АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
Дело № А37-1195/2009
г. Магадан
25 августа 2010 г.
Резолютивная часть решения объявлена 23.08.2010 г.
Полный текст решения изготовлен 25.08.2010 г.
Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Липина В. В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Джибиловой А. А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании по адресу: <...>,
дело по заявлению закрытого акционерного общества «Серебро Магадана»
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области
о признании частично недействительным решения от 31.03.2009 г. № 12-13/23,
третье лицо – Управление по недропользованию по Магаданской области
при участии представителей:
от заявителя - ФИО1, представитель по доверенности от 09.11.2009 г. № Д-044/238; ФИО2, представитель по доверенности от 18.08.2010 г. № Д-264;
от ответчика - ФИО3, начальник отдела налогообложения, доверенность от 01.07.2010 г. № 05-10/352-2; ФИО4, главный госналогиспектор отдела налогообложения, доверенность от 18.03.2010 г. № 05-06/23; ФИО5, начальник правового отдела, доверенность от 01.07.2010 г. № 05-10/352-5;
от третьего лица – не явился.
УСТАНОВИЛ:
Заявитель, закрытое акционерное общество «Серебро Магадана» (далее также – ЗАО «Серебро Магадана»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области (далее – суд) с заявлением от 24.06.2009 г. № 179 о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Магаданской области (далее ответчик, а также – Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области) от 31.03.2009 г. № 12-13/23 (с изменениями, внесёнными решением УФНС России по Магаданской области от 15.06.2009 г.), а именно в части: привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 61 720 874 руб.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ) в виде штрафа в сумме 15 565 394 руб. 40 коп.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 68 590 658 руб. 01 коп.; начисления пени за несвоевременную уплату НДПИ в сумме 19 052 634 руб. 79 коп.; доначисления и предложения к уплате налога на прибыль организаций за 2007 год в сумме 429 642 260 руб.; доначисления и предложения к уплате НДПИ в сумме 101 459 719 руб.
Решением Арбитражного суда Магаданской области от 14.10.2009 г. по настоящему делу заявленные требования ЗАО «Серебро Магадана» удовлетворены. Решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 31.03.2009 г. № 12-13/23 (с изменениями, внесёнными решением Управления ФНС по Магаданской области от 15.06.2009 г.) признано недействительным в части: привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 61 720 874 руб.; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДПИ в виде штрафа в сумме 15 565 394 руб. 40 коп.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 68 590 658 руб. 01 коп.; начисления пени за несвоевременную уплату НДПИ в сумме 19 052 634 руб. 79 коп.; доначисления и предложения к уплате налога на прибыль за 2007 год в сумме 429 642 260 руб.; доначисления и предложения к уплате НДПИ за 2007 год в сумме 101 459 719 руб.
Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 г. № 06АП-5532/2009, решение Арбитражного суда Магаданской области от 14.10.2009 г. по настоящему делу оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области без удовлетворения.
Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области, не согласившись с указанными судебными актами, обжаловала их в кассационную инстанцию. Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.05.2010 г. по делу № Ф03-2715/2010 решение суда первой инстанции от 14.10.2009 г. в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 31.03.2009 г. № 12-13/23 (с изменениями, внесёнными решением Управления ФНС по Магаданской области от 15.06.2009 г.) по эпизодам доначисления налога на прибыль организаций, НДПИ, пеней и привлечения к налоговой ответственности в связи с применением положений ст. 40 НК РФ, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 г. по делу № А37-1195/2009 отменено, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.
Третье лицо в судебное заседание не явилось, участия своего представителя не обеспечило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в соответствии с ч. 1 ст. 123 АПК РФ, о чем в материалах дела имеется почтовое уведомление с отметкой о вручении № 257839. К судебному заседанию представило ходатайство о рассмотрении настоящего дела в отсутствие своего представителя.
При новом рассмотрении, в судебном заседании представители заявителя заявленные требования поддержали в полном объеме, по основаниям, изложенным в заявлении от 24.06.2009 г., дополнении к заявлению от 19.08.2009 г., дополнении № 2 к заявлению, письменном обосновании заявленных требований от 26.07.2010 г., дали пояснения по существу заявленных требований. Во исполнение определения суда от 26.07.2010 г. уточнили заявленные требования, с учетом Постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.05.2010 г. по делу № Ф03-2715/2010, просили признать решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 31.03.2009 г. № 12-13/23 недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 429 162 260 руб., НДПИ в сумме 101 459 719 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 68 590 658 руб. 01 коп., пени за несвоевременную уплату НДПИ в размере 19 052 634 руб. 79 коп., начисления сумы штрафов за неуплату налога на прибыль организаций в размере 61 624 874 руб., за неуплату НДПИ в размере 15 565 394 руб. 40 коп. На удовлетворении заявленных требований с учетом уточнения настаивали.
Представители ответчика в судебном заседании с заявленными требованиями, с учетом уточнения, не согласились, по основаниям, изложенным в отзыве от 20.07.2009 г., дополнении к отзыву от 17.08.2009 г., дополнении № 2 к отзыву от 11.09.2009 г., письменном мнении от 18.08.2010 г., высказались по существу возражений.
Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в деле доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд находит требования заявителя не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.
В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия), что предписано положениями п. 5 ст. 200 АПК РФ.
Однако, вышеуказанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложенных на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.
Аналогичная позиция изложена в п.п. 29 и 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. № 5.
Доказательства, представленные заявителем и ответчиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.
В соответствии со ст.13 ГК РФ и разъяснениями, содержащимися в п. 6 совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 от 01.07.1996 г., если суд установит, что оспариваемый акт одновременно не соответствует закону или иным правовым актам и нарушает гражданские права и охраняемые интересы гражданина или юридического лица, то такой акт подлежит признанию недействительным.
Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
По материалам дела, ЗАО «Серебро Магадана» зарегистрировано в качестве юридического лица мэрией г.Магадана 20.10.2000 г., внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 11.10.2002 г., ОГРН <***>.
На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 15.04.2008 г. № 54 ответчиком была проведена выездная налоговая проверка заявителя, в том числе, проверка деятельности как налогоплательщика - правопреемника ЗАО «Серебро «Территории», реорганизованного в форме присоединения к ЗАО «Серебро Магадана» с 01.04.2008 г., по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (взносов, платежей), в том числе: налога на прибыль организаций за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. и НДПИ за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г.
Результаты выездной налоговой проверки зафиксированы в Акте выездной налоговой проверки №/12Д 11 от 27.02.2009 г. (т. 7 л.д. 20-177), на который заявителем в соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ были поданы возражения.
По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а также возражений налогоплательщика налоговым органом 31.03.2009 г. было принято решение № 12-13/23 (т. 8) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
ЗАО «Серебро Магадана» обратилось в порядке ст. 101.2 НК РФ в Управление ФНС России по Магаданской области с апелляционной жалобой на решение от 31.03.2009 г. № 12-13/23.
По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФНС России по Магаданской области принято решение от 15.06.2009 г. (исх. № 11-21.1/3405 от 17.06.2009 г. – т. 3 л.д. 1-14), в соответствии с которым решение Инспекции изменено.
В рамках настоящего дела заявитель оспаривает решение Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 31.03.2009 №12-13/23 (с изменениями, внесёнными решением УФНС России по Магаданской области от 15.06.2009), с учетом постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.05.2010 г. по делу № Ф03-2715/2010, в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 429 162 260 руб., НДПИ в сумме 101 459 719 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 68 590 658 руб. 01 коп., пени за несвоевременную уплату НДПИ в размере 19 052 634 руб. 79 коп., начисления сумы штрафов за неуплату налога на прибыль организаций в размере 61 624 874 руб., за неуплату НДПИ в размере 15 565 394 руб. 40 коп. в связи с применением налоговым органомположений ст. 40 НК РФ.
В процессе судебного разбирательства судом установлено, что как следует из материалов дела, выездной налоговой проверкой установлено, что в проверяемом периоде ЗАО «Серебро Магадана» и ЗАО «Серебро «Территории» осуществляли внешнеторговую деятельность, а именно экспорт драгоценных металлов (аффилированного серебра в слитках) с таможенной территории Российской Федерации в адрес ABNAMROBankN.V. (далее - ABN банк), место нахождения 250 Bishopsgate, ЕС 2М4АА страна назначения и страна покупателя - Соединенное королевство, в соответствии с Лицензией на экспорт от 02.03.2007 г. № ЛР0270705501725, выданной Минэкономразвития.
Экспорт осуществлялся на основании экспортных контрактов:
- от 27.12.2006 г. № 424.055/238, заключённого между ЗАО «Серебро Магадана» и ABNAMROBankN.V. (т. 3 л.д. 15-37);
- от 27.12.2006 г. № (03-2-072)236, заключённого между ЗАО «Серебро Территории» и ABNAMROBankN.V. (т. 3 л.д. 38-60).
Указанные экспортные контракты были заключены на основании соглашения об уступке от 27.12.2006 г. между ЗАО «Серебро Территории», ЗАО «Стандарт Банк», «Стандарт Банк Лондон Лимитед» и ABN AMRO BANK N.V. (т. 25 л.д. 31-80), соглашения об уступке от 27.12.2006 г. между ЗАО «Серебро Магадана», ЗАО «Стандарт Банк», «Стандарт Банк Лондон Лимитед» и ABN AMRO BANK N.V. (т. 25 л.д. 110-156), в результате соглашения о внесении поправок и изменений от 27.12.2006 г. (т. 25 л.д. 26-30) в экспортный контракт от 23.12.2004 г., заключенного между ЗАО «Серебро Магадана», ЗАО «Стандарт Банк» и «Стандарт Банк Лондон Лимитед» (т. 16 л.д. 7-50).
В силу п. 1 ст. 38 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью II НК РФ. Реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами, услугами) права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ и оказание услуг - на безвозмездной основе (ст. 39 НК РФ).
В соответствии с установленными ст. 41 НК РФ принципами определения доходов, доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить и определяемая в соответствии с положениями главы 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».
Статьей 249 НК РФ определено, что для целей налогообложения налогом на прибыль доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.
В п. 2 ст. 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: 1) между взаимозависимыми лицами; 2) по товарообменным (бартерным) операциям; 3) при совершении внешнеторговых сделок; 4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.
В названных случаях налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п.п. 4-11 ст. 40 НК РФ, при этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки, примерный перечень которых приведен в п. 3 ст. 40 НК РФ.
Согласно пунктам 4, 5, 6, 9 и 11 названной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.
Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за пределами РФ.
Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.
При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.
При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.
При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.
При этом п. 10 ст. 40 НК РФ установлено, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.
При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.
Названные методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно - каждый последующий метод применяется в случае невозможности применения предыдущего.
Пунктом 11 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Вместе с тем, в Кодексе не содержится понятия официального источника информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.
Конституционный Суд РФ в определении от 04.12.2003 г. № 442-О указал, что нормы ст. 40 НК РФ сами по себе не нарушают конституционных прав заявителя, т.к., во-первых, право принимать во внимание обстоятельства, не указанные в п.п. 4 - 11, может быть использовано арбитражным судом, а во-вторых, т.к. суд определяет рыночную цену товаров и услуг не произвольно, а в соответствии с требованиями п.п. 4 - 11 и учитывая любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки.
Условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для этих случаев ст. 40 НК РФ, применяются, только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции РФ.
Следовательно, применительно к п. 12 ст. 40 НК РФ при определении рыночной цены могут быть учтены любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, а не только указанные в п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ.
Регулируя порядок определения рыночных цен на товары, налоговое законодательство не ограничивает право контрагентов по своему усмотрению формировать цену на товар. Однако законодатель, учитывая, что договорные цены существенно влияют на размер целого ряда прямых и косвенных налогов, прежде всего тех, для которых налоговой базой служат выручка, доход (прибыль), стоимость реализованных товаров, в рамках налогового регулирования и для целей налогообложения предусматривает возможность контроля за правильностью определения цен и допускает последующую корректировку цены товаров.
Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в период с марта по декабрь 2007 г. ЗАО «Серебро Магадана» осуществило экспортную поставку серебра в слитках ABN-банку в количестве 272 570 058 гр. на сумму 1 743 094 186, 81 руб. или 86,3% реализованного драгметалла данного вида, а также реорганизованное в форме присоединения к нему ЗАО «Серебро Территории» в указанный период реализовало на экспорт этому же банку 115 705 020 гр. серебра на сумму 740 172 484, 42 руб. или 88,8% всего реализованного серебра.
Таким образом, проверкой установлено, что в проверяемом периоде 2007 г. заявитель осуществлял внешнеторговые сделки, что в силу п.п.3 п. 2 ст. 40 НК РФ признается самостоятельным основанием для осуществления налогового контроля цен, при установлении отклонений более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком для целей налогообложения.
Как установлено в судебном заседании, в соответствии с п. 4.02 ст. 4 «Цена серебра» экспортного контракта от 27.12.2006 г. № 424.055/238 покупная цена в отношении каждой сделки купли-продажи серебра, указанной в Приложении 2, является ценой в долларах США за соответствующую партию серебра, указанную в приложении 2. Согласно примечанию (а), покупной ценой является фиксированная цена серебра на Лондонском рынке, установленная за два рабочих дня до даты поставки, с учётом минимальной покупной цены 6,00 долларов США за унцию и максимальной покупной цены 8,60 долларов США за унцию и за минусом дисконта, согласованного между Сторонами в соответствии со ст.ст. 4.03 или 4.04 Контракта.
Аналогичным образом определена покупная цена в контракте от 27.12.2006 г. № (03-2-072)236.
Фактически цена, по которой серебро реализовывалось ABN AMRO BANK N.V. (далее – ABN банк), составляла в 2007 г. от 6,12 руб. до 6,52 руб. за 1 грамм (ЗАО «Серебро Магадана») и от 6,15 руб. до 6,68 руб. за 1 грамм (ЗАО «Серебро «Территории»). Подтверждением фактической поставки серебра по месту нахождения банка (Лондон) являются сообщения банка о зачислении серебра на банковский счет и совершением оплаты за него.
При этом следует отметить, что при сохранении в экспортном контракте от 27.12.2006 г. № 424.055/238 условий по объёму, графику поставки серебра на 2007 год, сторонами были исключены условия об экспортных поставках золота, отменены поставки серебра на 2009 год, уменьшены объёмы поставки серебра на 2008 год по сравнению с объёмами, определёнными в экспортном контракте от 23.12.2004 г., изменён нижний предел покупной цены, изменён получатель (покупатель) металла с Standard Bank London Limited на ABN AMRO BANK N.V.
Однако, при установлении существенных условий экспортного контракта от 27.12.2006 г. не изменился верхний предел контрактной цены, тогда как на дату заключения контракта цена за тройскую унцию на Лондонском рынке составляла 12,86 доллара США, и отклонение значения контрактной цены уже превышало указанную цену более чем на 20%.
В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.
Доказательств того, что заявитель, при установлении существенных условий экспортных контрактов от 27.12.2006 г., зная о том, что отклонение значения контрактной цены превышает цену за тройскую унцию серебра на Лондонском рынке более чем на 20%, предпринимал какие-либо действия для внесения в контракты соответствующих изменений, в материалы дела заявителем не представлено.
В связи с чем, доводы представителей заявителя о том, что заявитель при установлении существенных условий экспортных контрактов от 27.12.2006 г., был связан условиями экспортного контракта от 23.12.2004 г. и был лишен возможности вносить какие-то либо изменения, судом оцениваются критически и признаются необоснованными.
В соответствии с п. 1 ст. 21 ФЗ РФ от 26.03.1998 г. № 41-ФЗ (в редакции ФЗ РФ от 24.07.2007 г.) «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» при осуществлении разрешенных законодательством сделок оплата драгоценных металлов производится с учетом цен мирового рынка. Порядок оплаты драгоценных металлов устанавливается соответствующими договорами.
Указом Президента РФ от 21.06.2001 г. № 742 в соответствии с названным выше Федеральным законом утверждено Положение о ввозе в РФ и вывозе из РФ драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, содержащих драгоценные металлы, касающееся, в том числе и организаций, являющихся субъектами добычи драгоценных металлов, осуществляющих экспорт из РФ аффинированного серебра в слитках.
В судебном заседании установлено, что поскольку контрактная цена в силу ограничения её верхнего предела отстает от биржевых котировок более чем на 40%, в целях налогообложения она не могла быть принятой налоговым органом, как соответствующая рыночной цене.
В связи с чем, за основу формирования рыночной цены налоговым органом использовано значение учётной ставки ЦБ РФ, как наиболее близкое к рыночной цене, исходя из условий её определения, базовым из которых является Лондонский фиксинг.
При этом следует отметить, что мировым рынком серебра установлен Лондонский рынок драгоценных металлов, а рыночной ценой - Лондонский фиксинг, биржевая котировка Лондонского рынка драгоценных металлов, т.е. цена товара, установленная на Лондонской бирже драгметаллов в определённый момент времени. По мнению налогового органа, эта цена сформировалась с учётом взаимодействия спроса и предложения драгоценных металлов (серебра) на рынке товаров (серебра), исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (серебро) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за пределами РФ.
Вместе с тем, проверкой был рассмотрен тот факт, что значение рыночной цены должно было быть выражено в валюте РФ, а также то, что рыночная цена в целях налогообложения должна была учитывать надбавки к цене или скидки, обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами.
Ценой, отвечающей таким требованиям, является учётная цена ЦБ РФ на аффинированные драгоценные металлы, которая не является рыночной ценой мирового рынка, однако, в силу Постановления Правительства РФ от 30.06.1997 г. № 773, используется на внутреннем рынке и рассматривается как рыночная цена, действующая на территории Российской Федерации.
Данная цена определяется от Лондонского фиксинга в значениях валюты РФ, учитывает дисконт, равный расходам по поставке драгоценного металла на международный рынок, то есть содержит условия одинаковые для всех российских участников рынка драгоценных металлов, поставляющих драгоценный металл на международный рынок, а также является официальной и доступной.
В связи с чем, налоговым органом для доначисления налогов по экспортным сделкам были приняты не чистые значения Лондонского фиксинга, а значение учётных цен ЦБ РФ.
В судебном заседании установлено, что при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом, при применении положений ст. 40 НК РФ, был проведен анализ и оценка, примененных ЗАО «Серебро Магадана» цен при реализации серебра, как на внешнем, так и на внутреннем рынке, информации Министерства финансов РФ об организациях, осуществляющих экспорт серебра в 2007 году, сведений об учетных ценах ЦБ РФ на аффинированные драгоценные металлы, ценах на Лондонском рынке драгоценных металлов, которые принимаются при определении учетных цен ЦБ РФ, а также самим заявителем, как следует из его внешнеторговых контрактов, и непосредственно примененных обществом при покупке серебра в ABN AMRO Bank N.V. с металлического счета в 2007 году.
Так, в ходе проверки в отношении установления соответствия применения рыночных цен по идентичным и однотипным товарам, налоговым органом были использованы сведения по организациям, осуществлявшим экспорт серебра в 2007 году, указанные в письме Минфина РФ от 15.10.2008 г. № 11-13-05/939дсп. Согласно представленным сведениям в целом по России экспорт серебра в 2007 году осуществляли 17 организаций, из них 10 за пределы территории РФ поставили серебро, соответствующее коду товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД) 7106 91 100 0, 7 организаций поставили товар, соответствующий коду ТНВЭД 7106 92 800 0.
Как в Акте проверки, так и в оспариваемом Решении налоговым органом была приведена информация, что среди 10 организаций, поставивших серебро, соответствующее коду ТН ВЭД 7106 91 100 0 значатся:
ЗАО «Серебро Магадана» со средней ценой поставки 6,33 руб. за 1 грамм металла,
ЗАО «Серебро Территории» со средней ценой поставки 6,34 руб. за 1 грамм металла,
Федеральное государственное предприятие со средней ценой поставки 11,03 руб.,
ОАО (добывающее предприятие) со средней ценой поставки 11,18 руб.,
коммерческий банк № 1 со средней ценой поставки 10,81 руб.,
коммерческий банк № 2 со средней ценой поставки 10,69 руб.,
коммерческий банк № 3 со средней ценой поставки 11,06 руб.,
коммерческий банк № 4 со средней ценой поставки 11,00 руб.,
коммерческий банк № 5 со средней ценой поставки 9,33 руб.,
коммерческий банк № 6 со средней ценой поставки 11,09 руб.
Таким образом, по представленной информации только заявитель реализовал серебро по цене 6,34 руб. за 1 грамм металла, тогда как остальными организациями экспортные поставки идентичного товара осуществлялись по цене от 9,33 руб. (минимальное значение) до 11,09 руб. (максимальное значение) за 1 грамм.
Также проведенной проверкой установлено, что в проверяемом периоде (2007 г.) заявитель осуществлял реализацию серебра в слитках российским банкам: ОАО «БАНК УРАЛСИБ» по цене за 1 грамм - 11,05 руб. в январе 2007 г. и соответственно 11,18 руб. в феврале 2007 г., ОАО АКБ «СБЕРБАНК РОССИИ» по цене 11,58 руб. за 1 грамм серебра в феврале 2007 г., которые соответствовали ценам мирового рынка (Лондонского рынка ценных металлов).
Определение идентичности товара произведено налоговым органом в соответствии с требованиями п. 6 ст. 40 НК РФ, с учетом физических и химических характеристик - слитки из драгоценного металла - серебра с чистотой металла 999 частей из 1000 частей сплава, отвечающие российским и международным стандартам, репутации на рынке, страны происхождения (Россия), условий поставки (беспошлинные поставки в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23.12.2006 г. № 795 «Об утверждении ставок вывозных таможенных пошлин на товары, вывозимые с территории РФ за пределы государств - участников соглашений о таможенном союзе, и признании утратившими силу некоторых актов Правительства РФ»), позволяющих российским экспортерам реализовать, а иностранным покупателям приобрести товар без значительных дополнительных затрат (п. 5 ст. 40 НК РФ).
В соответствии с п. 15 Положения о ввозе в РФ и вывозе из РФ драгоценных металлов, драгоценных камней и сырьевых товаров, содержащих драгоценные металлы, утвержденного Указом Президента РФ от 21.06.2001 г. № 742 экспорт из РФ аффинированных золота и серебра в виде слитков, порошка и гранул (за исключением экспорта указанных драгоценных металлов из Госфонда России и государственных фондов драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ) имеют право непосредственно осуществлять: Центральный банк РФ, кредитные организации, имеющие лицензии Центрального банка РФ на совершение операций с драгоценными металлами (в отношении указанных драгоценных металлов, находящихся в их собственности, а также реализуемых ими на внешнем рынке по договорам комиссии, заключенным с собственниками этих драгоценных металлов), субъекты добычи драгоценных металлов (в отношении указанных драгоценных металлов, находящихся в их собственности в связи с осуществлением ими добычи драгоценных металлов) и другие организации, перечисленные в данном пункте.
Кроме того, в п. 14 того же Положения и в приложении № 2 к Положению определен вид экспортируемого металла, соответствующего коду 7106 91 100 0, а именно аффинированное серебро в слитках, соответствующих стандарту. Данный факт указывает, что товар, поставленный в 2007 году десятью российскими экспортерами, в число которых входит заявитель, имеет однотипные (идентичные) и однородные свойства: слитки из драгоценного металла - серебро с чистотой металла 999 частей из 1000 частей сплава, отвечающие российским и международным стандартам. Поставленный товар соответствует требованиям п.п. 6, 7 ст. 40 НК РФ: прослеживается однородность товара «серебро» по физическим, химических характеристикам, его репутация отвечает международным стандартам, все экспортеры - российские лица.
Товар, которым является серебро в слитках, должен был быть поставлен всеми экспортерами с территории России в соответствии с условиями, установленными Указом Президента РФ от 21.06.2001 г. № 742.
Экспорт товара произведен в условиях беспошлинной поставки в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23.12.2006 г. № 795 «Об утверждении ставок вывозных таможенных пошлин на товары, вывозимые с территории РФ за пределы государств - участников соглашений о таможенном союзе, и признании утратившими силу некоторых актов Правительства РФ».
То есть, у российских экспортеров, и у иностранных покупателей, была возможность реализовать и приобрести товар без значительных дополнительных затрат (требование п.п. 4, 5 ст. 40 НК РФ).
Кроме того, судом установлено, что в этом же периоде (2007 г.) ЗАО «Серебро Магадана» по договору купли-продажи от 25.01.2007 г. приобрело у ABN банка серебро в количестве 13 569 562, 54 гр. по цене 11,52 руб. за 1 грамм, по договору купли-продажи от 21.12.2007 г. соответственно 13 569 562, 54 гр. по цене 11,14 руб. за 1 гр., то есть по рыночной цене на серебро. Однако в том же периоде приобретенное серебро было реализовано тому же банку, но по цене, соответствующей контрактной, с учетом ограничения ее верхнего предела, т.е по цене значительно ниже рыночной.
Анализ указанных сделок купли - продажи серебра с металлического счета приведен в п.п. 1.1.5 и 12.1.5 оспариваемого Решения.
Налоговым органом сделан вывод, что совершенные сделки по продаже серебра ABNAMROBank сопоставимы только со сделками покупки этого же серебра у этого же банка в связи с тем, что: все сделки с металлического счета совершены одними и теми же сторонами по договорам (иностранный банк и проверяемые общества): металл являлся обезличенным; и покупное и поставляемое серебро являлось частью запасов банка (идентично); объемы покупки и поставки совпадали; поставка серебра при покупке и поставке осуществлялось путем списания металла по сделкам с металлического счета осуществлялось без его физического движения в виде бухгалтерских записей; серебро и в случае покупки его у ABNAMROBank, и в случае поставки являлось покупным товаром (сделки по продаже серебра банку отражена обществами в налоговых декларациях по строке 012 «Выручка от реализации покупных товаров» приложения № 1 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль ЗАО "Серебро "Территории" за 2007 год как выручка от реализации покупных товаров).
При этом налоговым органом правомерно установлено, что по покупному серебру прослеживалось следующее соответствие договорных цен рыночным ценам.
Покупка ЗАО «Серебро Магадана» у ABN-AMROBankN.V. 425 000 тройских унций (13218987,5 грамм) серебра произведена с металлического счета по договору купли - продажи от 25.01.2007 г. Договорная стоимость серебра являлась фиксированной и составила 13,53 долларов США за одну тройскую унцию. На дату заключения договора значение Лондонского фиксинга составляло 13,38 доллара США за одну тройскую унцию. В рублевом эквиваленте покупка совершена по цене 11,52 руб. за грамм, значение Лондонского фиксинга на дату заключения договора составило 11,40 руб., значение учетной цены на аффинированные драгоценные металлы ЦБ РФ - 11,02 руб.
Покупка ЗАО «Серебро Магадана» у ABN-AMROBankN.V. 436 271,241 тройских унций (13 569 562,54 грамм) серебра совершена по договору купли - продажи серебра от 21.12.2007 г. Договорная стоимость серебра являлась фиксированной и составила 13,998 долларов США за одну тройскую унцию. На дату заключения договора значение Лондонского фиксинга составило 14,35 доллара США за одну тройскую унцию. В рублевом эквиваленте покупка серебра совершена по цене 11,14 руб. за грамм, значение Лондонского фиксинга на дату заключения договора составляло 11,36 руб., значение учетной цены ЦБ РФ - 11,14 руб.
При покупке ЗАО «Серебро Магадана» серебра по сделке, условия которой диктовались именно иностранным банком, цена продажи серебра соответствовала мировой рыночной цене (цене Лондонского рынка драгоценных металлов).
В рублевом эквиваленте цены покупки серебра по сделкам, значение Лондонского фиксинга были незначительно выше или равны учетной цене ЦБ РФ.
Однако, поставки серебра ЗАО «Серебро Магадана» ABN-AMROBankN.V. по экспортным контрактам от 27.12.2006 г. в количестве металла, приобретенного у этого же банка через металлический счет, были произведены согласно дополнительным соглашениям к экспортному контракту от 27.12.2006 г. № 424.055/238 от тех же дат, что и даты договоров купли - продажи (25.01.2007 г. и 21.12.2007 г.), но по цене 6,68 и 6,22 руб., соответственно, что ниже значения Лондонского фиксинга, значения учетной цены ЦБ РФ, а следовательно, и мировой рыночной цены.
Учитывая, что учетные цены ЦБ РФ на аффинированные драгоценные металлы определяются исходя из значения мировых цен, установленных на Лондонском рынке драгоценных металлов, являются официально опубликованными и идентичными биржевым котировкам, общедоступными к применению всеми лицами - участниками обращения с драгметаллами, с учетом расходов для каждого вида драгоценных металлов по поставке на международный рынок (дисконт), суд признает обоснованным принятие налоговым органом учетных цен ЦБ РФ за значение рыночной цены экспорта серебра.
Доводы представителей заявителя, о не соответствии рыночным ценам учетных цен ЦБ РФ, область применения которых ограничивается целями бухгалтерского учета драгоценных металлов в кредитных организациях, со ссылкой на п. 3 Указаний ЦБ РФ № 1283-У, суд считает ошибочным, т.к. использование учетных цен ЦБ РФ для целей бухгалтерского учета не исключает их соответствие рыночной цене, исходя из вышеуказанных условий их формирования.
Указанное выше свидетельствует, по мнению суда, об отклонении применённой заявителем в указанных выше экспортных контрактах цены сделок от рыночной цены более, чем на 20%, а следовательно, о занижении налогооблагаемой базы.
В связи с чем, Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области, сделав вывод об отклонении применённой заявителем в указанных выше экспортных контрактах цены сделок от рыночной цены более, чем на 20%, правомерно применила положения ст. 40 НК РФ, и увеличила заявителю выручку от реализации серебра на сумму 1 788 176 082 руб. 55 коп., что в свою очередь правомерно повлекло доначисление налога на прибыль, пени за несвоевременную уплату налога, а также привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.
Кроме того, неправильное определение размера дохода от реализации серебра по заниженной (не соответствующей рыночной) цене привело к занижению стоимости единицы добытого драгоценного металла, из которой рассчитывается налоговая база по НДПИ, что соответственно повлекло также и доначисление НДПИ, пени и санкций за его неполную уплату.
Также судом принято во внимание то, что дополнительно, в целях более полного, всестороннего и объективного установления всех фактических обстоятельств, повлекших заключение спорной экспортной сделки по поставке серебра на тех условиях, которые привели к значительному отклонению от рыночной цены серебра, и определения степени влияния определенных значимых факторов на условия заключения контракта, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки проведен анализ всех участников внешнеторговых сделок, включая кредитные и заемные обязательства.
Проведенное Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области аналитическое исследование экспортных контрактов и кредитных договоров с участием группы компаний «Полиметалл», в т. ч. ЗАО «Серебро Территории» и ЗАО «Серебро Магадана», договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании ОАО «Полиметалл УК» от 27.12.2004 г. № 09-02-033/217, решений собраний акционеров, движения денежных кредитных и заемных средств, иных первичных документов по оформлению соответствующих хозяйственных операций позволили инспекции сделать вывод об участии заявителя в финансово - кредитной схеме, организованной Полиметаллом, обеспечением исполнения которой являлась добыча и последующая реализация драгоценных металлов (серебра) заявителем.
Данное исследование произведено налоговым органом также и в рамках проверки доводов заявителя, как на стадии проведения выездной налоговой проверки, так и в последующих пояснениях, возражениях в подтверждение последним экономического обоснования условий, повлиявших на установление цены реализации серебра по экспортным контрактам, а также с учетом длительности и специфики хозяйственной деятельности налогоплательщика.
В связи с этим суд признает правомерными действия налогового органа по проведению проверки правильности применения цен по экспортным контрактам - от 27.12.2006 г. № 424.055/238, заключённого между ЗАО «Серебро Магадана» и ABNAMROBankN.V. и от 27.12.2006 г. № (03-2-072)236, заключённого между ЗАО «Серебро Территории» и ABNAMROBankN.V., на основании п.п. 3 и 4 п. 2 ст. 40 НК РФ.
Иные доводы и возражения, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих правовых позиций, изложенные в заявлении от 24.06.2009 г., дополнении к заявлению от 19.08.2009 г., дополнении № 2 к заявлению, письменном обосновании заявленных требований от 26.07.2010 г., в отзыве от 20.07.2009 г., дополнении к отзыву от 17.08.2009 г., дополнении № 2 к отзыву от 11.09.2009 г., письменном мнении от 18.08.2010 г., озвученные в судебном заседании, судом рассмотрены, оценены и признаны не имеющими существенного правового значения, поскольку судом установлена правомерность оспариваемого ненормативного акта.
В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
В силу ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного ненормативного акта.
При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.
Согласно ч. 3 ст. 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.
В соответствии с п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ при подаче кассационной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.
В соответствии с ч. 3 ст. 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.
Как следует из материалов дела, Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области при подаче кассационной жалобы от уплаты государственной пошлины была освобождена в силу п.п. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ.
В связи с чем, государственная пошлина в размере 1 000 руб. за рассмотрение кассационной жалобы подлежит взысканию в федеральный бюджет с ЗАО «Серебро Магадана».
В соответствии со ст. 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объеме – 25.08.2010 г.
Руководствуясь ст.ст. 102, 110, 112, 167-170, 176, 180-182, 197-201, 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд
РЕШИЛ:
1. В удовлетворении требований заявителя, закрытого акционерного общества «Серебро Магадана» о признании решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области от 31.03.2009 г. № 12-13/23 недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 429 162 260 руб., НДПИ в сумме 101 459 719 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 68 590 658 руб. 01 коп., пени за несвоевременную уплату НДПИ в размере 19 052 634 руб. 79 коп., начисления сумы штрафов за неуплату налога на прибыль организаций в размере 61 624 874 руб., за неуплату НДПИ в размере 15 565 394 руб. 40 коп. в связи с применением налоговым органомположений ст. 40 НК РФ отказать.
2. Взыскать с закрытого акционерного общества «Серебро Магадана» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб. Исполнительный лист выдать Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области после вступления решения в законную силу.
3. Решение подлежит немедленному исполнению, но может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок с даты его принятия либо в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с момента вступления решения в законную силу, через Арбитражный суд Магаданской области.
Судья Липин В. В.
