Решение АС Мурманской области от 05.02.2007 № А42-14020/05

Дело № А42-14020/2005

Арбитражный суд Мурманской области

Ул. Книповича, 20, г. Мурманск, 183049

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Мурманск Дело № А42- 14020/2005

  «05» февраля 2007 года

  дата оглашения резолютивной части решения

  «09» февраля 2007 года

  дата изготовления решения в полном объеме

Судья Арбитражного суда Мурманской области Быкова Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Кольская горно-металлургическая компания»

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мончегорску Мурманской области,

к Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 5

о признании частично недействительными решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 28.11.2005 № 2779 и требования об уплате налога от 15.12.2005 № 440;

при участии в заседании представителей:

истца – ФИО1 по доверенности № 73 от 01.01.2007, ФИО2 по доверенности № 147 от 01.01.2007, ФИО3 по доверенности № 69 от 01.01.2007, ФИО4 по доверенности № 171 от 01.01.2007,

ответчика ИНФНС России по городу Мончегорску Мурманской области – не явился, извещен;

ответчика МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 - не явился, извещен;

иных участников процесса – нет;

установил:

В Арбитражный суд Мурманской области обратилось открытое акционерное общество «Кольская горно-металлургическая компания» (далее – Общество, истец) с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 28.11.2005 № 2779 /далее – решение № 2779/ Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мончегорску Мурманской области (далее – Инспекция, ответчик ) в части доначисления налога на прибыль в размере 206 031 061 рубль 44 копейки, налога на добавленную стоимость в размере 285 536 рублей и требования об уплате налога от 15.12.2005 № 440 Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее – Инспекция № 5, ответчик 2) в части предъявления к уплате налога на прибыль в размере 258 536 рублей /с учетом уточнений – том 5, л.д. 115-116/.

В судебном заседании представители Общества на заявлениях и дополнениях /том 1, л.д. 8-18; том 5, л.д. 115-116; том 8, л.д. 24-49/ настаивают; поясняют, что Инспекцией в пункте 2.1.1.3 решения 2779 сделан неверный вывод о необоснованном включении Обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат на информационные услуги в размере 2 034 868 рублей; что информация размещенная в эфире ЗАО «Северо-Западное вещание» направлена на привлечение интереса к деятельности Общества, к его идеям, начинаниям, поддержание и формирование благоприятного имиджа компании, ее деловой репутации и носит рекламный характер;

- что вывод Инспекции, положенный в основу пункта 2.1.1.4 решения № 2779, о том, что Общество расходы на охранные услуги подразделений вневедомственной охраны в размере 18 576 616 рублей необоснованно учтены Обществом при расчете налогооблагаемой прибыли, не основан на нормах налогового законодательства; что к расходам связанным с производством и реализацией, относятся расходы на услуги по охране имущества и иные услуги охранной деятельности; что Общество заключало договоры с подразделениями вневедомственной охраны договоров по обеспечению сохранности грузов и объектов Общества; что вывод Инспекции о том, что оплата Обществом услуг вневедомственной охраны представляет собой передачу имущества в рамках целевого финансирования является ошибочным;

- что Инспекцией в пункте 2.1.2.2. оспариваемого решения, сделан неверный вывод о том, что Общество безвозмездно получило от контрагентов – собственников давальческого сырья имущество на сумму 837 851 272 рубля и, не отразило его стоимость в бухгалтерском учете, бухгалтерской и налоговой отчетности; что в течении 2002 года Общество осуществляло переработку на давальческой основе металлосодержащего сырья по договорам с иностранными фирмами и с ОАО «ГМК Норильский никель»; что отвальные шлаки и отходы, возникающие при переработке сырья коммерческой стоимости по указанным контрактам не имеют, возврату не подлежат; что Инспекцией не определен вид имущества, якобы, полученного Обществом; что стоимость полученного сырья не эквивалентна стоимости производимой истцом продукции; что стоимость, якобы, полученного Обществом имущества определена Инспекцией без учета положений пункта 8 статьи 250 НК РФ; что расчетным путем может определяться стоимость налога, а не стоимость имущества; что разница между исходным содержанием металла в сырье и металлами, извлеченными и возвращенными поставщикам давальческого сырья, квалифицируемая Инспекцией в качестве безвозмездно полученного имущества, содержится в отходах производства и технологических потерях, образующихся и безвозвратно теряющихся в результате производственного процесса изготовления товарной продукции; что технологические потери нормируются /планируются/; что план производства, плановые балансы металлов подготовлены техническими специалистами и утверждены руководством Общества устанавливают нормативы извлечения и потерь металлов при переработке сырья; что наличие технологических потерь подтверждается отраслевыми нормативными актами, расчетами и исследованиями технологических служб истца; что право собственности на отходы принадлежат собственнику сырья; что переход права собственности к Обществу на отходы контрактами не предусмотрен; что в связи с отсутствием технологии переработки, в производство данные отходы не вовлекались, в качестве материалов, топлива, на другие хозяйственные нужды Обществом не использовались, обратное Инспекцией не доказано; что Общество не приступало к использованию отходов в виде отвальных шлаков и не совершало иных действий, свидетельствующих об обращении их в собственность; что отвальные шлаки не используются Обществом м размещены как отходы; что ЗАО «Международный центр оценки» произведена коммерческая оценка отходов в виде отвальных шлаков. Складированных на территории истца, и подтверждено, что возможность реализации и экономически эффективной переработки отвальных шлаков отсутствует; что Общество производит размещение и захоронение отходов производства на своей территории в соответствии с законодательством об охране окружающей природной среды, которое носит административный характер; что применительно к операциям по переработке давальческого металлосодержащего сырья объектами бухгалтерского учета, подлежащими документированию, являются обязательства Общества по переработке поступившего сырья и возврату его собственникам металлов, извлеченных при его переработке; что отражение операций, связанных с образованием и движением потерь и безвозвратных отходов, возникших в результате переработки давальческого сырья, в бухгалтерском учете не предусмотрено; что доначисление и предъявление к уплате налога на прибыль по данному эпизоду является незаконным и необоснованным;

- что Общество считает необоснованными выводы Инспекции о неправомерном предъявлении к вычету суммы налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 285 536 рублей, уплаченного ЗАО «Северо-Западное вещание» и доначислению Обществу НДС;

- что требование об уплате налога № 440 выставлено Инспекцией №5 на основании оспариваемого решения Инспекции; что требование № 440 нарушает права и имущественные интересы Общества, поскольку, по мнению истца, доначисление налоговых платежей за 2002 год в оспариваемом размере произведено незаконно.

В судебное заседание представители Инспекции и Инспекции № 5 не явились. Ходатайство Инспекции об отложении судебного заседания отклонено судом.

В отзыве на заявление Инспекция поясняет, что по пункту 2.1.1.2 решения № 2779 Общество неправомерно отнесло к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, информационные услуги, оказанные ЗАО «Северо-Западное вещание» по договору № М0426-13-0, не связанные с производственной деятельностью; что Обществом не представлены акты выполненных работ; что затраты документально не подтверждены; что услуги непосредственно не связаны с текущей деятельностью. Которая направлена на получение дохода; что расходы по оказанию услуг являются экономически не оправданными; что в сюжетах потенциальный зритель или слушатель не проинформирован ни об одном из видов деятельности истца, ни об одном виде товара, производимого и реализуемого истцом; что Инспекция оценивала документы, приложенные к декларации и заявленные в декларации, как информационные услуги; что Закон «О рекламе» не содержит такого вида рекламы как «имиджевая»; что эту рекламу можно отнести к «скрытой» рекламе;

- что по пункту 2.1.1.4 решения № 2779 Обществом неправомерно включены в расходы, связанные с производством и реализацией, расходы в виде платы подразделениям вневедомственной охраны при органах внутренних дел за услуги по охране грузов и объектов; что органы внутренних дел являются некоммерческой организацией и в соответствии с этим расходы в виде обязательных платежей в отношении подразделений вневедомственной охраны не учитываются при определении налоговой базы;

- что по пункту 2.1.2.2 решения № 2779 Общество не отразило в налоговом и бухгалтерском учете, бухгалтерской и налоговой отчетности безвозмездно полученное имущество на сумму 853 377 274 рубля; что согласно договорам толлинга поставщики – владельцы сырья поставляли Обществу – переработчику сырье и оплачивали его переработку, а Общество осуществив переработку, возвращало владельцам металлы, полученные из сырья; что Общество возвращало владельцам металлы в количестве меньшем, чем их содержание в сырье; что Обществом документально не подтверждена разница между металлами в сырье и металлами, возвращенными владельцам; что наличие технологических потерь, отвальных продуктов и технологических оборотов, их отражение в бухгалтерском учете Обществом не подтверждены; что указанный металл получен от владельцев сырья безвозмездно и должен быть отражен в составе внереализационных доходов; что в ходе проверки на основании представленных документов произведен расчет количества металла, не возвращенного владельцам; что собственник отходов воспользовался правом на отчуждение отходов в собственность переработчика – Общества; что Общество фактически обратило отходы в собственность, организуя их вывоз в отвалы и обеспечивая соответствующее хранение; что хозяйственные операции с отходами и потерями производства подлежат отражению в бухгалтерском учете; что занизив внереализационные доходы Общество занизило налоговую базу для исчисления налога на прибыль;

Что по пункту 2.3.1 решения № 2779 Обществом неправомерно предъявлен к налоговому вычету НДС в по расходам, не связанным с производством и реализацией продукции /работ, услуг/, в том числе НДС, уплаченный ЗАО «Северо-Западное Вещание» по договору № М0426-13-0 за информационные услуги, оказанные посредством производства и распространения в эфире телевизионных программ в интересах Общества; что представленные истцом документы не подтверждают связь затрат на информационные услуги с произведенными Обществом товарами; что суммы НДС возмещению из бюджета не подлежат.

Инспекции № 5 отзыв на заявление по существу в материалы дела не представила.

В соответствии с частью 1 статьи 123, частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей ответчиков.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее. Общество имеет свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице, зарегистрированном до 1 июля 2002 года, серии 51 № 000387152 /том 1, л.д. 51/.

На основании решения и.о. руководителя Инспекции от 18.04.2005 № 603 / с учетом дополнений/ /том 1, л.д. 103-108/ ответчиком проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на рекламу, налога с продаж, сбора на содержание муниципальной милиции, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на пользователей автомобильных дорог, налога с владельцев транспортных средств, налога на доходы иностранных юридических лиц; соблюдения порядка зачисления валютной выручки за период с 01 января 2002 года по 31. декабря 2002 года.

Требованиями Обществу предлагалось представить необходимые для проведения проверки документы и пояснения /том 1 л.д. 109, 120, том 2, л.д. 1/.

Обществом часть документов и пояснения представлялись /том 1, л.д. 121, том 2, л.д. 2-3/.

Проверка начата 18.04.2005, продлена до 25.07.2005 письмом УФНС России по Мурманской области от 21.06.2005 № 01-02-45/06019, окончена 22.07.2005.

22.07.2005 составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке /том 1, л.д. 109/.

22.09.2005 Инспекцией составлен акт № 268 выездной налоговой проверки /том 1, л.д. 53-102/. Акт получен Обществом.

0.10.2005 Обществом представлены возражения на акт выездной налоговой проверки и дополнения к возражениям /том 2, л.д. 81-110/.

28.11.2005 Инспекцией вынесено решение № 2779 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений /том 3, л.д. 1-83/.

Инспекция решила:

1. Привлечь Общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

а/ пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога с владельцев транспортных средств в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога – 2 433,20 руб.;

б/. статьей 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы с физических лиц за 2002 год, в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы неудержанного и неуплаченного налога – 2 875 руб.;

в/ пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган по месту регистрации 6 справок о доходах физических лиц, полученных в 2002 году. В виде штрафа в размере 50 рублей за каждый документ – 300 руб.;

г/ пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление к выездной налоговой проверке 42 документов в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ – 2100 руб.;

Всего: 7 708,20 руб..

Обществу предложено уплатить:

а/ суммы налоговых санкций;

б/ сумму доначисленных налогов:

- налога на прибыль – 246 061 705 руб.,

- налога на добавленную стоимость – 9 588 515 руб.,

- налога с владельцев транспортных средств – 12 166 руб.,

- единого социального налога – 3 751 руб.,

- налога на доходы физических лиц – 14 375 руб.,

Итого неуплата налогов в сумме – 255 680 512 рублей;

 в/ пени за несвоевременную уплату налогов:

- по налогу с владельцев транспортных средств – 2 259 руб.,

- по налогу на доходы физических лиц – 238 120 руб.,

Всего : 240 379 рублей.

15.12.2005 Инспекцией № 5 выставлено требование № 440 об уплате налога /том 3, л.д. 146-147/.

Считая, что решение № 2779 и требование об уплате № 440 в части нарушают его права, Общество 19.12.2005 обратилось в суд с заявлением о признании их частично недействительными.

Обществом сделан расчет по эпизодам спорной суммы налога на прибыль по решению № 2779 /том 5, л.д. 117/.

Расчет содержит суммы налога на прибыль без указания копеек /сумма – 206 031 061 рубль/, а исковые требования содержат сумму 206 031 061 рубль 44 копейки. Подсчет суммы налога с учетом копеек дает результат – 206 031 062 рубля 44 копейки. Суд рассматривает заявленные истцом требования.

Суд считает требования заявления подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Подлежат удовлетворению требования Общества о признании недействительным решения № 2778 в части доначисления налога на прибыль с налогооблагаемой базы 2 034 868 рублей /эпизод включения в затраты стоимости информационных услуг, оказанных ЗАО «Северо-Западное вещание» пункт 2.1.1.3 решения № 2779/.

11.08.2000 Общество заключило с ЗАО «Северо &; Западное вещание» договор № М0426-13-0 /том 4 л.д. 2-8/, в соответствии с пунктом 1.1. которого Общество /заказчик/ поручает, а ЗАО «Северо-Западное вещание» /исполнитель/ принимает на себя обязательства по оказанию информационных услуг посредством производства и распространения в эфире телевизионных программ в интересах Заказчика.

Согласно пункту 4 договора исполнитель ежемесячно представляет заказчику отчеты об услугах, оказанных в истекшем квартале, которые должны быть рассмотрены и утверждены, либо не утверждены заказчиком в течение двух рабочих дней со дня предоставления. Сдача-приемка работ оформляется Актом выполненных работ, подписываемым сторонами. Исполнитель гарантирует предоставление Заказчику счетов - фактур ежемесячно после оказания услуг и подписания Акта выполненных работ.

В материалы дела обществом представлены счета-фактуры, акты сдачи приемки работ /услуг/ за период с января по декабрь 2002 года, отчеты о произведенных и распространенных в эфире ЗАО «Северо-Западное вещание» передачах в интересах истца /том 4, л.д. 9-62/. В отчетах отражено содержание передач /сюжетов/.

В решении № 2779 Инспекция пришла к выводу, что Общество неправомерно отнесло к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, информационные услуги, оказанные ЗАО «Северо-Западное вещание» по договору М0426-13-0, не связанные с производственной деятельностью.

В решении № 2779 Инспекция пришла к выводу, что Обществом неправомерно предъявлен к налоговому вычету НДС по расходам, не связанным с производством и реализацией продукции /работ, услуг/, в том числе НДС, уплаченный ЗАО «Северо-Западное вещание» по договору № М0426-13-0 за информационные услуги, оказанные посредством производства и распространения в эфире телевизионных программ в интересах Общества.

Суд считает обоснованной по данным эпизодам позицию истца.

Информация, размещенная в эфире ЗАО «Северо-Западное вещание» направлена на привлечение интереса к деятельности Общества, его идеям, начинаниям, поддержание и формирование благоприятного имиджа, деловой репутации.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона Российской Федерации «О рекламе» от 18.07.1995 № 108-ФЗ под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях /рекламная информация/, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этому физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров/, идей и начинаний.

Достижение поставленной цели формируется и путем создания имиджа компании.

Создание /формирование/ имиджа происходит в результате размещения в средствах массовой информации сведений о деятельности Общества, благотворительной, спонсорской деятельности, призванной сформировать общественное мнение о юридическом лице в целом. Оценивая деятельность юридического лица инвесторы, потребители, партнеры и общество рассматривают не только производственные и финансовые показатели, характер и качество выпускаемой продукции, но и то, как Общество осуществляет свою деятельность, заботится ли о своих сотрудниках, насколько его деятельность соответствует интересам других участников рынка, жителей региона, общества.

Изготовленные и распространенные ЗАО «Северо-Западное вещание» информационные материалы носят рекламный характер, что подтверждается отчетами контрагента, в которых отражено содержание /тематика/ размещенных в телеэфире передач /сюжетов/.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения налогом на прибыль является прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы Общества обоснованны и документально подтверждены.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых /приобретенных/ и /или/ реализуемых товаров /работ, услуг/, деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 4 статьи 264 НК РФ к расходам организации на рекламу относятся расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации / в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению/ и телекоммуникационные сети.

Суд считает необоснованной ссылку Инспекции на отсутствие сообщения о том, что информация о налогоплательщике публикуется на правах рекламы, поскольку такое сообщение не является существенным признаком рекламы.

Суд считает необоснованной ссылку Инспекции на то, что ею оценивались документы, приложенные к декларации и заявленные как информационные услуги, поскольку характер услуг как рекламных от этого не меняется.

Подлежат удовлетворению требование Общества о признании недействительным решение № 2779 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 285 536 рублей / пункт 2.3.1 решения № 2779 – том 3, л.д. 65, эпизод – предъявление к вычету НДС, уплаченного ЗАО «Северо-Западное вещание» по договору № М0426-13-0 от 11.08.2000/.

В решении № 2779 Инспекцией указано, что в нарушение п.п. 1 и 2 статьи 171 и п.1 ст. 172 НК РФ в результате нарушений описанных в пункте 2.2.2.3 акта, Обществом неправомерно предъявлен к налоговому вычету НДС по расходам, не связанным с производством и реализацией продукции /работ, услуг/.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров /работ, услуг/.

Спора по данному вопросу нет. Данные условия соблюдены истцом.

В решении № 2779 отсутствует ссылка на наличие ненадлежаще оформленных счетов-фактур.

НК РФ не содержит условий о зависимости права налогоплательщика на налоговые вычеты при исчислении НДС с характером произведенных расходов.

Подлежат удовлетворению требования Общества о признании недействительным решения № 2779 в части доначисления налога на прибыль с налогооблагаемой базы 18 576 616 рублей /эпизод включения в затраты стоимости услуг, оказываемых подразделениями вневедомственной охраны – пункт 2.1.1.4 решения № 2779/.

Обществом и подразделениями вневедомственной охраны заключены договоры № 151 от 25.03.1999, № 152 от 25.03.2001, № 153 от 25.03.1999, № 154 от 25.03.1999, М1009-04-1 от 01.01.2002, № 177 от 01.04.1999, № 178 от 01.04.1999 /номера договоров указаны в соответствии с регистрацией их Обществом - том 5, л.д. 2-70/.

По данным договорам подразделения вневедомственной охраны приняли на себя обязательства по обеспечению сохранности грузов и объектов истца.

В решении № 2779 Инспекция указала, что Обществом неправомерно включены в расходы, связанные с производством и реализацией, расходы в виде платы подразделениям вневедомственной охраны при органах внутренних дел за услуги по охране грузов и объектов; что органы внутренних дел являются некоммерческой организацией и в соответствии с этим расходы в виде обязательных платежей в отношении вневедомственной охраны не учитываются при определении налоговой базы.

По данному эпизоду спор по праву.

Расходы на услуги по охране имущества относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, и подлежат учету при исчислении налогооблагаемой прибыли в силу подпункта 6 пункта 1 статьи 264 НК РФ, так как оплата услуг по охране имущества произведена налогоплательщиком на основании заключенных договоров, эти затраты экономически обоснованны и связаны с производственной деятельностью Общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Суд считает необоснованным довод инспекции о том, что оплата услуг вневедомственной охраны является целевым финансированием.

Подпунктом 17 пункта 1 статьи 270 НК РФ определено, что определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования.

Указанной нормой определены признаки целевого финансирования и условия, при которых получение такого финансирования не учитывается в целях налогообложения прибыли.

Основным признаком целевого финансирования для целей исчисления налога на прибыль является определение направления использования средств целевого финансирования организацией – источником целевого финансирования или федеральным законом.

Охрана имущества собственника – общества подразделениями вневедомственной охраны осуществляется на основе договора оказания услуг. Согласно гражданско-правовому договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется оказать охранные услуги, а заказчик – их оплатить. Договоры не определяют направления использования уплаченных в качестве цены охранных услуг средств. Направления расходования средств, полученных за охранные услуги, определяются МВД РФ и другими органами государственной власти в соответствии с законом Российской Федерации «О милиции», ведомственными нормативными правовыми актами, а е заказчиком охранных услуг и не федеральным законом. Плата за охранные услуги вневедомственной охраны не является целевым финансированием.

Ссылка Инспекции на постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 5953/03 необоснованна, поскольку не рассматривался вопрос платы охранных услуг подразделениями вневедомственной охраны в качестве передачи целевого финансирования, предусмотренной подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ.

Подлежат удовлетворению требования Общества о признании недействительным решения № 2779 в части доначисления налога на прибыль с налогооблагаемой базы 837 851 272 рубля /эпизод невключения в доходы стоимости безвозмездно полученного имущества /толлинг/ - пункт 2.1.2.2 решения № 2779/.

Инспекцией в пункте 2.1.2.2. решения № 2779 сделан вывод о безвозмездном получении Обществом от контрагентов - собственников давальческого металлосодержащего сырья имущества на сумму в размере 837 851 272 рубля.

Материалами дела установлено следующее.

В течение 2002 года Общество осуществляло переработку на давальческой основе металлосодержащего сырья по следующим договорам (контрактам):

№ М0766 - 19 - 1 от 18.12.2000 года, № М0641 - 19 - 0 от 14.11.2000 года, №С0645-31-2 от 01.04.2002 года, заключенных с ОАО «ГМК Норильский никель» /том 4, л.д. 64-96/;

№ М0799 - 07 - 1 от 17.01.2001 года, заключенным с фирмой ACI Industries International Corp. /том 4, л.д. 97-104/;

№ М0798-07-1 от 17.01.2001 года, заключенным с фирмой «Irmet Ltd.» /том 4, л.д. 123-140/;

№ М1801-13-1 от 05.09.2001 года, заключенным с фирмой NOVO-IMPEX Ltd. /том 4, л.д. 149-157/.

Согласно пунктам 1.1., 6.1. договоров №М0766-19-0 от 18.12.2000 года, № С0645 - 31 - 2 от 01.04.2002 года Общество приняло на себя обязательства по переработке медно - никелевого файнштейна с извлечением никеля, меди в виде рафинированных металлов (никель марки Н - 1, Н - 2, Н - 3, Н - 4; медь марки МОК, MOOK, M1K), кобальта в концентрате.

Согласно пункта 5.1 договоров Общество возвращает ОАО «ГМК Норильский никель» товарные цветные металлы в процентном отношении от фактического содержания их в файнштейне, в том числе:

никель - 95,5 %,

медь - 95,4 %,

кобальт в концентрат - 86,0 %.

Согласно пунктами 1.1., 6.1. договора № М0641 - 19 - 0 от 14.11.2000 года Общество приняло на себя обязательства по переработке сульфидной медно - никелевой руды с извлечением никеля, меди в виде рафинированных металлов (никель марки Н - 1У Н - 1, Н - 2, Н - 3, Н - 4; медь марки МОК, MOOK, M1K), кобальта в концентрате.

Товарные цветные металлы, подлежат возврату ОАО «ГМК Норильский никель» в процентном отношении от фактического их содержания в поставленной руде, в том числе:

никель - 88,0 %,

медь - 89,0 %,

кобальт в концентрате - 38,0 %.

Согласно пункту 1.1. контракта № М0799 - 07 - 1 от 17.01.2001 года фирма «ACI Industries International Corp.» обязалась осуществить поставку вторичного сырья, содержащего никель и кобальт и оплатить его переработку, а Общество – осуществить переработку и возврат первичного никеля и кобальта в кобальтовом концентрате, полученных из сырья.

Возврат металлов, полученных в результате переработки сырья, осуществляется в соответствии с «Актом согласования веса и химического состава» партии сырья и нормами извлечения металла из сырья, указанными в приложении № 1 к контракту (пункт 5.1. контракта).

В соответствии с приложением № 1 к контракту нормы возврата металлов из сырья составляют в зависимости от химического состава:

по никелю - от 89,0 % до 95,0 %

по кобальту - от 47,0 % до 94,0 %.

Отвальные шлаки и отходы, возникающие при переработке сырья коммерческой стоимости по настоящему контракту не имеют, возврату не подлежат (пункт 5.7. контракта).

Переработка вторичного сырья осуществлялась Обществом на основании разрешения Министерства промышленности, науки и технологии РФ на ввоз и переработку на таможенной территории РФ вторичного сырья, содержащего никель и кобальт № ВУ - 083/11 - 333 от 16.02.2001 года /том 4, л.д. 121-122/ , лицензии № 04900/050301/510014 на переработку товаров на таможенной территории РФ /том 4, л.д. 105-120/..

В результате переработки поставленных товаров (пункт 2 лицензии № 04900/050301/510014) с использованием российских товаров (пункт 3) образуется: товарная продукция в виде никеля нелегированного HI - У, HI, кобальтового концентрата (продукт металлургии) (пункт 4), отходы в виде шлаков отвальных в виде нетоксичных и устойчивых при хранении соединений, содержащие неизвлекаемые драгоценные металлы (пункт 5), производственные потери в виде продуктов сгорания, сажи, пыли, водяного пара (пункт 6). Нормы выхода никеля, кобальта в концентрате приведены в пункте 8 лицензии, пункте 6 разрешения и составляют по никелю от 89,0 % до 95,0 %, по кобальтовому концентрату от 47,0 % до 94,0 % в зависимости от процентного содержания металлов в исходном сырье и согласуются с нормами извлечения (возврата), указанными в контракте.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта № М0798 - 07 - 1 от 17.01.2001 года фирма Irmet Ltd. осуществляет поставку вторичного сырья, содержащего никель, кобальт и оплачивает его переработку, а Общество производит переработку и возврат первичного никеля, кобальта в концентрате, полученных из поставленного сырья.

Возврат металлов, полученных в результате переработки сырья, осуществляется в соответствии с «Актом согласования веса и химического состава» партии сырья и нормами извлечения металла из сырья, указанными в приложении № 1 к контракту (пункт 5.1. контракта).

В соответствии с приложением № 1 к контракту нормы возврата металлов из сырья составляют в зависимости от химического состава:

по никелю - от 89,0 % до 95,0 %

по кобальту - от 47,0 % до 94,0 %.

Отвальные шлаки и отходы, возникающие при переработке сырья, коммерческой стоимости по настоящему контракту не имеют, возврату не подлежат (пункт 5.7. контракта).

В целях исполнения контракта Обществом получены разрешение Министерства промышленности, науки и технологии РФ на ввоз на переработку на таможенной территории РФ вторичного сырья, содержащего никель, кобальт №ВУ- 087/11 -337 от 16.02.2001 года /том 4, л.д. 147-148/ лицензия Мурманской таможни № 04900/050301/510013 на переработку товаров на таможенной территории РФ /том 4, л.д. 141-146/.

Согласно лицензии № 04900/050301/510013 в результате переработки поставленных товаров (пункт 2 лицензии) с использованием российских товаров (пункт 3) образуется: товарная продукция в виде никеля нелегированного HI - У, HI, кобальтового концентрата (пункт 4), отходы в виде шлаков отвальных в виде нетоксичных и устойчивых при хранении соединений, содержащие неизвлекаемые драгоценные металлы (пункт 5), производственные потери в виде продуктов сгорания, сажи, пыли, водяного пара (пункт 6).

Нормы выхода никеля, кобальта в концентрате приведены в пункте 8 лицензии, пункте 6 разрешения и составляют по никелю от 89,0 % до 95,0 %, по кобальтовому концентрату от 47,0 % до 94,0 % в зависимости от процентного содержания металлов в исходном сырье и соответствуют нормам извлечения (возврата), указанным в контракте.

Пунктом 1.1. контракта № Ml 801 - 13 - 1 от 05.09.2001 года фирма NOVO - IMPEX Ltd. обязалась предоставить для переработки никелевый концентрат, содержащий никель и кобальт и оплатить его переработку, а Общество - осуществить переработку и возврат никеля, кобальтового концентрата, полученных из сырья.

Возврат металлов, полученных в результате переработки сырья, осуществляется в соответствии с Актом согласования веса и химического состава сырья (пункт 5.1. контракта).

91,5 % содержания никеля в сырье, поставленном по контракту, возвращается фирме NOVO - IMPEX Ltd. в виде нерезанных никелевых катодов марки Н-1У и Н-1, либо резанных никелевых катодов тех же марок, упакованных в бочки;

51,0 % содержания кобальта в сырье, поставляемом по контракту, возвращается фирме NOVO - IMPEX Ltd. в виде товарного кобальтового концентрата.

Отвальные шлаки и иные отходы, возникающие при переработке сырья, коммерческой стоимости по настоящему контракту не имеют, возврату не подлежат (пункт 5.8. контракта).

 Обществом получены согласование Министерства промышленности, науки и технологии РФ на переработку концентрата никелевого на таможенной территории РФ в 2002 году № СМ - 1426/11 - 2448 от 05.12.2001 года /том 4, л.д. 163-164/, лицензия Мурманской таможни № 10207/130302/510020 на переработку товаров на таможенной территории РФ /том 4, л.д. 158-162/.

Согласно лицензии № 10207/130302/510020 в результате переработки поставленных товаров (пункт 2 ) с использованием российских товаров (пункт 3) образуется: товарная продукция в виде никеля нелегированного HI - У, HI, кобальтового концентрата (пункт 4), отходы в виде шлаков отвальных в виде нетоксичных и устойчивых при хранении соединений, содержащие неизвлекаемые драгоценные металлы (пункт 5), производственные потери в виде продуктов сгорания, сажи, пыли, водяного пара (пункт 6). Нормы выхода никеля, кобальта в концентрате составляют, соответственно 91,5%, 51,0% от общего содержания (пункт 8), что соответствует условиям контракта.

Стороны по указанным контрактам установили, что в результате переработки полученного на давальческой основе сырья - руды, файнштейна, вторичного сырья, никелевого концентрата, содержащего цветные металлы, Общество извлекает и возвращает собственникам, в зависимости от качественных физико - химических характеристик поставляемого сырья, от 88,0 % до 95,5 % содержания никеля в поставленном сырье; от 89,0 % до 95,4 % содержания меди в поставленном сырье; от 38,0 % до 94,0 % содержания кобальта в поставленном сырье.

Суд считает обоснованным довод Общества о том, что Инспекцией не определен (не конкретизирован) вид имущества, якобы, полученного Обществом безвозмездно.

Инспекцией определен объект налогообложения путем уменьшения расчетной, определяемой аналитическим способом, количественной величины химически чистых металлов, характеризующих переданное в переработку давальческое сырье, на количество металлов, содержащихся в продукте переработки, без указания на то, что физически представляет собой получаемая математическая разность (разница).

Вместе с тем, Ni, Си, Со, как химические элементы таблицы ФИО5, в окружающей природной среде не существуют, а содержатся в сырье, готовой продукции, отходах производства в виде химических соединений, которые характеризуют данные металлосодержащие продукты по качеству и по стоимости.

Таким образом, металл, содержащийся в исходном сырье, направленном на переработку; продуктах переработки (готовая продукция, полупродукты, отходы производства) в количественном выражении представляет собой физико-химическую характеристику указанного имущества и сам по себе не может рассматриваться в качестве объекта гражданских прав (в том числе одним из видов имущества) или обязательств.

Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

В соответствии со статьей 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

При этом имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги) (статья 248 НК РФ).

В силу статьи 128 Гражданского кодекса РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследования, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте (статья 129 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, под имуществом, применительно к рассматриваемой ситуации, должна пониматься вещь или совокупность вещей, как объектов материального мира, доступных физическому восприятию, а не их характеризующие признаки.

В рамках толлинговых контрактов Общество приняло на переработку руду, файнштейн, вторичное сырье, никелевый концентрат, т.е. определенного вида имущество (сырье), характеризуемое наличием в нем металлической составляющей, величина которой определяет качество сырья и его стоимость. Исполнение контрактов сопровождалось передачей собственникам сырья (давальцам) продукта металлургической переработки в виде товарных металлов определенного качества (Межгосударственный стандарт ГОСТ 849-97 «Никель первичный. Технические условия», Межгосударственный стандарт ГОСТ «Медь. Марки», Технические условия ТУ 1731-127-05746371-98 «Концентрат кобальовый» - том 11), которые, как и металлосодержащее сырье, составляющее основу для их производства, различаются по количеству содержащихся в них полезных компонентов (Ni, Си, Со) и по стоимости.

Общество в рамках вышеперечисленных контрактов не получало в переработку и, как результат производственной деятельности, не производило продукцию, характеризующуюся 100 % содержанием в ней Ni, Си, Со, т.е. химически чистых металлов, что свидетельствует о неправильности применяемого Инспекцией «математического счета» при определении величины полученного Обществом дохода.

Таким образом, Инспекцией не указан вид имущества (его наименование), характеризуемый наличием в нем вышеуказанных химических составляющих.

Из произведенного Инспекцией в решении № 2779 расчета следует, что стоимость безвозмездно полученного Обществом имущества эквивалентна стоимости производимой Обществом готовой продукции - товарным металлам. То есть металл, находящийся в давальческом сырье, по результатам металлургической переработки в полном объеме «перешел» в товарные металлы. Данный вывод ответчика неправомерен.

Как следует из баланса металлов Общества за 2002 год, балансов металлов по собственникам сырья, пояснительной записки по технологическим схемам переработки различных видов сырья в 2002 году (том 7, л.д. 123-126, том 7, л.д. 127-159; том 8, л.д. 55-79; том 8, л.д. 131-143; том 9, л.д.1-118; ), технических отчетов за 2002 год, технологической записки о производственной деятельности Общества при переработке различных видов металлосодержащего сырья в силу технологических особенностей производства часть металлов извлекается в потери и отходы, извлечение из которых при существующем уровне развития техники и технологии невозможно или экономически нецелесообразно.

К таким видам отходов и потерь относятся: отвальные хвосты флотации; отвальные шлаки рудно - термических печей; стоки цехов; дренажи гидрометаллургических цехов; аэрозоли; пыли, не улавливаемые системами газоочистки; выбросы; потери при транспортировке.

Таким образом, расчет количества и стоимости безвозмездно полученного металла, произведен Инспекцией без учета данного обстоятельства и, следовательно, не может быть достоверным.

В 2002 году в рамках толлинговых контрактов Общество получило на переработку определенное количество разноименного металлосодержащего сырья (руда, файнштейн, вторичное сырье, никелевый концентрат), различного качества (в зависимости от удельного веса извлекаемых полезных компонентов) и стоимости. Согласно условиям данных договоров (контрактов) одна сторона (исполнитель - ОАО «Кольская ГМК») обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика - собственников сырья) работу по переработке давальческого сырья (изготовлению продукции из давальческого сырья), составляющего материальную основу производимой продукции, и сдать ее результат заказчику. В свою очередь заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 703 ГК РФ договор подряда может быть заключен на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

В соответствии с пунктом 2 статьи 703ГК РФ по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику.

Предоставленный заказчиком материал подрядчик обязан использовать экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала (статья 713 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 220 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретается собственником материалов.

Согласно пункту 2 статьи 220 РФ, собственник материалов, приобретший право собственности на изготовленную из них вещь, обязан возместить стоимость переработки осуществившему ее лицу, а в случае приобретения права собственности на новую вещь этим лицом последнее обязано возместить собственнику материалов их стоимость.

 В рассматриваемой ситуации Общество могло безвозмездно получить (как вероятностное допущение) от контрагентов только определенную часть объекта переработки - металлосодержащего сырья, которая в дальнейшем могла быть использована им (с определенными материальными издержками) для производства готовой продукции.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг).

При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Из оспариваемого решения №2779 следует, что Инспекция исчислила доход Общества в виде безвозмездно полученной «математической разницы», расчетным путем, на основании «... средних цен на соответствующие виды металлов, применявшихся в проверяемом периоде ОАО «Кольская ГМК» при реализации металлов ...», то есть не рыночную цену, а цену налогоплательщика, не указав конкретные документы, содержащие указанную информацию.

Инспекцией не установлено фактического наличия у Общества имущества, характеризуемого наличием в нем 3 266,408 тонн никеля, 2 514,111 тонн меди, 327,64942 тонн кобальта.

Инвентаризация Инспекцией не проводилась.

Ссылка Инспекции на подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, предоставляющей налоговым органа право при наличии соответствующих оснований определять суммы налогов расчетным путем, необоснованна.

Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ подлежит применению только при определении расчетным путем суммы налога, а не стоимости имущества; при непредставлении налоговому органу необходимых для расчета налога документов, отсутствии учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налог.

Обществом представлены документы, характеризующие операции по переработке на давальческой основе металлосодержащего сырья, в том числе документы: подтверждающие поступление сырья на переработку; подтверждающие отгрузку готовой продукции собственникам сырья. На основании указанных документов ответчиком определен размер внереализационного дохода, полученного истцом в проверяемом периоде, в виде разницы между исходным содержанием металла в сырье и металлами, извлеченными в готовую продукцию.

Кроме того, расчет суммы налога на прибыль с безвозмездно полученного налогоплательщиком имущества по цене готовой продукции, произведен Инспекцией без учета расходов налогоплательщика на ее изготовление, что указывает на недостоверность примененного расчетного метода.

Разница между исходным содержанием металла в сырье (100 %) и металлами, извлеченными и возвращенными поставщикам давальческого сырья, определяемая Инспекцией как безвозмездно полученное имущество, содержится в отходах производства, неизбежно образующихся в производственном процессе получения товарных металлов и не находящих применения у налогоплательщика, и технологических потерях - материалах, веществах и т.д., образующихся и безвозвратно теряющихся в результате производственного процесса изготовления товарной продукции. То есть является металлами, не извлекаемыми в процессе металлургической переработки в товарную продукцию в связи с особенностями технологического процесса Общества и экономической целесообразностью.

Как следует из пояснительной записки по технологическим схемам переработки различных видов сырья, технологических схем переработки различного вида металлосодержащего сырья, подготовленных техническими специалистами Общества /том 7, л.д. 127-183/, а также технологической записки о производственной деятельности Общества /том 8, л.д. 55-79/, производственный процесс заявителя характеризуется следующими признаками:

- технологический процесс является многоступенчатым, с многократным оборотом

- в технологической цепи перерабатывающих производств сырья, полуфабрикатов

и возвратных отходов производства;

-перерабатываются различные виды сырья, а не химические элементы;
технологический процесс является непрерывным;

- технологический процесс не предусматривает раздельной переработки различного вида сырья, полуфабрикатов и отходов производства;

-технологический процесс сопровождается неизбежными технологическими
потерями в виде пылегазовых выбросов, угара и утечек растворов и
образованием отвальных продуктов (отвальный шлак), дальнейшее
использование которых невозможно;

- технологические потери нормируются (планируются);

- осуществляется производственный контроль за соответствием фактически

получаемых технологических потерь установленным нормам.

Исходя из вышеприведенного анализа производственного процесса переработки металлосодержащего сырья, конечным результатом которого является получение готовой продукции в виде товарных металлов, следует, что основным сопутствующим фактором деятельности истца выступает образование технологических потерь и производственных отходов, получение которых, при достигнутом уровне развития технологического прогресса, является неизбежным.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 24.06.1998 № 89 – ФЗ «Об отходах производства и потребления» отходы производства и потребления - остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства и потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства.

В Правилах рациональной комплексной переработки минерального сырья (твердые полезные ископаемые), утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 15.09.1998 № 59, установлено, что технологически обусловленные (базовые) потери - часть количества компонента, которая не может быть извлечена из данного сырья прогрессивными, экономически целесообразными технологиями (пункт 4).

В Положении о таможенном режиме переработки товаров на таможенной территории, утвержденном приказом ГТК России от 05.09.1997 № 543, указано, что отходы производства - товары (материалы, вещества, изделия и т.п.), неизбежно образующиеся в производственном процессе товарной продукции и не находящие применения у заявителя (подпункт ж), пункта 1.2.); производственные потери - материалы, вещества и т.п., образующиеся и/или безвозвратно теряющиеся в результате производственного процесса при изготовлении товарной продукции (подпункт и), пункта 1.2).

Как следует из вышеприведенных определений, технологические потери (например, применительно к рассматриваемой ситуации: пылевыбросы, аэрозоли, стоки цехов) не подлежат дальнейшему использованию, т.е. по своей сущности являются безвозвратными, тогда как отходы производства, в зависимости от возможности дальнейшего применения, подразделяются на возвратные и безвозвратные.

Согласно Основным положениям по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на промышленных предприятиях, утвержденным ЦСУ СССР, Госпланом СССР, Госкомцен СССР и Минфином СССР 20.06.1970 № АБ - 21 - Д, возвратные отходы производства - остатки сырья, материалов или полуфабрикатов, образовавшиеся в процессе превращения исходного материала в готовую продукцию, утратившие полностью или частично потребительские качества исходного материала (химические или физические свойства, в том числе полномерность, конфигурацию и т.п.) и в силу этого используемые с повышенными затратами (понижением выхода продукции) или вовсе не используемые по прямому назначению. Безвозвратными считаются отходы, которые не могут быть использованы при данном состоянии техники, и технологические потери: угар, усушка, улетучивание и т.п. (пункт 27).

Аналогичное определение понятий возвратных и безвозвратных отходов содержится в Инструкции по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях цветной металлургии от 23.11.1973 года №489 (пункт 25), Методических указаниях по планированию, учету и калькулированию себестоимости на предприятиях цветной металлургии от 07.12.1993 года (пункты 61, 62, 63).

В соответствии с пунктом 6 статьи 254 НК РФ под возвратными отходами понимаются остатки сырья (материалов), полуфабрикатов, теплоносителей и других видов материальных ресурсов, образовавшиеся в процессе производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), частично утратившие потребительские качества исходных ресурсов (химические или физические свойства) и в силу этого используемые с повышенными расходами (пониженным выходом продукции) или не используемые по прямому назначению.

При этом технологические потери, принимая во внимание структурное содержание вышеприведенной нормы налогового законодательства РФ, фактически приравнены к безвозвратным отходам, что с учетом вышеприведенных положений действующего законодательства РФ, а также сопоставления определений понятий технологических потерь и безвозвратных отходов является обоснованным, поскольку указанные понятия по своему содержанию соотносятся друг с другом - технологические потери представляют собой безвозвратные отходы и наоборот, т.к. их невозможно использовать в производстве в любом качестве или реализовать.

Из представленных материалов по технологии производства, технической отчетности, справок на перемещение металлосодержащих материалов между цехами (том 8, л.д. 81-114; том 8, л.д. 115-127) следует, что в качестве возвратных отходов в технологическом процессе заявителя используются и учитываются при изготовлении готовой продукции: зачистки цехов, катодный брак, выломки, выбивки, пыль, скрап, кеки, остатки выщелачивания, шлаки медный, анодный (не путать со шлаком отвальным) и т.д., объединенные общим названием - оборотные продукты.

Как было отмечено ранее к безвозвратным отходам и потерям, образующимся в результате производственной деятельности Общества, относятся: отвальные хвосты флотации; отвальные шлаки рудно - термических печей; стоки цехов; дренажи гидрометаллургических цехов; аэрозоли; пыли, не улавливаемые системами газоочистки; выбросы; потери при транспортировке.

Согласно Правилам рациональной комплексной переработки минерального сырья (твердые полезные ископаемые), утвержденным постановлением Госгортехнадзора России от 15.09.1998 №59, технологические потери нормируются, основой для их установления являются фактические показатели работы предприятия, данные научно - исследовательских работ, проектные (программные) данные, показатели качества сырья.

В проверяемом периоде в Обществе были установлены технологические нормативы извлечения металлов из переданного на переработку сырья и потерь, путем подготовки и утверждения плана производства, плановых балансов (том 8, л.д. 128-143).

Принимая во внимание, что технологический процесс у истца является непрерывным и не предусматривает раздельной переработки различного вида сырья, полуфабрикатов и отходов производства, нормативы извлечений и потерь установлены на состав сырья по компонентам (металлам) и стадиям переработки (переделам), с учетом вовлечения в переработку, как собственного сырья, так и давальческого.

План производства, плановые балансы металлов подготовлены техническими специалистами и утверждены руководством Общества и устанавливают нормативы извлечения и потерь металлов при переработке сырья.

Учитывая, что на законодательном уровне нормативы образования технологических потерь не определены, установление данных показателей внутренними документами Общества является обоснованным.

Данный вывод подтверждается письмами Минфина России от 01.11.2005 №03-03-04/1/328, от 27.03.2006 года №03-03-04/1/289, от 17.05.2006 года № 03-03 - 04/1/462, Департамента налоговой политики Минфина России от 02.09.2003 года № 04 - 02 - 05/1/85 /том 11/, согласно которым налогоплательщик самостоятельно определяет нормативы образования потерь исходя из особенностей технологического процесса путем составления технологических карт или иных аналогичных документов, которые являются внутренними документами, не имеющими унифицированной формы. Кроме этого, наличие технологических потерь может быть подтверждено отраслевыми нормативными актами, расчетами и исследованиями технологических служб организации.

В материалы дела истцом представлены: пояснительная записка по технологическим схемам переработки различных видов сырья в 2002 году, технологические схемы переработки давальческого сырья, балансы металлов по толлинговым договорам (контрактам), подготовленные техническими специалистами Общества, регламентирующими ход технологического процесса, в которых приведен расчет - обоснование показателей извлечения металлов и технологических отходов (потерь) образующихся при переработке давальческого металлосодержащего сырья. Указанные документы, в совокупности с планом производства, плановыми балансами металлов, объективно подтверждают не только фактическое наличие производственных отходов и потерь, образующихся при переработке давальческого металлосодержащего сырья, но и их количество, а также обосновывают показатели извлечения металлов по толлинговым договорам (контрактам), с учетом особенностей производственного процесса истца.

Нормативы извлечений (возврата, выхода) металлов и нормативы отходов (потерь) по контрактам на переработку давальческого металлосодержащего сырья, заключенных с иностранными контрагентами, определены, в том числе, разрешениями Министерства промышленности, науки и технологии РФ, лицензиями таможенных органов (том 4, л.д. 105-122; том 4, л.д. 141-148; том 4, л.д. 158-164), полученными Обществом в целях переработки иностранного давальческого сырья на таможенной территории РФ. Указанные в данных документах технологические нормативы выхода продуктов переработки и отходов (потерь), установленные компетентными органами государственной власти с учетом технологических особенностей производственного процесса заявителя, согласуются с соответствующими контрактными показателями, а также с данными вышеуказанных технологических документов Общества.

Таким образом, металлы, содержащиеся в переданном на давальческой основе сырье, в процессе металлургической переработки частично перешли в отвальные продукты (шлак отвальный), частично потеряны (производственные потери) в результате производственного процесса при изготовлении товарной продукции - пылевынос, растворение и смыв в грунтовые воды и т.д., что объективно подтверждается :

-планом производства на 2002 год, которым помесячно установлены нормативы извлечения металлов в процентном отношении к их исходном содержанию в перерабатываемом сырье, которые не превышают договорных (контрактных) норм выхода (возврата) металлов;

-плановыми балансами металлов - нормативы извлечения металлов и нормативы производственных отходов и потерь;

-данными технической отчетности - включает в себя балансы металлов по
металлургическому производству, в которых отражены данные о производственных
отходах и потерях, образующихся в результате переработки металлосодержащего сырья;

-пояснительной запиской по технологическим схемам переработки
различных видов сырья в 2002 году, подготовленной техническими специалистами
Общества, в которой дано обоснование договорных норм извлечения при
переработке давальческого металлосодержащего сырья с учетом технологических
особенностей производственного процесса Общества, а также виды и величина
образующихся в результате указанной деятельности отходов (потерь);

-разрешениями Минпромнауки России, которыми компетентный в сфере
промышленного производства орган государственной власти утвердил нормы выхода
металлов, полученных в результате переработки иностранного давальческого сырья;

-лицензиями таможенных органов, в которых отражены нормы выхода
продуктов переработки, а также количество, образующихся в результате переработки
иностранного давальческого сырья, отходов и потерь.

Кроме вышеперечисленных документов, обоснованием наличия и величины, полученных заявителем в процессе металлургической переработки сырья, производственных отходов являются:

-справки о выходе отвальных шлаков, в которых содержатся сведения о
физическом весе отвальных продуктов, а также о величине содержания в них цветных
металлов (том 8, л.д. 115-127);

-справки о перемещении металлосодержащих между цехами - сводные
учетные документы, составленные на основании требований - накладных (форма М-11)
и данных химического анализа металлосодержащих продуктов, содержат сведения о
физическом весе отвальных продуктов, а также о величине содержания в них цветных
металлов. Данные документы подтверждают отсутствие фактического использования
отвальных шлаков в производственной деятельности заявителя (том 8, л.д. 81-114);

-технологическая инструкция ТИ 05746371 - 07 - 08 - 98 «Электроплавка
металлосодержащих шихт» /том 5, л.д. 75-112/. В соответствии с данной инструкцией отходами производства при плавке металлосодержащей шихты в
электропечи никелевого отделения металлургического цеха на товарный медно -
никелевый штейн являются: отвальный шлак электропечи, состав содержания в
котором никеля - 0,08 - 0,3 %, меди - 0,07 - 0,2 %, кобальта - 0,02 - 0,09 %. Отвальный
шлак электропечи вывозится в жидком виде в отвал.

Суд считает обоснованной ссылку Общества на экспертное заключение Института металлургии и материаловедения им. А.А. Бойкова РАН и рассматривает его как доказательство наряду с другими /том 7, л.д. 64-81/.

Как следует из экспертного заключения Института металлургии и материаловедения им. А.А. Байкова РАН (подписанного двумя академиками РАН), данные технической документации Общества подтверждают соответствие договорных показателей извлечения и возврата металлов технологическому процессу истца.

Экспертное заключение подготовлено применительно к 2001 году, но техническая документация, регламентирующая производственную деятельность заявителя в проверяемом 2002 году, а также договорные показатели извлечений остались неизменными. Иное Инспекцией не доказано.

Суд считает необоснованными доводы, изложенные Инспекцией в отзыве.

Согласование вопросов в данном случае не предусмотрено.

В разделе 2 экспертного заключения перечислены технологические инструкции,
действовавшие в Обществе, указано на изучение технической отчетности
заявителя, отраслевого стандарта, специальной технической литературы, содержания
договоров (контрактов), лицензий, выданных таможенными органами.

При ответе на вопрос № 3 (пункт 3.3. заключения), эксперт указал, что при переработке... образуются технологические отходы (отвальный шлак) и потери
металлов, которые можно отнести к общим суммарным потерям. Отвальный шлак
по существующей технологии не перерабатывается и не имеет коммерческой ценности.
Объем содержащихся в нем металлов не подлежит возврату и является частью общих
потерь, т.е., (с учетом взаимосвязи двух первых предложений ответа на вопрос № 3) -
технологических отходов (отвальный шлак) и потерь металлов.

Понятие отходов и потерь металлов приведено на странице 2 экспертного заключения.

Под термином технологические обороты эксперт понимает возвратные отходы, на что прямо указывает во втором абзаце ответа на вопрос № 3. Металлы, содержащиеся в технологических оборотах (или возвратных отходах) учтены при установлении норм извлечения, т.е. процентное отношение металла, извлекаемого в процессе переработки к исходному содержанию его в сырье (100 %), включает в себя металл, содержащийся в технологических оборотах (страница 8 заключения).

Инспекция ссылается на то, что эксперт не дает определений понятий: нормы извлечения (нормы выхода) металлов и нормы возврата металлов.

Анализ данных понятий, показывает, что они идентичны:

-согласно приказу ГТК России от 05.09.1997 года № 543, под нормами выхода
продуктов переработки понимается количество продуктов переработки, получаемых
в соответствии с производственным процессом из одной единицы количества
товаров для переработки и российских товаров, в абсолютном значении или в
процентном отношении.

- согласно толлиноговым договорам (контрактам), под нормами возврата понимается количество извлекаемых в готовую продукцию металлов в процентном отношении к количеству металлов в сырье.

Принимая во внимание, что определение термина извлечение в готовую продукцию (отношение количества металла, перешедшего в товарную продукцию, к его количеству в исходном сырье) дано в экспертном заключении (страница 2) и оно полностью согласуется с определениями понятий, приведенных выше, а, также учитывая, что в ходе проведения экспертизы оценивались, в том числе договоры (контракты), лицензии таможенных органов, необходимость сравнительного сопоставления данных определений при подготовке экспертного заключения отсутствовала.

Ответ на вопрос Инспекции о том что представляет собой разница между весом содержащихся в сырье металлов и весом возвращаемых владельцем сырья металлов, содержится в определении понятий «извлечение металлов в готовую продукцию», «отходы», «потери металлов», т.е. металл, не извлекаемый в готовую продукцию, содержащийся в продуктах переработки (шлак отвальный, газовые выбросы, промышленные стоки), дальнейшее применение которых невозможно.

В решении № 2779 Инспекция указывает на то, что владельцы сырья отказались от права собственности на получаемые в процессе переработки давальческого сырья отвальные шлаки и иные отходы в пользу Общества. Данные отвальные шлаки и иные отходы являются собственность истца, который обязан отражать их в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» право собственности на отходы принадлежит собственнику сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, а также товаров (продукции), в результате использования которых эти отходы образовались.

Право собственности на отходы может быть приобретено другим лицом на основании договора купли - продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении отходов.

В случае если отходы брошены собственником или иным образом оставлены им с целью отказаться от права собственности на них, лицо, в собственности, во владении либо в пользовании которого находится земельный участок, водоем или иной объект, где находятся брошенные отходы, может обратить их в собственность, приступив к их использованию или совершив иные действия, свидетельствующие об обращении их в собственность в соответствии с гражданским законодательством РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 ГК РФ движимые вещи, брошенные собственником или иным образом оставленные им с целью отказа от права собственности на них (брошенные вещи), могут быть обращены другими лицами в свою собственность в порядке, предусмотренном пунктом 2 данной статьи.

Пунктом 2 статьи 226 ГК РФ предусмотрено, что лицо, в собственности, владении или пользовании которого находится земельный участок, водный объект или иной объект, где находится брошенная вещь, стоимость которой явно ниже суммы, соответствующей пятикратному минимальному размеру оплаты труда, либо брошенные лом металлов, бракованная продукция, топляк от сплава, отвалы и сливы, образуемые при добыче полезных ископаемых, отходы производства и другие отходы, имеет право обратить эти вещи в свою собственность, приступив к их использованию или совершив иные действия, свидетельствующие об обращении вещи в собственность.

Следовательно, лицо, не являющееся собственником сырья, в результате использования которого образовались отходы, может приобрести право собственности на данные отходы только на основании соответствующей сделки об их отчуждении или путем совершения действий, свидетельствующих об обращении данных отходов в свою собственность (например, действий по их использованию).

Общество не заключало сделок по приобретению отходов, образовавшихся в результате переработки давальческого сырья, в том числе на безвозмездной основе, а также не использовало данные отходы в своей деятельности и не совершало иных действий, свидетельствующих об их обращении в свою собственность.

Договорами (контрактами) на переработку давальческого сырья не предусмотрен переход к Обществу права собственности на отвальные шлаки и иные отходы.

В контрактах на переработку давальческого сырья, заключенных Обществом и иностранными компаниями (заказчиками), отсутствуют положения, предусматривающие приобретение заявителем права собственности на отходы, образующиеся в результате переработки давальческого сырья, как на безвозмездной основе, так и на возмездной основе (например, в счет уменьшения стоимости услуг по переработке).

Данные контракты содержат условия о том, что отвальные шлаки и иные отходы, возникающие при переработке сырья, коммерческой стоимости не имеют, возврату не подлежат, и на них не распространяется действие положений договоров относительно права собственности заказчиков на поставляемое сырье и на полученные в результате переработки металлы на всех этапах поставки, переработки и возврата готовых металлов:

пункт 5.7 и раздел 7 договора № М0799 - 07 - 1 от 17.01.2001 года с фирмой ACI Industries International Corp. (Великобритания);

пункт 5.7 и раздел 7 договора № М0798 - 07 - 1 от 17.01.2001 года, заключенного с фирмой «Irmet Ltd.» (Ирландия);

пункт 5.8 и раздел 7 договора № Ml801 - 13 - 1 от 05.09.2001 года, с фирмой «Novo - Impex» (Британские Виргинские Острова).

Однако наличие указанных условий не является подтверждением приобретения Обществом права собственности на них.

В договорах, заключенных Обществом и ОАО «ГМК «Норильский никель», переход к Обществу права собственности на отходы в виде отвальных шлаков, полученных в результате переработки давальческого сырья, также не предусмотрен.

В действовавших в течение 2002 года договорах на переработку файнштейна урегулирован только вопрос о праве собственности заказчика на поставляемое в рамках договоров сырье и содержащиеся в нем цветные и драгоценные металлы на всех этапах его переработки и транспортировки, а также на получаемые при переработке файнштейна селено - содержащие отходы и шламы электролитического рафинирования никелевых и медных анодов - пункты 13.1, 5.3, 5.4 договора от 18.12.2000 года № М0766 - 19 - 1, пункты 13.1, 5.2, 5.3 договора от 01.04.2002 года №С-0645-31-2.

В договоре от 14.11.2000 года №М0641-19-0 на переработку руды условия относительно права собственности на поставляемое сырье, полученную продукцию и отходы отсутствовали.

В материалы дела истцом представлены письмо Общества от 04.10.2005 года №35900/1131 и письмо ОАО «ГМК «Норильский никель» от 11.10.2006 года № ГМК/16107 ( том 8, л.д. 52-54), из которых следует, что общая воля сторон по вышеназванным договорам на переработку файнштейна и руды не предусматривает приобретение Обществом права собственности на отходы, полученные из сырья.

Таким образом, по договорам на переработку файнштейна и руды, право собственности на отходы к Обществу не переходило.

Общество не приступало к использованию отходов в виде отвальных шлаков, а также не совершало иных действий, свидетельствующих об их обращении в свою собственность.

Отвальные шлаки, образовавшиеся в результате переработки как собственного, так и давальческого сырья, являются безвозвратньми отходами, которые не используются Обществом в своей деятельности, в том числе, в связи с отсутствием соответствующих технологий они не вовлекаются в производственную переработку, а также не используются иным образом, что подтверждается следующим:

- Проектом нормативов образования и лимитов на размещение отходов,
разработанных Обществом, регистрационный № 475 от 07.12.2000 ( том 11, л.д. 1-44);

- Лимитами (разрешением) на размещение отходов, утвержденных Комитетом
природных ресурсов по Мурманской области 04.01.2002 года, являющихся
неотъемлемой частью проекта нормативов образования и лимитов на размещение
отходов № 475 от 07.12.2000 года (том 11, л.д. 45). Согласно данному документу
отвальные шлаки размещаются в форме захоронений. Согласно статье 1 Федерального
закона РФ «Об отходах производства и потребления» под захоронением понимается
изоляция отходов, не подлежащих дальнейшему использованию, в специальных
хранилищах в целях предотвращения попадания вредных веществ в окружающую
природную среду.

- Отчетом об оценке рыночной стоимости отвальных отходов, образовавшихся в
результате деятельности ОАО «Кольская ГМК» (том 10, л.д. 2-95).

По поручению Общества специализированной организацией - оценщиком - ЗАО «Международный центр оценки» произведена коммерческая оценка отходов в виде отвальных шлаков, складированных на территории истца, и подтверждено, что отвальные шлаки коммерческой стоимости не имеют. В ходе оценки было исследовано состояние рынка отвальных шлаков, возможности их реализации, получено заключение специалиста об экономической эффективной переработки отвальных шлаков. В результате проведенных исследований было установлено, что возможность реализации и экономически эффектной переработки отвальных шлаков отсутствует.

В материалы дела Обществом представлены лицензия ЗАО «Международный центр оценки» /том 10, л.д. 97-101, свидетельство № 328 813 /том 10, л.д. 105/, свидетельство об аккредитации № 0024/77-1111/98 /том 10, л.д. 106/, свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 77 № 003336869 /том 10, л.д. 107/, дипломы, сертификаты ЗАО «Международный центр оценки» /том 10, л.д. 104-112/, дипломы и аттестаты специалиста /том 10, л.д. 113-121/.

Суд рассматривает Отчет об оценке рыночной стоимости отвальных отходов, образовавшихся в результате деятельности ОАО «Кольская ГМК» как доказательство в совокупности с другими доказательствами.

Суд считает обоснованным довод Общества о том, что размещение на территории предприятия отходов производства в виде отвального шлака и их захоронение истец осуществляет в силу норм законодательства об охране окружающей среды, которое носит административный характер.

При этом в соответствии с Федеральными законами от 10.01.2002 № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды»,от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» обязанность по соблюдению требований в области обращения с отходами поставлена в зависимость не от отношений собственности на размещаемые отходы, а от источников их образования и непосредственного размещения.

Указанными нормативными актами и принятыми в порядке их исполнения подзаконными нормативными актами, предусмотрено, что юридические лица, которые осуществляют деятельность по обращению с отходами - деятельность, в процессе которой образуются отходы, а также деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов, - обязаны разработать проекты нормативов образования отходов и лимитов на их размещение, согласованных с уполномоченным государственным органом. Данный проект, в обязательном порядке, включает в себя сведения о виде отходов, образующихся в процессе деятельности предприятия, и о местах их хранения (размещения) с учетом экологической обстановки на соответствующей территории.

При этом размещение отходов именно в тех местах их хранения (размещения), которые указаны в проекте нормативов образования отходов и лимитов на их размещение, согласованных с уполномоченным органом государственной власти, является обязательным для предприятия.

Проектом нормативов образования и лимитов на размещение отходов, согласованным Комитетом природных ресурсов по Мурманской области, регистрационный № 475 от 07.12.2000 года, в качестве места хранения (размещения) отвальных шлаков определена территория Общества.

Иное Инспекцией не доказано.

В решении № 2779 указано, что операции по образованию и движению производственных отходов, потерь в результате переработки давальческого металлосодержащего сырья, не были отражены Обществом в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности; что Инспекция на основании положений статьи 31 НК РФ определила сумму налоговых платежей расчетным путем.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет представляет упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

Объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе деятельности.

Под имуществом организации в бухгалтерском учете понимаются основные средства, нематериальные активы, финансовые вложения, производственные запасы - Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденное приказом Минфина России от 29.07.1998 года № 34н.

Обязательства - это задолженность организации, предусматривающая будущие платежи с ее стороны или выполнение ей определенных видов работ или услуг.

Хозяйственные операции - отдельные действия, вызывающие изменения в объеме, составе, размещении и использовании средств, а также в составе и назначении источников этих средств. Хозяйственная деятельность организации представляет собой совокупность многообразных хозяйственных операций, поэтому бухгалтерский учет призван регистрировать все вызываемые ими изменения в объектах учета.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и пунктам 12-18 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 года № 34н, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Применительно к операциям по переработке давальческого металлосодержащего сырья объектами бухгалтерского учета, подлежащими документированию, являются обязательства Общества по переработке поступившего сырья и возврату его собственникам металлов, извлеченных при его переработке.

Хозяйственными операциями, подлежащими документированию и отражению в бухгалтерском учете, являются действия Общества, которые сопровождают выполнение взятых им на себя обязательств:

- поступление сырья - его приход переработчику (Обществу), данная хозяйственная операция подтверждается отгрузочными документами, накладными, приходными ордерами, актами взвешивания и апробирования;

- направление поступившего сырья в переработку, хозяйственная операция оформлена расходными ордерами, документами, подтверждающими направление определенного количества сырья заказчиков в переработку;

- достижение результата переработки и возврат собственнику этого результата - то есть выполнение обязательств, подтверждается актами сдачи - приемки выполненных работ (оказанных услуг), отгрузочными документами.

Вышеназванные хозяйственные операции отражены Обществом, что не оспаривается Инспекцией.

Операции, связанные с образованием и движением потерь и безвозвратных отходов, возникших в результате переработки давальческого сырья, в бухгалтерском учете Общества не отражались в связи с тем, что такая обязанность не предусмотрена законодательством РФ о бухгалтерском учете.

Согласно пункту 2 статьи 8 Федерального закона РФ от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» имущество, являющееся собственностью организации, учитывается обособленно от имущества других юридических лиц, находящегося у данной организации.

Пунктом 6 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» ПБУ 1/98, утвержденного приказом Минфина России от 09.12.1998 года № 60н, предусмотрено, что активы и обязательства организации существуют обособленно от активов и обязательств собственников этой организации, активов и обязательств других организаций (принцип имущественной обособленности предприятия).

Таким образом, согласно требованиям нормативных актов по бухгалтерскому учету, в бухгалтерском балансе организации отражается имущество, которое принадлежит ей на праве собственности и (или) находится на праве оперативного управления.

Обществу право собственности на отвальные шлаки и иные отходы, образовавшиеся в результате переработки давальческого сырья, не переходило. Потери (угар, улетучивание, стоки, дренаж и т.д.) в силу технологических причин безвозвратно теряются и выбывают из владения переработчика на разных стадиях производственного процесса, они не могут быть восстановлены или иным образом возвращены собственнику. Следовательно, фактически право собственности на них у собственника в процессе переработки сырья прекращается помимо его воли и независимо от воли переработчика.

В силу закрепленного действующим законодательством РФ принципа имущественной обособленности предприятия отвальные шлаки и технологические потери не подлежали отражению на счетах бухгалтерского учета, на которых учитывается имущество Общества, а также в его бухгалтерской отчетности.

Не предусмотрена действующим законодательством обязанность Общества по отражению отвальных шлаков и технологических потерь на забалансовых счетах.

В 2002 году и в настоящее время порядок учета отходов и потерь, образующихся в результате производственной деятельности предприятий цветной металлургии, регулироуется следующими нормативными документами:

- Основными положениями по планированию, учету и калькулированию
себестоимости продукции на промышленных предприятиях, утвержденными
20.07.1970 года Государственным плановым комитетом Совета Министров СССР,
Государственным комитетом цен Совета Министров СССР, Министерством
финансов СССР, Центральным статистическим управлением при Совете Министров
СССР (далее - Основные положения от 20.07.1970);

- Инструкцией по планированию, учету и калькулированию себестоимости
продукции на предприятиях цветной металлургии, утвержденной приказом
Министерства цветной металлургии СССР от 21.11.1973 года № 489 (далее -
Инструкция от 21.11.1973 года № 489);

- Методическими указаниями по планированию, учету и калькулированию
себестоимости продукции на предприятиях цветной металлургии, утвержденными Комитетом Российской Федерации по металлургии 07.12.1993 года (далее -Методические указания от 07.12.1993 года).

Указанные нормативные акты являются действующими, на что указано в письме Минфина России от 29.04.2002 года № 16 - 00 - 13/03, согласно которому: до завершения работы по разработке и утверждению министерствами и ведомствами соответствующих отраслевых нормативных документов по вопросам организации учета затрат на производство, калькулирования себестоимости продукции (работ, услуг) в соответствии с Программой реформирования бухгалтерского учета, как и ранее, организациям надлежит руководствоваться действующими в настоящее время отраслевыми инструкциями (указаниями) с учетом требований, принципов и правил признания в бухгалтерском учете показателей, раскрытия информации в бухгалтерской отчетности в соответствии уже принятыми во исполнение указанной Программы нормативными актами по бухгалтерскому учету.

В соответствии с пунктом 27 Основных положений от 20.07.1970, пунктом 25 Инструкции от 21.11.1973 года № 489 и разделом 4.3.3 Методических указаний от 07.12.1993 года был установлен следующий порядок учета отходов и потерь.

Как отмечалось ранее, в целях учета отходы подразделяются на возвратные (используемые и не используемые в производстве) и безвозвратные.

Возвратными, используемыми в производстве, считаются отходы, которые могут быть потреблены самим предприятием для изготовления продукции основного или вспомогательного производства.

Возвратными, не используемыми в производстве, считаются отходы, которые могут быть потреблены самим предприятием лишь в качестве материалов, топлива, на другие хозяйственные нужды или реализованы на сторону.

Безвозвратными считаются отходы, которые не могут быть использованы при данном состоянии техники, и технологические потери: угары, усушка, улетучивание и т.п.

Возвратные отходы подлежат оценке.

Безвозвратные отходы не оцениваются, по балансу не приходуются и показываются в калькуляции лишь количественно. При этом пунктом 62 Методических указаний от 07.12.1993, предусмотрено, что обязанность по количественному учету безвозвратных отходов выполняет производственно -технический отдел предприятия.

Безвозмездные отходы могут быть оприходованы, а их стоимость отражена на счете «Прибыли и убытки» только в случаях их фактического отпуска потребителям или использования в производстве предприятия - последний абзац пункта 62 Методических указаний от 07.12.1993.

Указанный порядок учета безвозвратных отходов соответствует требованиям нормативных актов по бухгалтерскому учету, принятых во исполнение Программы реформирования бухгалтерского учета.

Так, в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Учет материально -производственных запасов» ПБУ 5/01, утвержденного приказом Минфина России от 09.06.2001 № 44н, в качестве материально - производственных запасов принимаются активы:

-используемые в качестве сырья, материалов и т.п. при производстве
продукции, предназначенной для продажи (выполнения работ, оказания услуг);

-предназначенные для продажи;

-используемые для управленческих нужд организации.

Отвальные шлаки и потери не имеют отношения к производству продукции, не предназначены для продажи, не относятся к нуждам аппарата управления. Это свидетельствует о том, что данные объекты не могут быть отнесены к категории активов организации, то есть не могут быть приняты к учету в качестве ее материально - производственных запасов.

Необходимость ведения учета безвозвратных отходов в вышеприведенном порядке подтверждается также разъяснениями, данным по этому вопросу Аудиторской компанией «Росэкспертиза» (том 8, л.д. 1-6) и Институтом профессиональных бухгалтеров и аудиторов России (том 10, л.д. 122-127).

Образующиеся в результате производственной деятельности Общества отходы и потери отражались в соответствии с вышеназванными нормативными актами.

В результате производственной деятельности Общества образовывались возвратные отходы - зачистки цехов, катодный брак, выломки, выбивки, пыль, кеки, скрап, остатки выщелачивания, шлаки медный и анодный, а также другие возвратные отходы (обороты). Движение указанных оборотов находило отражение, как в технической отчетности, так и в бухгалтерском учете Общества - их движение оформлялось первичными документами (накладные формы М-11) и отражалось в справках о движении металлосодержащих материалов (том 8, л.д. 81-114).

Основания для применения Инспекцией установленного статьей 31 НК РФ расчетного метода определения сумм налогов, подлежащих перечислению в бюджет, отсутствуют.

Оценив в совокупности представленные Обществом доказательства, суд считает обоснованной по эпизоду доначисления налога на прибыль с налогооблагаемой базы 837 851 272 рубля позицию Общества.

Подлежит признанию недействительным решение № 2779 в части доначисления налога на прибыль в размере 206 031 061 рубль 44 копейки, налога на добавленную стоимость в размере285 536 рублей.

Суд считает подлежащим удовлетворению заявление Общества о признании недействительным требования № 440 об уплате налога от 15.12.2005 Инспекции № 5 в части предъявления к уплате налога на прибыль в размере 206 031 061 рубль 44 копейки, налога на добавленную стоимость в размере 285 536 рублей по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иными актами законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Обязанность по уплате доначисленных решением № 2779 налога на прибыль в размере 206 031 061 рубль 44 копейки и НДС в размере 285 536 рублей отсутствует по основаниям, изложенным выше при рассмотрении вопросов недействительности решения № 2779.

Требование об уплате № 440 в этой части незаконно.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ уплаченная при подаче заявления государственная пошлина подлежит возврату Обществу.

Руководствуясь статьями 167-170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

  Р Е Ш И Л :

Требования заявления удовлетворить.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мончегорску мурманской области от 28.11.2005 № 2779 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в части доначисления налога на прибыль в размере 206 031 061 рубль 44 копейки, налога на добавленную стоимость в размере 285 536 рублей и обязать устранить допущенные нарушения прав.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, требование № 440 об уплате налога от 15.12.2005 Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 в части предъявления к уплате налога на прибыль в размере 206 031 061 рубль 44 копейки, налога на добавленную стоимость в размере 285 536 рублей и обязать устранить допущенные нарушения прав.

Возвратить ОАО «Кольская ГМК» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей, перечисленную платежным поручением № 8391 от 19.12.2005; государственную пошлину в размере 2000 рублей, перечисленную платежным поручением № 8392 от 19.12.2005.

Решение может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции в месячный срок со дня принятия.

Судья Н.В. Быкова.