибыль, НДС, налога на пользователей автомобильных дорог, земельного налога, грубом нарушении правил учета доходов и объектов налогообложения, ответственность за которые предусмотрена статьями 122 и 120 НК РФ, совершено ОАО «Апатит» в 2001 году.

Срок давности, исчисляемый по правилам статьи 113 НК РФ со следующего дня (01.01.2002) после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение (2001 год), истек 01.01.2005. Следовательно, вынося оспариваемое решение, налоговый орган привлек ОАО «Апатит» к ответственности за пределами срока давности.

Ответчик заявленные требования не признал, представил суду отзывы и письменные пояснения, содержащие возражения по заявленным ОАО «Апатит» требованиям (том 11: л.д. 18-46; том 13: л.д. 4-214).

В судебном заседании представители ответчика, возражая против удовлетворения заявленных требований, привели суду следующие доводы.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ОАО «Апатит» проявил недобросовестность при реализации добываемого им апатитового концентрата и выработанных из него минеральных удобрений взаимозависимым с ОАО «Апатит» специально созданным организациям-посредникам по заниженным ценам. Посредники, в свою очередь, перепродавали продукцию потребителям по рыночным ценам.

Специально созданные организации-посредники, через которые ОАО «Апатит» реализовывало апатитовый концентрат и выработанные из него минеральные удобрения, руководились генеральными директорами, фактически работающими и получающими зарплату в банке «Менатеп», АОЗТ МФО «Менатеп» и СП «РТТ».

Часть специально созданных юридических лиц, используемых в схеме реализации продукции, взаимозависимы с МФО «Менатеп», а соответственно и с ОАО «Апатит». Все свои банковские счета специально созданные юридические лица имели в банке «Менатеп», а после его ликвидации – во взаимозависимых с МФО «Менатеп» банках: ОАО АКБ «Доверительный и Инвестиционный банк», ОАО КБ «Менатеп Санкт-Петербург».

Бухгалтерский учет этих специально созданных компаний осуществлялся из единого центра: сначала — из АОЗТ «МФО «Менатеп», затем — из СП «РТТ» т. е. организаций, зависимых от МФО «Менатеп». С целью сокрытия зависимости компаний, учредителями части юридических лиц выбирались такие организации, которые сами в свою очередь учреждались иностранными компаниями, учрежденными в оффшорных зонах.

ОАО «Апатит» передавало по договорам купли-продажи производимую им продукцию подконтрольным ему посредникам, каковыми являлись специально созданные российские компании ООО «Варяг», ООО «Аскольд-Север», ООО «Фоско», ООО «Торговый дом Фосфатов», ООО «Фиако-МК», ООО «Фострейд», ООО «Фосмаркет», ООО «Химагро», ООО «Химфосфор», швейцарские компании «Apatit Fertilaizers S. A.» и «Polyfert AG», по заниженным ценам — не более 30 долларов США за одну метрическую тонну апатитового концентрата и не более 100 долларов США за одну тонну минеральных удобрений. Затем, указанные швейцарские компании перепродавали апатитовый концентрат и минеральные удобрения зарубежным предприятиям в Польшу, Бельгию, Норвегию, Данию, Израиль, Канаду, Мальту, Болгарию, Литву по цене от 40 до 78,5 долларов США за одну метрическую тонну концентрата, до 150 долларов США за тонну минеральных удобрений.

Совместное российско-швейцарское предприятие «ФИО17 Траст энд Трэйд» (ТОО «СП «РТТ»), которое использовалось для управления специально созданными организациями и их руководителями, учреждено 31 мая 1990 г. коммерческим инновационным банком научно-технического прогресса («КИБ НТП») с долей в уставном капитале 25 % и швейцарской компанией «ФИО18.» с долей в уставном капитале общества 75 %.

Подтверждением тому, что работники СП «РТТ» занимались управлением специально созданными компаниями, является документ под наименованием «Порядок работы с клиентами, установленный в СП «РТТ»», утвержденный исполнительным директором этой организации Анилионисом 25 декабря 1992 г. В указанном документе, в частности, предусмотрено:

— полное бухгалтерское обслуживание специально созданных предприятий бухгалтерами СП «РТТ», назначенными его главным бухгалтером;

— управление средствами специально созданных предприятий работниками СП «РТТ», назначенными распоряжением исполнительного директора в качестве кураторов предприятий;

— кредитование специально созданных предприятий для совершения сделок, планируемых руководством СП «РТТ».

Из штатного расписания СП «РТТ» следует, что работниками СП «РТТ» на 30 декабря 1993 г. являлись ФИО19 – советник исполнительного директора, ФИО20 – главный бухгалтер, ФИО21 – старший бухгалтер; на 28 июля 1994 г. – еще ФИО22 – начальник отдела по работе с клиентами. На 1995 г. образовались новые отделы – отдел оперативных финансовых операций, где начальником был ФИО16, старшими специалистами – ФИО23, ФИО24, специалистами – ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, отдел бухгалтерского учета предприятий, где заместители главного бухгалтера – ФИО29, ФИО30, старшие бухгалтеры – ФИО43, ФИО21, ФИО31, ФИО32, ФИО33, с 15 мая 1996 г. — отдел финансирования и регистрации со старшими специалистами — ФИО34, ФИО35

Перечисленные лица, числящиеся в штате СП «РТТ», использовались в качестве руководителей и главных бухгалтеров многочисленных специально созданных юридических лиц, взаимозависимых с ОАО «Апатит», через которые осуществлялась реализация продукции ОАО «Апатит» и выработанных из нее минеральных удобрений.

Кроме СП «РТТ» организацией, которая, наряду с СП «РТТ», обеспечивала создание зависимых компаний и управление их работой, являлось МФО «Менатеп», что следует:

— из заявки на регистрацию АОЗТ «МФО «Менатеп» и Устава этого общества, подписанных ФИО36 и ФИО37, что оно учреждено 8 октября 1993 г. банком «Менатеп» с долей в уставном капитале 50,3 % и СП «РТТ» с долей в уставном капитале 49,7 %;

— из годового отчета по ценным бумагам за 1994 год банка «Менатеп», что банк имеет в уставном капитале АОЗТ МФО «Менатеп» 50,3 %.

Из схемы минеральной группы, имеющейся в проекте соглашения акционеров между «Chemical Universal Limited» и «Phosco Industries Limited», следует, что ОАО «Фосагро» (ЗАО «Фосагро АГ») владеет уставным капиталом следующих организаций: ООО «БМУ» (Балаковские минеральные удобрения), ОАО «ВМУ» (Воскресенские минеральные удобрения), ОАО «Аммофос», ОАО «Апатит», ОАО «НИУИФ», ООО «ТД Фосагро», ООО «ФосАгро регион», ООО «ФосАгро маркетинг», ООО «Фосагро сервис», ООО «РБЦ Фосагро».

Из проекта соглашения акционеров между «Chemical & MiningUniversalLimited» и «PhoscoIndustriesLimited» от июня 2003 года, в материалах которого содержится схема существующей структуры минеральной группы, следует, что компания «Group Menatep» через свою дочернюю компанию «Chemical & Mining Universal Ltd» владеет 50 % акций «Anvilco Holdings Inc., Bahamas». Всвоюочередь, последняяна 100 % владеетуставнымкапиталомкомпаний «Lex-Eaton Holdings Limited., Nevis» и «Anasa Holdings LTD., BVI». Компания «Anasa Holdings LTD., BVI» является 100 % учредителемкомпаний «Flotork Limited», «Cordial Limited», «Earl Limited» и «Rivard Holdings LTD». Компания «Lex-Eaton Holdings Limited., Nevis» является 100 % учредителемкомпаний «Dubberson Holdings LTD» и «Tahoe Holdings LTD». Компании «Flotork Limited», «Cordial Limited», «Tahoe Holdings LTD» и «Dubberson Holdings LTD» владеютбольшинствомакцийОАО «ФосАгро».

Из документа от 30 июня 2002 года под названием «Финансовая информация Группа Менатеп Лимитед с заключением независимых аудиторов» следует, что «Группа Менатеп Лимитед» является владельцем 100 % акций компании «Chemical & MiningUniversalLtd» и компании «GMLManagementServises S. A.».

Таким образом, ЗАО «Фосагро АГ» создано для того, чтобы через эту организацию вести консолидированное управление бюджетами и деятельностью предприятий, которые работают с продукцией ОАО «Апатит». То есть ЗАО «Фосагро АГ» — это предприятие, регулирующее направление реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, производимого ОАО «Апатит», и денежные потоки, получаемые за счет разницы, возникающей при перепродаже.

Данный вывод также следует из того, что люди, работавшие в банке «Менатеп», ЗАО «Роспром», занимавшиеся организацией работы ОАО «Апатит» и реализацией его продукции и выработанных из нее минеральных удобрений, эти функции стали выполнять, работая в ЗАО «Фосагро АГ», что подтверждается:

— протоколом № 5 рабочего совещания от 12.06.1996 г. ЗАО «Роспром», на котором участвовали председатель правления ФИО14, ВРИО начальника горно-химического департамента ФИО38 и другие лица, из которого следует, что на данном совещании рассматривались вопросы работы ОАО «Апатит» и решили ЗАО «Апатит-Трейд» установить объем финансирования научно-исследовательских и проектных работ по ОАО «Апатит» в размере до 100 тысяч долларов США в месяц. Ответственными за эту работу назначены ФИО38 совместно с ФИО39;

— распоряжением по ЗАО «РОСПРОМ» № 14 от 01.12.1995г. о порядке согласования деятельности реализации апатитового концентрата, из которого следует, что ВРИО начальника Департамента горной химии компании «Роспром» ФИО38 отвечал за выполнение условий пункта № 1 данного распоряжения, куда входит:

- предварительное согласование с Инвестиционным управлением ежемесячных графиков отгрузок и сообщение обо всех изменениях к ним;

- отмена расчетов с контрагентами по взаимозачетам, за исключением случаев, согласованных с Инвестиционным управлением;

- согласование с Департаментом финансового планирования компании «Роспром» расходования денежных средств, с предоставлением документов, на основании которых планируется проведение расходования средств. Данное положение распространяется на все платежи, размер которых превышает 500.000 рублей;

- согласование с Инвестиционным управлением и заместителем председателя компании «Роспром» ФИО40 условий экспортных продаж с предоставлением контрактов, договоров, соглашений, а также копий комплектов отгрузочных документов по данным продажам, а также условий поставок сырья, комплектующих, запчастей, оборудования и т. д. с предоставлением копий документов, договоров, соглашений, на основании которых планируется проведение поставок;

- обеспечение поступления выручки от реализации продукции ОАО «Апатит» и минеральных удобрений на расчетный счет ОАО «Апатит» в банке «Менатеп»;

— копии трудовой книжки ФИО41, из которой следует, что с октября 2002 г. он назначен генеральным директором ЗАО «Фосагро АГ», а с 17.11.1997г. по 21.12.2001г. ФИО41 являлся генеральным директором ОАО «Апатит».

Таким образом, ЗАО «Фосагро АГ» образовано, как орган, выполняющий управленческие функции предприятий, работающих на продукции ОАО «Апатит».

Указанные утверждения и выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении, полностью соответствуют обстоятельствам, установленным в приговоре Мещанского суда г. Москвы по обвинению Ходорковского, ФИО36 и ФИО16..

Как указано на стр. 21-23 Решения взаимозависимость ОАО «Апатит» и специально созданных посредников характеризуется следующими особенностями:

1) взаимозависимые посреднические предприятия созданы для движения по документам апатитового концентрата и минеральных удобрений с целью занижения стоимости продукции и последующей её реализации по завышенным ценам;

2) в данных предприятиях генеральными директорами числились сотрудники горно-химического департамента ЗАО «Роспром», работники ОАО «Апатит», а для специально созданных предприятий, зарегистрированных в г. Элисте, нанимались в качестве номинальных генеральных директоров местные жители;

3) бухгалтерское обслуживание специально созданных предприятий вело подконтрольное МФО «Менатеп» СП «РТТ» с правом финансовой подписи и ответственными бухгалтерами из штата СП «РТТ» до ноября 1998 года, затем перешедшие в ЗАО «Ансли», а в настоящее время в ООО «Эккаунт»;

4) специально созданные организации основных средств, предназначенных для хранения и отгрузки продукции (складских помещений), не имели и не арендовали;

5) расчетные и валютные счета специально созданных компаний были открыты в банке «Менатеп», затем в банках «Менатеп СПб» и «Доверительный и инвестиционный банк»;

6) в реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений от имени этих взаимозависимых фирм выступали сотрудники ОАО «Апатит», т. е. в действительности участие в реализации принимали только сотрудники ОАО «Апатит» от предприятия до действительного получателя продукции;

7) учредителями специально созданных предприятий выступали другие подконтрольные фирмы, зависимые с ОАО «Апатит», в которых генеральными директорами числились работники ТОО СП «РТТ» и которые находились на бухгалтерском обслуживании в ТОО СП «РТТ»;

8) отгрузка апатитового концентрата осуществлялась со складов ОАО «Апатит» железнодорожным транспортом непосредственно организациям – переработчикам внутри страны и иностранным покупателям. Отгрузка минеральных удобрений осуществлялась со складов переработчиков железнодорожным транспортом организациям – непосредственным потребителям на экспорт.

В совокупности данные факты свидетельствуют о наличии централизованного управления со стороны ОАО «Апатит» за движением всего товарного потока апатитового концентрата и минеральных удобрений, как на внутреннем рынке, так и на экспорт, начиная от производства апатитового концентрат вплоть до его отгрузки на внутренний рынок или на экспорт, производства минеральных удобрений из апатитового концентрата и их отгрузки на внутренний рынок или на экспорт.

При этом покупатели, взаимозависимые с ОАО «Апатит», фактически не принимали участия в сделках по реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, а выступали формальным звеном в цепочке перепродавцов.

Оплата за приобретенный апатитовый концентрат и минеральные удобрения осуществлялась покупателями путем безналичного расчета и зачетом встречных требований.

Учитывая, что фактически поставка апатитового концентрата осуществлялась ОАО «Апатит» со складов ОАО «Апатит» железнодорожным транспортом непосредственно организациям – переработчикам, а минеральных удобрений — со складов переработчиков железнодорожным транспортом организациям – непосредственным потребителям, можно сделать вывод об искусственном движении апатитового концентрата и минеральных удобрений через ряд взаимозависимых специально созданных организаций.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля ответчиком установлено, что у организаций – покупателей в проверяемом периоде отсутствовали основные средства, позволяющие хранить и транспортировать апатитовый концентрат и минеральные удобрения. Кроме того, анализ материалов, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, также свидетельствует о том, что первичными бухгалтерскими документами не подтверждено оформление сделок покупателей по хранению и транспортировке апатитового концентрата и минеральных удобрений. Данный факт свидетельствует о том, что финансово-хозяйственная деятельность покупателей не осуществлялась, что полностью подтверждается приговором Мещанского суда г. Москвы.

Подставные посреднические организации никакой реальной финансово-экономической деятельности не осуществляли, а использовались исключительно для создания видимости движения апатитового концентрата и минеральных удобрений по документам. Таким образом, факт отражения в договорах, бухгалтерской и налоговой отчетности подставных организаций – посредников каких-либо расходов не имеет значения при рассмотрении дела.

Кроме того, ответчик считает, что выручка от реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, которая поступала на счета подставных организаций – посредников в банке Менатеп, фактически принадлежит ОАО "Апатит", так как ОАО "Апатит" контролировал всю деятельность данных организаций. Соответственно, любые расходы, которые могли оплачиваться подставными организациями с указанных счетов, фактически оплачивались ОАО "Апатит". Однако в ходе налоговой проверки никаких первичных документов, подтверждающих несение таких расходов и их оплату, ОАО "Апатит" к проверке не представило. Не содержится таких документов и в материалах уголовного дела.

Из приговора Мещанского суда г. Москвы следует, что материалами уголовного дела установлено, что организованная группа под руководством ФИО14, ФИО15, ФИО16 и других лиц создала сеть посредников, номинально участвующих в процессе реализации апатитового концентрата между собой и заводами — производителями минеральных удобрений.

Согласно технологическому регламенту ОАО «Апатит» самостоятельно загружало апатитовый концентрат в железнодорожные вагоны на своей территории, самостоятельно оформляло перевозочные документы на отгружаемый концентрат в адрес конечных потребителей апатитового концентрата и сообщало Октябрьской железной дороге план перевозок, т. е. аналогичные затраты необходимы и при реализации концентрата напрямую заводам.

Ответчик считает, что сделки между ОАО «Апатит» и первыми посредниками нельзя признать посредническими в том смысле, который таким сделкам придает Гражданский кодекс Российской Федерации, что еще раз подтверждает вывод налогового органа о том, что сделки ОАО «Апатит» по реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений заключались им с взаимозависимыми с ним организациями-посредниками не в разумных деловых целях, а исключительно в целях уклонения от уплаты налогов путем занижения выручки от реализации апатитового концентрата и выработанных из него минеральных удобрений.

Указание ОАО "Апатит" на то, что практически весь объем концентрата в 2001 году продавался на условиях FCA не соответствует действительности.

В оспариваемом решении ответчик указал, что в 1-ом полугодии 2001 года поставка всего концентрата осуществлялась на условиях EXW. В частности по этим причинам ОАО «Апатит» сокрыло от налоговой проверки железнодорожные накладные за 1-ое полугодие 2001 года, хотя только ОАО "Апатит" всегда оформляло указанные документы.

Согласно "ИНКОТЕРМС 2000" "EX works"/"Франко завод" означает, что продавец считается выполнившим свои обязанности по поставке, когда он предоставляет товар в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и т.п.) без осуществления выполнения таможенных формальностей, необходимых для вывоза, и без погрузки товара на транспортное средство.

Данный термин возлагает на продавца минимальные обязанности, и покупатель должен нести все расходы и риски в связи с принятием товара на предприятии продавца.

Продавец обязан в соответствии с договором купли-продажи предоставить покупателю товар, коммерческий счет-инвойс или эквивалентное ему электронное сообщение, а также любые иные доказательства соответствия товара, которые могут потребоваться по условиям договора.

Продавец обязан предоставить в пункте поставки, указанном в договоре, в распоряжение покупателя товар, неотгруженным в какое-либо транспортное средство в конкретную дату или согласованный период времени, а при отсутствии согласования времени поставки - в обычное для поставки таких товаров время. Если стороны не договорились о каком-либо конкретном пункте в указанном месте поставки и если таких пунктов несколько, продавец может выбрать наиболее подходящий для него пункт в месте поставки.

Продавец обязан нести все расходы, связанные с проверкой товара (проверка качества, измерение, взвешивание, подсчет), необходимой для предоставления его в распоряжение покупателя.

Как следует из изложенных положений ИНКОТЕРМС, покупатель обязан принять товар от продавца лично на территории продавца.

Однако, представители организаций – посредников никогда не осуществляли приемку апатитового концентрата у ОАО «Апатит», так как на ОАО «Апатит» никогда не были.

В связи с изложенным незаконным является довод ОАО "Апатит", что «Представители ООО «Варяг», ООО «Аскольд-Север», ООО «Фоско» не должны были осуществлять приемку апатитового концентрата на ОАО «Апатит»».

Указание ОАО "Апатит" на то, что «в ряде случаев ОАО «Апатит» продавало апатитовый концентрат на условиях EXW» не соответствует действительности. Как указано в Решении в 1 полугодии 2001 года поставка всего концентрата осуществлялась на условиях EXW.

В ходе проведенной проверки ответчиком установлено наличие отклонений цен, примененных ОАО «Апатит», от рыночных цен более чем на 20 процентов, что подтверждается нижеизложенными обстоятельствами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 Кодекса рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии — однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Учитывая, что реализованные ОАО «Апатит» апатитовый концентрат и минеральные удобрения были вывезены на экспорт в количестве 3147 тыс. тонн, расчет сумм заниженной налогоплательщиком выручки ответчиком осуществлен исходя из мировых рыночных цен.

Поскольку на внутреннем рынке Российской Федерации отсутствуют сделки по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам, отсутствуют предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, при реализации ОАО «Апатит» товара российским покупателям, Инспекцией осуществлен расчет заниженной налогоплательщиком выручки, исходя из цен последующей реализации данного товара.

В соответствии с пунктом 8 статьи 40 Кодекса при определении рыночных цен товаров, работ или услуг налоговым органом не принимались во внимание сделки между лицами, являющимися взаимозависимыми.

Применение налоговым органом статьи 40 НК РФ является не единственным способом контроля налоговым органом сделок налогоплательщика и доначисления налогов, пени и штрафов при установлении недобросовестности налогоплательщика при совершении им операций с товарами (работами, услугами).

В ходе проверки Инспекций была установлена недобросовестность ОАО "Апатит" при реализации производимого им апатитового концентрата и выработанных из него минеральных удобрений по заниженным ценам взаимозависимым с ОАО «Апатит» специально созданным организациям-посредникам. Посредники, в свою очередь, перепродавали продукцию потребителям по рыночным ценам. Данное обстоятельство полностью подтверждено материалами уголовного дела и приговором в отношении Ходорковского, ФИО36 и ФИО16.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что расчеты между ОАО «Апатит» и подставными зависимыми покупателями, а также между самими покупателями осуществлялись:

— перечислениями денежных средств в одних и тех же банках, при этом расчеты проводились, как правило, в один день;

— взаимозачетами;

— векселями ОАО «Апатит», покупателей, банков.

Применение статьи 40 НК РФ является не единственным способом контроля налоговым органом сделок налогоплательщика и доначисления налогов, пени и штрафов при установлении недобросовестности налогоплательщика при совершении им операций с товарами (работами, услугами).

Анализ статей 38, 39, 41, пункта 1 статьи 248, статьи 271 НК РФ в их взаимной связи позволяет ответчику сделать вывод о том, что основанием для возникновения дохода для налогоплательщика является момент передачи им права собственности на принадлежащий ему товар покупателю.

Согласно статье 209 ГК РФ собственником товара является лицо, которому принадлежит право владения, пользования и распоряжения своим имуществом, то есть который вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающим права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

В соответствии со статьей 454 ГК РФ по договору купли-продажи (поставки товаров) одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

При этом из содержания статьи 458 ГК РФ следует, что обязанность продавца передать товар считается исполненной с момента фактической передачи товара (доставки (отгрузки), выборки товара и т. д.).

Следовательно, при отсутствии фактической передачи товара продавцом покупателю договор купли-продажи (поставки товаров) исполненным не считается, не влечет перехода права собственности на товар к покупателю и, соответственно, право отчуждать товар у покупателя такого товара не возникает.

Таким образом, при реализации товаров по договору купли-продажи (поставки товаров) покупателем, которому данный товар в рамках договора купли-продажи (поставки товаров) продавцом фактически передан не был, обязанность по уплате налогов возникает именно у продавца как собственника данного товара.

Статья 10 ГК РФ устанавливает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения этих требований суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. В зависимости от добросовестности или недобросовестности действий участника гражданских отношений в ГК РФ определяются правовые последствия соответствующих действий.

Как следует из Определения Конституционного суда РФ от 21.07.2001 № 138-О, по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, исходя из которой нормы налогового законодательства, предоставляющие права либо гарантии добросовестным налогоплательщикам, не могут быть распространены на недобросовестных налогоплательщиков.

Как следует из данного определения Конституционного Суда РФ, предполагается обязанность налоговых органов доказывать обнаруживающуюся недобросовестность налогоплательщика. При этом в целях обеспечения баланса государственных и частных интересов налоговые органы вправе осуществлять необходимую проверку и заявлять в арбитражные суды требования, обеспечивающие поступление налогов в бюджет.

Налоговые органы вправе удостовериться в наличии или отсутствии злоупотребления налогоплательщиками субъективными правами, используя при этом всю систему правовых средств, позволяющих бороться с уклонением от уплаты налогов.

Заключаемые налогоплательщиком сделки не должны носить фиктивный характер, у них должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В налоговых правоотношениях действия налогоплательщика, связанные с заключением и исполнением гражданско-правовых договоров, могут расцениваться с позиции «деловой цели» и отношения налогоплательщика к возможным нарушениям налогового законодательства его контрагентом.

Налогоплательщик не должен вступать в договорные отношения исключительно в целях получения налоговой выгоды или обогащения за счет бюджета (наиболее характерным примером здесь выступает заключение договоров с фирмами-однодневками).

Если налогоплательщик действовал не для достижения хозяйственного результата, а исключительно в целях уменьшения налоговых платежей, то это свидетельствует о несоответствии сделки законодательству по мотивам заключения ее с целью уклонения от уплаты налога. Сделка, дающая ее сторонам налоговые преимущества, но не направленная на достижение деловой цели, может быть признана недействительной.

Из анализа правовой позиции Конституционного Суда РФ следует, что под добросовестностью в налоговых правоотношениях понимается такое отношение субъектов правоотношений к совершаемым ими действиям, при котором действия направлены на достижение прямо предполагаемого в силу закона результата – получение экономически обоснованного результата деятельности и, как следствие, исполнение налоговых обязательств, а не действий, направленных на неуплату (неполную уплату) налогов, создание видимости их уплаты, получения возмещения из бюджета и т. п.

Таким образом, налоговый орган, рассматривая сделки налогоплательщика по реализации принадлежащих ему товаров, не только вправе, но и обязан исследовать вопрос добросовестности налогоплательщика с точки зрения фактической передачи права собственности на товар, соответствия сделок по реализации товара не только гражданскому законодательству, но и разумной хозяйственной цели.

Установив в ходе проверки недобросовестность налогоплательщика при совершении сделок по реализации товаров, например при передаче собственности на товар не стороне по сделке, а иному лицу – фактическому потребителю товара, налоговый орган вправе доначислить налог на прибыль исходя из фактической цены приобретения товара его реальным потребителем.

При этом, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В ходе проверки установлена недобросовестность ОАО "Апатит" при реализации производимого им апатитового концентрата и выработанных из него минеральных удобрений взаимозависимым с ОАО «Апатит» специально созданным организациям-посредникам по заниженным ценам. Посредники, в свою очередь, перепродавали продукцию потребителям по рыночным ценам.

Данное обстоятельство полностью подтверждено материалами уголовного дела в отношении Ходорковского, ФИО36 и ФИО16 и Приговором. Причём в приговоре указано на то, что ОАО НК «ЮКОС», также как и ОАО "Апатит", является полностью подконтрольным группе Менатеп обществом.

Налоговый орган, установив недобросовестность налогоплательщика при совершении сделок по реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений в адрес подставных зависимых посредников, вправе доначислить налог на прибыль исходя из фактической цены приобретения товара его реальным потребителем, используя права, предоставленные статьёй 31 НК РФ.

Правомерность доначисления налогов, пени, привлечения к налоговой ответственности при установлении недобросовестности налогоплательщика при совершении сделок по реализации товаров через подставных посредников подтверждается многочисленной арбитражной практикой в отношении ОАО НК «ЮКОС» (№КА-А40/13060-04, № КА-А40/3222-05).

Указанными решениями арбитражных судов в отношении ОАО "НК "ЮКОС", которое подконтрольно той же группе «Менатеп», что и ОАО "Апатит", которое применяет ту же схему уклонения от налогообложения путем реализации продукции через подставные зависимые организации, которые расположены в зонах льготного налогообложения, что и ОАО "Апатит", подтверждается, что доначисление налогов, пени, применение ответственности к недобросовестному налогоплательщику, может быть произведено налоговым органом вне рамок статей 20 и 40 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 НК РФ права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов. Соответственно, поскольку недобросовестный налогоплательщик лишается прав и гарантий, установленных Налоговым кодексом РФ исключительно для добросовестных налогоплательщиков, то и обязанности налогового органа, установленные НК РФ, и в том числе статьей 40 НК РФ, не могут в равной степени применяется в отношении добросовестных и недобросовестных налогоплательщиков.

На основании изложенного ответчик считает, что налоговый орган, установив в ходе контрольных мероприятий недобросовестность налогоплательщика при совершении сделок по реализации принадлежащих ему товаров через подставных зависимых посредников, вправе осуществить следующие действия:

1) доначислить налоги, пени, штрафы, исходя из фактической цены приобретения товара его реальным потребителем, используя права, предоставленные статьёй 31 НК РФ;

либо

2) установив наличие оснований для проверки налоговым органом правильности применения цен по сделкам, доначислить налоги, пени, штрафы с применением всей последовательности процедур определения рыночных цен на соответствующий товар, либо с применением отдельных элементов указанных процедур, либо иным образом определив рыночные цены.

При этом осуществление указанных действий зависит от фактических обстоятельств, выявленных в ходе проверки недобросовестного налогоплательщика.

Налоговым органом при проведении проверки установлено наличие всех оснований (поводов), установленных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, для проверки правильности применения ОАО "Апатит" цен на апатитовый концентрат и минеральные удобрения. Учитывая обстоятельства, выявленные в ходе расследования уголовного дела в отношении Ходорковского, ФИО36 и ФИО16, налоговый орган обязан был осуществить такую проверку.

При этом налоговый орган был лишен ОАО "Апатит", как недобросовестным налогоплательщиком, возможности применения всей последовательности процедур определения рыночных цен на апатитовый концентрат и минеральные удобрения.

Кроме того, фактические обстоятельства примененной ОАО "Апатит" схемы уклонения от налогообложения также препятствовали применению всех процедур, определенных статьей 40 НК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

По смыслу указанной нормы налоговый орган должен сравнить цены апатитового концентрата и минеральных удобрений, примененные ОАО "Апатит" в сделках с подставными зависимыми посредниками, сравнить с рыночными ценами на апатитовый концентрат и минеральные удобрения, определенными с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Однако в ситуации с ОАО "Апатит" определение рыночной цены на апатитовый концентрат, потребляемый на внутреннем рынке России и за пределами России, а также на минеральные удобрения, потребляемые за пределами России, в соответствии с нормами пунктов 4 - 11 статьи 40 НК РФ оказалось невозможным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Кроме того, налоговый орган учитывал следующее.

В Российской Федерации есть только два производителя апатитового концентрата – ОАО "Апатит" и ОАО "Ковдорский ГОК". При этом для первого апатитовый концентрат является основным видом продукции, а для второго – побочным. Соответственно, качественные характеристики апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" и ОАО "Ковдорский ГОК" совершенно различны.

В соответствии с пунктом 7 статьи 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Апатитовые концентраты (АК) производства ОАО "Апатит" и ОАО "Ковдорский ГОК" не являются однородными:

1) они имеют разный химический состав:

- апатитовый концентрат производства ОАО "Апатит" – 39 % фосфора и от 0,2 до 0,4 % магния;

- АК производства ОАО "Ковдорский ГОК" – 38% фосфора и от 2 до 2,5% магния.

2) они имеют разные методы переработки:

- апатитовый концентрат производства ОАО "Апатит" – методом азотнокислотного разложения;

- апатитовый концентрат производства ОАО "Ковдорский ГОК" – методом сернокислотного разложения.

3) переработка апатитового концентрата производства ОАО "Ковдорский ГОК" требует больших материальных и энергетических затрат, чем апатитового концентрата производства ОАО "Апатит".

Эти причины обусловливают незаменяемость апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" и апатитового концентрата производства ОАО "Ковдорский ГОК", что подтверждается тем, что ОАО "Апатит" и ОАО "Ковдорский ГОК" имеют разных потребителей своих концентратов.

Ответчик считает, что если допустить, что производства ОАО "Апатит" и ОАО "Ковдорский ГОК" апатитового концентрата являются однородными, то необходимо учитывать положения пункта 8 статьи 40 НК РФ, которая определяет, что при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Между тем, в ходе выездных налоговых проверок ОАО "Ковдорский ГОК" налоговым органом установлено применение данной организацией схемы уклонения от налогообложения аналогичной той, которую применяет и ОАО "Апатит". ОАО "Ковдорский ГОК" реализовывало собственную продукцию зависимым от группы МДМ (Московский деловой мир) организациям-посредникам по заниженным ценам. Посредники, в свою очередь, перепродавали продукцию потребителям по рыночным ценам.

Таким образом, цены реализации апатитового концентрата производства ОАО "Ковдорский ГОК" не являются рыночными, также как не являются рыночными цены реализации апатитового концентрата производства ОАО "Апатит".

При таких обстоятельствах налоговым органом рыночной ценой апатитового концентрата производства ОАО "Апатит", реализованного внутри страны, признана цена, по которой российские заводы – потребители приобретали его у последних подставных посредников.

Указанная цена является одновременно:

- фактической ценой реализации апатитового концентрата, по которой ОАО "Апатит" реализовало его конечным потребителям;

- ценой последующей реализации, по которой последние подставные посредники «реализовали» апатитовый концентрат производства ОАО "Апатит", конечным потребителям.

Таким образом, налоговый орган, установив недобросовестность ОАО "Апатит" при реализации принадлежащего ему апатитового концентрата внутри страны, одновременно применил положения статьи 31 НК РФ, использовав сведения о фактической цене реализации апатитового концентрата, и отдельные положения статьи 40 НК РФ, используя сведения о цене последующей реализации.

2. В ходе проверки налоговым органом установлено, что на мировом рынке фосфорсодержащего сырья для производства минеральных удобрений наряду с ОАО "Апатит" имеются и другие производители указанного сырья.

Кроме того, на мировом рынке минеральных удобрений ОАО "Апатит" также не является единственным их поставщиком.

Таким образом, в отношении реализованных ОАО "Апатит" на экспорт апатитового концентрата и минеральных удобрений возможно применение мировых рыночных цен на указанные товары.

В соответствии с пунктом 11 статьи 40 НК РФ определение рыночных цен производится при использовании официальных источников информации, однако сведения государственных органов власти по ценообразованию не объявлены законодателем как официальные источники информации о рыночных ценах на товары. Налоговым кодексом не определен конкретный перечень официальных источни­ков информации о рыночных ценах, но на практике считается, что под официальными ис­точниками ценовой информации могут пониматься: информация государственных органов по статистике и органов регулирующих ценооб­разование; информация о рыночных ценах, опубликованная в информационно - справочных изданиях или доведенная до сведения общественности средствами массовой информа­ции.

Принимая во внимание положения Закона об информации, ответчик считает обоснованным использование ценовой информации профессионального владельца информационных ресурсов – ООО «Центр международной коммерческой информации» (далее – ЦМКИ), которого следует квалифицировать в качестве официального органа для определения рыночной цены.

Кроме того, Законы РФ от 13.10.95 №157-ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», от 08.12.2003 №164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности», от 04.07.96 № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» также не предусмотрели какие-либо ограничения по созданию соответствующей ценовой информационной инфраструктуры для поддержки и развития внешнеторговой деятельности, наоборот способствовали созданию новых информационных массивов и распространению информации.

Ответчик считает, что как юридическое лицо ЦМКИ осуществляет свою деятельность на законном основании, формирует и использует информационные ресурсы на основе создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска данных, распространяет и предоставляет потребителю ценовую информацию, в том числе о мировых ценах на продукцию ОАО «Апатит» (апатитовый концентрат и минеральные удобрения); создает и использует информационные технологии.

Принимая во внимание отсутствие в законодательстве каких-либо ограничений или запретов по созданию организаций, распространяющих ценовую информацию, информация о мировых (контрактных) ценах ЦМКИ может рассматриваться в качестве источника информации об уровне рыночных цен на апатитовый концентрат и минеральные удобрения.

Ответчик считает, что утверждение заявителя о выполнении ЦМКИ функций оценщика и эксперта не обоснованно и не соответствует нормам материального права, поскольку Закон об информации не включает такие признаки в характеристику деятельности по формированию и использованию информационных ресурсов на основе создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска данных.

Как официальный источник информации ООО »ЦМКИ» признано около 20 лет. Информационно-справочная система ЦМКИ содержит более 50000 наименований различного вида оборудования, транспортных средств, инструментов, приборов, зданий и сооружений, товаров и цен на них на мировом рынке и рынке России. ЦМКИ взаимодействует с Федеральной таможенной службой и Комитетом по статистике по вопросу обмена ценовой и конъюнктурной информацией, как на внешнем рынке, так и на внутреннем рынке России.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что на мировом рынке фосфорсодержащего сырья для производства минеральных удобрений наряду с ОАО "Апатит" имеются и другие производители указанного сырья. Кроме того, на мировом рынке минеральных удобрений ОАО "Апатит" также не является единственным их поставщиком.

Производство минеральных удобрений является крупнейшей отраслью химической промышленности. Это одна из наиболее прибыльных и финансово-устойчивых отраслей не только в химическом комплексе, но и в промышленности в целом. Продукция российских предприятий конкурентоспособна и пользуется постоянным спросом на внешнем и внутреннем рынках. На долю Российской Федерации приходится до 7% общемирового выпуска удобрений. Российская промышленность производит практически все виды традиционных минеральных удобрений, пользующихся спросом, как на внутреннем, так и на внешнем рынке. Значительную долю в производстве удобрений занимают сложные минеральные удобрения (таки как аммофос, диаммофос, азофоска и т.п.).

Таким образом, в отношении реализованных ОАО "Апатит" на экспорт апатитового концентрата и минеральных удобрений обоснованно применение мировых рыночных цен на указанные товары.

Информация о мировых ценах на апатитовый концентрат производства ОАО "Апатит" и минеральные удобрения производства российских заводов-изготовителей представлена в ФНС России Центром международной коммерческой информации (ЦМКИ) письмом от 22.12.2004 № 25/12 по запросу Федеральной налоговой службы.

Указанные сведения достаточны для применения налоговым органом положений статьи 40 НК РФ, поскольку справка содержит информацию, позволяющую установить, что приведенные в ней рыночные цены на химическую продукцию сформированы с учетом существенных обстоятельств, влияющих на установление цены на этот товар (вид продукции, ГОСТ, ТУ, порядок поставки (насыпь, мешки), условия поставки (CIP, FCA, FOB), реализация на экспорт), указаны соответствующие источники информации.

Налоговым органом соблюдены положения определения рыночной цены, установленные статьей 40 НК РФ, поскольку исследовал условия заключения сделок по ценам, указанным в справке ЦМКИ, и ценам реализации продукции.

При этом, как следует из справки ЦМКИ, данные цены являются одновременно и контрактными ценами на апатитовый концентрат и минеральные удобрения, то есть ценами на апатитовый концентрат производства ОАО "Апатит" (а не какого-либо другого концентрата) и минеральные удобрения производства российских заводов-изготовителей (а не каких-либо других заводов), которые учитывают момент перехода права собственности на концентрат и удобрения от ОАО "Апатит" к посредникам и между посредниками – FCA, CIP, FOB. Иными словами данные цены не содержат в себе транспортных и иных расходов, связанных с доставкой концентрата и удобрений до реальных потребителей вне территории РФ.

При этом налоговый орган учитывал то, что фактические цены, по которым осуществлялась реализация концентрата конечным иностранным потребителям гораздо выше цен, указанных в информации ЦМКИ.

Так, на стр. 78 Решения указано: «Согласно данным, полученным из Норвегии, фирма «NORSK HYDRO» оплачивала апатитовый концентрат по цене 59.5 долларов США за 1 тонну, фирма «AGROPOLYCHIM» (Болгария) – 78.5 долларов США за 1 тонну. По документам, полученным от фирмы «KEMIRA» (Дания), стоимость апатитового концентрата составляет 62 доллара США за тонну. Согласно документам, полученным из Польши, фирма «ZAKLADY CHEMICZNE POLICE» оплачивала апатитовый концентрат по цене 53.25 долларов США за 1 тонну»

Фактические цены реализации апатитового концентрата иностранным потребителям указаны также и в приговоре Мещанского суда г. Москвы.

Так, на странице 16 приговора указано: «Пользуясь правом на стратегическое и оперативное управление за деятельностью ОАО «Апатит» ФИО14, своим распоряжением председателя Совета директоров компании «Роспром» № 14 от 1 декабря 1995 г. отобрал у руководства данным акционерным обществом правомочия распоряжаться выработанной продукцией, денежными средствами и передал их менеджерской группе, возглавляемой иными участниками организованной группы.

Распоряжаться денежными средствами, поступившими в качестве выручки от реализации апатитового концентрата на счета контролируемых организаций, ФИО14 поручил ФИО15

После этого, ФИО15, действуя в составе организованной группы, и иные ее члены в 1995—2002 г. г. обеспечили передачу продукции ОАО «Апатит» под видом сделок купли-продажи подконтрольным им посредникам, каковыми являлись подставные российские компании «Апатит-Трейд», ЗАО «Горхимпром», ООО «Варяг», 000 «Фострейд», швейцарские компании «Apatit Fertilaizers S. A.» и «Polyfert AG, с/о Seestatt AG» и другие компании, по заниженным ценам — не более 30—40 долларов США за одну метрическую тонну. Затем, указанные компании продавали апатитовый концентрат зарубежным предприятиям по цене от 40 до 78,5 долларов США за одну метрическую тонну».

Также данные о ценах реализации апатитового концентрата иностранным потребителям подставными компаниями приведены на страницах 17-21, 274, 276, 277, 278, 292, 322, 323 приговора.

При этом на страницах 322-323 приговора указано: «Помимо вышеизложенного, вина подсудимых по данному эпизоду предъявленного обвинения подтверждается также:

- заключением комплексной бухгалтерско-экономической судебной экспертизы, из выводов которой усматривается, что чистая прибыль ОАО «Апатит» за 2000-2002 г. в случае реализации апатитового концентрата самостоятельно, без участия посредников, по закупочным ценам заводов-потребителей, а при реализации на экспорт по цене 45 долларов США за тонну на условиях FOB Мурманск, увеличилась бы на 6 168 043 тыс. руб., в том числе: в 2000 г. — на 2 840 223 тыс. руб., в 2001 г. — на 1 956 565 тыс. руб., в 2002 г. — на 1 371 255 тыс. руб.».

На странице 323 приговора указано: «Прибыль ОАО «Апатит» за период январь-сентябрь 2002 г., если бы предприятие реализовывало апатитовый концентрат самостоятельно, без участия посредников, по закупочным ценам заводов-потребителей, а при реализации на экспорт по цене 45 долларов США за тонну на условиях FOB Мурманск, составила бы 2 197 466 тыс. рублей (т. 146 л. д. 10-69 уголовное дело № 1-39/05; т. 146 л. д. 10-69 уголовное дело № 1-33/05)».

При таких обстоятельствах налоговым органом рыночной ценой апатитового концентрата производства ОАО "Апатит" и минеральных удобрений производства российских заводов-изготовителей, реализованных на экспорт, признана мировая (контрактная) цена на товары данныхпроизводителей, представленная в ФНС России компетентным органом - ЦМКИ, учитывающая момент перехода права собственности на концентрат и удобрения от ОАО "Апатит" к посредникам и между посредниками – FCA, CIP, FOB.

Таким образом, налоговый орган, установив недобросовестность ОАО "Апатит" при реализации принадлежащего ему апатитового концентрата и минеральных удобрений на экспорт, одновременно   применил положения статьи 31 НК РФ и отдельные положения статьи 40 НК РФ, используя сведения о мировой (контрактной) цене, учитывающей определенные условия сделок самого ОАО "Апатит" и его посредников.

Довод ОАО "Апатит" на странице 86 дополнений к заявлению не обоснован ссылками на нормативные акты, определяющие, что контрактные цены и рыночные цены - это разные категории цен.

Исследуя внутренний и внешний рынки данного товара, ООО «ЦМКИ», как нейтральный источник, руководствовалось официальными источниками информации - данными государственных статистических учреждений, собственной базой данных, мате­риалами признанных международных и отечественных изданий, отражающих состояние рынка на рассматриваемый товар в указанный период, а также данными по фактическим сделкам за указанный период в сопоставимых условиях.

Кроме того, в справке ЦМКИ имеется ссылка на ряд источников информации о ценах на фосфорсодержащее сырье и минеральные удобрения – ЗАО «Агрохимальянс», АО «Агрохимэкспорт», материалы признанных изданий, освещающих состояние данного рынка “ChemicalMarketingReporter”, “EuropeanChemicalNews”, “FertilizerWeek”, а также данные Главного вычислительного центра ГТК России.

Ответчик считает, что с учетом положений статьи 431 ГК РФ о толковании договоров и соответствующих фактических обстоятельств и доказательств в их взаимосвязи и совокупности, в силу положений части 1 статьи 170, части 1 статьи 167, части 1 статьи 166 ГК РФ, в соответствии с которыми мнимая сделка ничтожна, ничтожная сделка не влечет юридических последствий с момента ее заключения. Ничтожная сделка независимо от такого признания её судом недействительна.

Ответчик считает, что договоры (контракты) на реализацию апатитового концентрата ОАО «Апатит» с посредниками являются ничтожными, не порождающими правовых последствий. В связи с чем, налоговым органом правомерно при определении налоговой базы учтены цены реализации продукции посредниками конечным потребителям и правомерно доначислены налоги, на уклонение от уплаты которых были направлены действия ОАО «Апатит» и участников «схемы» в 2001 году.

Ответчик считает, что правомерность доначисления налогов, пени, привлечения к налоговой ответственности при установлении недобросовестности налогоплательщика при совершении сделок по реализации товаров через подставных посредников подтверждается многочисленной арбитражной практикой в отношении ОАО НК «ЮКОС».

Вина ОАО «Апатит» в неуплате налогов, допущенной в результате занижения выручки от реализации продукции (работ, услуг), в целях налогообложения, обуславливается умышленными действиями (бездействием) должностных лиц ОАО «Апатит», поскольку неуплата налогов произошла в результате совершенных ими (в нарушение законодательства о налогах и сборах) действий, носящих противоправный характер. Должностные лица сознательно допускали наступление вредных последствий таких деяний.

Вина ОАО «Апатит» в представлении к выездной налоговой проверке документов с нарушением установленного срока и в непредставлении к проверке документов обуславливается умышленными действиями должностных лиц ОАО «Апатит», поскольку должностные лица сознательно допускали наступление вредных последствий таких деяний.

Умышленность действий должностных лиц ОАО "Апатит", направленных на сокрытие выручки от реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, полностью подтверждается приговором Мещанского суда г. Москвы по уголовному делу № 1-33/05.

Действия ОАО «Апатит» как налогоплательщика не соответствуют требованиям добросовестного и разумного осуществления прав. В связи с чем, действия ОАО «Апатит», носящие недобросовестный характер и направленные на уклонение от уплаты налогов, инспекция считает злоупотреблением правом в форме недобросовестного исполнения обязанностей по уплате налогов. Ответчик считает, что на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные действия не подлежат судебной защите.

В определении Конституционного Суда РФ № 138-О, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 № 9-П указано, что принципы справедливости и юридического равенства и неразрывно связанный с ними в качестве одного из их аспектов принцип пропорциональности (пропорционального равенства), обусловливая обеспечение одинакового объема юридических гарантий всем налогоплательщикам, применительно к действию нормы о сроках давности по кругу лиц предполагают необходимость дифференцированного подхода к тем налогоплательщикам, которые, противодействуя налоговому контролю и налоговой проверке, использовали бы положение о сроках давности вопреки его предназначению, в ущерб правам других налогоплательщиков и правомерным публичным интересам.

Ответчик указал, что Конституционный Суд Российской Федерации считает, что недобросовестный налогоплательщик лишается прав и гарантий, предоставленных НК РФ налогоплательщикам, поскольку в противном случае нарушается базовый принцип равенства налогообложения, поскольку в данном случае добросовестный налогоплательщик был бы приравнен в правах к недобросовестному, правомерные публичные интересы также были бы нарушены.

Таким образом, исходя из презумпции добросовестности налогоплательщика, действующей в налоговом законодательстве, на ОАО «Апатит», как недобросовестного налогоплательщика (применяющего схемы уклонения от налогообложения, препятствующего проведению выездной налоговой проверки), не распространяется срок давности привлечения к налоговой ответственности.

В ходе проверки ОАО "Апатит" требования должностных лиц налоговых органов о предоставлении документов систематически не выполнялись (выполнялись не в полном объеме и с нарушением установленных сроков) как до проведенной выемки, так и после.

ОАО "Апатит" в ходе проверки сознательно не исполнило свои обязанности по представлению должностному лицу налогового органа, проводящему проверку, заверенных должным образом копий необходимых для проверки документов, чем воспрепятствовал законной деятельности налогового органа по осуществлению налогового контроля.

Должностному лицу ОАО «Апатит» предъявлено требование от 11.10.2004 № 150/1 о предоставлении в пятидневный срок заверенных должным образом копий за период с 01.01.2001 по 31.12.2001: главной книги; кассовой книги; книги покупок, продаж; реестров выданных и полученных векселей, акты приема-передачи векселей; рабочего плана счетов; журналов-ордеров, оборотных ведомостей аналитического и синтетического учета, карточек аналитического учета к балансовым счетам в разрезе соответствующих субсчетов, отражающих отгрузку в количественном и суммовом выражении апатитового концентрата, минеральных удобрений; документов, подтверждающих фактическую передачу (получение) товара, работ, услуг счетов-фактур (инвойсов), приемо-сдаточных накладных и пр. отгрузочных документов; железнодорожных накладных, накладных на маршрут или группу вагонов, путевых листов, сертификатов качества; товарных отчетов, товарных балансов; кредитных договоров, договоров займа; банковских выписок по расчетным и валютным счетам, платежных поручений, приходных и расходных кассовых ордеров и других платежных документов (векселей, актов о зачете взаимных требований и т.п.); исправительных бухгалтерских проводок, относящихся к проверяемым периодам, произведенным в учете в последующих периодах; бухгалтерской отчетности; карточек учета основных средств и нематериальных активов, документов, связанных с их движением; документов складского учета по движению материальных ценностей (сырья, материалов, МБП, основных средств, готовой продукции, давальческого сырья и т.д.); грузовых таможенных деклараций, паспортов сделок; договоров (контрактов) с покупателями, в том числе внешнеэкономических, по отгруженной продукции (товарам, работам, услугам) со всеми приложениями, дополнениями и изменениями; договоров, в том числе внешнеэкономических, с поставщиками продукции (товаров, работ, услуг), со всеми приложениями, дополнениями и изменениями; договоров на оформление документов погрузо-разгрузочных работ, перевозку, экспедицию грузов, как реализуемых, так и приобретаемых организацией, в том числе с железной дорогой и предприятиями морского транспорта, счетов, выставленных и полученных за выполнение данного вида услуг; договоров комиссии (агентских договоров) со всеми приложениями и дополнениями и изменениями, отчетов комиссионеров (агентов) об исполнении услуг; кредитных договоров и договоров займа; приказов по организации, в том числе по учетной политике, о приеме и увольнении работников; штатного расписания, положений, инструкций о правах и обязанностях должностных лиц; авансовых отчетов, приказов на командировку, командировочных удостоверений, служебных заданий и отчетов о его выполнении; трудовых договоров (контрактов) с работниками; табелей учета рабочего времени; расчетно-платежных ведомостей по заработной плате; учредительных и регистрационных документов, свидетельств о праве собственности на имущество, земельным участком и т.д.; устава с изменениями и дополнениями; документов о лицензированной деятельности; иных документов, связанных с исчислением, полнотой и своевременностью уплаты в бюджет налогов, сборов и других обязательных платежей, предусмотренных налоговым законодательством РФ.

Затребованные документы представлены ОАО "Апатит" не в полном объеме.

К проверке не представлены копии   документов:

- журнала ордера № 2 (журнал учета операций, отражаемых на счете 52 "Валютный счет") - 12 документов;

- оборотных ведомостей балансовому счету № 52 "Валютный счет" - 12 документов;

- журнала ордера № 11 (журнал учета операций по отгрузке, отпуску (в порядке реализации) и реализации товарно-материальных ценностей, работ и услуг) - 12 документов;

- журнала ордера № 12 (журнал учета операций, отражаемых на счетах № 87 "Специальные фонды", № 96 "Целевое финансирование") - 12 документов;

- журнала ордера № 7 (журнал учета расчетов с подотчетными лицами, отражаемых на счете № 71) - 12 документов;

- оборотных ведомостей по балансовому счету 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" по cубсчетам - 94 документа;

- оборотных ведомостей по балансовому счету 46 "Реализация продукции (работ, услуг)" по cубсчетам - 12 документов;

- ведомостей № 16 "Движение готовых изделий, реализация продукции и материальных ценностей" - 12 документов;

- приказа об увольнении генерального директора ФИО41 - 1 документ;

- приказов на загранкомандировки -14 документов;

- авансовых отчетов по загранкомандировкам -29 документов;

- отчетов о выполненных заданиях по загранкомандировкам - 29 документов;

- актов - приема передачи работ, услуг, оказанных организациями: ЗАО "Ленэнергоремонт Сервис", ООО "Монтажспецремонт", Горный институт КНЦ РАН, ИХТРЭМС КНЦ РАН, ООО ИКЦ "Прогресс", Мурманский Облкомстат, ДО ОАО "СЗЭМ", МУЭП "Кировское ЖКУ", СЗФ ГП «ПКТИтрансстрой», ООО «Апатит-Трансфер», ООО «Грумант»– 15 документов;

- счетов-фактур за выполненные работы и услуги организациями: ЗАО "Ленэнергоремонт Сервис", ООО "Монтажспецремонт", Горный институт КНЦ РАН, ИХТРЭМС КНЦ РАН, ООО ИКЦ "Прогресс", Мурманский Облкомстат, ДО ОАО "СЗЭМ", МУЭП "Кировское ЖКУ", Государственное учреждение юстиции Мурманский областной департамент государственной регистрации прав на недвижимое имущество, СЗФ ГП «ПКТИтрансстрой», ООО «Апатит-Трансфер», ООО «Грумант» – 21 документов;

- договоров, заключенных с организациями: ЗАО "Ленэнергоремонт Сервис", Горный институт КНЦ РАН, ИХТРЭМС КНЦ РАН, ООО ИКЦ "Прогресс", ДО ОАО "СЗЭМ", МУЭП "Кировское ЖКУ"– – 10 документов;

- лицензии на осуществление редакционных, издательских и полиграфических работ и услуг по производству продукции массовой информации – 1 документ.

Остальные документы представлены 02.11.2004, 23.11.2004, 23.12.2004, то есть c нарушением пятидневного срока, установленного п.1 ст. 93 НК РФ.

Всего представлено с нарушением срока 18561 документ.

Не представив к выездной налоговой проверке документы и представив к выездной налоговой проверке затребованные документы с нарушением установленного срока, ОАО "Апатит" совершило налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст. 126 НК РФ.

Должностному лицу ОАО «Апатит» 19.10.2004 г. предъявлено требование от 19.10.2004 № 1 о предоставлении к проверке следующих необходимых для налоговой проверки копий документов: договоров по переработке давальческого сырья, оборотных ведомостей по готовой продукции из давальческого сырья, актов приема-передачи давальческого сырья, железнодорожных накладных, накладных (квитанций) на маршрут или группу вагонов, квитанций в приеме груза, ГТД, инвойсов.

Указанные документы представлены к проверке 15.11.2004, 17.11.2004, 24.11.2004, то есть с нарушением пятидневного срока, установленного п.1 ст.93 НК РФ. Всего представлено с нарушением срока 9484 документа.

Представив к выездной налоговой проверке документы c нарушением установленного срока, ОАО "Апатит" совершило налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст. 126 НК РФ.

Должностному лицу ОАО «Апатит» предъявлено требование от 17.11.2004 № 10 о предоставлении к проверке необходимых для налоговой проверки документов:

- актов приемки законченных капитальным строительством объектов (основных средств) и документов, подтверждающих их государственную регистрацию.

Затребованные документы представлены к проверке 14.12.2004, то есть с нарушением пятидневного срока, установленного п.1 ст.93 НК РФ.

Всего заявителем представлено с нарушением срока 43 документа.

Представив к выездной налоговой проверке документы с нарушением установленного срока, ОАО "Апатит" совершило налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст. 126 НК РФ.

Должностному лицу ОАО «Апатит» предъявлено требование от 29.11.2004 № 13 о предоставлении к проверке необходимых для налоговой проверки копий документов:

- лицензий на водопользование;

- журналов учета использования воды;

- журналов технологического оборудования.

Затребованные документы представлены к проверке 08.12.2004, 15.12.2004, то есть с нарушением пятидневного срока, установленного п.1 ст.93 НК РФ.

Всего представлено с нарушением срока 8 документов. Представив к выездной налоговой проверке документы c нарушением установленного срока, ОАО "Апатит" совершило налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст. 126 НК РФ.

Должностному лицу ОАО «Апатит» предъявлено требование от 02.12.2004 № 16 о предоставлении к проверке необходимых для налоговой проверки копий документов:

- счетов – фактур на комиссионное вознаграждение, выставленных ООО "Балаковские минеральные удобрения", ОАО "Воскресенские минеральные удобрения".

Затребованные документы представлены к проверке 14.12.2004, то есть с нарушением пятидневного срока, установленного п.1 ст.93 НК РФ.

Всего представлено с нарушением срока 61 документ.

Представив к выездной налоговой проверке документы c нарушением установленного срока, ОАО "Апатит" совершило налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст. 126 НК РФ.

Всего не представлено к выездной налоговой проверке 298 документов.

Всего представлено к выездной налоговой проверке с нарушением установленного срока 28157 документов.

Не представляя к проверке документы и представляя их с нарушением установленного НК РФ пятидневного срока более чем на месяц, ОАО "Апатит" своими действиями воспрепятствовало проведению должностными лицами налогового органа выездной налоговой проверки.

Должностные лица ОАО "Апатит" знали о факте неправомерного непредставления к проверке документов, а также представления документов с нарушением установленного срока. Таким образом, указанными действиями должностные лица ОАО "Апатит" сознательно допускали наступление вредных последствий.

Таким образом, ОАО "Апатит" не только не исполнило своей обязанности по представлению к проверке заверенных должным образом копий   необходимых документов, но и сознательно воспрепятствовало законной деятельности должностных лиц налогового органа.

Кроме того, как указано выше все железнодорожные накладные на поставку апатитового концентрата выписывались самим ОАО «Апатит», однако железнодорожные накладные и согласованные заявки на отправку грузов железнодорожным транспортом за первое полугодие 2001 года ОАО «Апатит» сокрыло от проверки, не представив их Инспекции.

Также с целью сокрытия фактических отношений ОАО "Апатит" с конечными потребителями продукции налогоплательщиком были сокрыты от налогового органа документы, подтверждающие условия фактически осуществленных сделок между ОАО "Апатит" и иностранными потребителями.

При этом налоговый орган был лишен самим ОАО "Апатит", как недобросовестным налогоплательщиком, возможности применения всей последовательности процедур определения рыночных цен на апатитовый концентрат и минеральные удобрения.

В связи с тем, что ОАО "Апатит" отказывалось представлять к проверке заверенные должным образом копии документов, должностное лицо налогового органа повторно направляло требования о представлении заверенных должным образом копий документов.

Что касается писем ОАО "Апатит" в адрес Управления ФНС по Мурманской области, то они не содержат претензий ОАО "Апатит" по вопросу повторного истребования тех документов, которые якобы ранее представлялись ОАО "Апатит" в налоговый орган.

Факт внесения прокурором г. Кировска Мурманской области в адрес Управления ФНС России по Мурманской области представления от 04.03.2005 №10-20в-2005 об устранении нарушений налогового законодательства при производстве выемки документов в ОАО «Апатит» не свидетельствует о незаконности действий налогового органа. Однако обстоятельства, изложенные в представлении, носят односторонний характер (поскольку основываются только на обращении ОАО «Апатит»), без учета доводов налогового органа о том, что производство выемки явилось вынужденной мерой в виду недобросовестного поведения налогоплательщика.

Представление об устранении нарушений налогового законодательства, вынесенное прокурором города Кировска по обращению генерального директора ОАО «Апатит» ФИО42 от 04.03.2005 № 10-20в-2005, является незаконным и необоснованным, нарушающим права налоговых органов, направленным на освобождение ОАО "Апатит" от исполнения законно установленных обязанностей налогоплательщика, поощряющим организацию к воспрепятствованию законной деятельности налоговых органов в сфере налогового контроля.

Кроме того, на обращение Прокурора г. Кировска Мурманской области от 10.10.2005 №10-20в-2005 Федеральная налоговая служба России письмом от 01.11.2005 № 14-3-01/3590-3 подтвердила правомерность действий должностных лиц Инспекции по производству выемки.

Ответчик полагает, что, получив информацию налоговых органов, прокуратура согласилась с мнением Управления ФНС России по Мурманской области, поскольку никаких иных действий (в том числе: возбуждение уголовного дела, привлечение должностных лиц, производивших выемку, к дисциплинарной ответственности), в дальнейшем не применила.

Выслушав пояснения представителей сторон, оценив представленные сторонами доказательства в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 18.10.2004 г. по 29.12.2004 г. Межрайонной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области была проведена выездная налоговая проверка соблюдения ОАО «Апатит» налогового законодательства за 2001 год. По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой от 25.02.05 № 15.

(том 2: л.д. 1-138)

Рассмотрев возражения и дополнительные документы, представленные от 18.03.2005 № 3/21-711 ОАО "Апатит", а также дополнительные возражения и пояснения, представленные ОАО "Апатит" письмом от 31.03.2005 № 3/21-887 (том 4: л.д. 1-66; 83-115), Инспекция вынесла решение от 01.04.2005г. № 10 о привлечении предприятия к ответственности за допущенные налоговые правонарушения.

(том 6: л.д. 1-172; том 7: л.д. 1-33)

В адрес заявителя налоговым органом было направлено требование от 06.04.2005г. № 77 об уплате доначисленных налогов и пеней.

(том 7: л.д. 34-35)

Не согласившись с вышеуказанными ненормативным актами налогового органа, ОАО «Апатит» обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными в части.

Суд находит, что в ходе выездной налоговой проверки инспекция установила, что в течение 2001 года ОАО «Апатит» реализовывало  добываемый им апатитовый концентрат и выработанные из него минеральные удобрения взаимозависимым организациям-посредникам.

Суд считает, что этот вывод налогового органа подтверждается в совокупности: материалами, представленными Инспекции в ходе проведения выездной налоговой проверки ОАО «Апатит» Генеральной прокуратурой Российской Федерации в связи с расследованием уголовных дел № 1-33/05 и № 1-39/05 по обвинению Ходорковского, ФИО36, ФИО16 и других в совершении преступлений; приговором Мещанского суда г. Москвы по уголовному делу № 1-33/05 от 10 мая 2005г. приложение том № 188), кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22.09.2005г. (приложение том №187), уставными документами об учреждении и регистрации  юридических лиц:  ЗАО «ФосАгро АГ» (том 189), ООО «Экобизнес» (тома 190-191), ООО «Балаковские минеральные удобрения (том №193), ООО «Аммотранс» (тома №№ 194-195), ООО «РБЦФосАгро» (том №196), ООО «ФосАгро-Транс», ООО «ДИАМОФОС», ООО «Рашшин траст энд трейд», ЗАО «Аудиторская компания «ДЛ Аудит», ООО «Агрофинпром» (том № 197), ОАО «Воскресенские минеральные удобрения» (том 198) и встречными проверками ряда юридических лиц: ОАО «НАК Азот»,ОАО «Дорогобуж», ОАО «Акрон, ОАО «Аммофос» ОАО «Минудобрения»(г.Россошь), ОАО  «Минудобрения (г.Мелеуз),   ОАО «Воскресенские минеральные удобрения», ООО «Фиако-МК», ОАО «Среднеуральский медеплавильный завод», ОО «Варяг», ООО «Аскольд-Север», ОАО «Балаковские минеральные удобрения», ГУП «Гидрометаллургический завод», ЗАО «ДЛ-Аудит», ООО «Фосмаркет», ООО «Фострейд», ООО «Торговый дом фосфатов», ООО «Агрохимтрейд», ООО «Агрохимкорпорация», ООО «Варяг».

( приложения в томах №№: 62-117, 123-173,181-185)

Из обвинительного приговора Мещанского суда г. Москвы от 10.05.2005г. следует, что преступной группой лиц в составе: Ходорковского, ФИО36 и ФИО16 и иных следствием неустановленных лиц, - были специально созданы организации-посредники, через которые ОАО «Апатит» в течение 1995- 2004гг. реализовывало апатитовый концентрат и выработанные из него минеральные удобрения, которые руководились генеральными директорами, фактически работающими и получающими зарплату в банке «Менатеп», АОЗТ МФО «Менатеп» и СП «РТТ».

Все свои банковские счета специально созданные юридические лица имели в банке «Менатеп», а после его ликвидации – во взаимозависимых с МФО «Менатеп» банках: ОАО АКБ «Доверительный и Инвестиционный банк», ОАО КБ «Менатеп Санкт-Петербург», в которых учредителями являлись подсудимые Ходорковский, ФИО36 и ФИО16.

Бухгалтерский учет этих специально созданных компаний осуществлялся из единого центра: сначала — из АОЗТ «МФО «Менатеп», затем — из СП «РТТ», то есть организаций, зависимых от МФО «Менатеп».

С целью сокрытия зависимости компаний, учредителями части юридических лиц выбирались такие организации, которые сами в свою очередь учреждались иностранными компаниями, учрежденными в оффшорных зонах.

ОАО «Апатит» передавало по договорам купли-продажи производимую им продукцию посредникам, подконтрольным Ходорковскому, ФИО36 и ФИО16, каковыми являлись специально созданные подсудимыми российские компании: ООО «Варяг», ООО «Аскольд-Север», ООО «Фоско», ООО «Торговый дом Фосфатов», ООО «Фиако-МК», ООО «Фострейд», ООО «Фосмаркет», ООО «Химагро», ООО «Химфосфор», швейцарские компании «Apatit Fertilaizers S. A.» и «Polyfert AG», по заниженным ценам — не более 30 долларов США за одну метрическую тонну апатитового концентрата и не более 100 долларов США за одну тонну минеральных удобрений. Затем, указанные швейцарские компании перепродавали апатитовый концентрат и минеральные удобрения зарубежным предприятиям в Польшу, Бельгию, Норвегию, Данию, Израиль, Канаду, Мальту, Болгарию, Литву по цене от 40 до 78,5 долларов США за одну метрическую тонну концентрата, до 150 долларов США за тонну минеральных удобрений.

Совместное российско-швейцарское предприятие «ФИО17 Траст энд Трэйд» (ТОО «СП «РТТ»), которое использовалось подсудимыми для управления специально созданными организациями и их руководителями, учреждено 31 мая 1990 г. коммерческим инновационным банком научно-технического прогресса («КИБ НТП») с долей в уставном капитале 25 % и швейцарской компанией «ФИО18.» с долей в уставном капитале общества 75 %.

Подтверждением тому, что работники СП «РТТ» занимались управлением специально созданными компаниями, является документ под наименованием «Порядок работы с клиентами, установленный в СП «РТТ»», утвержденный исполнительным директором этой организации Анилионисом 25 декабря 1992 г. В частности, в этом Порядке предусмотрено:

— полное бухгалтерское обслуживание специально созданных предприятий бухгалтерами СП «РТТ», назначенными его главным бухгалтером;

— управление средствами специально созданных предприятий работниками СП «РТТ», назначенными распоряжением исполнительного директора в качестве кураторов предприятий;

— кредитование специально созданных предприятий для совершения сделок, планируемых руководством СП «РТТ».

Из штатного расписания СП «РТТ» следует, что работниками СП «РТТ» на 30 декабря 1993 г. являлись ФИО19 – советник исполнительного директора, ФИО20 – главный бухгалтер, ФИО21 – старший бухгалтер, на 28 июля 1994 г. – еще ФИО22 – начальник отдела по работе с клиентами. На 1995 г. образовались новые отделы – отдел оперативных финансовых операций, где начальником был ФИО16, старшими специалистами – ФИО23, ФИО24, специалистами – ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, отдел бухгалтерского учета предприятий, где заместители главного бухгалтера – ФИО29, ФИО30, старшие бухгалтеры – ФИО43, ФИО21, ФИО31, ФИО32, ФИО33, с 15 мая 1996 г. — отдел финансирования и регистрации со старшими специалистами — ФИО34, ФИО35

Перечисленные лица, числящиеся в штате СП «РТТ», использовались в качестве руководителей и главных бухгалтеров многочисленных специально созданных юридических лиц, взаимозависимых с ОАО «Апатит», через которые осуществлялась реализация продукции ОАО «Апатит» и выработанных из нее минеральных удобрений.

Кроме СП «РТТ» структурой, которая, наряду с СП «РТТ», обеспечивала создание зависимых компаний и управление их работой, являлось МФО «Менатеп», что следует из доказательств:

— из заявки на регистрацию АОЗТ «МФО «Менатеп» и Устава этого общества, подписанных ФИО36 и ФИО37, что оно учреждено 8 октября 1993 г. банком «Менатеп» с долей в уставном капитале 50,3 % и СП «РТТ» с долей в уставном капитале 49,7 %;

— из годового отчета по ценным бумагам за 1994 год банка «Менатеп», что банк имеет в уставном капитале АОЗТ МФО «Менатеп» 50,3 %.

Из схемы минеральной группы, имеющейся в проекте соглашения акционеров между «Chemical Universal Limited» и «Phosco Industries Limited», следует, что ОАО «Фосагро» (ЗАО «Фосагро АГ») владеет уставным капиталом следующих организаций: ООО «БМУ» (Балаковские минеральные удобрения), ОАО «ВМУ» (Воскресенские минеральные удобрения), ОАО «Аммофос», ОАО «Апатит», ОАО «НИУИФ», ООО «ТД Фосагро», ООО «ФосАгро регион», ООО «ФосАгро маркетинг», ООО «Фосагро сервис», ООО «РБЦ Фосагро».

Из проекта соглашения акционеров между «Chemical & MiningUniversalLimited» и «PhoscoIndustriesLimited» от июня 2003 года, в материалах которого содержится схема существующей структуры минеральной группы, следует, что компания «Group Menatep» через свою дочернюю компанию «Chemical & Mining Universal Ltd» владеет 50 % акций «Anvilco Holdings Inc., Bahamas». Всвоюочередь, последняяна 100 % владеетуставнымкапиталомкомпаний «Lex-Eaton Holdings Limited., Nevis» и «Anasa Holdings LTD., BVI». Компания «Anasa Holdings LTD., BVI» является 100 % учредителемкомпаний «Flotork Limited», «Cordial Limited», «Earl Limited» и «Rivard Holdings LTD». Компания«Lex-Eaton Holdings Limited., Nevis» является 100 % учредителемкомпаний «Dubberson Holdings LTD» и «Tahoe Holdings LTD». Компании «Flotork Limited», «Cordial Limited», «Tahoe Holdings LTD» и «Dubberson Holdings LTD» владеютбольшинствомакцийОАО «ФосАгро».

Из документа под названием «Финансовая информация Группа Менатеп Лимитед 30 июня 2002 года с заключением независимых аудиторов» следует, что «Группа Менатеп Лимитед» является владельцем 100 % акций компании «Chemical & MiningUniversalLtd» и компании «GMLManagementServises S. A.».

Таким образом, ЗАО «Фосагро АГ» создано для того, чтобы через эту организацию вести консолидированное управление бюджетами и деятельностью предприятий, которые работают с продукцией ОАО «Апатит». То есть ЗАО «Фосагро АГ» — это предприятие, регулирующее направление реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, производимого ОАО «Апатит», и денежные потоки, получаемые за счет разницы, возникающей при перепродаже.

Данный вывод также следует из того, что люди, работавшие в банке «Менатеп», ЗАО «Роспром», занимавшиеся организацией работы ОАО «Апатит» и реализацией его продукции и выработанных из нее минеральных удобрений, эти функции стали выполнять, работая в ЗАО «Фосагро АГ», что подтверждается:

— протоколом № 5 рабочего совещания от 12.06.1996 г. ЗАО «Роспром», на котором участвовали председатель правления ФИО14, ВРИО начальника горно-химического департамента ФИО38 и другие лица, из которого следует, что на данном совещании рассматривались вопросы работы ОАО «Апатит» и решили ЗАО «Апатит-Трейд» установить объем финансирования научно-исследовательских и проектных работ по ОАО «Апатит» в размере до 100 тысяч долларов США в месяц. Ответственными за эту работу назначены ФИО38 совместно с ФИО39;

— распоряжением по ЗАО «РОСПРОМ» № 14 от 01.12.1995г. о порядке согласования деятельности реализации апатитового концентрата, из которого следует, что ВРИО начальника Департамента горной химии компании «Роспром» ФИО38 отвечал за выполнение условий пункта № 1 данного распоряжения, куда входит:

· предварительное согласование с Инвестиционным управлением ежемесячных графиков отгрузок и сообщение обо всех изменениях к ним;

· отмена расчетов с контрагентами по взаимозачетам, за исключением случаев, согласованных с Инвестиционным управлением;

· согласование с Департаментом финансового планирования компании «Роспром» расходования денежных средств, с предоставлением документов, на основании которых планируется проведение расходования средств. Данное положение распространяется на все платежи, размер которых превышает 500.000 рублей;

· согласование с Инвестиционным управлением и заместителем председателя компании «Роспром» ФИО40 условий экспортных продаж с предоставлением контрактов, договоров, соглашений, а также копий комплектов отгрузочных документов по данным продажам, а также условий поставок сырья, комплектующих, запчастей, оборудования и т. д. с предоставлением копий документов, договоров, соглашений, на основании которых планируется проведение поставок;

· обеспечение поступления выручки от реализации продукции ОАО «Апатит» и минеральных удобрений на расчетный счет ОАО «Апатит» в банке «Менатеп»;

— копии трудовой книжки ФИО41, из которой следует, что с октября 2002 г.   он назначен генеральным директором ЗАО «Фосагро АГ», а с 17.11.1997г. по 21.12.2001г. ФИО41 являлся генеральным директором ОАО «Апатит».

Таким образом, ЗАО «Фосагро АГ» образовано, как орган, выполняющий управленческие функции предприятий, работающих на продукции ОАО «Апатит».

На странице 15-16 приговора Мещанского суда г. Москвы указано, что ФИО14 и ФИО15 в составе организованной группы лиц, обеспечив мошенническое завладение акциями ОАО «Апатит», как акционеры, владеющие большинством акций в акционерном капитале этого общества, путем избрания подконтрольных им по работе лиц в руководящие органы ОАО «Апатит» — Совет директоров и генеральным директором, добились права на стратегическое и оперативное управление этим обществом.

В организованную группу вошли работники банка «Менатеп» и других юридических лиц, подконтрольных банку, ФИО15, ФИО14 и другим руководителям организованной группы.

В организованной группе также состояли иные, не установленные следствием лица, которые участвовали в совершении хищения денежных средств ОАО «Апатит», полученных от сделок купли-продажи апатитового концентрата, совершая необходимые действия на стадии реализации апатитового концентрата и на стадии распределения денежных средств в пользу членов организованной группы.

Согласно распределению ролей в организованной группе были должны:

- ФИО14 — организовывать и руководить всей деятельностью ее членов, направленной на присвоение выручки, полученной в результате сбыта апатитового концентрата ОАО «Апатит»;

- ФИО15 — непосредственно осуществлять действия и руководить действиями членов организованной группы и других лиц, по присвоению распределению в пользу членов организованной группы денежных средств, поступивших в качестве выручки от реализации апатитового концентрата на счета российских и иностранных компаний;

иные лица — контролировать действия менеджерской группы, по реализации апатитового концентрата в условиях, обеспечивающих хищение денежных средств; обеспечить сбыт апатитового концентрата в условиях, обеспечивающих хищение выручки от реализации;

- не установленные следствием лица, которые участвовали в совершении хищения денежных средств ОАО «Апатит», совершая необходимые действия на стадии реализации апатитового концентрата и на стадии распределения денежных средств в пользу членов организованной группы.

Пользуясь правом на стратегическое и оперативное управление за деятельностью ОАО «Апатит», ФИО14, своим распоряжением председателя Совета директоров компании ЗАО «Роспром» от 1 декабря 1995 г. № 14 отобрал у руководства данным акционерным обществом правомочия распоряжаться выработанной продукцией, денежными средствами и передал их менеджерской группе, возглавляемой иными участниками организованной группы.

Распоряжаться денежными средствами, поступившими в качестве выручки от реализации апатитового концентрата на счета контролируемых организаций, ФИО14 поручил ФИО15

После этого, ФИО15, действуя в составе организованной группы, и иные ее члены в 1995—2002 г. г.   обеспечили передачу продукции ОАО «Апатит» под видом сделок купли-продажи подконтрольным им посредникам, каковыми являлись подставные российские компании «Апатит-Трейд», «Апатит-Трэйд», ЗАО «Горхимпром», ООО «Варяг», 000 «Фострейд», швейцарские компании «Apatit Fertilaizers S. A.» и «Polyfert AG, с/о Seestatt AG» и другие компании, по заниженным ценам — не более 30—40 долларов США за одну метрическую тонну. Затем, указанные компании продавали апатитовый концентрат зарубежным предприятиям по цене от 40 до 78,5 долларов США за одну метрическую тонну.

ФИО14, ФИО15, ФИО16, в составе организованной группы лиц, под руководством ФИО14 и ФИО15, обеспечив завладение акциями ОАО «Апатит», (от имени АОЗТ «Волна»), как акционеры, владеющие большинством акций в акционерном капитале этого общества, путем избрания подконтрольных ФИО14 и ФИО15 по работе лиц в руководящие органы ОАО «Апатит» — Совет директоров и генеральным директором, добились права на стратегическое и оперативное управление этим обществом.

Добившись права на стратегическое управление, а также на оперативное управление за текущей деятельностью акционерного общества, ФИО15, ФИО14 и действующие с ними в организованной группе лица, в которую входил и ФИО16, в течение 1995-2002 г. г. обеспечили движение выработанной продукции под видом сделок купли-продажи не по рыночной, а по заниженной цене подконтрольным им посредникам, которые были созданы в качестве коммерческих организаций и руководились генеральными директорами и главными бухгалтерами, являющимися подчиненными ФИО16 работниками СП «РТТ».

Согласно распределению ролей в составе организованной группы, ФИО16 организовывал действия подчиненных ему работников СП «РТТ» по осуществлению финансово-вексельных операций от имени подставных коммерческих организаций, направленных на незаконное изъятие фактической прибыли, получаемой при реализации продукции ОАО «Апатит». Названные подконтрольные посредники в свою очередь реализовывали апатитовый концентрат непосредственным получателям продукции по рыночной цене. Такими посредниками до 1999 года являлись, в том числе подставные предприятия ЗАО «Апатит-Трэйд» и ЗАО «Горхимпром», зарегистрированные в Республике Калмыкия по юридическому адресу: <...>.

С 2000 года реализация апатитового концентрата стала осуществляться через четыре вновь созданных организации, подконтрольных ФИО15, ФИО14 и действующим с ним в организованной группе, в том числе и ФИО16, лицам, — ООО «Варяг», ООО «Аскольд-Север», ООО «Фоско» и ООО «Торговый дом Фосфатов», которые, приобретая по заниженным ценам продукцию с ОАО «Апатит», под видом сделок купли-продажи перепродавали апатитовый концентрат другим контролируемым подставным предприятиям-посредникам: ООО «Агрохимическая компания», а также ООО «Фострейд», ООО «Фосмаркет», ООО «Агрохимкорпорация» и ООО «Агрохимтрейд», зарегистрированным в Республике Калмыкия, на территории которой существовало льготное налогообложение.

Перечисленные общества, в частности ООО «Фострейд», ООО «Фосмаркет», ООО «Агрохимкорпорация», ЗАО «Апатит-Трейд», «Агрохимтрейд», ООО «Варяг», ООО «Торговый дом Фосфатов» были подконтрольны ФИО14,  ФИО15, ФИО16, в том числе в силу того, что они были учреждены подконтрольными ФИО14, ФИО15, ФИО16 и другим членам организованной группы обществами, директорами в которых являлись лица, работавшие в СП «РТТ».

Имея такие подготовленные для совершения преступления условия, организованной группой, в которую входил ФИО16, руководимой ФИО15, ФИО14 и другими членами организованной группы, был спланирован и осуществлен сбыт апатитового концентрата вышеуказанными посредниками, контролируемыми ФИО15, ФИО14, ФИО16, которые перепродавали продукцию по рыночной цене потребителям на внешнем и на внутреннем рынке, каковыми являлись: ОАО «Аммофос», ОАО «Среднеуральский медеплавильный завод», ОАО «Минудобрения» (г. Россошь), ОАО «Кирово-Чепецкий химический комбинат», ООО «Балаковские минеральные удобрения», ОАО «Волховский алюминий», ОАО «Новомосковская акционерная компания «Азот», ОАО «Воскресенские минеральные удобрения», ОАО «Дорогобуж», ОАО «Акрон» и др.

(приложение том 188: стр. 18,19,20,21,22 приговора)

На странице 23 приговора суда указано, что за период 2000-2002 г. г. в результате указанных выше преступных действий подсудимых лиц чистая прибыль ОАО «Апатит» была занижена на сумму 6.168.043.000 руб.

При этом из приговора следует, что все решения, связанные с поставками апатитового концентрата и минеральных удобрений через подставные компании, принимались не генеральным директором ОАО "Апатит", который был лишен таких прав, а работниками группы Менатеп, которые фактически и руководили деятельностью ОАО "Апатит". Такое руководство осуществлялось путем избрания подконтрольных Ходорсковскому, ФИО36 и ФИО16 лиц в руководящие органы ОАО «Апатит» — Совет директоров и генеральным директором.

В состав Совета директоров ОАО "Апатит" входили следующие работники, подконтрольные Ходорсковскому, ФИО36 и ФИО16 лица – ФИО37, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО36, ФИО47, ФИО48, ФИО49, Лымарь, ФИО47, ФИО38, ФИО44, ФИО36 и другие, которые контролировали расходование денежных средств, ценовую политику продаж апатитового концентрата и закупочные цены на сырье, клиентуру АО «Апатит», — как по вопросам сбыта, так и снабжения.

Данному обстоятельству и соответствующим доказательствам посвящена значительная часть приговора суда на страницах: 68-69, 132, 133, 248, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 268, 269, 271,286, 293, 297, 298, 301-309, 325, 326, 346,348, 396, 409, 411, 412,413, 414, 416, 417, 418, 419, 420, 421, 423, 421, 431, 432, 434, 453, 454.

На странице 292 приговора судом установлено, что  ФИО14 — как руководитель банка «Менатеп», действуя в организованной группе с ФИО15, ФИО16 и иными лицами, мошенническим путём завладев пакетом акций ОАО «Апатит», предприняли меры с целью смещения руководства АО «Апатит», которое им неподконтрольно, и таким образом завладели правом на оперативное и стратегическое управление этим предприятием путем избрания в его органы управления — Совет директоров, Ревизионную комиссию и генерального директора подчиненных им лиц.

На странице 286 приговора суд указал, что с использованием созданных подставных посреднических предприятий, подконтрольных ФИО15 и ФИО14, либо в силу занимаемых в них руководящих должностей подчиненными им работниками, а также в силу владения в данных компаниях определенной долей уставного капитала, подсудимые контролировали реализацию продукции ОАО «Апатит» потребителям, а суммовую разницу между стоимостью продукции ОАО «Апатит» по отпускной цене и стоимостью фактической реализации этой продукции следующим покупателям, ФИО15, ФИО14 и действующие с ними в организованной группе лица, присваивали.

Приведенные выдержки из приговора свидетельствуют о том, что судом установлен не только факт полной подконтрольности ОАО "Апатит" группе Менатеп, но и тот факт, что должностные лица ОАО "Апатит", будучи таковыми номинально и подписывая официальные документы, исполняли указания работников группы Менатеп. Работники группы Менатеп фактически управляли деятельностью ОАО "Апатит" через вхождение в Совет директоров ОАО "Апатит", также управляли и подставными компаниями, через которые производилась реализация продукции ОАО "Апатит".

В приговоре суд указал, что подсудимыми был установлен полный контроль над деятельностью подставных предприятий-посредников: ЗАО «Апатит-Трейд», ООО «Варяг», ООО «Торговый дом Фосфатов», 000 «Фострейд», ООО «Фосмаркет», ЗАО «Горхимпром», ООО «Агрохимтрейд», ООО «Агрохимкорпорация», швейцарской компанией «APATIT FERTILIZERS S. A.» и иных, которые подчинялись указаниям ФИО14, ФИО15 через членов организованной группы, в том числе ФИО16

Судом установлено, что данные подставные посреднические предприятия созданы для искусственного движения по документам апатитового концентрата с целью занижения стоимости продукции и последующего присвоения выручки от реализации продукции потребителям по завышенным ценам.

В данных предприятиях генеральными директорами числились сотрудники горно-химического департамента ЗАО «Роспром», работники ОАО «Апатит», а для подставных предприятий, зарегистрированных в г. Элисте, нанимались в качестве номинальных генеральных директоров местные жители.

Бухгалтерское обслуживание подставных предприятий вело подконтрольное Ходорковскому, ФИО36, ФИО16 и членам организованной группы СП «РТТ» с правом финансовой подписи и ответственными бухгалтерами из штата СП «РТТ» до ноября 1998 года, затем перешедшие в ЗАО «Ансли», а в настоящее время в ООО «Эккаунт» (учредитель «Макариос и компания», в которой руководителем является ФИО50 - бывший руководитель СП «РТТ»), а его заместителем ФИО16

Подставные предприятия производственных площадей, а также основных средств, предназначенных для хранения и отгрузки продукции (складских помещении) не имели и не арендовали, расчетные и валютные счета подставных фирм были открыты до 18.05.1999 г. в банке «Менатеп», затем в банках «Менатеп СПб» и «Доверительный и инвестиционный банк»; учредителями подставных предприятий по движению продукции ОАО «Апатит» по документам выступали подставные фирмы, учрежденные под руководством Ходорковского и ФИО36 и контролируемые ими через ФИО16, который непосредственно предоставлял менеджерской команде Гурьева подставные фирмы, где генеральными директорами числились работники ТОО СП «РТТ» и которые находились на бухгалтерском обслуживании в ТОО СП «РТТ».

Приобретя право на стратегическое и оперативное управление АО «Апатит», подсудимые обеспечили приобретение правомочий владения, пользования и распоряжения всеми средствами акционерного общества, обеспечили реализацию производимой АО «Апатит» продукции подконтрольным им посредникам не по рыночной, а по заниженной цене. Посредники в свою очередь перепродавали продукцию потребителям по рыночной цене.

Полученную разницу подсудимые и другие члены организованной группы обратили в свою пользу, в результате чего акционеры были лишены прав на дивиденды от чистой прибыли, которая обманным путем была занижена подсудимыми на сумму 6.168.043.000 рублей.

Вышеуказанные действия подсудимых ФИО14, ФИО16 и ФИО15 Мещанский суд г. Москвы квалифицировал по пункту «а, б» части 3 статьи 165 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции от 13.06.1996г.), поскольку они организованной группой путём обмана причинили имущественный ущерб собственникам имущества, в крупном размере, при отсутствии признаков хищения, что усматривается в вышеизложенных действиях подсудимых по извлечению материальной выгоды за счёт собственников, каковыми являлись акционеры ОАО «Апатит» и государство, и которым был причинён ущерб в виде упущенной выгоды, а именно лишении права на дивиденды от чистой прибыли, которая обманным путём была занижена на сумму 6 168 043 000 рублей (том 188: стр. 327)

При изложенных обстоятельствах на основании части 2 статьи 20 НК РФ суд приходит к выводу о том, что материалы налоговой проверки и доказательства, приведенные в тексте приговора Мещанского суда г. Москвы от 16.05.2005г., вступившего в законную силу, подтверждают вывод налогового органа в оспариваемом решении о полной подконтрольности ОАО "Апатит" в 2001 году группе Менатеп, созданной подсудимыми Ходорковским, ФИО36, ФИО16, и, соответственно, и о взаимозависимости ОАО «Апатит» с покупателями произведённого им апатитового концентрата (статья 20 НК РФ).

Часть 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с частью 12 статьи 40 НК РФ, согласно которой при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в частях 4 - 11 той же статьи.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Согласно части 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Исходя из этого стороны, наделенные равными процессуальными средствами защиты субъективных материальных прав в условиях состязательности процесса, должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, для совершения действий (или бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Аналогичным образом изложена правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации в определении от 4 декабря 2003 г. N 441-О.

Суд находит, что утверждение Инспекции о создании и применении ОАО «Апатит» схемы, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, а также о подконтрольности Обществу посредников, занимавшихся реализацией апатитового концентрата и минеральных удобрений, не соответствует действительности и опровергается материалами, имеющимися в деле.

Суд находит, что выводы налогового органа о том, что ОАО «Апатит» создало и контролировало посреднические организации, участвовавшие в реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, контролировало их деятельность и управляло ценообразованием от их имени, а также о том, что сотрудники Общества участвовали в заключении сделок от имени посредников и осуществляли централизованный контроль за реализацией продукции в адрес конечных потребителей, не соответствуют действительности. Данные выводы Инспекции противоречат материалам дела, в том числе - показаниям свидетелей и материалам встречных проверок. Данные выводы ответчика противоречат также приговору Мещанского суда г. Москвы от 16.05.2005г., вынесенному по делу ФИО14, ФИО15 и ФИО16 (далее - приговор), и кассационному определению судебной коллегии Московского городского суда от 22.09.2005г. (далее – Определение Мосгорсуда).

(приложения в томах №№: 187, 188)

Указанными судебными актами установлено, что посреднические организации были созданы не ОАО «Апатит», а подсудимыми Ходорковским, ФИО36, ФИО16 и подчинёнными им лицам, и в своей деятельности были подконтрольны указанным лицам, а не Обществу. Целью создания посредников была продажа апатитового концентрата по завышенным ценам и присвоение соответствующих доходов, в результате чего акционерам ОАО «Апатит» и государству был нанесен имущественный ущерб в крупном размере.

Таким образом, вступившие в законную силу судебные акты исключают вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды от продажи апатитового концентрата и минеральных удобрений посредникам.

В приговоре отсутствуют данные, которые свидетельствуют о недобросовестности ОАО «Апатит», проявленной в налоговой сфере, на что ссылается налоговый орган в своем отзыве и в дополнительных пояснениях на заявленные ОАО «Апатит» требования, как на обстоятельство, установленное приговором.

В связи с этим, вывод Инспекции о создании Обществом схемы уклонения от налогообложения является неправомерным.

Суд находит, что Инспекцией в ходе проверки не добыто доказательств о том, что сделки, заключенные ОАО «Апатит» на реализацию апатитового концентрата, имели своей целью получение необоснованной налоговой выгоды.

В оспариваемой части решения налоговый орган указывает, что ОАО «Апатит» получило необоснованную налоговую выгоду в результате неуплаты посредническими организациями тех налогов, которые должно было уплатить ОАО «Апатит» в том случае, если бы осуществляло реализацию продукции непосредственно в адрес конечных потребителей. Однако, приводя данное утверждение, налоговый орган не приводит ни одного доказательства того, что посреднические организации в 2001 году не исполняли своих налоговых обязательств. Напротив, из материалов встречных проверок следует, что в проверяемый период указанными организациями налоговые обязательства исполнялись в полном объеме в соответствии с действовавшим законодательством.

Следует отметить, что факты регистрации части посредников - а именно: ООО «Фосмаркет», ООО «Фострейд» и ООО «Фиако-МК» - в зонах льготного налогообложения, - позволял данным организациям не уплачивать налоги только в части налога на прибыль, приходящегося на бюджет субъекта Федерации и местный бюджет. НДС, налог на прибыль в части федерального бюджета, налог на пользователей автодорог данные организации уплачивали в полном объеме, что подтверждается материалами встречных проверок и не опровергается налоговым органом.

Общая сумма налоговой льготы, предоставленной указанным выше организациям, согласно материалам встречных проверок составила 64,3 млн. руб. Объем же доначислений, которые налоговый орган рассматривает в качестве необоснованной налоговой выгоды ОАО «Апатит», составил более 4 млрд. руб.

Таким образом, с учетом того, что льготы предоставлялись посредническим организациям в рамках действующего законодательства, а налоги в предусмотренном законом размере уплачивались ими в полном объеме, суд считает, что никакой необоснованной налоговой выгоды у ОАО «Апатит» в связи с осуществлением деятельности данных посреднических организаций не возникало, тем более в размере, начисленном налоговым органом.

Суд находит, что доказательством взаимозависимости ОАО «Апатит» и компаний-посредников, занимавшихся перепродажей апатитового концентрата и минеральных удобрений, является приговор Мещанского суда г. Москвы от 16.05.2005г. В то же время, из приговора следует, что ОАО «Апатит» не контролировало деятельность посредников и не участвовало каким-либо образом в их деятельности.

Данные обстоятельства также подтверждаются материалами дела, в том числе, показаниями генеральных директоров торговых организаций – ФИО45, ФИО36, ФИО51, из которых следует, что ОАО «Апатит» к хозяйственной деятельности данных организаций никакого отношения не имело и не имеет.

Налоговым органом не отрицается, что посредники оплачивали расходы за перевозку, перевалку, фрахт, апатитового концентрата и минеральных удобрений, вывозные таможенные пошлины и другие подобные расходы.

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются лица, между которыми существуют финансово-хозяйственные отношения, которые могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В связи с этим, и с учетом приговора Мещанского суда г. Москвы, можно ставить вопрос о взаимозависимости ОАО «Апатит» только с теми организациями, с которыми ОАО «Апатит» совершало сделки, а именно: ООО «Варяг», ООО «Фоско», ООО «Аскольд-Север», ООО «Торговый дом фосфатов».

ОАО «Апатит» не может считаться взаимозависимым с иными организациями, упомянутыми Инспекцией в оспариваемом решении, поскольку с этими организациями ОАО «Апатит» сделок по продаже продукции не заключало и никаких финансово-хозяйственных связей не имело.

В данном случае необходимо также учитывать следующее.

Инспекция утверждает, что в 2001 году взаимозависимыми с ОАО «Апатит» были, в частности, компании ООО «Экобизнес» и ООО «Аммотранс». В то же время, в отношении данных компаний Инспекция не приводит вообще никаких доказательств их взаимозависимости с Обществом.

Также отсутствуют доказательства взаимозависимости ОАО «Апатит» с ООО «Фиако-МК». Приговором Мещанского суда г. Москвы от 16.05.2005г. зависимость и подконтрольность данной организации по отношению к каким-либо юридическим либо физическим лицам не установлена. Напротив, материалами дела (а именно показания ФИО45, генерального директора ООО «Фиако-МК»), вывод Инспекции о взаимозависимости ООО «Фиако-МК» и ОАО «Апатит» опровергается.

Установив взаимозависимость ОАО «Апатит» с покупателями апатитового концентрата: ООО «Варяг», ООО «Фоско», ООО «Аскольд-Север», ООО «Торговый дом фосфатов», - налоговому органу следовало применить положения статьи 40 НК РФ.

В соответствии с подпунктами 1, 3 и 4 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно пункту 3 данной статьи в случаях, предусмотренных выше, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

В пункте 4 названной статьи установлено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В силу пункта 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Суд находит, что при вынесении решения Инспекцией допущены существенные и грубые нарушения положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, содержащих императивные требования к методике определения уровня рыночных цен для целей налогообложения. Вследствие указанного нарушения Инспекцией сделан недостоверный и не основанный на нормах Налогового кодекса РФ вывод о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на пользователей автодорог.

Суд считает, что допущенные Инспекцией нарушения применения указанной нормы налогового законодательства выразились в следующем.

Налоговым органом не исследовался рынок апатитового концентрата на территории России, что повлекло необоснованный вывод об отсутствии на данном рынке товаров, идентичных либо однородных по отношению к продукции ОАО «Апатит». Это, в свою очередь, повлекло необоснованный вывод об отсутствии рыночных цен на данный вид продукции на внутреннем рынке РФ.

Указанный вывод суда подтверждается следующими обстоятельствами:

- Инспекция не обращалась к каким-либо источникам за информацией, подтверждающей наличие либо отсутствие на рынке РФ сделок с апатитовым концентратом, идентичным (однородным) по отношению к продукции ОАО «Апатит»;

- Инспекцией не представлены какие-либо доказательства, подтверждающие ее выводы об отсутствии на территории РФ рынка апатитового концентрата;

- в материалах выездной налоговой проверки имеется Письмо Мурманского областного комитета государственной статистики от 03.04.2002 №6-08/748/67, подтверждающее наличие информации о рыночных ценах на апатитовый концентрат на внутреннем рынке РФ (приложение том № 180);

- наличие информации о рыночных ценах на апатитовый концентрат на внутреннем рынке РФ подтверждается документами, имеющимися в материалах дела (в частности, письмами ЦМКИ, заключением ФГУ НИИ Росстата и др.);

- на территории Мурманской области существует другой производитель апатитового концентрата – ОАО «Ковдорский горно-обогатительный комбинат», который осуществлял сделки по реализации данной продукции в 2001 году. Продукция данного предприятия (апатитовый концентрат) однородна продукции ОАО «Апатит» так как она удовлетворяет критериям однородности, определенным пунктом 7 статьи 40 НК РФ. Указанное обстоятельство подтверждается заключением Кольского научного центра РАН, имеющимся в материалах дела. Из текста заключения КНЦ РАН также следует, чторяд производителей минеральных удобрений в различные периоды своей деятельности приобретали для переработки апатитовый концентрат как производства ОАО «Ковдорский ГОК», так и производства ОАО «Апатит».

В ходе налоговой проверки Инспекция имела возможность обратиться в органы государственной статистики для получения информации об уровне рыночных цен на апатитовый концентрат. Однако этого сделано не было, несмотря на то, что существуют многочисленные рекомендации ФНС, Минфина (том 12: л.д. 136-152), в которых указано на то, что именно данные органов государственной статистики должны использоваться в качестве официальных источников информации о рыночных ценах при применении положений статьи 40 НК РФ.

В судебном заседании представители ответчика пояснили суду, что внутренний рынок апатитового концентрата в ходе проверки не исследовался, поскольку реализованный Обществом апатитовый концентрат с соответствующими химическими характеристиками не имеет аналогов на территории России.

Таким образом, бездоказательный вывод налогового органа об отсутствии рынка апатитового концентрата на территории Российской Федерации повлек необоснованный отказ налогового органа от использования метода сопоставимых продаж, что является нарушением положений пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ.

В связи с этим суд находит, что налоговым органом при определении рыночной цены апатитового концентрата был неправомерно применен метод цены последующей реализации.

Указанная позиция суда подтверждена арбитражной практикой, в том числе Постановлением Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.01.2005 №11583/04.

В указанном постановлении Высший Арбитражный Суд Российской Федерации прямо указал, что определение цены методом цены последующей реализации и затратным методом возможно только при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса.

В материалах дела имеется значительное количество доказательств, подтверждающих, что цены на апатитовый концентрат, использованные ОАО «Апатит», соответствовали рыночному уровню:

- заключение ООО «Центр международной коммерческой информации»

(том 14:л.д. 77-90);

- справки ФГУ НИИ статистики Росстата (том 16: л.д. 138-139);

- справки с заключением Всероссийского научно-исследовательского конъюнктурного института (том 17: л.д. 83-109).

Суд находит, что Инспекцией допущены грубые нарушения пунктов 3,8,9,10 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены апатитового концентрата на внутреннем рынке Российской Федерации.

Так, налоговым органом в нарушение пункта 8 статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены апатитового концентрата использовались цены в сделках между лицами, являющимися взаимозависимыми.

Как утверждает ответчик, ОАО «Воскресенские минеральные удобрения», ОАО «Аммофос», ООО «Балаковские минеральные удобрения» являлись в 2001 году взаимозависимыми с ООО «Агрохимическая компания», что подтверждается текстом решения налогового органа, а также было подтверждено представителем налоговой инспекции в судебном заседании.

Также налоговый орган подтвердил в судебном заседании взаимозависимость ООО «Экобизнес» и ООО «Аммотранс» с ОАО «Минеральные удобрения» (г. Россошь). Цены по сделкам между указанными взаимозависимыми лицами также в нарушение пункта 8 статьи 40 НК РФ использовались налоговым органом при доначислении Обществу спорной сумм налогов, пеней и штрафов.

В то же время, в соответствии с пунктом 8 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Анализ цен реализации апатитового концентрата ООО «Агрохимическая компания» в адрес ОАО «Аммофос», ООО «БМУ» и ОАО «ВМУ», а также цен реализации ООО «Экобизнес» и ООО «Аммотранс» в адрес ОАО «Минудобрения» (г. Россошь), позволяет суду сделать вывод о том, что указанные цены значительно отклонялись друг от друга в рамках одного периода, при этом величина отклонения доходила до 100 процентов, что свидетельствует о возможном влиянии взаимозависимости на результаты этих сделок.

Судом установлено, что Инспекцией не исследовались на предмет сопоставимости условия сделок между посредниками и заводами-потребителями апатитового концентрата, чем было нарушено требование пункта 4 и пункта 10 статьи 40 НК РФ.

В частности, налоговым органом не были учтены условия поставок товаров. ОАО «Апатит» производило реализацию апатитового концентрата на условиях FCA Апатиты или EXW склад.

При доначислении сумм налогов Инспекцией принимались цены по сделкам, предусматривающим реализацию, в том числе, на условиях поставки – CPT завод-переработчик.

Согласно правилам «ИНКОТЕРМС» в цены на условиях CPT входят расходы по доставке товара до получателя, а также ряд иных расходов, которые не учитываются при определении цены на базисах FCA либо EXW. Однако в нарушение пункта 10 статьи 40 НК РФ налоговым органом при определении цены указанные расходы учтены не были, что повлекло недостоверный вывод об уровне рыночных цен и необоснованное доначисление сумм налогов.

Ссылки налогового органа на то, что им применялись лишь отдельные положения статьи 40 НК РФ, суд находит несостоятельными. Налоговый орган не указал, какие нормы права позволяют ему не учитывать требования пункта 4 и пункта 10 статьи 40 НК РФ.

Кроме того, суд считает, что в нарушение пункта 10 статьи 40 НК РФ Инспекция не исследовала уровень обычных затрат и обычной прибыли, возникающих при перепродаже апатитового концентрата. Данное нарушение подтверждается:

- отсутствием в тексте оспариваемого решения и приложениях к нему расчетов обычной прибыли и обычных затрат;

- наличием в материалах дела сведений о расходах, которые несли посредники в связи с реализацией апатитового концентрата (расходы по уплате налогов, расходы по транспортировке, расходы по оплате процентов по кредитам, расходы по заработной плате и др.). Данные сведения подтверждаются бухгалтерской отчетностью, сведениям о платежах в безналичной форме, полученными ответчиком в ходе проведения встречных проверок. Учет указанных расходов позволил бы налоговому органу соблюсти требования пункта 10 статьи 40 НК РФ, однако этого сделано не было.

В отзыве налоговый орган указал на то, что «если бы ОАО «Апатит» представило налоговому органу соответствующие документы в отношении подобных расходов, то они были бы учтены при исчислении заниженного налога на прибыль».

Данными доводами Инспекция подтверждает, что обычная прибыль и обычные затраты ею не исследовались и при определении цены методом последующей реализации не учитывались.

В пояснениях налоговый орган указал, что все расходы, которые отражали посредники в бухгалтерской и налоговой отчетности, являются расходами ОАО «Апатит», связанными с реализацией продукции конечным потребителям (стр.121 пояснений). Приводя данный довод, Инспекция тем самым прямо подтверждает, что расходы имели место и должны были учитываться при определении рыночных цен в соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ.

Также в Пояснениях Инспекцией указано, что если посредники и несли какие-либо расходы, то источником покрытия данных расходов являлась выручка, принадлежащая исключительно ОАО «Апатит».

Данный вывод опровергается кассационным определением судебной коллегии Московского городскогосуда от 22.09.2005г. по делу № 22-9971, в котором указано, что выручка от продажи посредническими организациями апатитового концентрата в распоряжение ОАО «Апатит» не поступала. Соответственно, поскольку ОАО «Апатит» не получало данную выручку и не имело возможности ею распоряжаться, выручка не могла являться источником покрытия расходов: расходы могли нести только сами посреднические организации и оплачивать их непосредственно за счет собственных средств.

Суд находит, что в нарушение пункта 3 статьи 40 НК РФ Инспекцией в ходе налоговой проверки не устанавливался факт наличия отклонения цен реализации ОАО «Апатит» от цен, определенных налоговым органом как рыночные, более чем на 20%.

Данное нарушение со стороны Инспекции имело место как при определении рыночного уровня цен на внутреннем рынке, так и на международном рынке апатитового концентрата и минеральных удобрений.

Указанный вывод суда подтверждается отсутствием в тексте Решения и Приложениях к нему сведений о проведении расчетов 20-процентного отклонения.

Суд находит неправомерными приведенные ответчиком доводы о ничтожности заключенных ОАО «Апатит» сделок по продаже покупателям: ООО «Варяг», ООО «Фоско», ООО «Аскольд-Север», ООО «Торговый дом фосфатов» апатитового концентрата.

Судом установлено, что ОАО «Апатит» занимается производством различных видов продукции, основными из которых являются продукты переработки апатит-нефелиновых руд. Производство продукции носит массовый и непрерывный характер, объём производимой продукции измеряется миллионами тонн. Отгрузка продукции производится железнодорожным транспортом. При этом Общество, являясь грузоотправителем, самостоятельно обеспечивает оформление перевозочных документов и загрузку продукции в вагоны. Приемка-передача продукции между ОАО «Апатит» и покупателями производится:

по количеству – на основании данных железнодорожной накладной;

по качеству – на основании аналитического паспорта, составляемого ОАО «Апатит».

Вопрос о моменте перехода права собственности регулируется, прежде всего, пунктом 1 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента её передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 224 ГК РФ под передачей вещи, наряду с её вручением приобретателю, признаётся также сдача перевозчику для отправки приобретателю. Положения главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие договор поставки (параграфы 1и 3), не содержат специальных правил о моменте перехода права собственности к покупателю, а, значит, и не предусматривают иного момента перехода права.

Следовательно, по договору поставки право собственности на поставляемый товар переходит от поставщика к покупателю в момент сдачи товара перевозчику. Действующее законодательство не содержит требования об обязательном присутствии покупателя при передаче товара перевозчику, как условия действительности такой передачи, и не возлагает на покупателя обязанности по совершению в этот момент каких-либо юридически значимых действий, а, значит, переход права собственности не зависит от того, присутствовал ли покупатель при передаче. Следовательно, отсутствие покупателя в момент передачи продукции перевозчику не препятствует переходу права собственности от продавца к покупателю и не может служить основанием для применения к договору поставки правил о недействительности мнимой сделки (статья 170 ГК РФ). Правило пункта 1 статьи 223 ГК РФ является диспозитивным, и в договоре поставки стороны могут предусмотреть иной момент перехода права собственности на соответствующее имущество.

Таким образом, отсутствие представителя покупателя по договору поставки в момент передачи поставщиком продукции организации транспорта не препятствует переходу в этот момент права собственности к покупателю.

С учётом приведенных норм гражданского законодательства суд находит, что заключенные заявителем в 2001 году сделки по поставкам продукции покупателям: ООО «Варяг», ООО «Фоско», ООО «Аскольд-Север», ООО «Торговый дом фосфатов» не являются мнимыми и притворными, поскольку сторонами достигнуты установленные договорами правовые последствия.

С учетом вышеизложенного, суд находит, что Инспекция неправомерно доначислила ОАО «Апатит» налоги, пени и штраф в отношении апатитового концентрата, реализованного на внутреннем рынке РФ.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе представленных Обществом в судебном заседании, следует, что цены, по которым Общество продавало апатитовый концентрат, не отличались от рыночного уровня.

Суд находит, что в отношении части апатитового концентрата, реализованного заявителем на территории Российской Федерации, Инспекцией необоснованно проведено доначисление сумм налогов исходя из мировых цен на апатитовый концентрат. Факт реализации ОАО «Апатит» апатитового концентрата именно на внутреннем рынке подтверждается следующим:

- контрагенты ОАО «Апатит» являются юридическими лицами – резидентами РФ.

- условия исполнения договора не предусматривают помещение товара под таможенный режим экспорта;

- условия договоров предусматривают исполнение и переход права собственности на территории РФ и не предусматривают пересечение границы РФ;

- у Общества отсутствует экспортная выручка от реализации апатитового концентрата;

- к сделкам по реализации не применялись правила валютного законодательства;

- ОАО «Апатит» не подавало таможенные декларации для оформления самостоятельного вывоза апатитового концентрата на экспорт;

- продажа апатитового концентрата производилась с начислением НДС по ставке 20 процентов, т.е. при продаже апатитового концентрата действовал режим налогообложения, предусмотренный для сделок на внутреннем рынке РФ, а не для экспортных сделок.

Суд считает, что пересчет Инспекцией налоговых обязательств Общества по сделкам реализации апатитового концентрата на внутреннем рынке, исходя из мировой цены на данный вид товара, является нарушением пункта 4 и пункта 5 статьи 40 НК РФ, поскольку имело место определение цены на товар на международном рынке, который не является ближайшей территорией по отношению к ОАО «Апатит». Кроме того, Инспекция не учла, что условия реализации на внутреннем рынке РФ и мировом рынке не являются сопоставимыми, как того требует пункт 4 статьи 40 НК РФ. Реализация на международном рынке потребовала бы от ОАО «Апатит» значительных дополнительных затрат, сопровождающих экспорт товара, а именно: расходы по уплате таможенной пошлины, платежи связанные с соблюдением валютного законодательства, расходы, связанные с перевалкой товара в портах, расходы по оплате поставки товара до границы и ряд других затрат.

Нарушение Инспекцией пункта 4 статьи 40 НК РФ выразилось в том, что международный рынок апатитового концентрата в силу объективных экономико-географических причин не отвечает критерию сопоставимости экономических (коммерческих) условий внутреннему рынку РФ. Данное обстоятельство подтверждается, помимо прочего, справкой Всероссийского научно-исследовательского конъюнктурного института, имеющейся в материалах дела, представленной ответчику по запросу Федеральной налоговой службы в рамках арбитражного дела № А42-1200/2006, рассматриваемого в Арбитражном суде Мурманской области по аналогичному спору за 2002 год между теми же сторонами.

(том 17: л.д. 83-109)

При таких обстоятельствах суд находит, что применение Инспекцией в оспариваемом решении цен, сложивших на мировом рынке, к ценам ОАО «Апатит», реализовавшего концентрат на внутреннем рынке РФ, является грубым нарушением пункта 4 и пункта 5 статьи 40 НК РФ.

Судом установлено, что при определении рыночных цен на апатитовый концентрат и минеральные удобрения Инспекция руководствовалась справкой Общества с ограниченной ответственностью «Центр международной коммерческой информации (далее – ЦМКИ)», составленной указанным Обществом по запросу Федеральной налоговой службы России.

Суд находит, что справка ЦМКИ, на основании которой налоговый орган производил доначисление налогов и пени, содержит в себе ряд некорректных сведений, в том числе, относительно базисов поставки апатитового концентрата и минеральных удобрений. При подготовке справки о ценах на апатитовый концентрат и минеральные удобрения ООО «Центр международной коммерческой информации» не учитывал положения статьи 40 НК РФ, что подтверждено впоследствии письмом ЦМКИ от 19.06.2006г., имеющимся в материалах дела.

(том 14: л.д. 77-90)

Судом установлено, что при применении справки ЦМКИ налоговый орган также не учитывал требования пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ. В частности, налоговым органом не учитывались скидки к цене апатитового концентрата и минеральных удобрений, не учитывались дополнительные расходы, величина которых влияет на уровень рыночной цены (таможенные пошлины, расходы на перевозку, перевалку и проч.).

В то же время, из представленной Обществом справки Всероссийского научно-исследовательского конъюнктурного института (далее – ВНИКИ), составленной также по запросу налогового органа, а также ряда других документов, следует, что величина указанных скидок и дополнительных расходов является существенной и должна обязательно учитываться при определении уровня рыночной цены апатитового концентрата и минеральных удобрений в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

На обязательность соблюдения условий, содержащихся в статье 40 НК РФ обращено особое внимание в Постановлении Высшего Арбитражного Суда от 18.01.2005 №11583/046, в котором суд указал, что поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4 - 11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В отзыве на заявление, дополнительных пояснениях и в судебном заседании ответчик подтвердил тот факт, что в полном объёме положения статьи 40 НК РФ при определении рыночной цены на апатитовый концентрат и минеральные удобрения им не применялись и не учитывались. На странице 116 Пояснений налоговым органом прямо указано, цитата: «… в ситуации с ОАО «Апатит» определение рыночной цены на апатитовый концентрат, потребляемый на внутреннем рынке России и за пределами России, а также на минеральные удобрения, потребляемые за пределами России, в соответствии с нормами пунктов 4-11 НК РФ оказалось невозможным».

Из указанного утверждения Инспекции прямо и однозначно следует, что налоговым органом требования пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ при доначислении сумм налогов и пеней не учитывались.

Из данных, представленных ЦМКИ по запросу Общества (письмо ЦМКИ от 19.06.2006), следует, что цены, примененные ОАО «Апатит» при реализации апатитового концентрата и минеральных удобрений, не отличались от рыночного уровня цен, приведенного к сопоставимым экономическим (коммерческим) условиям.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что налоговым органом при доначислении сумм налогов и пени были грубо нарушены требования пунктов 3-11 статьи 40 НК РФ, что свидетельствует о незаконности и необоснованности вынесенного решения, а также о нарушении прав налогоплательщика, что в силу требований Налогового кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для признания его в оспариваемой части недействительным.

Кроме того, суд находит, что при доначислении налогов и пени Инспекцией допущены многочисленные нарушения законодательства.

Суд считает, что Инспекцией необоснованно и незаконно произведено доначисление НДС от реализации апатитового концентрата на экспорт, несмотря на то, что ОАО «Апатит» экспортных операций с апатитовым концентратом не осуществляло. Судом установлено, что реализация апатитового концентрата производилась Обществом российским покупателям, при этом ОАО «Апатит» облагало НДС выручку от реализации концентрата по ставке 20%.

Доказательств осуществления непосредственно ОАО «Апатит» экспортных операций с апатитовым концентратом налоговым органом не представлено. Напротив, материалы дела (в том числе первичные документы, представленные налоговым органом) свидетельствуют об осуществлении экспорта апатитового концентрата другими лицами с оформлением необходимых документов, применением ставки 0% и ее последующим подтверждением. Налоговый орган в доказательство своей позиции также не ссылается на нормы права, которыми бы предусматривали обязанность ОАО «Апатит» при отсутствии экспортных операций подтверждать документально право на применение 0% ставки НДС.

Кроме того, при доначислении налогов, пени и штрафов Инспекцией не принято во внимание то, что согласно учетной политике ОАО «Апатит» на 2001 год, выручка для целей исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и налога на пользователей автодорог определяется Обществом по мере оплаты.

В связи с этим пересчет выручки ОАО «Апатит» исходя из «рыночных» цен в целях расчета налогов Инспекция должна была осуществлять на основании оплаченного, а не отгруженного объема апатитового концентрата и минеральных удобрений.

Довод Инспекции на стр. 118 оспариваемого решения о том, что ОАО «Апатит» как недобросовестный налогоплательщик не имеет права применять учетную политику «по оплате», суд находит абсурдным. Во-первых, Инспекция не доказала недобросовестность ОАО «Апатит», а выводы ответчика о недобросовестности Общества противоречат материалам проверки и приговору Мещанского суда г. Москвы от 16.05.2005г.. Во-вторых, Инспекция не приводит каких-либо ссылок на нормы законодательства о налогах и сборах, которые ставили бы возможность применения учетной политики «по оплате» в зависимость от того, добросовестен налогоплательщик или нет.

Суд находит неправомерным вывод Инспекции о том, что ОАО «Апатит» занижена выручка от реализации минеральных удобрений на экспорт, продавцом которых выступало ООО «Фосмаркет» по следующим основаниям.

Во-первых, выручка ООО «Фосмаркет» не является выручкой ОАО «Апатит», и, следовательно, Инспекция не вправе доначислять ОАО «Апатит» налоги от сумм такой выручки. Указанное прямо подтверждается как материалами проверки, так и текстом кассационного определения судебной коллегии Московского городского суда от 22.09.2005г., где определено, что выручка в распоряжение ОАО «Апатит» от деятельности посредников не поступала.

Норм права, предусматривающих возможность доначисления налогов одному налогоплательщику, исходя из выручки другого налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит.

Во-вторых, Налоговый кодекс РФ не содержит норм, предоставляющих налоговому органу право производить доначисления налогов способом, избранным в решении.

В-третьих, налоговым органом не приведено ссылок на нормы Налогового кодекса и не объяснено, почему Инспекция, доначисляя ОАО «Апатит» выручку ОАО «Фосмаркет», не уменьшает суммы этой выручки на те затраты, которые были понесены ООО «Фосмаркет». Факт наличия таких расходов подтверждается текстом оспариваемого Решения. Так, на странице 110 решения Инспекция указывает, что удобрения были произведены соответствующими предприятиями на основании договоров на переработку апатитового концентрата, заключенных с ООО «Фосмаркет». Таким образом, при производстве удобрений ООО «Фосмаркет, как минимум, были понесены расходы на покупку апатитового концентрата, а также на оплату стоимости услуг предприятий-переработчиков.

Суд находит, что решение налогового органа неправомерно в части привлечения Общества к ответственности на основании пункта 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенная умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченных сумм налога.

Суд находит, что в ходе выездной налоговой проверки инспекция не добыла доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях налогоплательщика состава правонарушения, предусмотренного названной нормой, как в оспариваемой части решения, так и в неоспариваемой.

В силу положений пункта 6 статьи 108 НК РФ, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывать виновность лица, привлекаемого к налоговой ответственности, возложена на налоговые органы.

Согласно статье 101 НК РФ привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности осуществляет налоговый орган. Арбитражный суд при рассмотрении заявления о взыскании налоговых санкций проверяет правильность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, как по праву, так и по размеру.

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

При этом пунктом 2 этой же нормы установлено, что налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что налоговой инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие об умышленном характере действий должностных лиц ОАО «Апатит» либо его представителей, обусловивших совершение организацией налогового правонарушения.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается в отзыве на недобросовестность налогоплательщика как основание привлечения к ответственности, указывая, что, цитата, «в соответствии с пунктом 2 статьи 22 НК РФ права налогоплательщиков обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов и иных уполномоченных органов. Соответственно, поскольку недобросовестный налогоплательщик лишается прав и гарантий, установленных НК РФ исключительно для добросовестных налогоплательщиков, то и обязанности налогового органа, установленные НК РФ, и в том числе статьей 40 НК РФ, не могут в равной степени применяться в отношении добросовестных и недобросовестных налогоплательщиков».

Данное утверждение является ключевым в позиции налогового органа исходя из того, что именно данным доводом налоговый орган объясняет отказ от соблюдения им требований действующего законодательства, в том числе статьи 40 НК РФ.

Суд считает, что данное утверждение Инспекции полностью необоснованно.

Во-первых, приводя данное утверждение, налоговый орган признает факт несоблюдения им при проведении проверки обязанностей, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, в том числе предусмотренных нормами статьи 40 НК РФ, а также признает отсутствие иных оснований, кроме как недобросовестности, для привлечения ОАО «Апатит» к ответственности.

Во-вторых, данное утверждение полностью противоречит пункту 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации, которым предусмотрено, что органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы.

В-третьих, позиция налогового органа противоречит статье 21 НК РФ, не предусматривающей каких-либо ограничений налогоплательщиков в правах, и, тем более, не предусматривающей возможности лишения налогоплательщиков предоставленных им прав в полном объеме.

В-четвертых, позиция налогового органа противоречит пункту 2 статьи 22 НК РФ, которая не предоставляет налоговому органу права не соблюдать его обязанностей.

В-пятых, данный довод противоречит пункту 1 статьи 32 НК РФ, которым предусмотрена обязанность налогового органа соблюдать законодательство о налогах и сборах.

В-шестых, данный довод противоречит Определению Конституционного Суда №138-О, на которое ссылается налоговый орган. Указанным Определением Конституционный суд РФ не указал на право налогового органа не соблюдать действующее законодательство, а равно как не указал на полное лишение налогоплательщиков их прав или на избирательное соблюдение налоговым органом его обязанностей.

В-седьмых, в Определении №36-О от 18.01.2005 Конституционного суда Российской Федерации содержится указание на недопустимость универсализации выводов, содержащихся в Определении №138-О, на которое ссылается налоговый орган. Рассматриваемый довод налогового органа суд находит ничем иным, как универсализаций выводов Определения №138-О, что свидетельствует о противоречии данной позиции налогового органа правовой позиции Конституционного суда РФ.

С учётом изложенного, суд находит неправомерным довод налогового органа, предлагаемый им в качестве основания привлечения ОАО «Апатит» к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

Суд считает, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не приведены доказательства виновности должностных лиц ОАО «Апатит» в совершении Обществом налогового правонарушения, квалифицируемого по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Единственное доказательство вины должностных лиц ОАО «Апатит» по мнению налогового органа – приговор Мещанского суда г. Москвы от 16.05.2005г.

В соответствии с пунктом 4 статьи 69 НК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Однако приговором Мещанского суда г. Москвы вина должностных лиц ОАО «Апатит» не устанавливалась, поскольку им установлена вина иных лиц – ФИО14, ФИО15 и ФИО16, не являвшимися руководителями ОАО «Апатит».

Поскольку иных доказательств виновности должностных лиц ОАО «Апатит» налоговым органом в судебном заседании не представлено, суд находит ссылку налогового органа на приговор Мещанского суда г. Москвы от 16.05.2005г., как на доказательство виновности должностных лиц ОАО «Апатит», необоснованной.

Кроме того, суд находит, что налоговым органом нарушен срок давности привлечения лица к налоговой ответственности.

Пунктом 1 статьи 113 НК РФ предусмотрено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Обжалуемое решение вынесено Инспекцией 01.04.2005. По мнению налогового органа, налоговое правонарушение, выразившееся в неуплате налога на прибыль, НДС, налога на пользователей автодорог, земельного налога, грубом нарушении правил учета доходов и объектов налогообложения, ответственность за которые предусмотрена ст. 122 и 120 НК РФ, совершено ОАО «Апатит» в 2001 году.

Срок давности, исчисляемый по правилам статьи 113 НК РФ со следующего дня (01.01.2002) после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение (2001 год), истек, таким образом, 01.01.2005.

Следовательно, вынося решение, налоговый орган привлек ОАО «Апатит» к ответственности за пределами срока давности.

Налоговый орган считает, что, во-первых, срок давности не распространяется на недобросовестных налогоплательщиков. Во-вторых, полагает причины пропуска срока давности уважительными ввиду воспрепятствования налогоплательщиком осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки. В качестве доказательств воспрепятствования налоговый орган указывает на предоставление налогоплательщиком налоговому органу подлинников   документов первичного бухгалтерского учёта вместо копий; необходимостью проведения встречных налоговых проверок.

Суд находит данные доводы налогового органа не обоснованными по следующим основаниям.

Срок, предусмотренный статьей 113 НК РФ, является пресекательным. Исключение установлено Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 №9-П только для случаев, когда налогоплательщик своим поведением создал препятствия в проведении налогового контроля.

Однако в Определении № 36-О от 18 января 2005 года Конституционный Суд Российской Федерации категорически отверг универсализацию употребления понятия "недобросовестный налогоплательщик" и допустимость его применения для оправдания продления срока давности. Сославшись на Определение № 36-О в Постановлении №9-П от 14.07.2005, Конституционный Суд тем самым признал, что Определение №36-О сохраняет свою силу.

Таким образом, предполагаемая налоговым органом недобросовестность налогоплательщика не может служить основанием для признания уважительным пропуска срока давности привлечения к ответственности.

Более того, Инспекцией не приведено доказательств того, что своими действиями налогоплательщик сознательно создавал такие условия, при которых проведение выездной проверки было бы невозможным.

Кроме того, суд считает, что в нарушение пунктов 1.12 и 2.2 Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах" налоговый орган не представил Обществу для ознакомления материалы встречных проверок организаций-посредников, в том числе протоколов опросов свидетелей и иных документов, являющихся материалами налоговой проверки и приложениями к акту проверки. Указанные документы в 211 папках были представлены налоговым органом только в ходе судебного разбирательства.

Поскольку ответчиком в нарушение статей 100 и 101 НК РФ к акту выездной налоговой проверки и к решению не были представлены заявителю все материалы налоговой проверки, в том числе: встречных проверок контрагентов предприятия, материалов, представленных правоохранительными органами, суд считает, что таким образом ответчиком были грубо нарушены права налогоплательщика на защиту в ходе проведения выездной налоговой проверки, что в силу пункта 6 статьи 101 НК РФ является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Поскольку заявленные Обществом требования судом удовлетворяются в полном объёме, а ответчик освобождён от уплаты государственной пошлины, на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина, уплаченная заявителем, подлежит возврату ОАО «Апатит» из средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования открытого акционерного общества «Апатит» удовлетворить.

  Признать недействительными решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 01.04.2005г. № 10 и требование от 06.04.2005г. №77 в части начислений:

- налога на прибыль в сумме 1.529.488.821   руб., пени по налогу на прибыль в сумме 800.765.359   руб., дополнительных платежей в сумме 95.593.052   руб., штрафа в сумме 611.795.528   руб.;

- налога на добавленную стоимость в сумме 875.105.931   руб., пени по НДС в сумме 688.396.302   руб., штрафа в сумме 350.042.372   руб.

- налога на пользователей автодорог в сумме 44.141.092   руб., пени по указанному налогу в сумме 27.301.955   руб., штрафа в сумме 17.656.437   руб.

Обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области устранить допущенное нарушение прав и интересов открытого акционерного общества «Апатит».

Возвратить открытому акционерному обществу «Апатит» (ИНН <***>) из средств федерального бюджета государственную пошлину в сумме 7000 рублей, уплаченную по платёжным поручениям: от 07.04.2005г. № 3840 и от 07.09.2005г. № 9932.

Решение о признании недействительным ненормативного акта государственного органа подлежит немедленному исполнению, но в целом может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции в месячный срок с даты изготовления судом мотивированного решения.

Судья В. Г. Бубен