Решение АС Мурманской области от 19.10.2009 № А42-2233/07

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МУРМАНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Книповича, д. 20, г. Мурманск, 183049

E-mail суда: arbsud.murmansk@polarnet.ru

http://murmansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Мурманск Дело № А42-2233/2007

«23» октября 2009 года

Резолютивная часть решения вынесена и оглашена 19 октября 2009 года.

Мотивированное решение изготовлено в полном объеме 23 октября 2009 года.

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Янковой Г.П.

при ведении протокола судебного заседания судьей Янковой Г.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Р-Транс»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области

о признании частично недействительным решения от 14 марта 2007 года № 836 ДСП,

при участии в судебном заседании представителей:

Заявителя - Никитина В.В., доверенность от 26.12.2007 г. № 651, паспорт, Королевой Д.Ф., директор, протокол от 12.07.2006 г. (л.д.21 том I), паспорт,

ответчика - Хуторцевой И.В., доверенность от 10.01.2009 г. № 4, Муратшаева Д.В., доверенность от 20.05.2009 г. № 25, Соловьевой С.А., доверенность от 25.03.2009 г. № 16

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Р-Транс» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском к Межрайонной ИФНС России № 6 по Мурманской области (далее – Инспекция, Налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 14 марта 2007 года № 836 ДСП.

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на следующее (л.д.4-8, 149-153 том 1, л.д. 5-10 том 2, л.д.42-46, 6-67 том 3, л.д.48-50 том 6, л.д.10-11, 40-41, 87-91, 115-117 том 9, л.д. 99 том 12):

1) Межрайонная ИФНС России № 6 по Мурманской области не вправе осуществлять учетно-контрольные мероприятия в отношении Общества, поскольку создана незаконно, юридическим лицом не может являться, не может осуществлять налоговый контроль. Результаты поиска, осуществленные Обществом с помощью СПС «Консультант Плюс» показали, что текст приказа от 03.03.2004 г. № БГ-3-15/177 @ о создании МИФНС № 6 по Мурманской области, подписанный уполномоченным лицом в архивах МНС РФ отсутствует, сведения о регистрации этого приказа в Минюсте РФ и публикации в средствах массовой информации этого нормативного документа – текст заявления;

2) Налоговым органом отказано Обществу в представлении недостающих приложений к акту проверки, рассмотрение результатов которой состоялось без мотивированных письменных возражений налогоплательщика, что является основанием для отмены оспариваемого решения в соответствии с положениями пункта 5 статьи 100, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и пункта 1 статьи 41 АПК РФ;

3) Состав проверяющей группы незаконен в силу пункта 1 статьи 82 НК РФ поскольку в проверке принимал участие оперуполномоченный МРОРГ и ЗУНПУВД Мурманской области Смирнов П.А.;

4) Подпись сотрудника Инспекции Столповой О.Н. в акте проверки не может быть признана действительной в связи с ее нетрудоспособностью в период составления и подписания акта;

5) В решении № 66 не указан проверяемый период в отношении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – УСН) и единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД);

6) Налоговый орган в п.2.1. решения относит к налоговым правонарушениям взаимоотношения с контрагентами;

7) Заявитель с 01.01.2004 г. по 01.07.2005 г. применял УСН, в связи с чем, истребование документов (Приложения 23, 24), указанных в п.п. 6, 12, 13, 15, 29, 30, 32, 33, 35 Приложения № 25 является незаконным и ссылки на них не могут быть использованы в оспариваемом решении;

8) Проверка по уплате налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), единому социальному налогу (далее – ЕСН), налогу на имущество незаконна, поскольку в проверяемый период Общество применяло упрощенную систему налогообложения;

9) Доначисление налогов, пени и штрафов по операциям, связанным с взаимоотношениями Общества с ООО «Севземстрой», ООО «Эгида», ООО «Телестар» и ООО «Техснаб» не доказаны и противоречат закону;

10) Доначисление налогов, пени и штрафов по операциям, связанным с разработкой и вывозом песка из карьера «Уполокша» незаконны и не доказаны;

11) Деятельность фитнес-клуба «Релакс» не правильно квалифицирована как услуги по физической культуре и спорту, в связи с чем, незаконно доначисление налогов, пени и штрафов по этим операциям;

12) Налоговый орган необоснованно включил в доход сумму 600 000 рублей (приложение № 17 к акту) в связи с чем, вывод о наступлении условий для перехода в 2004 году к общему режиму налогообложения является незаконным;

13) В п. 2.3.1.2 п.п.2 обжалуемого решения Налоговый орган указывает общую сумму займов за 2004-2005 г.г. в размере 7 040 000 руб., что противоречит приложению № 18 к акту № 45, где этот показатель должен равняться 15 485 000 руб., а сумма погашенных займов за тот же период Налоговым органом указана в размере 7 010 000 руб., при этом в п.2.3.1.2 п.п.3 налоговым органом указаны платой ООО «Бетонный завод» за автоуслуги и песок 4 380 000 руб. (здесь ошибочно учтены 600 000 руб. за 2005 г.). Налоговым органом плата за песок включена в материалах проверки в одностороннем порядке (Заявитель счетов на оплату песка никому не выставлял) – текст заявления.

Представители заявителя в судебном заседании 06 мая 2009 года с учетом проведенной сторонами сверки в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнили заявленные требования (л.д.40, 15-18 том 9), просили признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области от 14.03.2007 г. № 836ДСП в части:

1) квалификации взаимоотношений ООО «Р-Транс» с ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб», в связи с чем:

- неправомерен вывод Налогового органа о невозможности применения ООО «Р-Транс» с 01.07.2004 г. упрощенной системы налогообложения в связи с включением в выручку от реализации в целях налогообложения денежных средств, поступивших на счет ООО «Р-Транс» со счета ООО «Бетонный завод» по поручению ООО «Эгида» и ООО «Телестар», учтенных ООО «Р-Транс» как заемные средства и доначисления в связи с этим налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество, соответствующих им пени и штрафов по пункту 2 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ (пункты 1,3, 6, 7 акта сверки – л.д.15-18 том 9);

- неправомерно исключена из расходов в целях налогообложения сумма 810 711,19 руб. (оплата ремонта зданий, выплаченная ООО «Р-Транс» обществу с ограниченной ответственностью «Техснаб») и доначислены в связи с этим налог на прибыль, НДС, соответствующие им пени и штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ (пункты 4, 6, 7 акта сверки-л.д.17 том 9);

- неправомерно исключена из расходов в целях налогообложения сумма 285 553,05 руб. (оплата коммунальных платежей по арендованному зданию по ул. Промышленная, д.3, г. полярные Зори) и доначислен в связи с этим налог на прибыль, соответствующие ему пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ (пункты 5, 6, 7 акта сверки-л.д.17 том 9);

2) Доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с выводом Налогового органа о том, что деятельность по фитнес-центру «Релакс» не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (пункт 8 акта сверки л.д.18 том 9);

3) Доначисления штрафа по статье 123 НК РФ, в связи с отсутствием вины в действиях ООО «Р-Транс».

Уточнения заявленных требований были приняты судом (протокол с/з от 06.05.1009 г. л.д.108-109 том 9).

В судебном заседании 19 октября 2009 года представители заявителя отказались от требования о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области от 14.03.2007 г. № 836 ДСП в части привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ (л.д.99 том 12). Отказ от заявленных требований в этой части принят судом, производство по делу в этой части прекращено, о чем вынесено соответствующее определение от 19.10.2009 г. (л.д.100-10 том 12).

В судебном заседании представители Общества на заявленных требованиях с учетом принятых судом уточнений настаивали, по основаниям, изложенным в тексте заявления и дополнениях к нему (л.д.4-8, 149-153 том 1, л.д. 5-10 том 2, л.д.42-46, 6-67 том 3, л.д.48-50 том 6, л.д.10-11, 40-41, 87-91, 115-117 том 9, л.д. 99 том 12).

Налоговый орган не согласен с требованиями заявителя по основаниям, изложенных в отзыве, дополнительных пояснениях (л.д. 30-33 том 2, л.д.44-45, 63-68 том 6, л.д. 123-133 том 9, л.д. 22-24,102-105 том 11).

Представители Налогового органа в судебном заседании поддержали его позицию.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства и материалы дела, суд находит требования Общества   подлежащими частичному удовлетворению.

Материалами дела установлено.

На основании решения начальника МИФНС № 6 по Мурманской области от 03.10 2006 г. № 66, дополнениями, внесенными решением от 14.11.2006 г. № 79 (л.д.46,47 том 2) Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной отвественностью «Р-Транс» ИНН/КПП 5117801403/511701001 по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество, ЕСН, налога на доходы физических лиц, транспортного налога, ЕНВД, единого налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, земельного налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 г.г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 г.г.

Решение № 66 содержит указание на период проверки, в связи с чем, суд отклоняет довод Общества о том, что решении № 66 не указан проверяемый период в отношении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения и ЕНВД.

С названными решениями ознакомлен представитель Общества Королева Д.Ф., о чем свидетельствуют соотвествующие отметки на этих решениях.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 02 февраля 2007 года № 45 (далее – Акт – л.д.63-102 том 1). Должностные лица Общества отказались получить Акт выездной налоговой проверки от 02.02.2007 г. № 45 ввиду отсутствия приложений с № 3 по № 10. В присутствии должностных лиц инспекции и Общества 05.02.2007 г. был составлен акт об отказе в получении акта выездной налоговой проверки от 02.02.2007 г. № 45 (л.д.114 том 1).

Акт выездной налоговой проверки Общества от 02.02.2007 № 45 был направлен по почте заказным письмом с уведомлением 05.02.2007 г.

Общество письмом от 12.02.2007 г. № 77 возвратило акт от 02.02.2007 г. № 45 в адрес инспекции в связи с отсутствием приложений №№ 3-10 (л.д. 42 том 2).

Налоговый орган письмом от 09.02.2007 № 40-04-75/3767 предложил Обществу ознакомиться с приложениями к акту (за исключением документов, содержащих конфиденциальную информацию) в помещении инспекции по адресу: г. Полярные Зори, ул. Пушкина, д. 12, кабинет – отдел выездных проверок № 2 и использовать право на представление возражений по Акту (л.д.42 оборот-43 том 2).

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ инспекция письмом от 02.03.2007 года № 30-06-08/1/4726, с учетом ходатайства Общества – л.д. 38 оборот том 2) известила налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 14 марта 2007 года (л.д.38 том 2). Извещение получено Обществом 07.03.2007 г., что подтверждается отметкой на почтовом уведомлении (л.д.39 том 2).

Материалы проверки, а так же доводы налогоплательщика о невозможности представить возражения по Акту рассмотрены 14 марта 2007 года в присутствии директора Общества Королевой Д.Ф. и представителя по доверенности Никитина В.В., что подтверждается протоколом от 14.03.2007 г. № 8 (л.д. 40-41 том 2).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Мурманской области вынесено решение от 14.03.2007 г. № 836 ДСП (л.д.24-62 том 1.

Указанным решением Обществу за 2004 и 2005 г.г. доначислены:

- налог на прибыль в сумме 3 703 997 руб., соответствующие ему пени,

- НДС в сумме 5 249 332 руб., соответствующие ему пени,

- налог на имущество организаций в сумме 56 159  руб., соответствующие ему пени,

- ЕСН в сумме   978 109 руб., соответствующие ему пени,

- суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., подлежащие удержанию и перечислению налоговым агентом с доходов, выплаченных физическим лицам - 447 190 руб.

Так же названным решением Общество привлечено к налоговой ответственности по:

- пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г. в виде штрафа в размере 5 171 768 руб.

- пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по НДС за июль 2004 г., август 2004 г., сентябрь 2004 г., октябрь 2004 г., ноябрь 2004 г., декабрь 2004 г., январь 2005 г., февраль 2005 г., март 2005 г., апрель 2005 г., май 2005 г., июнь 2005 г. в виде штрафа в размере 7 964 787,80 руб.,

- пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на имущество предприятий за 2004 г. в виде штрафа в размере 49 178 руб.

- пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации по ЕСН за 2004 г. в виде штрафа в размере - 1 210 802 руб.,

- пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 2004-2005 годы в виде штрафа в размере 1 049 866,40 руб.,

- пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004 и 2005 годы в виде штрафа 740 799,40 руб.,

- пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на имущество за 2004 и 2005 годы в виде штрафа в размере 11 231,80 руб.,

- пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2004 и 2005 годы в виде штрафа в размере 195 621,80 руб.,

- статье 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. в виде штрафа в размере 89 438 руб.

- пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление расчетов по авансовым платежам по налогу на имущество предприятий за 9 месяцев 2004 года и I квартал 2005 года в виде штрафа в размере 100 руб.

- пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление расчета авансовых платежей по ЕСН за 9 месяцев 2004 г. и I квартал 2005 г. в виде штрафа в размере 100 руб.

Управление Федеральной налоговой службы по Мурманской области решением от 18 мая 2007 г. № 134 (л.д.138-145 том 8) изменило решение Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Мурманской области от 14.03.2007 г. № 836 ДСП уменьшило сумму доначисленного налога на прибыль за 2004 год на сумму 5 901 рубль, а также размер соответствующих ей пени и санкций. В остальной части решение от 14.03.2007 г. № 836 ДСП утверждено.

С учетом решения от 18.05.2007 г. № 134 уменьшены сумма доначисленного налога на прибыль организаций за 2004 год на 5 901 руб., а также размер соответствующих пеней в сумме 2 291,20 руб. и налоговые санкции в сумме 12 982,20 руб. (на 1 180,20 руб. – по пункту 1 статьи 122 НК РФ и на 11 802,00 руб. – по пункту 2 статьи 119 НК РФ).

Не согласившись с решением Налогового органа от 14.03.2007 г. № 836 ДСП в оспариваемой части, Общество обжаловало его в суд.

Общество полагает, что основанием для отмены оспариваемого решения в соответствии с положениями пункта 5 статьи 100, пункта 1 статьи 101 НК РФ и пункта 1 статьи 41 АПК РФ является отказ Налогового органа в представлении приложений к акту проверки, рассмотрение результатов которой состоялось без мотивированных письменных возражений налогоплательщика, а также иные недочеты в оформлении акта проверки, суд отклоняет эти доводы заявителя в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В пункте 6 статьи 100 НК РФ определено, что в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих, налогоплательщик в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

В силу пункта 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 2 статьи 101 Кодекса).

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (пункт 3 статьи 100 НК РФ).

Требования установлены в Инструкции № 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах», утвержденной приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 № АП-3-16/138 (далее - Инструкция N 60), которая обязательна для исполнения всеми налоговыми органами.

Согласно пункту 1.12 Инструкции N 60 к акту выездной налоговой проверки должны быть приложены:

- решение руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки (к акту, вручаемому налогоплательщику (его представителю), прилагается копия указанного решения). В случае проведения выездной налоговой проверки вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку, к акту выездной налоговой проверки прилагается постановление о проведении повторной выездной налоговой проверки (к акту, вручаемому налогоплательщику (его представителю), прилагается копия указанного постановления);

- копия требования налогоплательщику о представлении необходимых для проверки документов;

- уточненные расчеты по видам налогов (сборов), составленные проверяющими в связи с выявлением налоговых правонарушений (за исключением случаев, когда указанные расчеты приведены в тексте акта). Расчеты должны быть подписаны проверяющим(и), руководителем организации или индивидуальным предпринимателем или их представителями;

- акты инвентаризации имущества организации (индивидуального предпринимателя) (данное приложение приводится, если при проверке была произведена инвентаризация);

- материалы встречных проверок (в случае их проведения);

- заключение эксперта (в случае проведения экспертизы);

- протоколы допроса свидетелей, осмотра (обследования) производственных, складских и торговых и иных помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения и т.д., протоколы, составленные при производстве иных действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий), а также постановления о назначении экспертизы и производстве выемки документов и предметов (в случае их назначения (производства);

- справка о проведенной проверке, составленная проверяющими по окончании проверки.

К акту выездной налоговой проверки также могут прилагаться:

- копии (в случаях производства выемки у налогоплательщика документов - подлинники) документов, подтверждающих наличие фактов нарушения законодательства о налогах и сборах. При изложении фактов нарушений законодательства о налогах и сборах в описательной части акта производится запись о приложении изъятых подлинных документов или их копий, подтверждающих наличие соответствующих нарушений;

- справка о наличии расчетных, текущих и иных счетов в банках (других кредитных учреждениях), подписанная проверяющим(и) и руководителем проверяемой организации или индивидуальным предпринимателем либо их представителями;

- справка о размере уставного капитала на момент образования (перерегистрации) организации и на дату начала проверки, а также о полноте его формирования;

- составе учредителей с указанием доли участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, иностранных юридических и физических лиц и т.д., подписанная проверяющим(и) и руководителем проверяемой организации (его представителем);

- справка о месте нахождения обособленных подразделений (их адреса, ИНН, код причины постановки на учет), дислокации производственных и складских помещений, торговых точек, расположенных за пределами основной территории организации, наличии в собственности налогоплательщика земельных участков, подписанная проверяющим(и) и руководителем проверяемой организации или индивидуальным предпринимателем либо их представителями;

- иные материалы, имеющие значение для подтверждения отраженных в акте фактов налоговых правонарушений и для принятия правильного решения по результатам проверки.

Анализируя вышеизложенные нормы, суд приходит к выводу о том, что законодателем не возложена на налоговые органы обязанность представлять налогоплательщику вместе с актом проверки все полученные в ходе проверки материалы или их копии.

Из представленных в материалы дела документов следует, что общество отказалось получать акт проверки от 02.02.2007 № 45, что подтверждается актом от 05.02.2007 г. об отказе в получении акта № 45 (л.д.114 том 2), подписанного и представителями налогового органа и налогоплательщика.

Из материалов дела также усматривается, что Налоговый орган 08.02.2007 направлял в адрес налогоплательщика акт проверки, который был получен Обществом и возвращен в адрес Налогового органа налогоплательщиком. Налогоплательщик извещен о времени и месте (14.03.2007 рассмотрения материалов проверки.

Запросы и ответы на них, результаты встречных проверок контрагентов общества, информация, содержащаяся в ответах на запросы, содержание протоколов допросов и опросов, отражены в самом акте проверки от 02.02.2007 № 45.

Материалы выездной налоговой проверки рассмотрены заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 6 по Мурманской области 14 марта 2007 года в присутствии директора Общества Королевой Д.Ф. и представителя общества, действующего по доверенности, Никитина В.В., что отражено в протоколе от 14.03.2007 г. № 8 (л.д.40-41 том 2) и не отрицается заявителем.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем Общество вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств, свидетельствующих о нарушении его прав и законных интересов в связи с непредставлением инспекцией приложений к акту проверки и невозможностью реализовать право на свою защиту.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что решение инспекции от 14.03.2007 № 836 ДСП вынесено с соблюдением требований, установленных статьями 100 и 101 НК РФ.

Ссылки заявителя относительно иных претензий к акту проверки налогового органа от 02.02.2007 г. № 45 судом не принимаются, поскольку акт, не утверждается руководителем налогового органа в порядке статьи 33 НК РФ, а потому не является ненормативным актом государственного органа, который может быть оспорен в арбитражном суде (статья 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод Общества о том, что Межрайонная ИФНС России № 6 по Мурманской области не вправе осуществлять учетно-контрольные мероприятия в отношении Общества, поскольку создана незаконно, юридическим лицом не может являться, не может осуществлять налоговый контроль суд отклоняет в связи со следующим. Приказ Министра РФ по налогам и сборам от 03.03.2004 № БГ-3-15/177@ «О структуре Управления МНС России по Мурманской области» (л.д.49-51 том 3) не является нормативным актом, что подтверждено определением ВАС РФ от 30.04.2008 по делу № 4356/08.

Определением от 30.04.2008 по делу № 4356/2008 по заявлению ООО «Бетонный завод» о признании недействующим п. 1.1 Приказа Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 03.03.2004 № БГ-3-15/177 ВАС РФ прекратил производство по делу в связи с неподсудностью (л.д.129-130 том 8).

Также ВАС РФ было установлено, что приказ от 03.03.2004 № БГ-3-15/177 утратил силу в связи с изданием приказа ФНС от 16.11.2004 № САЭ-3-15/66.

Определением от 19.05.2008 по делу № А40-12563/08-149-110 по иску ООО «Бетонный завод» о признании недействительным приказа МНС России от 03.03.2004 № БГ-3-15/177 Арбитражный суд г. Москвы прекратил производство по делу по инициативе заявителя (л.д.128 том 8).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Мурманской области по делу № А42-7288/2008 отказано удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Р-Транс» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам № 6 по Мурманской области о регистрации при создании юридического лица путем реорганизации в форме преобразования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области (л.д.54-56 том 6).

Кроме того, согласно пункту 11 Примерного положения об инспекции Федеральной налоговой службы по району, району в городе, городу без районного деления и инспекции Федеральной налоговой службы межрайонного уровня, утвержденного приказом Федеральной налоговой службы России от 30.11.2004 № САЭ-3-15/142@, действовавшего на момент регистрации инспекции в качестве юридического лица, инспекция в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации от своего имени приобретает и осуществляет имущественные и личные неимущественные права в рамках предоставленных ей полномочий, выступает истцом и ответчиком в суде. Аналогичные положения содержатся и в пункте 10 Положения об инспекции Федеральной налоговой службы по району, району в городе, городу без районного деления и инспекции Федеральной налоговой службы межрайонного уровня, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 09.08.2005 № 101н.

Таким образом, Федеральная налоговая служба и ее территориальные органы реализуют специальную правоспособность на базе закрепленного за ними имущества, могут приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, имеют смету расходов, и соответственно, отвечают признакам юридического лица, определенным статьей 48 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правовым основанием формирования Федеральной налоговой службы как органа исполнительной власти является Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

Довод Общества о том, что состав проверяющей группы незаконен в силу пункта 1 статьи 82 НК РФ поскольку в проверке принимал участие оперуполномоченный МРОРГ и ЗУНПУВД Мурманской области Смирнов П.А., суд отклоняет в связи со следующим.

Решением от 14.11.2007 г. № 79 в решение от 03.10.2007 г. № 66 в части состава проверяющих внесены изменения, в состав проверяющих включен оперуполномоченный Межрайонной ОРГ № 3 УНП УВД Мурманской области старший лейтенант Смирнов Павел Александрович (л.д. 47том 2).

Смирнов П.А. законно и обоснованно принимал участие в выездной налоговой проверке в полном соответствии со статьями 36, 89 НК РФ, пунктом 5 Порядка назначения выездных налоговых проверок, утвержденных Приказом МНС РФ от 08.10.1999 № АП-3-16/318, пунктами 7, 17 Инструкции "О порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок", утвержденной совместным Приказом МВД России и ФНС России от 22.01.2004 № 46/АС-3-06/37.

Как следует из пункта 2.1. оспариваемого решения в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о том, что ООО «Бетонный завод», ООО «Р-Транс», ЗАО «Реформа» и ООО «Стройпласт» являются взаимозависимыми лицами в связи с тем, что руководитель ООО «Бетонный завод» (Королев О.В.) является руководителем ЗАО «Реформа» и учредителем ООО «Р-Транс» и ООО «Стройпласт». Заместитель руководителя Общества (Королева Д.Ф.) является руководителем и учредителем ООО «Р-Транс» и заместителем директора в ЗАО «Реформа» и ООО «Стройпласт».

Однако, как следует из указанного пункта решения, факт установления взаимозависимости не отнесен налоговым органом к налоговым правонарушениям.

Учитывая изложенное, суд отклоняет довод заявителя о том, что Налоговый орган в п.2.1. решения относит к налоговым правонарушениям взаимоотношения с контрагентами.

I. В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган (пункты 2.3, 2.5, 2.5.2.1.1, 2.5.2.1.2, 2.5.3.1.1, 2.5.3.3.1, 2.6, 2.6.1.1-2.6.1.6, 2.6.2.2-2.6.2.7, 2.6.2.9, 2.7, 2.9.6-2.9.12, 2.6.2, 2.6.2.8, 2.6.213 – л.д.29 оборот-33, 35-37, 39 оборот, 40 оборот-60 том 1, пункты 1,3 акта сверки – л.д.15-17 том 9) со ссылкой на пункт 4 статьи 346.13 НК РФ пришел к выводу о том, что Общество с 01.07.2004 года утратило право на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением в сентябре 2004 года (в 3 квартале 2004 г.)  суммы доходов 15 млн. руб.. Позиция Налогового органа основана на том, что по материалам проверки и полученным инспекцией сведениям в отношении ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» и их руководителей установлено, что вышеперечисленные организации фактически не осуществляют деятельность и существуют только на бумаге, финансово-хозяйственные документы, представленные для выездной проверки, от имени их руководителей подписаны не установленными лицами. Таким образом, договоры оказания услуг, соглашения к ним, договоры займа между ООО «Р-Транс» и ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» фактически не заключались. В качестве заказчика фактически выступало ООО «Бетонный завод», а ООО «Р-Транс» осуществлял реализацию песка данному предприятию и оказывал автотранспортные услуги по доставке песка, причем операции по реализации песка ООО «Р-Транс» в своем учете не отражал. В обоснование своей позиции Налоговый орган ссылался на протоколы опросов учредителей и директоров «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» Шелепанова В.В., Терентьева В.Е. и Боброва B.C., полученные в ходе выездной налоговой проверки ООО «Бетонный завод», так и в рамках уголовного дела и заключения эксперта по результатам проведения почерковедческой судебной экспертизы по уголовному делу № 13-9506 от 07.07.2008 № 3056, № 3145, 01.07.2008 № 2536.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган пришел к выводу о невозможности применения ООО «Р-Транс» с 01.07.2004 г. упрощенной системы налогообложения в связи с включением в выручку от реализации в целях налогообложения за период январь-июнь 2004 года денежных средств, поступивших на счет ООО «Р-Транс» со счета ООО «Бетонный завод» по поручению ООО «Эгида» и ООО «Телестар», учтенных ООО «Р-Транс» как заемные средства.

По спорному эпизоду Налоговый орган включил в доходы Общества суммы выручки поступившие на счет организации от ООО «Бетонный завод» с указанием «по поручению ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб»» в доходы от реализации песка и произвел доначисление за 2004, 2005 годы налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество, соответствующих им пени и штрафов по пункту 2 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ.

При рассмотрении спора в суде Налоговый орган также указал, что при исчислении налога на прибыль за 2004 и 2005 гг. в ходе выездных налоговых проверок ООО «Бетонный завод» Налоговый орган признал расходы по песку, используемому в производственном процессе, как связанные с производством и реализацией. Данные расходы не являлись спорными и в ходе судебных разбирательств по иску ООО «Бетонный завод» к инспекции. Также ссылался на протоколы опросов учредителей и директоров «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» Шелепанова В.В., Терентьева В.Е. и Боброва B.C., полученные в рамках уголовного дела и заключения эксперта по результатам проведения почерковедческой судебной экспертизы по уголовному делу № 13-9506 от 07.07.2008 № 3056, № 3145, 01.07.2008 № 2536.

Общество в обоснование своей позиции по спорному эпизоду ссылается на следующее:

- Общество счетов на оплату песка никому не выставлял,

- проверка по уплате налога на прибыль, НДС, ЕСН, налогу на имущество незаконна, поскольку в проверяемый период Общество применяло упрощенную систему налогообложения;

- доначисление налогов, пени и штрафов по операциям, связанным с взаимоотношениями Общества с ООО «Севземстрой», ООО «Эгида», ООО «Телестар» и ООО «Техснаб» не доказаны и противоречат закону;

- доначисление налогов, пени и штрафов по операциям, связанным с разработкой и вывозом песка из карьера «Уполокша» незаконны и не доказаны;

- Налоговый орган необоснованно включил в доход сумму 600 000 рублей (приложение № 17 к акту) в связи с чем, вывод о наступлении условий для перехода в 2004 году к общему режиму налогообложения является незаконным;

- в п. 2.3.1.2 п.п.2 обжалуемого решения Налоговый орган указывает общую сумму займов за 2004-2005 г.г. в размере 7 040 000 руб., что противоречит приложению № 18 к акту № 45, где этот показатель должен равняться 15 485 000 руб., а сумма погашенных займов за тот же период Налоговым органом указана в размере 7 010 000 руб., при этом в п.2.3.1.2 п.п.3 налоговым органом указаны платой ООО «Бетонный завод» за автоуслуги и песок 4 380 000 руб. (здесь ошибочно учтены 600 000 руб. за 2005 г.).

Суд находит позицию Налогового органа по спорному эпизоду ошибочной и отклоняет его доводы по спорному эпизоду по следующим основаниям.

Материалами дела установлено.

Общество на основании заявления от 19.11.2003 г. применяло с 01 января 2003 года упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения доходы, что следует из уведомления от 21 ноября 2003 г. № 06/01-5405 (л.д.141-142 том 1).

Общество применяло упрощенную систему налогообложения в период с 01.01.2004 г. по 01.07.2005 г. (л.д.64 оборот том 1), указанное обстоятельство признается и не оспаривается сторонами.

По данным Общества доходы за 2004 год по отчетным периодам: за 1 квартал 2004 – 5 146 431 руб., за первое полугодие 2004 - 7 114 222 руб., за 9 месяцев 2004 – 11 766 293 руб., за 2004 год – 14 784 753 руб. (л.д.20-25,39-56, 63-71 том 8).

Согласно договорам об оказании автоуслуг в 2003 году - договор от 10.03.2003 № 15 (л д.113 том 11), от 05.01.2004 г. № 15 – срок действия 31.12.2004 г. (л.д.114 том 11) ООО «Р-Транс» приняло обязательства оказывать для ООО  «Эгида» автоуслуги по перевозке грузов по устным заявкам.

Соглашением от 05.04.2004 г. № 1 к договору оказания услуг от 05.01.2004 г. № 15 ООО «Эгида» освободило ООО «Р-Транс» от обязательства исполнения услуг по указанному договору и получило в отношении ООО «Р-Транс» права заимодавца (л.д.119 том 11).

Указанным соглашением стороны договорились о следующем:

- ООО «Эгида» освобождает ООО «Р-Транс» от обязательства исполнения услуг по договору от 05.01.2004 г. № 15,

- ООО «Р-Транс» принимает на себя обязательства заемщика полученных от ООО «Эгида» по упомянутому выше договору денежных средств в сумме 1 350 000 руб.

- ООО «Эгида» получает в отношении ООО «Р-Транс» права заимодавца на сумму 1 350 000 руб.

- ООО «Р-Транс» обязуется вернуть полученную от ООО «Эгида» сумму 1 350 000 руб. в срок до 05.04.2005 г. единовременно или частями.

- ООО «Р-Транс» обязуется уплатить ООО «Эгида» проценты за пользование займом исходя из 1 % годовых.

Денежные средства в общей сумме 1 350 000 руб., указанные в соглашении, поступили на расчетный счет предприятия в марте 2004 года по платежным поручениям (л.д.116-118 том 11, приложение № 17 – л.д.110 оборот том 2, приложение № 18 – л.д.111- том 2) от ООО «Бетонный завод» на основании распорядительного письма ООО «Эгида» от 03.03.2004 г. № 26 (л.д.115 том 11) и до апреля 2004 года учитывались налогоплательщиком в книге учета доходов для расчета единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Согласно бухгалтерской справке (л.д.104 том 7) в апреле 2004 года вышеуказанная сумма 1 350 000 руб. была исключена из доходов и учтена организацией в бухгалтерском учете в качестве заемных средств по дебету счета 51 «Расчетный счет» (далее - счет 51) и кредиту счета 66 (ж/о по счету 66 и ж/о № 2 по счету 51-2) – л.д.51-52,63-71 том 8, л.д.66-69, 78-71 том 11.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает (л.д.30 оборот том 1), что согласно представленным для проверки документам (ж/о № 7, авансовым отчетам, квитанциям к приходно-кассовым ордерам) частичное погашение займа произведено ООО «Р-Транс» в 2004 и 2005 годах в общей сумме 300 000 руб. наличными денежными средствами, переданными руководителю ООО «Эгида» Боброву В.С. через подотчетное лицо - директора организации Королеву Д.Ф. (в бухучете отражено по дебету счета 66 и кредиту счета 71 «Расчеты с подотчетными лицами» (далее – счет 71), ж/о по счету 66 и ж/о № 7) – л.д.51-52,63-71 том 8, л.д.66-69, 78-81 том 11. Налоговый орган не оспаривает эти обстоятельства.

Налоговым органом суду представлены четыре квитанции к приходно-кассовым ордерам (л.д.108 том 7) с реквизитами и оттиском печати ООО «Эгида» и указанием «Главный бухгалтер - Бобров В.С..», «Кассир - Бобров В.С.» с соответствующими подписями и ссылками на дополнительное соглашение от 08.05.2003 г. № 2.

В соответствии с выставленными Обществом счетами-фактурами № 20 от 06.02.2004 г. № 20 на сумму 49 875 руб. (без НДС) и от 12.02.2004 г. № 30 на 80 750 руб. (без НДС) организация оказала услуги автотранспорта обществу с ограниченной ответственностью «Эгида» (55 рейсов) (л.д.105 том 7).

ООО «Р-Транс» в ведомости № 16 «Отгрузка, отпуск и реализация продукции и материальных ценностей» за февраль 2004 г. (л.д.20 оборот том 8) отразило сумму оказанных услуг автотранспорта в размере 130 625 руб. (49 875+80 750) и их оплату: безналичным путем - в сумме 130 000 руб. и зачетом в счет погашения долгосрочного займа (по договорам, заключенным в более ранние периоды) - 625 руб.

Приведенные обстоятельства не оспариваются и признаются сторонами.

ООО «Эгида» за поставленный песок выставило Бетонному заводу счета-фактуры на общую сумму 1 821 000 руб.  (отгрузка произведена в декабре 2003 года) – л.д. 108-111 том 11. Налоговый орган не оспаривает получение и оплату песка ООО «Бетонный завод». При исчислении налога на прибыль за 2004 и 2005 гг. в ходе выездных налоговых проверок ООО «Бетонный завод» Налоговый орган признал расходы по песку, используемому в производственном процессе, как связанные с производством и реализацией. Данные расходы не являлись спорными и в ходе судебных разбирательств по иску ООО «Бетонный завод» к инспекции (л.д.11-38 том 6, л.д. 82-84 том 8, л.д.62-86 том 9, л.д.102, 112 том 11).

Указанные выше договоры, соглашения, приходно-кассовые ордера подписаны директором ООО «Эгида» Бобровым В.С.

Согласно договору об оказании автоуслуг от 01.01.2004 г. № 3 ООО «Р -Транс» обязуется оказывать для обществу с ограниченной отвественностью «Телестар» автоуслуги по перевозке грузов по устным заявкам. Срок действия договора - по 31.12.2004 г. (л.д.109 том 7).

Соглашениями к договору от 01.01.2004 г. № 1 оказания услуг № 2 от 09.04.04, № 3 от 16.04.04, № 3-1 от 19.04.04, № 4 от 23.04.04, № 5 от 26.04.04, № 6 от 06.05.04, № 7 от 18.05.04, № 8 от 20.05.04, № 9 от 21.05.04, № 10 от 24.05.04, № 12 от 20.09.04, № 13 от 27.09.04, № 14 от 28.09.04, № 15 от 29.09.04, № 16 от 05.10.04, № 17 от 08.10.04 ООО «Телестар» освободило ООО «Р-Транс» от обязательства исполнения услуг по указанному договору и получило в отношении ООО «Р-Транс» права заимодавца (л.д.117-127 том 7).

Указанными соглашениями предусмотрено следующее.

ООО «Телестар» освобождает ООО «Р-Транс» от обязательства исполнения услуг по договору № 3 от 01.01.2004 г.

ООО «Р-Транс» принимает на себя обязательства заемщика полученных от ООО «Телестар» по упомянутому выше договору денежных средств.

ООО «Телестар» получает в отношении ООО «Р-Транс» права заимодавца.

ООО «Р-Транс» обязуется вернуть полученные от ООО «Телестар» суммы в соответствующие сроки единовременно или частями.

ООО «Р-Транс» обязуется уплатить ООО «Телестар» проценты за пользование займом исходя из 1% годовых с одновременным прекращением обязательств его сторон.

Денежные средства в общей сумме 3 995 000 руб., указанные в соглашениях, поступили на расчетный счет предприятия по платежным поручениям от ООО «Бетонный завод» согласно распорядительным письмам ООО «Телестар» (л.д. 135-146 том 7, приложение № 17 – л.д. 110 оборот, приложение № 18 – л.д. 111 том 2, л.д. 1-10 том 12).

Так же представлены краткосрочные договоры займа № 14 от 28.05.04, № 15 от 28.06.04, № 16 от 06.07.04, № 22 от 15.10.04, № 23 от 20.10.04, № 24 от 27.10.04, № 25 от 05.11.04, № 26 от 09.11.04, № 27 от 10.11.04, № 28 от 24.11.04, № 29 от 29.11.04, № 30 от 16.12.04, № 31 от 22.12.04, № 1 от 26.01.05, № 2 от 25.02.05 (с дополнительными соглашениями к ним), заключенные между ООО «Р-Транс» и ООО «Телестар», в которых ООО «Телестар» выступает в качестве заимодавца. Общая сумма займов по указанным договорам составила 7 040 000 руб. (л.д.128-134 том 7, л.д. 1-3 том 8).

Денежные средства в общей сумме 7 040 000 руб., в том числе 3 030 000 руб. во втором квартале 2004 года, указанные в договорах займа, поступили на расчетный счет предприятия по платежным поручениям (л.д.146 оборот -153 том 7, л.д. 11-49 том 12) от ООО «Бетонный завод» (согласно распорядительным письмам ООО «Телестар»).

В бухгалтерском учете получение заемных средств в результате осуществления данных операций отражены организацией по дебету счета 51 и кредиту счета 66 (ж/о по счету 66 и ж/о № 2 по счету 51-2) - л.д.51-52,63-71 том 8, л.д.66-69, 78-81 том 11.

Согласно представленным для проверки документам (ж/о № 7, авансовым отчетам, квитанциям к приходно-кассовым ордерам, актам взаимозачетов, ведомости № 16) частичное погашение займов произведено ООО «Р-Транс» в 2004 и 2005 годах в общей сумме 7 010 000 руб., в том числе наличными денежными средствами в общей сумме 2 044 347 руб., переданными руководителю ООО «Телестар» Терентьеву В.Е. через подотчетное лицо - директора организации Королеву Д.Ф. (в бухучете отражено по дебету счета 66 и кредиту счета 71, ж/о по счету 66 и ж/о № 7) л.д.51-52,63-71 том 8, л.д.66-69, 78-81 том 11.

В октябре 2005 года между ООО «Р-Транс» и ООО «Телестар» проведен взаимозачет встречных требований на общую сумму 4 965 653 руб. (копия прилагается к Акту), согласно которому погашаются обязательства ООО «Р-Транс» по договорам займа и обязательства ООО «Телестар» по счетам за услуги и материалы (в бухучете отражено по дебету счета 66 и кредиту счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» (далее - счет 62), ж/о по счету 66 и ведомости № 16 за октябрь 2005 г.), которым погашаются обязательства ООО «Р-Транс» по договорам займа и обязательства ООО «Телестар» по счетам за услуги и материалы (л.д.57 том 7, л.д.17, 51-52, 63-71 том 8).

В соответствии с выставленными ООО «Р-Транс» счетами-фактурами и актами выполненных работ организация оказала услуги автотранспорта ООО «Телестар» в августе 2004 г. (262 рейса), в сентябре 2004 г. (290 рейса), в октябре 2004 г. (14 рейсов), в ноябре 2004 г. (583 рейса), в декабре 2004 г. (249 рейсов). ООО «Р-Транс» в ведомости № 16 «Отгрузка, отпуск и реализация продукции и материальных ценностей» за ноябрь 2004 г. отразило сумму оказанных услуг в размере 2 235 700 руб. (по счету-фактуре № 232/2 от 30.11.2004) и за декабрь 2004 г. отразило сумму в размере 3 286 400 руб. (по счету-фактуре № 265 от 30.12.2004) – л.д. 110-112 том 7.

Оплата за услуги ООО «Р-Транс» на 31.12.2004 г. ООО «Телестар» не произведена.

В апреле 2005 года в счет оплаты услуг на расчетный счет предприятия получены денежные средства в общей сумме 560 000 руб. по платежным поручениям № 161 от 19.04.2005 г. (л.д.136 оборот том 7) и № 178 от 29.04.2005 от ООО «Бетонный завод» (согласно распорядительным письмам ООО «Телестар»). Указанные суммы отражены в ведомости № 16 за апрель 2005 г. и учтены организацией в книге учета доходов и расходов за 2005 год для исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (л.д. 11 том 8).

От ООО «Телестар» поступило на расчетный счет ООО «Р-Транс»
 новированных займов в сумме 3 995 000 руб. и заемных денежных средств в сумме 7 040 000 руб., всего - 11 035 000 руб. (с 09.04.04 по 24.02.05): в том числе: в 2004 году - 10 295 000 руб., в 2005 году - 740 000 руб. Поступившая сумма не
 превышает стоимости песка, поставленного ООО «Телестар» обществу с ограниченной ответственностью «Бетонный завод», в размере 17 237 520 руб. Позиция инспекции в отношении спорных сумм, что это - плата за песок с доставкой (передача песка осуществлена в августе - декабре 2004 года и в январе, феврале 2005 года).

Налоговый орган учел 600 000 руб., поступившие от ООО «Телестар» 18.05.2005 года в доходах второго квартала 2004 года (л.д.111 том 2). Без этой суммы доходы во первом полугодии 2004 года не превышают 15 000 000 рублей.

Перечисленные выше договоры, соглашения, приходно-кассовые ордеры, акты взаимозачетов, распорядительные письма подписаны руководителем ООО «Телестар» Терентьевым В.В.

ООО «Телестар» за поставленный песок выставило ООО «Бетонный завод» счета-фактуры на общую сумму 17 237 520 руб.  (16 090 560 + 305 856 + 841 104) (отгрузка: в июле-декабре 2004 г. - на сумму 16 090 560 руб.; в январе 2005 г. - на сумму 305 856 руб.; в феврале 2005 г. - на сумму 841 104 руб.) – л.д. 121-149 том 11. Налоговый орган не оспаривает получение и оплату песка ООО «Бетонный завод». При исчислении налога на прибыль за 2004 и 2005 гг. в ходе выездных налоговых проверок ООО «Бетонный завод» налоговый орган признал расходы по песку, используемому в производственном процессе, как связанные с производством и реализацией. Данные расходы не являлись спорными и в ходе судебных разбирательств по иску ООО «Бетонный завод» к инспекции (л.д.11-38 том 6, л.д. 82-84 том 8, л.д.62-86 том 9, л.д.102 том 11).

Согласно договору об оказании услуг от 01.01.2005 г. № 17 ООО «Р-Транс» обязуется оказывать для ООО «Техснаб» автоуслуги по перевозке грузов по устным заявкам. Срок действия договора - по 31.12.2005 г. (л.д.132 том 6).

В соответствии с выставленными ООО «Р-Транс» счетами-фактурами и актом выполненных работ организация оказала услуги автотранспорта ООО «Техснаб» в декабре 2005 г. по перевозке груза объемом 1458 м. куб. и перебазировке техники. ООО «Р-Транс» в ведомости № 16 «Отгрузка, отпуск и реализация продукции и материальных ценностей» за декабрь 2005 г. отразило сумму оказанных услуг в размере 3 243 832,58 руб. (по счету-фактуре № 290 от 30.12.2005), в т.ч. НДС 494 821,92 руб.

Сводная информация по перевозке песка автотранспортом ООО «Р-Транс» отражена в приложении № 13 (л.д. 107 том 2), наличие грузового автомобиля КАМАЗ 5511 для оказания услуг по перевозке песка у ООО «Р-Транс» подтверждается сведениями Полярнозоринского ГОВД Мурманской области от 19.10.2006 г. № 51/6242 (л.д.53-54 том 2), так же Общество имеет лицензии от 04.02.2002 г. № ГСС-51-9890 на перевозку грузов по России на коммерческой основе и от 16.02.2005 г. № ГСС-51-11310 на перевозку грузов автотранспортом грузоподъемностью свыше 3,5 тонн по территории Российской Федерации (л.д.115-116 том 1).

В соответствии с документами, представленными ООО «Р-Транс» для проверки (договорами, счетами-фактурами, актами выполненных работ), а также согласно материалам встречной проверки ООО «Севземстрой» ИНН/КПП 5101307090/510101001 (л.д.77-79 том 2, л.д.77-101 том 7, л.д. 88-131 том 10, л.д.12-16 том 11) и пункту 15 объяснений руководителя ООО «Р-Транс» Королевой Д.Ф. (л.д. 134-137 том 10) ООО «Р-Транс» для исполнения условий договора с ООО «Техснаб», ООО «Эгида», ООО «Телестар» по оказанию автотранспортных услуг по вывозке песка ООО «Р-Транс» привлекало в качестве субподрядчика ООО «Севземстрой».

Согласно договорам возмездного оказания услуг от 06.10.2003 г. б/н, от 05.08.2004 г. № 34 и от 01.11.2004 г. № 42, счетам-фактурам и актам выполненных работ (л.д.77-101 том 7, л.д. 88-131 том 10) ООО «Севземстрой» в проверяемом периоде оказывало услуги ООО «Р-Транс» завозке строительного песка из карьера «Уполокша» на бетонный завод г. Полярные Зори с возможным привлечением других специализированных организаций (текст договоров).

Согласно условиям договоров стоимость одного рейса включает в себя стоимость работы экскаватора, бульдозера, автогрейдера, обслуживающего персонала, командировочные расходы, проживание в общежитии, перебазировка механизмов в карьер и обратно ООО «Р-Транс» оплачивает ООО «Севземстрой» дополнительно.

ООО «Севземстрой» на основании актов выполненных работ выставляло ООО «Р-Транс» счета-фактуры за услуги автотранспорта, перебазировку техники (л.д.80, 86-97 том 7, л.д.92-131 том 10).

Налоговый орган не оспаривается и ссылается на то, что согласно корешкам путевых листов ООО «Р-Транс» вывезено из карьера «Уполокша» для ООО «Бетонный завод»: за 2004 год 2629 метров кубических песка, в том числе: в августе 610,5 м. куб., в сентябре 605 м. куб., в октябре 60,5 м. куб., в ноябре 462 м. куб., в декабре 891 м. куб.; за 2005 год 473 м. куб., в том числе: за август 2005 года 159,5 м. куб., за декабрь 2005 года 313,5 м. куб. (л.д.107-108 том 2 приложение № 13 к акту).

Согласно материалам встречной проверки ООО «Севземстрой» данной организацией вывезено из карьера «Уполокша» для ООО «Бетонный завод»: за 2004 год 8388 метров кубических песка, в том числе: в августе 1572 м. куб., в сентябре и в октябре 1824 м. куб., в ноябре 1494 м. куб., в декабре 3498 м. куб.; за 2005 год - 1458 м. куб., в том числе: в декабре 1458 м. куб. (л.д.107-108 том 2 приложение № 13 к акту).

В рамках выездной налоговой проверки в ходе опроса свидетеля Власовой Л.И. (л.д.94 оборот, 95 том 2) подтвержден факт доставки песка для нужд ООО «Бетонный завод» автотранспортом ООО «Севземстрой» и ООО «Р-Транс» из карьера «Уполокша», находящегося в Ковдорском районе.

Суд отклоняет довод Налогового органа о том, что из содержания документов по взаимоотношениям ООО «Р-Транс» и ООО «Севземстрой» (договоров и приложений к ним (калькуляций, актов выполненных работ, счетов-фактур)) следует, что техническими средствами ООО «Севземстрой» по договору с ООО «Р-Транс» производилась не только погрузка и доставка песчаного грунта на территорию Бетонного завода г. Полярные Зори, но и разработка ООО «Р-Транс» в карьере «Уполокша» », находящегося в Ковдорском районе.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Бетонный завод» был сделан запрос в Комитет по природным ресурсам и охране окружающей среды о праве пользования недрами в карьере «Уполокша» от 18.09.2006 года № 2837 дсп (л.д.37 том 7).

В ответе от 04.10.2006 г. № 23-02/1062 на запрос Налогового органа Комитет по природным ресурсам и охране окружающей среды сообщил, что с 2003 года на карьер «Уполокша» лицензии на право пользования недрами не выдавались, месторождение числится в государственном резерве. До 2003 года правом пользования недрами по карьеру «Уполокша» на основании лицензий МУР 00370-ТЭ, МУР 00415-ТЭ, МУР 00416-ТЭ обладало ОАО «Железобетонные изделия» (л.д.38 том 7).

В ходе рассмотрения настоящего дела Налоговым органом было заявлено ходатайство об истребовании у Следственного Управления при УВД Мурманской области, расположенного по адресу: пр. Ленина, д. 64, г. Мурманск, 183038, процессуальных документов, принятых в рамках уголовного дела № 13-9506 по факту незаконной добычи песка в карьере «Уполокша» Ковдорского района, и сведения о лицах, подозреваемых (обвиняемых) в незаконной добыче песка (л.д.145 том 10).

Ходатайство Налогового органа удовлетворено судом, определением от 02.06.2009 г. у Следственного Управления при УВД Мурманской области истребованы сведения о результатах рассмотрения уголовного дела № 13-9506 (л.д.150-152 том 10).

Из представленных во исполнение определения суда от 02.09.2009 г. документов усматривается (л.д.7-9 том 11).

Прокурором Ковдорского района Мурманской области 01.03.2007 г. по признакам состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской федерации возбуждено уголовное дело № 13-9506 по факту незаконной добычи песка в количестве 1400 кубических метров на сумму до 1 миллиона рублей с предпринимательскими целями в период с 01.07.2003 г. по 24.11.2006 г. на участке № 6 карьера «Уполокша» Ковдорского района Мурманской области без наличия соответствующей лицензии.

Производство по уголовному делу № 13-9560 приостановлено 07.07.2008 г. в связи с не установлением следствием лица осуществлявшего незаконную добычу песка в количестве 1400 кубических метров на сумму до 1 миллиона рублей с предпринимательскими целями в период с 01.07.2003 г. по 24.11.2006 г. на участке № 6 карьера «Уполокша» Ковдорского района Мурманской области без наличия соответствующей лицензии.

Таким образом, Налоговым органом в порядке пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено суду надлежащих относимых и допустимых доказательств того, что:

- в 2004, 2005 годах именно ООО «Р-Транс» производило разработку и дальнейшую реализацию песка третьим лицам,

- в 2004, 2005 годах именно ООО «Севземстрой» производило разработку и дальнейшую реализацию песка ООО «Р-Транс».

Налоговый орган так же в обоснование своей позиции ссылается на то, что счета-фактуры и иные документы, подписаны от имени Шелепанова В.В., Терентьева В.Е. и Боброва B.C. неустановленными физическими лицами, содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны уполномоченными лицами, что, по мнению Налогового органа, подтверждается протоколами опросов учредителей и директоров «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» Шелепанова В.В., Терентьева В.Е. и Боброва B.C., полученных в ходе выездной налоговой проверки ООО «Бетонный завод», так и в рамках уголовного дела и заключения эксперта по результатам проведения почерковедческой судебной экспертизы по уголовному делу № 13-9506 от 07.07.2008 № 3056, № 3145, 01.07.2008 № 2536.

Из материалов дела усматривается следующее.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Бетонный завод» был направлен запрос в Межрайонную ИФНС России № 10 по Санкт-Петербургу от 04.09.2006 года № 2660 дсп (л.д.18,19 том 7) о проведении встречной проверки ООО «Эгида».

В письме от 25.09.2006 № 17-10/1782 дсп (л.д8-9 том 3) Межрайонная ИФНС России № 10 по Санкт-Петербургу сообщила, что ООО «Эгида» налоговая и бухгалтерская отчетность не сдавалась с момента постановки на налоговый учет 05.11.2002 г. Инспекцией направлен запрос о розыске руководителя ООО «Эгида» гр. Боброва В.С. в ОРЧ № 16 Управления по налоговым преступлениям ГУВД Санкт- Петербурга и Ленинградской области.

Управлением по налоговым преступлениям ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области в письме от 03.10.2006 г. № 56/28-1565 (л.д.21 том 7, л.д. 5 том 3) на запрос Межрайонной ОРГ № 3 УНП УВД Мурманской области сообщено, что в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий установлено следующее:

- ООО «Эгида» ИНН 7825488977 по адресу г. Санкт-Петербург, Невский проспект , д.44, лит.А не располагается;

- по учредительным документам учредителем, руководителем и главным бухгалтером является Бобров Виктор Сергеевич.

- Бобров В.С. в беседе пояснил, что руководителем ООО «Эгида» он не является, и никогда никаких решений не принимал, а также никаких финансово-хозяйственных документов не подписывал, и не имеет представления, каким образом данная организация оказалась зарегистрирована на него. От дачи письменного объяснения категорически отказался.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Бетонный завод» был направлен запрос в ИФНС России по Красносельскому району Санкт-Петербурга от 04.09.2006 года № 2659 дсп (л.д.22-24 том 7) о проведении встречной проверки ООО «Телестар».

В письме от 25.09.2006 № 06-01/22085@ (л.д.25 том 7, л.д.3-4 том 3) Межрайонная ИФНС России № 22 по Санкт-Петербургу сообщила, что провести встречную проверку ООО «Телестар» ИНН 7807056808 КПП 780701001 не представляется возможным ввиду того, что предприятие по юридическому адресу не находится, место фактического нахождения неизвестно, телефоны, указанные в уставных документах, не работают. ООО «Телестар» состоит на налоговом учете в инспекции с 12.11.2003 года, налоговая и бухгалтерская отчетность не сдавалась с момента регистрации предприятия.

Управлением по налоговым преступлениям ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области в письме от 03.10.2006 г. № 56/28-1565 (л.д.21 том 7) на запрос Межрайонной ОРГ № 3 УНП УВД Мурманской области сообщено, что в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий установлено следующее:

- ООО «Телестар» ИНН 7807056808 по адресу г. Санкт-Петербург, ул. Партизана Германа, д.22, лит. А, пом.III не располагается.

- по учредительным документам учредителем, руководителем и главным бухгалтером является Терентьев Вадим Евгеньевич.

- Терентьев В.Е. 27 сентября 2006 года дал письменное объяснение, что о фирме ООО «Телестар» слышит впервые, директором, учредителем данной организации не является, никогда никаких решений не принимал, а также никаких финансово-хозяйственных документов не подписывал, и не имеет представления, каким образом данная организация оказалась зарегистрирована на него (л.д. 21 том 7, л.д.5 с оборотом том 3).

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Р-Транс» был направлен запрос в ИФНС России по Красносельскому району Санкт-Петербурга от 19.10.2006 года № 3305 дсп (л.д.26 том 7) о представлении информации о счетах в банках, открытых ООО «Телестар».

В письме от 20.11.2006 года № 17/19428 дсп (л.д.27-28 том 7) Межрайонная ИФНС России № 22 по Санкт-Петербургу сообщила сведения об открытом ООО «Телестар» 15.12.2003 г. расчетном счете в ЗАО «ПСКБ» БИК 044030852 к/с 30101810000000000852.

В ходе выездной налоговой проверки ООО «Стройпласт» был направлен запрос в Межрайонную ИФНС России № 18 по Санкт-Петербургу от 27.10.2006 года № 3397 дсп.

В письме от 20.12.2006 № 06-11/14763 (л.д.30 том 7) Межрайонная ИФНС России № 18 по Санкт-Петербургу сообщила, что ООО «Техснаб» состоит на налоговом учете с 31.01.2005 года, с момента постановки на учет организация не представляла налоговую отчетность, с 10.02.2005 г. имеет расчетный счет в ЗАО «ПСКБ» БИК 044030852 р/с 40702810500000007481. Приложения к письму на 6-ти листах суду не представлены.

О результатах проведения оперативно-розыскных мероприятий Межрайонной ОРГ № 3 по налоговым преступлениям УВД Мурманской области в письме от 06.12.2006 г. № 205/06 (л.д.32 том 7) сообщено, что ООО «Техснаб» по юридическому адресу не располагается. В ходе исполнения запроса был установлен и опрошен Шелепанов В.В., который показал, что за небольшое вознаграждение от незнакомого им лица он зарегистрировал в территориальном налоговом органе на свое имя ООО «Техснаб», однако фактически никакой предпринимательской деятельности не вел и никакого отношения к осуществлению деятельности данного общества не имеет. От письменных объяснений Шелепанов В.В. отказался, воспользовавшись правом, предоставленным статьей 51 Конституции РФ. По данным оперативного сотрудника Шелепанов В.В. в настоящее время нигде не работает, ведет асоциальный образ жизни.

Кроме того, Налоговым органом были представлены суду протоколы допросов свидетелей Терентьева В.Е. и Боброва В.С., которые были допрошены по уголовному делу № 13-9506 (л.д.1-7 том 9).

Свидетель Терентьев В.Е. дал показания о том, что в 2003 году он нуждался в деньгах. По совету знакомой в г. Санкт-Петербурге, в фирме, расположенной по Невскому проспекту, дом 90, он расписался в договре каких-то 12 карточках, за что получил 200 рублей. Свидетель пояснил, что никакого отношения к ООО «Телестар» он не имеет, Королёву Дину Фроловну и Королёва Олега Вячеславовича он не знает (л.д.4-5 том 9).

Свидетель Бобров В.С. дал показания о том, что в 2002- 2003 годах он работал курьером в юридической фирме в г. Санкт-Петербурге, проспект Невский, 80. В этот период за вознаграждение на его имя было оформлено несколько фирм, в которых он числился учредителем, в том числе ООО «Эгида». Он не подписывал никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности ООО «Эгида». ООО «Бетонный завод» и ООО «Р-Транс» Мурманской области ему неизвестны, он не знаком с Королёвой Диной Фроловной и Королёвым Олегом Вячеславовичем, денег от них не получал (л.д.6-7 том 9).

Свидетель Шелепанов В.В. дал показания, что где-то в сентябре-октябре 2005 года он по объявлению пришел в юридическую фирму в г. Санкт-Петербурге, проспект Невский, 80 (далее в пояснениях указывает эту организацию как организация-работодатель). В этот период за вознаграждение на его имя было оформлено несколько организаций (порядка 10), а также заверял у нотариуса подписи для открытия организаций и банковских счетов. Больше никаких документов, в том числе хозяйственных договоров и доверенностей не подписывал, деятельность организаций, зарегистрированных на его имя не осуществлял. В городе Мурманск никогда не был. Последний раз посещал организацию-работодатель в октябре 2005 года и подписывал документы, со слов сотрудников, необходимые для очередной регистрации (л.д.2-3 том 9).

Суд относится критически к показаниям этих лиц, поскольку указанные лица в 2006 году категорически отрицали свою причастность к созданию и деятельности ООО «Техснаб» (Шелепанов В.В.), ООО «Эгида» (Бобров В.С.), ООО «Телестар» (Терентьев В.Е.), а в 2008 году эти же лица признали, что за вознаграждение участвовали в создании этих организаций и подписывали от имени указанных организаций различные документы, в том числе и заверяемые ноатриусом, но отрицали фактическое осуществление деятельности от имени этих организаций.

На основании статей 31 и 95 НК РФ Налоговым органом вынесено постановление от 08.11.2006 г. № 3 о назначении криминалистической экспертизы (л.д.97 том 2).

В распоряжение эксперта подлежали представлению документы (л.д.67-68 том 7):

- по ООО «Телестар»: договор оказания услуг от 01.01.2004 г. № 3, договор займа от 24.10.2002 г. № Р-11, дополнительное соглашение от 03.01.2004 г. к договору займа от 24.10.2002 г. № Р-11, договор займа от 24.10.2002 г. № Р-12, дополнительное соглашение от 20.01.2004 г. к договору займа от 24.10.2002 г. № Р-12, соглашение от 10.04.2004 г. № 3-1 к договору, оказания услуг от 01.01.2004 г. № 3, договор займа от 28.06.2004 г. № 15, договор займа от 10.11.2004 г. № 27, договор займа от 26.01.2005 г. № 1, счета-фактуры от 20.12.2004 г. № 490, от 01.07.2004 г. № 250, приходный кассовый ордер от 05.05.2004 г. № 202 (к авансовому отчету от 06.05.2004 г. б/н), приходный кассовый ордер от 05.10.2004 г. № 403 (к авансовому отчету от 12.10.2004 г. б/н), приходный кассовый ордер от 01.12.2004 г. № 462 (к авансовому отчету от 03.12.2004 г. б/н), приходный кассовый ордер от 14.03.2005 г. № 84 (к авансовому отчету от 15.03.2005 г. б/н);

- по ООО «Эгида»: договор оказания услуг от 05.01.2004 г. № 15, соглашение от 05.04.2004 г. № 1 к договору оказания услуг от 15.01.2004 г. № 15, договор оказания услуг от 01.10.2003 г., приходный кассовый ордер от 05.05.2004 г. № 161 (к авансовому отчету от 06.05.2004 г. б/н), приходный кассовый ордер от 04.10.2004 г. № 312 (к авансовому отчету от 12.10.2004 г. б/н), приходный кассовый ордер от 03.12.2004 г. № 350 (к авансовому отчету от 03.12.2004 г. б/н), приходный кассовый ордер от 14.03.2005 г. № 38 (к авансовому отчету от 15.03.2005 г. б/н);

- по ООО «Техснаб»: счет-фактура от 29.09.2005 г. № 302, акт выполненных работ от 30.12.2005 г. № 1, договор займа от 06.11.2005 г. № 12/1, договор оказания услуг от 01.09.2005 г. б/н, акты приема-передачи векселей от 30.09.2005 г., от 01.11.2005 г..

Из заключения эксперта от 26.11.2006 г. № 6567 (л.д.70-71 том 7) по результатам исследования представленных на техническую экспертизу вышеперечисленных документов (кроме договоров займа от 24.10.2002 г. № 11-Р и от 28.10.2002 г. № 12-Р) следует, что ответить на вопрос, на одном или на разных печатных устройствах исполнены приходно-кассовые ордера ООО «Эгида» и ООО «Телестар», не представляется возможным, так как печатающие элементы струйных принтеров (сопла) распыляя красящее вещество не соприкасаются непосредственно с бумагой, следовательно, размер и форма точек может меняться.

На почерковедческую экспертизу представлены и были объектом исследования следующие документы:

- по ООО «Телестар»: договор оказания услуг от 01.01.2004 г. № 3, договор займа от 28.06.2004 г. № 15, дополнительное соглашение от 03.01.2004 г. дополнительное соглашение от 20.01.2004 г., соглашение от 10.04.2004 г. № 3-1 к договору, оказания услуг от 01.01.2004 г. № 3 счета-фактуры от 20.12.2004 г. № 490, от 01.07.2004 г. № 250, приходный кассовый ордер от 05.05.2004 г. № 202, приходный кассовый ордер от 05.10.2004 г. № 403, приходный кассовый ордер от 01.12.2004 г. № 462, приходный кассовый ордер от 01.12.2004 г. № 464, приходный кассовый ордер от 14.03.2005 г. № 84;

- по ООО «Эгида»: договор оказания услуг от 05.01.2004 г. № 15, соглашение от 05.04.2004 г. № 1 к договору оказания услуг от 15.01.2004 г. № 15, договор оказания услуг от 01.10.2003 г., приходный кассовый ордер от 05.05.2004 г. № 161, приходный кассовый ордер от 04.10.2004 г. № 312, приходный кассовый ордер от 03.12.2004 г. № 350, приходный кассовый ордер от 14.03.2005 г. № 38;

- по ООО «Техснаб»: счет-фактура от 29.09.2005 г. № 302, акт выполненных работ от 30.12.2005 г. № 1, договор займа от 06.11.2005 г. № 12/1, договор оказания услуг от 01.09.2005 г. б/н, акты приема-передачи векселей от 30.09.2005 г., от 01.11.2005 г..

Из заключения эксперта от 26.11.2006 г. № 6566 (л.д.72-76 том 7) по результатам исследования представленных на почерковедческую экспертизу вышеперечисленных документов следует, что исследуемые подписи от имени Терентьева В.Е. на договорах займа, договоре оказания услуг, дополнительных соглашениях, счетах-фактурах, приходно-кассовых ордерах выполнены одним лицом. Подписи от имени Боброва В.С. на договорах оказания услуг, соглашении, счетах-фактурах, приходно-кассовых ордерах выполнены одним лицом. Подписи от имени Шелепанова В.В. на договоре оказания услуг, акте выполненных работ, счете-фактуре, актах приема-передачи векселя выполнены одним лицом. В исследуемых подписях признаков применения технических средств (приемов) при их выполнении не выявлено. Ответить на вопрос, выполнены ли подписи от имени Терентьева В.Е., Боброва В.С., Шелепанова В.В. на представленных на исследование документах одним лицом не представляется возможным ввиду несопоставимости подписей и отсутствию образцов для сравнительного исследования.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган располагал:

- сведениями о наличии источника образцов почерка и подписей Боброва В.С., Терентьева В.Е., Шелепанова В.В. – соответствующий налоговый орган по месту регистрации организаций, в распоряжении которого находятся подлинные учетные дела организаций ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб»;

- достоверными сведениями о месте жительства Боброва В.С., Терентьева В.Е., Шелепанова В.В..

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

В соответствии с пунктами 1, 7 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию); порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 1 Порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, утвержденного приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ предусмотрено, что согласно статье 93.1 НК РФ при необходимости получения документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента, а также информации относительно конкретной сделки, налоговый орган, проводящий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, вправе истребовать указанные документы (информацию) у контрагента проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента либо у лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента (в том числе у правоохранительных, контролирующих, финансовых, регистрирующих и иных государственных органов, страховых организаций, банков и др.).

Таким образом, Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки имел возможность в указанном порядке запросить в Межрайонной инспекции ФНС России № 15 по г. Санк-петербургу подлинные учетные дела организаций ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» со свободными образцами подписи и почерка Боброва В.С., Терентьева В.Е., Шелепанова В.В..

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 30 и пунктом 3 статьи 82, пунктом 1 статьи 36 НК РФ, а также статьей 4 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации" от 21.03.1991 № 943-1 и пунктами 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ от 22.01.2004 г. № 76, МНС РФ № АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами внутренних дел. Сотрудник органов внутренних дел принимал участие в выездной налоговой проверке.

Действия сотрудников органов внутренних дел при проведении налоговых проверок регламентированы также статьей 11 Закона Российской Федерации "О милиции", согласно пунктам 4, 16, 33, 34 которой милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения; осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом; участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Обладая достоверными сведениями о месте жительства Боброва В.С., Терентьева В.Е., Шелепанова В.В., предоставленными органами внутренних дел г.Санкт-Петербурга сотрудник органов внутренних дел при проведении налоговой проверки имел возможность дополнительно опросить и получить образцы подписей указанных лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 статьи 108 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

В соответствии со статями 67, 68, 71 АПК РФ доказательства должны соответствовать требованиям допустимости, относимости, достоверности и достаточности.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доказательствами обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, являются материалы выездной налоговой проверки.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Суд считает, что указанные объяснения Терентьева В.Е., пояснения Боброва В.С. и Шелепанова В.В., полученные в 2006 и 2008 годах, в силу положений НК РФ и АПК РФ не являются допустимыми доказательствами по делу.

Указанные объяснения, переданные налоговому органу органами внутренних дел, могут служить лишь поводом для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ, и не могут служить основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ, частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств при проведении налоговых проверок и доказательств по делу допускаются объяснения налогоплательщиков и лиц, участвующих в деле, показания свидетелей.

В соответствии со статьями 31, 82, 90 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов, в частности, посредством допроса свидетелей.

В нарушение указанных положений Кодекса Терентьев В.Е., Шелепанов В.В. и Бобров В.С. в качестве свидетелей в ходе проведения выездной налоговой проверки не допрашивались.

В соответствии с положениями статьи 90 НК РФ указанные лица при проведении встречных проверок могли быть допрошены в качестве свидетелей с обязательным предупреждением об ответственности за дачу ложных показаний и только в этом случае их показания могли бы быть признаны доказательствами, подлежащими оценке в совокупности с другими доказательствами.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки проверяющими не были в полной мере использованы полномочия для собирания доказательств, свидетельствующих о совершении Обществом вменяемых ему действий, оцененных проверяющими, как налоговые правонарушения.

Поскольку иными доказательствами показания каждого свидетеля в отдельности, в том числе показаниями других свидетелей, не подтверждены, в связи с чем установить их связь в совокупности с другими доказательствами не представляется возможным.

В силу пункта 2 статьи 64 АПК РФ указано, что в качестве доказательств в арбитражном процессе допускаются, в том числе заключения эксперта.

Согласно пункту 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Вместе с тем, суд отклоняет довод Налогового органа о том, что подписи от имени Шелепанова В.В., Боброва В.С. и Терентьева В.Е. в документах, относящихся к спорным эпизодам и деятельности ООО «Р-Транс» в 2004, 2005 года, выполнены не Шелепановым В.В., не Бобровым В.С. и не Терентьевым В.Е., а другим лицом (лицами) и ссылки Налогового органа на заключения эксперта по результатам проведения почерковедческой судебной экспертизы по уголовному делу № 13-9506 от 07.07.2008 № 3056 в отношении документов, подписанных от имени ООО «Техснаб», от 01.07.2008 № 2536 в отношении документов, подписанных от имени ООО «Эгида», от 07.07.2008 № 3145 в отношении документов, подписанных от имени ООО «Телестар», поскольку находит указанные заключения не относимыми доказательствами в связи со следующим.

Объектами исследования в рамках экспертизы, по которым представлено заключение от 30.05.2008 г. № 3056 (л.д.79-100 том 8) не были документы ООО «Техснаб»: счет-фактура от 29.09.2005 г. № 302, акт выполненных работ от 30.12.2005 г. № 1, договор займа от 06.11.2005 г. № 12/1, договор оказания услуг от 01.09.2005 г. б/н, акты приема-передачи векселей от 30.09.2005 г., от 01.11.2005 г.   и иные документы на которые Налоговый орган ссылается в обоснование доначислений по выездной налоговой проверки и своей позиции по настоящему делу.

Из заключения усматривается, что в рамках этой экспертизы исследовались документы ООО «Техснаб» по взаимоотношениям с ООО «Бетонный завод»: квитанции к приходным-кассовым ордерам по отдельным датам августа, сентября, декабря 2005 года и 2006 год, счета и накладные от 01.12.2005 г., 02.12.2005 г., 05.12.2005 г., 08.12.2005 г., и за 2006 год, акты приема-передачи векселей от 30.06.2006 г. и 31.07.2006 г., а также документы учетного дела ООО «Техснаб», изъятого в Межрайонной инспекции ФНС России № 15 по г. Санк-Петербургу, со свободными образцами подписи и почерка Шелепанова В.В..

Таким образом, объект исследования в части бухгалтерских документов (приходных-кассовых ордеров, счетов, накладных и актов приема-передачи векселей):

- большая часть объектов исследования относится к иному налоговому периоду – 2006 г.,

- не относится к деятельности ООО «Р-Транс»,

- спорные документы ООО «Техснаб» не были объектом исследования этой экспертизы и заключение не содержит выводов в отношении этих спорных документов.

Объектами исследования в рамках экспертизы, по которым представлено заключение от 30.05.2008 г. № 2536 (л.д.105-108 том 8) не были документы ООО «Эгида»: договор оказания услуг от 05.01.2004 г. № 15, соглашение от 05.04.2004 г. № 1 к договору оказания услуг от 15.01.2004 г. № 15, договор оказания услуг от 01.10.2003 г., приходный кассовый ордер от 05.05.2004 г. № 161, приходный кассовый ордер от 04.10.2004 г. № 312, приходный кассовый ордер от 03.12.2004 г. № 350, приходный кассовый ордер от 14.03.2005 г. № 38.

Из заключения усматривается, что в рамках этой экспертизы исследовались документы ООО «Эгида» по взаимоотношениям с ООО «Бетонный завод»: квитанции к приходным-кассовым ордерам по отдельным датам марта, апреля, мая, октября, ноября, декабря 2003 года и от 11.02.2004 г. № 31, от 12.02.2004 г. № 32, от 17.02.2004 г. № 37, счета и накладные за ноябрь и декабрь 2003 года, акты приема-передачи векселей от 31.01.2003 г. и 31.10.2003 г., 20.10.2003 г., 28.11.2003 г. а также документы учетного дела ООО «Эгида», изъятого в Межрайонной инспекции ФНС России № 15 по г. Санк-петербургу, со свободными образцами подписи и почерка Боброва В.С..

Таким образом, объект исследования в части бухгалтерских документов (приходных-кассовых ордеров, счетов, накладных и актов приема-передачи векселей):

- большая часть объектов исследования относится к иному налоговому периоду – 2003 г.,

- не относится к деятельности ООО «Р-Транс»,

- спорные документы ООО «Эгида» не были объектом исследования этой экспертизы и заключение не содержит выводов в отношении этих спорных документов.

Объектами исследования в рамках экспертизы, по которым представлено заключение от 26.06.2008 г. № 3145 (л.д.119-127 том 8) не были документы ООО

«Телестар»: договор оказания услуг от 01.01.2004 г. № 3, договор займа от 28.06.2004 г. № 15, дополнительное соглашение от 03.01.2004 г. дополнительное соглашение от 20.01.2004 г., соглашение от 10.04.2004 г. № 3-1 к договору, оказания услуг от 01.01.2004 г. № 3, счета-фактуры от 20.12.2004 г. № 490, от 01.07.2004 г. № 250, приходный кассовый ордер от 05.05.2004 г. № 202, приходный кассовый ордер от 05.10.2004 г. № 403, приходный кассовый ордер от 01.12.2004 г. № 462, приходный кассовый ордер от 01.12.2004 г. № 464, приходный кассовый ордер от 14.03.2005 г. № 84.

Из заключения усматривается, что в рамках этой экспертизы исследовались документы ООО «Телестар» по взаимоотношениям с ООО «Бетонный завод»: квитанции к приходным-кассовым ордерам по отдельным датам июля, августа, сентября, октября, ноября, декабря 2004 года, январь, февраль 2005 года, счета и накладные за июнь, июль, август – декабрь 2004 года, январь, февраль 2005 года, акты приема-передачи векселей от 31.08.2004 г. и 28.10.2004 г., 20.10.2003 г., 28.11.2003 г. а также документы учетного дела ООО «Телестар», изъятого в Межрайонной инспекции ФНС России № 15 по г. Санк-петербургу, со свободными образцами подписи и почерка Боброва В.С..

Таким образом, объект исследования в части бухгалтерских документов (приходных-кассовых ордеров, счетов, накладных и актов приема-передачи векселей):

- не относится к деятельности ООО «Р-Транс»,

- спорные документы ООО «Телестар» не были объектом исследования этой экспертизы и заключение не содержит выводов в отношении этих спорных документов.

Заключения эксперта по результатам проведения почерковедческой судебной экспертизы по уголовному делу № 13-9506 от 07.07.2008 № 3056 в отношении документов, подписанных от имени ООО «Техснаб», от 01.07.2008 № 2536 в отношении документов, подписанных от имени ООО «Эгида», от 07.07.2008 № 3145 в отношении документов, подписанных от имени ООО «Телестар», на основании пункта 1 статьи 67, статьи 71 АПК РФ не приняты судом как надлежащие относимые доказательства по настоящему делу.

Суд, руководствуясь статьями 68, 71 АПК РФ, отклоняет ссылки Налогового органа на показания Терентьева В.Е., Боброва В.С. и Шелепанова В.В., поскольку находит их в настоящем случае недопустимыми и не подкрепленными иными доказательствами по делу.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ не представлены по настоящему делу надлежащие относимые и допустимые доказательства того, что подписи от имени Шелепанова В.В., Боброва В.С. и Терентьева В.Е. в документах, относящихся к взаимоотношениям ООО «Р-Транс» с ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» в 2004, 2005 года, выполнены не Шелепановым В.В., не Бобровым В.С. и не Терентьевым В.Е., а другим лицом (лицами).

Соответственно, с учетом изложенного в настоящем разделе решения суда, Налоговым органом в порядке пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ не представлены по настоящему делу надлежащие относимые и допустимые доказательства того, что:

- договоры займов ООО «Р-Транс» с ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» в 2004, 2005 год фактически не заключало и не исполняло,

- спорные денежные средства, поступившие на счет, ООО «Р-Транс» не являются заемными средствами;

- спорные денежные средства являются выручкой за реализацию песка обществом с ограниченной ответственностью «Р-Транс» обществу с ограниченной ответственностью «Бетонный завод»,

- ООО «Р-Транс» разрабатывало песок в карьере «Уполокша» и реализовывало его третьим лицам, в том числе ООО «Бетонный завод»,

- ООО «Севземстрой» разрабатывало песок в карьере «Уполокша» и реализовывало его ООО «Р-Транс», которое реализовывло его в дальнейшем третьим лицам, в том числе ООО «Бетонный завод»,

- Общество с 01.07.2004 г. утратило право на применение упрощенной системы налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 346.12 НК РФ плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, предусмотренном гл. 26.2 Кодекса.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ применение УСН организациями предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию РФ.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ), если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 000 000 руб. или остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов, определяемая в соответствии с законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, превысит 100 000 000 руб., такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

В пункте 1 статьи 346.18 НК РФ установлено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации.

Датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (пункт 1 статьи 346.17 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ организации при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 Кодекса, внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ. При определении объекта налогообложения организациями не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ датой получения доходов у налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В соответствии с пунктом 2 статьи 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В статье 250 НК РФ приведен исчерпывающий перечень доходов, которые подлежат отнесению к внереализационным доходам.

Подпунктом 10 пункта 1 статьи 251 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Пунктом 1 статьи 808 ГК РФ предусмотрено заключение договора займа в письменной форме в случае, когда займодавцем является юридическое лицо, независимо от суммы. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (пункт 2 статьи 808 ГК РФ).

Как следует из приведенных норм, доходы в виде средств, полученных по договору займа, не учитываются при определении базы, облагаемой единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Налоговый орган не оспаривает получение денежных средств на счет Общества по распоряжениям ООО «Эгида» в сумме 1 350 000 руб., ООО «Телестар» в сумме 11 035 000 руб., ООО «Техснаб» в сумме 3 100 000 руб. (приложение № 18 – л.д.111 том 2) во исполнение договоров займа и дополнительных соглашений. Наличие приходных-кассовых ордеров и авансовых отчетов по частичному возврату указанных средств также не оспаривается Налоговым органом.

Как установлено в настоящем разделе решения суда Налоговым органом в порядке пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ не представлены по настоящему делу надлежащие относимые и допустимые доказательства того, что:

- договоры займов ООО «Р-Транс» с ООО «Эгида», ООО «Телестар», ООО «Техснаб» в 2004, 2005 год фактически не заключало и не исполняло,

- спорные денежные средства, поступившие на счет, ООО «Р-Транс» не являются заемными средствами;

- спорные денежные средства являются выручкой за реализацию песка обществом с ограниченной ответственностью «Р-Транс» обществу с ограниченной ответственностью «Бетонный завод»,

- ООО «Р-Транс» разрабатывало песок в карьере «Уполокша» и реализовывало его третьим лицам, в том числе ООО «Бетонный завод»,

- ООО «Севземстрой» разрабатывало песок в карьере «Уполокша» и реализовывало его ООО «Р-Транс», которое реализовывло его в дальнейшем третьим лицам, в том числе ООО «Бетонный завод»,

- Общество с 01.07.2004 г. утратило право на применение упрощенной системы налогообложения.

Таким образом, Налоговым органом не доказано в порядке пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ то обстоятельство, что Общество после 01.07.2004 года незаконно применяло упрощенную систему налогообложения.

В силу пункта 2 статьи 346.11 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

В силу статьи 75 НК РФ на суммы налогов начисляются пени лишь при наличии недоимки по налогу.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы или других неправомерных действий (бездействия).

Пунктом 2 статьи 119 НК РФ установлена ответственность за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ установлена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Поскольку Налоговым органом не доказано неправомерное применение после 01.07.2004 года Обществом упрощенной системы налогообложения, соответственно не доказана обязанность Общества уплачивать налог на прибыль, НДС, ЕСН и налог на имущество и представлять после 01.07.2004 г. за спорный период соответствующие налоговые декларации и налоговые расчеты.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 44 НК РФ, статьей 75, пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126, пунктом 1 статьи 346.15, подпунктом 10 пункта 1 статьи 251 НК РФ суд приходит к выводу о том, что Налоговый орган неправомерно доначислил по спорному эпизоду за 2004, 2005 годы налог на прибыль, НДС, ЕСН, налог на имущество, соответствующие им пени и штрафы по пункту 2 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ.

На основании изложенного подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Мурманской области от 14 марта 2007 года № 836 ДСП в части доначисления за 2004, 2005 годы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество, соответствующих им пени и штрафов по пункту 2 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ в связи с выводом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области о невозможности применения ООО «Р-Транс» с 01.07.2004 г. упрощенной системы налогообложения в связи с включением в выручку от реализации в целях налогообложения денежных средств, поступивших на счет ООО «Р-Транс» со счета ООО «Бетонный завод» по поручению ООО «Эгида» и ООО «Телестар», учтенных ООО «Р-Транс» как заемные средства.

II. В ходе выездной налоговой проверки (пункт 2.5.3.2.2., 2.6.2.9.- 2.6.2.1.2 решения - л.д. 39, 47 оборот - 51 том 1, пункт 4 акта сверки л.д. 17 том 9) Налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение Обществом требований статей 23, 54, 247, 252, 253, 264, 272, 274 НК РФ пунктов 1, 4 статьи 9 Закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ ООО «Р-Транс» расходы, связанные с производством и реализацией, завышены на сумму расходов по ремонту здания 810 771,19 руб., в том числе:

- за ноябрь 2005 года на сумму 527 771,19 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «Техснаб» за оказанные услуги по ремонту автостоянки;

- за декабрь 2005 года в сумме 283 000 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО «Техснаб» за оказанные услуги по ремонту автостоянки.

Кроме того, по спорному эпизоду Налоговый орган признал необоснованными вычеты по НДС.

Вывод Налогового органа основан на том, что факты, установленные проверкой, в отношении контрагента ООО «Техснаб» и опрос Самсоновой 3. И. свидетельствуют о том, что:

- ООО «Техснаб» фактически не оказывал услуг ООО «Р-Транс»,

- расходные документы по спорному эпизоду содержат недостоверную информацию и в силу статей 1, 3, 9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ и не могут являться основанием для принятия расходов,

- счета-фактуры не соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ.

В связи с чем, по спорному эпизоду Налоговый орган доначислил за 2005 год налог на прибыль, налог на добавленную стоимость соответствующие им пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из расходов в целях налогообложения суммы 810 711,19 руб. оплаты ремонта зданий.

При рассмотрении спора в суде Налоговый орган придерживался этой же позиции, указав, что опрос свидетеля Самсоновой 3. И. не играет главную роль в доказательной базе по данному эпизоду, а лишь косвенно подтверждает выводы инспекции.

Общество в обоснование своей позиции по спорному эпизоду ссылается на то, что ООО «Р-Транс» не заключало договоров на ремонт автостоянки и ее помещений (л.д.10 том 9).

Материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, что с 01 июля 2005 года Общество применяло общую систему налогообложения (л.д.64 оборот том 1).

Как следует из отзыва (л.д. 66, 66 оборот том 6) Налоговым органом исключены из расходов по ремонту зданий 810 711,19 руб. по следующим счетам-фактурам:

- № 417 от 15.11.2005 г., № 409 от 07.11.2005 г., № 400 от 02.11.2005 г., № 418 от 16.11.2005 г., № 420 от 18.11.2005 г., № 428 от 21.11.2005 г., № 421 от 18.11.2005 г., № 431 от 22.11.2005 г., № 440 от 25.11.2005 г., № 445 от 28.11.2005 г., № 449 от 28.11.2005 г., № 458 от 30.11.2005 г., итого за ноябрь 2005 года на сумму 527 771,19 руб.

- № 527 от 30.12.2005 г., № 523 от 29.12.2005 г., № 478 от 07.12.2005 г., № 488 от 12.12.2005 г., № 494 от 14.12.2005 г., № 505 от 19.12.2005 г., № 510 от 22.12.2005 г., № 471 от 06.12.2005 г., № 514 от 14.12.2005 г. итого за декабрь 2005 года в сумме 283 000 руб.

В ходе выездной налоговой проверки бухгалтером Общества купцовой Г.Н. представлены пояснения (л.д.85 том 6) с расшифровкой затрат в том числе в отношении ремонтных работ (л.д. 86 том 6) и реестром-расчетом расходов для целей бухгалтерского учета и налогообложения за II полугодие 2005 года (л.д.87-88 том 6).

В матриалы дела представлены договоры оказания услуг, заключенные ООО «Р-Транс» (Заказчик) и ООО «Техснаб» (Исполнитель) в сентябре – декабре 2005 г. – л.д.105, 107, 109, 111, 113, 115, 117, 119 том 6), согласно которым Исполнитель обязуется за оговоренную плату произвести на объектах Общетства:

- бетонирование полов в складе,

- установить входную металлическую дверь в здании склада,

- устройство дренажной канавы вокруг здания склада,

- вывоз грунта после устройства дренажной канавы вокург задния склада,

- установить стеллажи в здании склада,

- косметический ремонт бытовки на территории гаража,

- расчистку снега, вывоз снега и мусора с территории рембокса и дороги к нему,

- расчистку снега, вывоз снега и мусора с территории гаража.

Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

В обоснование расходов по спорному эпизоду Общество представило акты выполненных работ по указанным договорам и счета-фактуры № 417 от 15.11.2005 г., № 409 от 07.11.2005 г., № 400 от 02.11.2005 г., № 418 от 16.11.2005 г., № 420 от 18.11.2005 г., № 428 от 21.11.2005 г., № 421 от 18.11.2005 г., № 431 от 22.11.2005 г., № 440 от 25.11.2005 г., № 445 от 28.11.2005 г., № 449 от 28.11.2005 г., № 458 от 30.11.2005 г., № 527 от 30.12.2005 г., № 523 от 29.12.2005 г., № 478 от 07.12.2005 г., № 488 от 12.12.2005 г., № 494 от 14.12.2005 г., № 505 от 19.12.2005 г., № 510 от 22.12.2005 г., № 471 от 06.12.2005 г., № 514 от 14.12.2005 г. на общую сумму 810 711,19 руб. Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами. Спора по оплате услуг не имеется.

В силу установленного и изложенного в разделе I настоящего решения суда суд, в связи с недоказанностью, отклоняет доводы Налогового органа о том, что ООО «Техснаб» фактически не оказывал услуг ООО «Р-Транс», а расходные документы по спорному эпизоду содержат недостоверную информацию и в силу статей 1, 3, 9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ и не могут являться основанием для принятия расходов, а счета-фактуры не соответствуют статье 169 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

При этом в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии включаются в расходы, связанные с производством и реализацией.

Пунктом 1 статьи 260 НК РФ установлено, что расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Учитывая изложенное, а также соблюдение заявителем установленных статьями 169, 171 и 172 НК РФ условий и порядка применения налоговых вычетов, суд считает правомерным включение Обществом в состав налоговых вычетов по НДС, предъявленного ему подрядной организацией при расчетах за выполненные работы по спорному эпизоду.

На основании изложенного в разделе I и настоящем разделе решения суда, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 44 НК РФ, статьей 75, пунктом 1 статьи 122, пунктами 1, 2 статьи 252, подпункта 2 пункта 1 статьи 253, пунктом 1 статьи 260 НК РФ суд приходит к выводу о том, что Налоговый орган неправомерно доначислил по спорному эпизоду за 2005 год налог на прибыль, НДС соответствующие им пени и штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в связи с чем подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Мурманской области от 14 марта 2007 года № 836 ДСП в части доначисления за 2005 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из расходов в целях налогообложения суммы 810 711,19 руб. оплаты ремонта зданий.

III. В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение требований статей 23, 54, 247, 252, 253, 264, 272, 274 НК РФ, пунктов 1, 4 статьи 9 Закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ Обществом расходы, связанные с производством и реализацией, завышены на сумму коммунальных услуг в размере 285 553,05 руб.

В обоснование доначислений по спорному эпизоду Налоговый орган ссылается на следующее (пункт 2.5.3.2.1 решения л.д. 38 оборот – 39 том 1, акт сверки пункт 5 – л.д.17 том 9):

- в ходе одновременно проведенных выездных проверок ООО «Стройпласт», ООО «Бетонный завод» было установлено, что в помещении, принадлежащим ЗАО «Реформа», также располагаются офисы данных организаций;

- в помещении административного здания, расположенного по адресу: ул. Промышленная, д. 3, находятся следующие организации: ООО «Бетонный завод», ООО «Стройпласт», ООО «Р-Транс», ЗАО «Реформа»;

- ООО «Бетонный завод» в 2005 году не заключало договоров с ООО «Тепловодоснабжение» на услуги по водоснабжению и водоотведению. Договора отсутствуют, счета-фактуры не выставлялись;

- ООО «Стройпласт» в 2005 году не заключало договоров с ООО «Тепловодоснабжение» на услуги по водоснабжению и водоотведению. Договора отсутствуют, счета-фактуры не выставлялись;

- в соответствии с выставленными Обществу счетами-фактурами за коммунальные услуги налогоплательщик в 2005 году в журнале-ордере № 6 по дебету счета 25 «Общепроизводственные расходы» отразил сумму в размере 285 553,05 руб. по всему административному зданию, расположенному по адресу: ул. Промышленная, д. 3, и автостоянке.

- в связи с невозможностью определить долю коммунальных услуг за обслуживание первого этажа административно - бытового корпуса по адресу: г. Полярные Зори, ул. Промышленная, д. 3, приходящуюся на ООО «Р-Транс», расходы в сумме 285 553,05 руб. не принимаются в целях налогообложения.

По спорному эпизоду Налоговый орган доначислили за 2005 год налог на прибыль, соответствующие ему пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из расходов в целях налогообложения суммы 285 553,05 руб. (оплаты коммунальных платежей по арендованному зданию по ул. Промышленная, д.3, г. Полярные Зори).

Этой же позиции Налоговый орган придерживался в суде.

Общество в обоснование свое позиции по спорному эпизоду ссылается на то, что оплата счетов за коммунальные услуги является договорной обязанностью Заявителя. Утверждение налогового органа о наличии офисов ООО «Бетонный завод», ООО «Стройпласт» и ЗАО «Реформа» в здании документально не обосновано. Изложенное выше свидетельствует о том, что материалы налоговой проверки содержат столь значительное количество фактических неточностей, арифметических ошибок, произвольных допущений и документальных не подтвержденностей, что это не позволило сделать достоверные и обоснованные выводы в обжалуемом Решении в целом, в связи с чем, последнее подлежит отмене (текст заявления).

Материалами дела установлено и не оспаривается сторонами, что с 01 июля 2005 года Общество применяло общую систему налогообложения (л.д.64 оборот том 1).

Из технического паспорта Административного здания, расположенного по адресу: ул. Промышленная, д. 3, усматривается, что общая площадь здания составляет 1005,7 кв. м., в том числе 644,4 кв. м. - основное, 296 кв. м. - вспомогательное. Здание состоит из двух этажей (л.д.146-152 том 6).

По договору аренды от 02.04.2005 г. б/н ЗАО «Реформа» сдает в аренду помещение на первом этаже административно - бытового корпуса по адресу: г. Полярные Зори, ул. Промышленная, д. 3, принадлежащее ЗАО «Реформа» по праву собственности, общей площадью 495,20 кв. м. (л.д. 144 том 6). Согласно пункту 4 договора, ООО «Р-Транс» обязуется поддерживать помещения в исправном состоянии, использовать их по офисному назначению, проводить текущий и капитальный ремонт за свой счет и своим силами (либо нанимать третьих лиц), нести все расходы по содержанию помещения, для чего самостоятельно заключать необходимые договоры.

Договором на оказание коммунальных услуг от 01.04.2005 г. предусмотрено, что ООО «Тепловодоснабжение» представляются услуги по водоснабжению и водоотведению по объектам: Административное здание ООО «Р-Транс» ул. Промышленная, д. 3; Автостоянка ул. Ломоносова, д. 29 (л.д.8-13 том 7).

ООО «Р-Транс» (Абонент) и ОАО «Электросети» заключен договор на снабжение Абонента электрической энергией (л.д.14-15 том 7).

Также ООО «Р-Транс» (Абонент) заключен договор с МУП «Многоотраслевое коммунальное хозяйство» от 01.09.2004 г. на вывоз бытового мусора с объектов ООО «Р-Транса» Управление по ул. Промышленная 3, гараж-Стройбаза, цех деревообработки – Стройбаза (л.д.6-7 том 7).

Реестром-расчетом расходов для целей бухгалтерского учета и налогообложения за II полугодие 2005 года подтвержадется включение Обществом в состав расходов в целях налогообложения расходов на электроснабжение и коммунальных услуг в сумме 285 553,05 руб. (л.д.87-88 том 6). Несение спорных расходов не оспаривается Налоговым органом.

Отклоняется судом ссылка Налогового органа на то, что наличие наряду с договором аренды от 02.04.2005 г., заключенного ЗАО «Реформа» и ООО «Р-Транс» договора аренды между ЗАО «Реформа» и ООО «Бетонный завод» от 01.12.2004 г. № 04/2004 (л.д.41-42 том 9) исключает возможность определения доли указанных организаций.

Как следует из договоров от 02.04.2005 и от 01.12.2004 г. площадь переданного в аренду ООО «Р-Транс» помещения составляет 495,2 кв.м, площадь, арендуемая ООО «Бетонный завод» - 510,5 кв.м., что в сумме составляет 1005,7 кв.м. и соответствует данным технического паспорта на Административное здание, расположенное по адресу: ул. Промышленная, д. 3, (л.д.146-152 том 6).

Кроме того, ранее ООО «Бетонный завод» (Заказчик) и ООО «Р-Транс» (Исполнитель) заключили договор от 01.01.2002 г., согласно которому Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги по техническому обеспечению управления предприятием, а Заказчик обязуется оплатить указанные услуги (л.д.12 том 9).

Протоколом от 12.06.2002 г. согласования цены к договору от 01.01.2002 г. установлено, что исходя из среднегодового потребления коммунальных услуг за предыдущие периоды (округленно 60 000 рублей) по административному зданию, с учетом пропорционально занимаемой полезной площади (округленно 30 %) и прогнозируемого удорожания коммунальных услуг (20 % в год), стороны согласовали ежемесячный платеж за коммунальные услуги в твердой сумме 5 000 рублей до нового согласования цены (л.д.13 том 9).

Таким образом, Обществом представлены надлежащие доказательства того, что ООО «Бетонный завод» компенсировало ООО «Р-Транс» долю коммунальных затрат на содержание Административного здания, расположенное по адресу: ул. Промышленная, д. 3., и учитывало их как прочие доходы, что подтверждается реестрами выставленных счетов-фактур (л.д.16 том 8) и ведомостями № 16 (л.д.17-26 том 8).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно подпунктам 5, 6 статьи 254 НК РФ к материальным расходам налогоплательщика для целей исчисления налога на прибыль относятся затраты: на приобретение топлива, воды, энергии всех видов, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии; на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

Коммунальные услуги по оплате электроснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, вывоза мусора в силу прямого указания налогового законодательства относятся к материальным расходам.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 44 НК РФ, статьей 75, пунктом 1 статьи 122, пунктами 1 , 2 статьи 252, подпунктам 5, 6 статьи 254 НК РФ суд приходит к выводу о том, что Налоговый орган неправомерно доначислил по спорному эпизоду за 2005 годы налог на прибыль соответствующие ему пени и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в связи с чем, подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Мурманской области от 14 марта 2007 года № 836 ДСП в части доначисления за 2005 год налога на прибыль, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из расходов в целях налогообложения суммы 285 553,05 руб. (оплаты коммунальных платежей по арендованному зданию по ул. Промышленная, д.3, г. Полярные Зори).

IV. В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество необоснованно применило систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности фитнес-клуба «Релакс», которая в соответствии с действующим налоговым законодательством подлежит налогообложению по общей системе (пункты 2.4.2.6.2.6-2.6.2.13 решения – л.д.33-34, л.д. 46 оборот-51 том 1, пункт 8 акта сверки – л.д.18 том 9).

В обоснование своей позиции Налоговый орган ссылается на следующее:

- пунктом 2 статьи 1 Закона от 18.11.2002 года № 367-01-ЗМО определен перечень видов деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на территории Мурманской области, в числе которых - оказание бытовых услуг населению.

- в соответствии со статьей 346.27 НК РФ к бытовым услугам относятся платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 № 163 (далее - Классификатор), в группе услуг 01 «Бытовые услуги».

- услуги саун, тренажерных залов, фитнес - баров, бильярдных столов, массажа, продажа сопутствующих товаров, резервирование шкафчиков, проведение фитнес - программ в группе 01 «Бытовые услуги» Классификатора не поименованы и относятся к группе 07 «Услуги по физической культуре и спорту». В связи с чем, физкультурно-оздоровительная деятельность, связанная с оказанием данных услуг, не подпадает под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

По спорному эпизоду произведено доначисление за второй, третий и четвертый кварталы 2005 года налога на прибыль, НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Представители Налогового органа придерживались этой же позиции при рассмотрении спора в суде.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на следующее:

- статья 346.77 НК РФ определяет понятие «Бытовые услуги» используемое в подпункте 1 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ как любые «платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением...), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению», т.к. к категории бытовых услуг в понимании НК РФ относятся все виды услуг поименованные в классификаторе (за упомянутым выше исключением), а не только входящие в его раздел 01 (бытовые услуги);

- следуя произвольной характеристике налоговым органом фитнес-услуг как «услуги по физической культуре и спорту», так же следует включить в число услуг, подподающих под режим ЕНВД.

- с равным правом фитнес-услуги можно отнести к «прочим услугам оказываемых в банях и душевых» (раздел 01 классификатора) (Приложение 3).

- Классификатор не обладает признаками нормативного акта (не зарегистрирован в Минюсте, имеет техническое назначение), т.е., согласно ст. 3,4,6 НК РФ, не входит в систему законодательства о налогах и сборах и не может быть использован при решении вопроса о привлечении к налоговой ответственности в силу пункта 7 статьи 3 НК РФ.

- дробление налоговым органом единой фитнес-услуги не имеет предела, поскольку в нее входят прокат инвентаря, аренда шкафчиков, услуги общественного туалета, игровые услуги (бильярд), услуги канализации, продажа энергоресурсов (тепло, электроэнергия), услуги по просмотру видео и телепрограмм, услуги по хранению продуктов и иные.

Представители заявителя поддержали эту позицию при рассмотрении дела в суде.

Суд находит ошибочной позицию Общества и отклоняет его доводы в связи со следующим.

Материалами дела установлено.

Общество применяло во II, III, IV кварталах 2005 года систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности фитнес-клуба «Релакс». Общество представляло в инспекцию налоговые декларации по ЕНВД за II, III, IV кварталы 2005 года по виду деятельности «оказание бытовых услуг» по месту осуществления деятельности: г. Полярные Зори, ул. Промышленная, д. 3, фитнес клуб «Релакс». Эти обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

По остальным видам деятельности Общество применяло упрощенную систему налогообложения в период с 01.01.2004 г. по 01.07.2005 г. (л.д.64 оборот том 1), указанное обстоятельство признается и не оспаривается сторонами.

Как установлено в разделе I настоящего решения суда, Налоговым органом не доказано, что Общество в период с 01.01.2004 г. по 01.07.2005 г. неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения.

В ходе выездной налоговой проверки был проведен осмотр фитнес-клуба «Релакс», при котором было установлено, что фитнес-клуб оснащен спортивными залами, спортивным инвентарем, баром, сауной и солярием и предназначен для физкультурно-оздоровительных занятий и отдыха посетителей – протокол осмотра от 10.11.2006 г. № 6 (л.д.16-17 том 7).

Положением о фитнес-клубе «Релакс», утвержденных 03 мая 2005 года установлено (л.д.121 том 1), что целью деятельности фитнес-клуба «Релакс» является предоставление населению платных услуг спортивно-оздоровительного характера.

Так же 03 мая 2005 года утверждены Правила оказания услуг в фитнес-центре «Релакс» (л.д.120 том 1), согласно этим правилам к основным видам услуг отнесены услуги тренажерного зала с тренером-консультантом, услуги сауны, душевой, а так же иные услуги: фитнес - бар, бильярд, мини-бассейн, сауна, гидромассажный душ, душевые кабины, массаж, а также осуществляет продажу сопутствующих товаров, резервирование шкафчиков.

Обществом в соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ не велся раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении разных видов деятельности в фитнес-клубе «Релакс».

Согласно утвержденным директором Общества 06.05.2005 г. тарифам фитнес-клуб «Релакс» установлены тарифы на клубные карты свободного посещения двух видов с различными сроками действия и временем пользования услугами «тренажерный зал + душ», «тренажерный зал, гидромассажный душ, сауна, бассейн», (л.д.84 том 6).

На территории Мурманской области система налогообложения в виде ЕНВД введена Законом Мурманской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" от 18.11.2002 № 367-01-ЗМО (далее Закон от 18.11.2002 года № 367-01-ЗМО).

Пунктом 2 статьи 1 Закона от 18.11.2002 года № 367-01-ЗМО определен перечень видов деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на территории Мурманской области, в числе которых - оказание бытовых услуг населению.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ к бытовым услугам относятся платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 № 163 (далее - Классификатор), в группе услуг 01 «Бытовые услуги».

Услуги саун, тренажерных залов, фитнес - баров, бильярдных столов, массажа, продажа сопутствующих товаров, резервирование шкафчиков, проведение фитнес - программ в группе 01 «Бытовые услуги» Классификатора не поименованы и относятся к группе 07 «Услуги по физической культуре и спорту».

Так согласно Общероссийскому классификатору оказания услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденному постановлением Госстандарта Российской Федерации от 28.06.1993 № 163 (л.д.73-98 том 12), услуги по предоставлению объектов физической культуры и спорта для населения имеют код 072000 (перечень данных услуг соответствует кодам 072100 - 072209). Данным классификатором предусмотрено, что к услугам физической культуры и спорта относятся занятия по физической культуре и спорту (код 071100, перечень этих услуг соответствует кодам 071100 - 071167). Услугам по предоставлению плавательных бассейнов для населения присвоен код 072107.

В связи с чем, физкультурно-оздоровительная деятельность, связанная с оказанием данных услуг, не подпадает под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

По остальным видам деятельности Общество применяло упрощенную систему налогообложения в период с 01.01.2004 г. по 01.07.2005 г. (л.д.64 оборот том 1), указанное обстоятельство признается и не оспаривается сторонами.

Как установлено в разделе I настоящего решения суда, Налоговым органом не доказано, что Общество в период с 01.01.2004 г. по 01.07.2005 г. неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 статьи 44 НК РФ, статьей 75, пунктом 1 статьи 122, статьями146, 153, 154, 161, 166, 167, статьями 346.11, 346.15, 346.18, 346.29, 346.32, 249 НК РФ, пунктом 2 статьи 1, статьей 2 Закона от 18.11.2002 года № 367-01-ЗМО суд приходит к выводу о том, что:

- во втором квартале 2005 года доходы от услуг фитнес-клуба «Релакс» подлежали учету в целях налогообложения по упрощенной системе налогообложения, в связи с чем, Налоговый орган неправомерно доначислил за второй квартал 2005 года по спорному эпизоду налог на прибыль, НДС, соотвествующие им пени и штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в связи с чем подлежат удовлетоврению требования Общества о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Мурманской области от 14 марта 2007 года № 836 ДСП в части доначисления за второй квартал 2005 года налога на прибыль, НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ по деятельности фитнес-центра «Релакс»;

- в третьем и четвертом квартале 2005 года доходы от услуг фитнес-клуба «Релакс» подлежали учету в целях налогообложения по общей системе налогообложения, в связи с чем, Налоговый орган правомерно доначислил за второй третий и четвертый кварталы 2005 года по спорному эпизоду налог на прибыль, НДС, соотвествующие им пени и штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в связи с чем не подлежат удовлетоврению требования Общества о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 6 по Мурманской области от 14 марта 2007 года № 836 ДСП в части доначисления за третий и четвертый кварталы 2005 года налога на прибыль, НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ по деятельности фитнес-центра «Релакс».

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" от 27.07.2006 № 137-ФЗ с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 НК РФ, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Из содержания положений части 3 статьи 110 АПК РФ, подпункта 2 пункта 2 статьи 333.17, подпункта 4 пункта 1 статьи 333.22 и подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ следует, что налоговые органы, выступающие в качестве ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины в федеральный бюджет в случае, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

Возврат из средств федерального бюджета уплаченной заявителем государственной пошлины в случаях, если решения судов приняты не в пользу государственных органов, выступающих в качестве ответчиков, статьей 333.40 НК РФ и статьями 104, 110 АПК РФ не предусмотрен.

Поскольку процессуальным законодательством не предусмотрено освобождение налоговых органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, установленный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины при удовлетворении его требований взыскиваются в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как с проигравшей стороны по делу.

Кроме того, распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 АПК РФ. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку главой 24 АПК РФ не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 АПК РФ в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Что согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиум ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08.

Руководствуясь статьями 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л :

Удовлетворить требования общества с ограниченной ответственностью «Р-Транс» частично.

Признать недействительным, как не соотвествующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной ИФНС России № 6 по Мурманской области от 14 марта 2007 года № 836 ДСП в части:

- доначисления за 2004, 2005 годы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество, соответствующих им пени и штрафов по пункту 2 статьи 119 НК РФ, пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 1 статьи 126 НК РФ в связи с выводом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области о невозможности применения ООО «Р-Транс» с 01.07.2004 г. упрощенной системы налогообложения в связи с включением в выручку от реализации в целях налогообложения денежных средств, поступивших на счет ООО «Р-Транс» со счета ООО «Бетонный завод» по поручению ООО «Эгида» и ООО «Телестар», учтенных ООО «Р-Транс» как заемные средства;

- доначисления за 2005 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из расходов в целях налогообложения суммы 810 711,19 руб. оплаты ремонта зданий;

- доначисления за 2005 год налога на прибыль, соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из расходов в целях налогообложения суммы 285 553,05 руб. (оплаты коммунальных платежей по арендованному зданию по ул. Промышленная, д.3, г. Полярные Зори);

- доначисления за второй квартал 2005 года налога на прибыль, НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ по деятельности фитнес-центра «Релакс».

Отказать в удовлетворении остальной части требований общества с ограниченной ответственностью «Р-Транс».

Обязать Межрайонную ИФНС России № 6 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Р-Транс».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области, ОГРН 1045100035012, расположенной по адресу г.Кировск, Мурманской области, улица Кондрикова, дом 6 «а», в пользу общества с ограниченной отвественностью «Р-Транс» ОГРН 1025100816620 судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 2 000 (две тысячи рублей).

Решение в части признания недействительным решения от 14 марта 2007 года № 836 ДСП Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области по удовлетворенным требованиям подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья Г.П.Янковая