АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ
685000, г. Магадан, пр. Карла Маркса, 62
Телетайп 145249 «Закон».Тел./факс(4132) 65-56-74 (пр.), тел. 65-50-79 (канц.)
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Магадан Дело № А37- 1869/06-14
11.09.2006 г.
Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Степановой Е.С.
при ведении протокола судебного заседания судьей
рассмотрев в судебном заседании дело
по заявлению индивидуального предпринимателя Попова Андрея Владимировича
к Межрайонной Инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области
о признании недействительным решения № ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006г.
при участии в заседании:
от заявителя – Аршинский А.А. (доверенность № 434 от 09.02.2006г.)
от ответчика – Рощина О.А. (доверенность № ТА-10/26602 от 12.10.2005г.),
Литвин П.В. (доверенность № ТА-10/1027 от 20.01.2006г.)
УСТАНОВИЛ:
Заявитель, индивидуальный предприниматель Попов Андрей Владимирович, обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным в полном объеме решения Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области № ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006г., в соответствии с которым заявителю доначислен единый налог на вмененный доход за 2004 – 2005г.г., в сумме 494 517 руб., налог на доходы физических лиц за 2004г., 2005г. в сумме 1 219 руб., единый социальный налог за 2004 - 2005г.г. в сумме 1 425 руб. 60 коп., налог на добавленную стоимость за 2004 – 2005г.г. в сумме 3 888 руб. и предложено уплатить в срок, указанный в требовании доначисленные суммы неполностью уплаченных налогов, а также пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 126 833 руб. 79 коп., в т.ч. по ЕНВД – в сумме 126 724 руб. 55 коп., по НДФЛ – в сумме 159 руб. 24 коп. Кроме того, указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога - в сумме 98 903 руб. 40 коп., и за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - в сумме 243 руб. 80 коп.
В обоснование предъявленных требований заявитель сослался на ст.ст. 21, 138 НК РФ, ст.ст. 29, 197, 198 АПК РФ.
В судебном заседании представитель заявителя уточнил заявленные требования и указал, что просит признать недействительным оспариваемое решение Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области № ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006г. в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г., в сумме 494 517 руб., уплаты в срок, указанный в требовании, доначисленной суммы неполностью уплаченного налога, пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г. в сумме 126 724 руб. 55 коп., и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога - в сумме 98 903 руб. 40 коп.
В обоснование требований заявитель указал, что налоговая отчетность заявителем в период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г. сдавалась в установленный срок, в соответствии с содержанием заключенных гражданско-правовых договоров. Указанная налоговая отчетность принималась налоговым органом без замечаний по поводу правильности исчисления платежей. Данный факт, по мнению заявителя, свидетельствует о добросовестности истца при исполнении обязанности по начислению и уплате налогов.
Кроме того, камеральными проверками, проводившимися на основе представленных заявителем деклараций по единому налогу на вмененный доход, каких-либо нарушений по исчислению налоговых платежей выявлено не было. Вопросов, касающихся правильности определения торговой площади у налогового органа не возникало, в связи с чем, в ходе коммерческой деятельности у истца возникла уверенность, что ЕНВД он исчисляет верно, и налоговый орган, принимая налоговую отчетность без замечаний, косвенно подтверждал уверенность истца.
Таким образом, заявитель полагает, что выявленные в ходе проведения выездной налоговой проверки нарушения, возникли не по его вине, а исключительно по вине самого налогового органа, т.к. на протяжении всего срока деятельности предпринимателя налоговый орган не указывал на необходимость уточнения данных налоговой отчетности. Правомерность указанного довода, по мнению заявителя, подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ № 9986/00 от 27.11.2001г., согласно которому, отсутствие претензий к налогоплательщику со стороны налогового органа является обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения. В связи с указанными обстоятельствами, заявитель считает, что он должен быть освобожден от ответственности по оспариваемому решению в соответствии с положениями пп. 3 п. 1, 2 ст. 111 НК РФ, т.к. его вина в совершении налогового правонарушения отсутствует.
Кроме того, как следует из представленного в ходе судебного разбирательства письменного уточнения исковых требований, заявитель считает, что в качестве доказательства реализации алкогольной продукции в розлив в помещении бильярдного зала расположенном на первом этаже клуба налоговым органом неправомерно рассматриваетсякассовый аппарат, обнаруженный проверяющимиза барной стойкой бильярдного заларазвлекательного клуба «Шико». По утверждению заявителя, указанный кассовый аппарат был установлен в бильярдном зале за неделю до момента осмотра – 21.03.2006г. Отчетность по указанному виду деятельности не была представлена за данный период работы в связи с начавшейся выездной налоговой проверкой, т.к. все документы, касающиеся хозяйственной деятельности заявителя, были представлены в налоговый орган, отчитаться за указанный недельный период предприниматель планировал путем подачи дополнительной, уточняющей, налоговой декларации. При этом, установка данного кассового аппарата в бильярдном зале была обоснована возможной дальнейшей работой по реализации алкогольной продукции в розлив. До указанного времени кассовый аппарат был установлен диско-баре, расположенном на цокольном этаже клуба. При этом, барная стойка, алкогольные и прохладительные напитки располагались в бильярдном зале лишь в качестве бесплатного фуршета с целью привлечения большего количества посетителей клуба. Таким образом, в связи с отсутствием извлекаемой прибыли от продажи алкоголя в розлив, по мнению заявителя, бильярдный зал не может рассматриваться в качестве объекта налогообложения ЕНВД.
Кроме того, заявитель считает необоснованным установленное налоговым органом в ходе проверки развлекательного клуба «Шико» несоответствие между декларируемыми предпринимателем Поповым А.В. данными по площади, на которой осуществляется его деятельность, и фактическими данными, определяемыми в соответствии с инвентаризационными документами.
По мнению заявителя, несоответствие возникло в связи с тем, при проведении проверки специалистами Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области в общую площадь торгового зала диско-бара ошибочно включена площадь сцены, которая отделена от зала визуально - по отношению к остальной части зала сцена расположена на 30 см выше и доступ для посетителей на сцену во время работы клуба запрещен силами службы контроля клуба. Таким образом, заявитель считает, что площадь сцены не должна включаться в площадь зала обслуживания посетителей и, соответственно, облагаться ЕНВД.
В подтверждение своих доводов заявитель указал, что согласно п.3 письма МФ РФ № 03-03-02-04/1/74 от 16.03.2005г. ст. 346.27 НК РФ определяет, что под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемых на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К такого вида документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом. К ним относятся: договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение; планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей и т.п. Исходя из того, что техническим паспортом помещения клуба «Шико» не может быть подтверждена площадь помещения клуба в связи с его устаревшим содержанием на момент проверки, доказательством подтверждения торговой площади в соответствии с указанными выше нормативными актами, по мнению заявителя являются договоры совместного содержания помещений и выкопировки помещений с указанием занимаемой торговой площади.
По мнению заявителя, на представленных им в материалы дела планах помещений, занимаемых клубом, четко определены границы площади, занимаемой предпринимателем Поповым А.В., указана площадь данных площадей, что не противоречит договорам аренды и совместного содержания помещений клуба «Шико». В связи с указанными обстоятельствами, заявитель считает, что ссылка специалистов Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области на техническую документацию, относимую к помещениям цокольного и первого этажа, безосновательна, в связи с фактическим противоречием назначений занимаемых клубом помещений экспликации из технического паспорта.
Также заявителем оспариваются результаты проведения выездной налоговой проверки в части установленного нарушения порядка предоставления отчетности по площади бара «Бум-Бум-Рум», расположенного по адресу: г.Магадан, ул. Колымская, д. 10/1. Предпринимателем в расчет площади, подлежащей налогообложению ЕНВД был включен один зал, в то время как согласно представленного налоговым органом поэтажного плана здания и копии экспликации, в площадь указанного объекта входит два зала.
Как указал заявитель, с начала арендных отношений назначение зала № 1 было изменено : он используется в качестве вспомогательного помещения - прихожей, места для курения, в нем отсутствуют посадочные места для посетителей, а также указанный зал несет функцию демонстрации продукции (установлена демонстрационная стойка), при этом, с демонстрационной стойки товар не отпускался, и соответственно, выставочная площадь налогообложению не подлежит. В подтверждение изложенных доводов заявитель представил письменное обращение в МУП г.Магадана «Социальное жилье», из которого следует, что с самого начала арендных отношений - с 13 сентября 2004 года для обслуживания посетителей истцом используется только один зал. Второй же зал используется в качестве вспомогательного помещения.
Таким образом, по мнению заявителя, указанные нарушения являются существенными, влекут за собой полное отсутствие доказательственной базы, в связи с чем, указанные обстоятельства являются основанием для признания решения Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области в оспариваемой части недействительным.
В судебном заседании представитель заявителя предъявленные требования поддержал и представил дополнительные письменные доказательства их обоснованности.
Налоговый орган с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в письменных пояснениях и дополнениях к ним, и указал на несоответствие действительности доводов заявителя о вине налогового органа в допущенных заявителем и выявленных в ходе выездной налоговой проверки нарушениях ведения отчетности и отражения данных при исчислении и уплате ЕНВД. По мнению налогового органа, налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащего уплате в бюджет. В связи с этим, согласно п. 1 ст. 23 НК РФ он обязан вести в установленном порядке учет своих расходов, доходов и объектов налогообложения.
Как указал ответчик, к числу обязанностей налоговых органов, в соответствии с пп.2 п.1 ст. 32 НК РФ, относится осуществление контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов посредством проверок, предусмотренных ст.ст. 82, 87 НК РФ, при этом, камеральная и выездная налоговые проверки являются различными формами налогового контроля, регламентируются разными нормами НК РФ и имеют различный порядок проведения и оформления, в связи с чем, идентификация данных понятий недопустима.
Доводы заявителя о необоснованности включения в расчет единого налога на вмененный доход площади зала обслуживания посетителей, расположенного на первом этаже по ул. Гагарина, д.12 - бара, расположенного в бильярдном зале, налоговый орган считает безосновательными, т.к. проведенным в ходе проверки 29.03.2006г. осмотр помещений по ул. Гагарина 12, а именно стрип-бара, расположенного на цокольном этаже и бильярдного зала, расположенного на первом этаже, - установлено наличие в бильярдном зале барной стойки с выставленной алкогольной продукцией и кассового аппарата, установленного за стойкой бара. Ко всей территории помещения имеется доступ посетителей, что свидетельствует об оказании услуг посетителям. В соответствии с Постановлением Госстандарта РФ к предприятиям общественного питания относятся бары, к деятельности которых относится также организация досуга посетителей. Кроме того, протоколом опроса представителя заявителя, составленного в ходе проверки, подтверждается, что в данном баре в проверяемой период с 12.08.2004г. по 31.12.2005г. осуществлялось обслуживание посетителей.
Кроме того, индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. заключены договоры аренды на данные помещения баров.
В связи с указанными обстоятельствами, по мнению налогового органа, при исчислении налоговой базы по ЕНВД предприниматель должен учитывать общую площадь помещения бара, используемого для оказания услуг питания и организации досуга посетителей.
Как указал налоговый орган, технический паспорт на помещения по ул. Гагарина, д.12, не соответствует действительности, что подтверждается пояснениями представителя заявителя. В частности, помещения, где располагаются бары, указаны в экспликации как библиотека и лаборатория. При этом, индивидуальный предприниматель Попов А.В., являясь собственником помещений в проверяемом периоде - с июля 2004 года по июль 2005 года, должен был провести инвентаризацию помещений, однако не сделал этого.
В связи с указанными обстоятельствами, налоговый орган был вынужден привлечь к проверке специалиста ГУ «Магаданское областной управление технической инвентаризации» для выяснения фактической площади, используемой для обслуживания посетителей, а также для выяснения назначения указанных помещений.
В части помещения, расположенного по адресу: ул.Колымская, д.10/1, налоговый орган считает, что согласно выкопировке и экспликации к поэтажному плану строения, представленных ГУ «Магаданское областное управление технической инвентаризации» (вх. № 3017 от 30.03.2006г.), общая площадь помещения составляет 50,2 кв.м, в том числе площадь зала обслуживания посетителей составляет 34,1 кв.м, площадь вспомогательных помещений составляет 16,1 кв.м. Предприниматель в налоговой декларации за 4 квартал 2004 года указал площадь зала для обслуживания посетителей 16 кв.м, в результате чего произошло занижение налоговой базы. Кроме того, по мнению налогового органа, представителем заявителя подтверждается нахождение в оспариваемом зале барной стойки, в связи с чем, указанный зал должен включаться в общую площадь помещения, и подлежит налогообложению ЕНВД.
В части доводов заявителя о том, что налоговым органом не доказан факт осмотра помещений бара «Бум-Бум-Рум», в связи с отсутствием в материалах выездной налоговой проверки протокола осмотра указанного объекта, налоговый орган пояснил, что сведения, указанные в техническом паспорте не вызвали сомнений у налогового органа, в связи с чем отсутствовала необходимость проведения осмотра по данному объекту и составления протокола.
На основании изложенного, Межрайонная инспекция ФНС России № 1 по Магаданской области считает решение № ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006г. обоснованным и просит заявителю в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.
В судебном заседании представители Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области поддержали позицию налогового органа и представили дополнительные письменные доказательства ее обоснованности.
Установив фактические обстоятельства спора, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, суд пришел к следующему выводу.
Индивидуальный предприниматель Попов А.В. зарегистрирован постановлением мэрии г. Магадана № 13680 от 01.02.2000г., свидетельство о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей № 304491029400123 от 20.10.2004г.
В соответствии с налоговыми декларациями по единому налогу на вмененный доход за проверяемый период, в 2004 – 2005 г.г. индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. осуществлялась предпринимательская деятельность по оказанию услуг общественного питания при использовании зала площадью не более 150 кв.м в баре, расположенном по адресу : ул.Гагарина, д.12 (первый этаж и цокольный этаж) и в закусочной быстрого обслуживания «Бум Бум Рум», расположенной по адресу : ул.Колымская, д.10/1.
Из материалов дела следует, что на основании решения № 57 от 17.03.2006г. Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Магаданской области в период с 22.03.2006г. по 26.04.2006г. была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Попова А.В. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах – правильности исчисления и уплаты налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г.; налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с 01.01.2004г. по 22.03.2006г., единого социального налога за период с 01.01.2004г. по 31.12.2004г.; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г.; единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004г. по 31.12.2005г.
В ходе выездной налоговой проверки Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Магаданской области установлена неуплата единого налога на вмененный доход в сумме 494 517 руб., неуплата налога на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 1 219 руб., неуплата единого социального налога за 2004 год в сумме 1 425 руб. 60 коп., неуплата налога на добавленную стоимость за 2004 – 2005 г.г. в сумме 3 888 руб. Таким образом, по результатам проверки налоговым органом установлена неполная уплата (неуплата) налогов в общей сумме 501 049 руб.
По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 12.3Д96 от 03.05.2006г., на основании которого Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Магаданской области на основании принято решение № ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю доначислен единый налог на вмененный доход за 2004 – 2005г.г., в сумме 494 517 руб., налог на доходы физических лиц за 2004г., 2005г. в сумме 1 219 руб., единый социальный налог за 2004 - 2005г.г. в сумме 1 425 руб. 60 коп., налог на добавленную стоимость за 2004 – 2005г.г. в сумме 3 888 руб. и предложено уплатить в срок, указанный в требовании доначисленные суммы неполностью уплаченных налогов, а также пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 126 833 руб. 79 коп., в т.ч. по ЕНВД – в сумме 126 724 руб. 55 коп., по НДФЛ – в сумме 159 руб. 24 коп. Кроме того, указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога - в сумме 98 903 руб. 40 коп., и за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2004 год в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - в сумме 243 руб. 80 коп.
Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Попов А.В. оказывает услуги общественного питания - реализует спиртные и безалкогольные напитки в розлив - в соответствии с лицензиями № МА № 492079 от 07.02.2005г. и МЛ № 492308 от 30.12.2005г., а также оказывает услуги по организации досуга - предоставление посетителям бильярда и танцевально-развлекательных программ - в специально оборудованных для этих целей помещениях площадью 145,8 кв. м и 69,9 кв.м. в клубе «Шико», расположенном по адресу : ул.Гагарина, д.12 (первый этаж и цокольный этажи).
Вышеуказанные помещения баров, расположенные по ул.Гагарина, д.12, принадлежали индивидуальному предпринимателю Попову А.В. с 19.07.2004г. по 15.07.2005г., на основании договора купли-продажи от 12.07.2004г., реестровый номер 4123. Право собственности на данный объект зарегистрировано 13.07.2004г. № 49-09-10/2004-432 в Учреждении Юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 49 АА № 043760 от 19.07.2004г., после чего были проданы.
До 19.07.2004г. индивидуальный предприниматель Попов А.В. пользовался помещениями баров на основании договора совместного содержания помещения, заключенного с ОАО «ВНИИ-1», при этом, работал только бар, расположенный на цокольном этаже. Как следует из объяснений представителя заявителя (доверенность № 49 АА 140374 от 09.02.2006), имеющихся в протоколе опроса б/н от 24.04.2006г., данный договор утерян и представлен быть не может.
22.07.2005г. между собственником помещений по ул.Гагарина, д.12, Кронидовым Г.Б. и арендатором Поповым А.В. заключен договор аренды помещений баров, согласно которому Попову А.В. сдаются помещения баров, а именно: бильярдный бар (согласно протокола осмотра – помещение на первом этаже площадью 145,8 кв.м) и диско-бар (согласно протокола осмотра помещение на цокольном этаже площадью 69,9 кв.м) общей площадью 63,2 кв.м. При этом, как установлено налоговым органом в ходе проверки, данный договор не содержит четкого определения объекта аренды. Вместе с тем, в соответствии с п.3 ст.607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре, условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор считается незаключенным. Документ, подтверждающий реальную передачу объекта арендатору на момент проверки предпринимателем Поповым А.В. не предоставлен.
При этом, как следует из материалов выездной налоговой проверки, согласно протокола осмотра б/н от 29.03.2006г., проведенного госналогинспектором УФНС России по Магаданской области с участием директора ГУ «Магаданское областное управление технической инвентаризации» Шергиной Л.В. установлено: на первом этаже помещения по ул. Гагарина, д.12, располагается помещение бара, площадь которого, согласно данных специалиста ГУ «МОУТИ», участвующего в осмотре, составляет 145,8 кв.м, в подтверждение чего специалистом Шергиной Л.В. была представлена выкопировка помещений баров (исх. № 139 от 30.03.2006г.). При этом, за барной стойкой установлен кассовый аппарат модели «Миника 1102ф», заводской № 1380496, зарегистрированный в налоговом органе 23.07.2004г. Возле барной стойки находятся столик с креслом и диваном. Также в помещении установлены два бильярдных стола, вдоль стен установлены кресла и диваны, ко всей территории помещения имеется свободный доступ посетителей. В ходе осмотра снят фискальный отчет, который отражен в протоколе осмотра б/н от 29.03.2006г., согласно которого денежные расчеты с населением осуществлялись с 13.08.2004г. по 31.12.2005г., что свидетельствует об осуществлении предпринимательской деятельности Поповым А.В. в данном периоде по данному объекту.
На цокольном этаже располагается помещение стрип-бара (диско-бар), площадь которого согласно данных специалиста ГУ «МОУТИ», участвующего в осмотре, составляет 69,9 кв.м. На территории бара установлены диваны с расположенными около них столиками. В дальней части бара установлен шест, музыкальные колонки. По всей территории помещения имеется свободный доступ посетителей. За барной стойкой установлен кассовый аппарат модели «Астра-200ф», заводской № 014575, зарегистрированный в налоговом органе 21.12.2001г. В ходе осмотра снят фискальный отчет, который отражен в протоколе осмотра б/н от 29.03.2006г., согласно которого денежные расчеты с населением осуществлялись с 01.01.2004 по 06.02.2005 и с 14.10.2005 по 31.12.2005, что свидетельствует об осуществлении предпринимательской деятельности Попова А.В. в данном периоде по данному объекту.
Факт осуществления деятельности индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. в вышеуказанных помещениях подтверждается также пояснением его представителя, из которых следует, что согласно фискальных отчетов, снятых с кассового аппарата в диско-баре, расположенном на цокольном этаже, деятельность осуществлялась с 01.01.2004г. по 06.02.2005г. и с 14.10.2005г. по 31.12.2005г. С 07.02.2005г. по 13.10.2005г. диско-бар не работал в связи с проводимыми ремонтными работами. После проведенного ремонта площадь бара не изменилась. Согласно фискальных отчетов, снятых в баре, расположенном на первом этаже, деятельность осуществлялась с 13.08.2004г. по 31.12.2005г. Какие-либо ремонтные работы в баре после 13.08.2004г. не производились.
Как установлено в ходе проверки, помещения, обозначенные в техническом паспорте по состоянию на 23.05.2004г. как библиотека (площадь 152 кв.м) и лаборатория (площадь 90 кв.м) используются как объекты общественного питания - бары, фактическая площадь которых составляет 145,8 кв.м и 69,9 кв.м соответственно. Изменений после проведенных ремонтных работ в технический паспорт не вносились, что также подтвердил представитель заявителя. При этом, согласно технического паспорта, представленного Поповым А.В. и технической документации, представленной ГУ «МОУТИ» на помещения баров, расположенных на цокольном и первом этажах, помещения площадью 63,2 кв.м, указанные заявителем в декларациях по ЕНВД, отсутствуют.
По своему типу вышеуказанные предприятия общественного питания, расположенные по ул.Гагарина, д.12, относятся к специализированному бару, имеющему зал обслуживания посетителей. В связи с этим, по результатам проверки налоговым органом установлено, что при исчислении налоговой базы по ЕНВД предприниматель должен учитывать общую площадь помещения бара, используемого для оказания услуг питания и услуг досуга для посетителей бара.
В связи с указанными обстоятельствами, налоговая база по ЕНВД должна исчисляться с площади, фактически используемой предпринимателем Поповым А.В. для осуществления деятельности.
Согласно договора аренды с Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана № 81/1008-0-1883 от 13.09.2004г. индивидуальный предприниматель Попов А.В. арендует нежилое помещение по адресу ул.Колымская, д.10/1, общей площадью 50,2 кв. м для использования его под предприятие общественного питания - закусочная «Бум Бум Рум». Согласно выкопировке и экспликации к поэтажному плану строения, расположенного по адресу ул.Колымская, д.10/1, представленных ГУ «Магаданское областное управление технической инвентаризации» (вх. № 3017 от 30.03.2006г.) общая площадь помещения для обслуживания посетителей составляет 34, 1 кв.м, в т.ч. площадь зала обслуживания посетителей составляет 34,1 кв.м (два помещения площадью 17,1 кв.м и 17,0 кв.м); площадь вспомогательных помещений 16,1 кв.м. (душевая, туалет, умывальник, подсобное помещение). При этом, в налоговой декларации за четвертый квартал 2004 года заявитель указал площадь зала обслуживания посетителей 16 кв.м, в результате чего произошло занижение налоговой базы на сумму 21 532 руб. и неуплата единого налога на вмененный доход в сумме 3 230 руб.
Аналогично, в 2005 году, по объекту - закусочная быстрого обслуживания «Бум Бум Рум», расположенного по адресу ул.Колымская, д.10/1, заявителем указана площадь зала обслуживания посетителей 16,1 кв.м., в то время как необходимо было указать 34,1 кв.м.
Данное правонарушение квалифицируется как неуплата или неполная уплата суммы налога в результате занижения налоговой базы, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст.122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога. В
В соответствии со ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налога начислена пеня за каждый календарный день просрочки, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, по состоянию на 24.05.2006г. - в сумме 34 799 руб. 84 коп. – за 2004 год и в сумме 91 924 руб. 71 коп. – за 2005 год.
Не согласившись с результатами проверки, индивидуальный предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения Межрайонной инспекцией ФНС России № 1 по Магаданской области № ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006г. недействительным в части доначисления ЕНВД, уплаты доначисленной суммы налога, пени за несвоевременную уплату ЕНВД, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога.
Установив фактические обстоятельства спора, исследовав представленные в деле письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права суд находит заявленные требования индивидуального предпринимателя Попова А.В. обоснованными и подлежащими удовлетворению в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005 г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога, в остальной части решение Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области суд считает правомерным и соответствующим действующему законодательству.
Согласно ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, вести в установленном порядке учет своих доходов и расходов и объектов налогообложения.
В силу п. 2 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора. П. 1 ст. 45 НК РФ предусматривает обязанность налогоплательщика самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Согласно требованиям ст. 52 НК РФ исчисление налога производится налогоплательщиком самостоятельно
Единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности взимается на основании ст.ст.346.26 – 346.33 главы 26.3 части второй НК РФ, и Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» от 28.11.2002г. № 293-ОЗ, устанавливающих и регламентирующих порядок исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.
Согласно п.1 ст.346.28 НК РФ и ст.3 Закона от 28.11.2002г. № 293-ОЗ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории Магаданской области предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.
В соответствии с п.1 ст.346.29 НК РФ объектом налогообложения признается вмененный доход налогоплательщика.
Налоговым периодом по единому налогу, согласно ст.346.30 НК РФ и ст.5 Закона от 28.11.2002г. № 293-ОЗ признаётся квартал.
В соответствии с требованиями ст. 52, п. 4 ст. 346.26 НК РФ исчисление налога производится налогоплательщиком самостоятельно.
Порядок и сроки уплаты единого налога на вмененный доход определены ст. 346.32 НК РФ и п.1 ст.7 Закона от 28.11.2002г. № 293-ОЗ, в соответствии с которыми предприниматели и организации, объектом налогообложения которых является вмененный доход, должны производить оплату единого налога по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.
Неуплата в указанный срок суммы налога свидетельствует об образовании недоимки и является основанием для направления налоговым органом требования, оформленного в соответствии с требованиями ст. 69, 70 НК РФ. По истечении установленного в требовании срока для уплаты налога, сумма недоимки подлежит взысканию в соответствии со ст. 48 НК РФ в судебном порядке.
Кроме того, в соответствии со ст.75 НК РФ уплата налога в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки влечет уплату денежной суммы (пени) за каждый календарный день просрочки, начисленной на сумму недоимки.
Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. осуществлялись следующие виды деятельности : оказание услуг общественного питания, осуществляемого при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров; розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов (киоски); оказание бытовых услуг (услуги бань и душевых); оказание услуг по мойке автотранспортных средств; аренда имущества.
Согласно п.п.4 п.2 ст. 346.26 НК РФ, п.п.4, 5 п.2 ст.1 Закона Магаданской области «О введении в действе на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности», данные виды деятельности подпадают под систему налогообложения в виде ЕНВД. Таким образом, в силу указанных норм, заявитель, индивидуальный предприниматель Попов А.В., является плательщиком единого налога на вмененный доход и должен своевременно и в полном объеме уплачивать суммы единого налога на вмененный доход по итогам соответствующих налоговых периодов.
Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.
Согласно п.3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы ЕНВД, в зависимости от вида предпринимательской деятельности, используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности : при оказании услуг общественного питания, осуществляемого при использовании зала площадью не более 150 кв.м, - это площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах) и базовая доходность – 1 000 руб.
При исчислении ЕНВД по результатам предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания с применением физического показателя базовой доходности – площадь зала обслуживания посетителей – в целях применения гл. 26.3 НК РФ - к услугам общественного питания относятся услуги питания, оказываемые ресторанами, кафе, столовыми, закусочными, барами, предприятиями (объектами организации общественного питания) других типов, имеющими залы обслуживания посетителей, а также услуги по организации досуга (музыкальное обслуживание, проведение концертов, программ варьете и видеопрограмм, предоставление газет, журналов, настольных игр, игровых автоматов, бильярда), оказываемые данными предприятиями общественного питания в залах обслуживания посетителей.
Согласно п. 11 Приложения А к ГОСТ № 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденному Постановлением Госстандарта России от 21.02.1994г. № 35, баром является предприятие общественного питания с барной стойкой, реализующее смешанные, крепкие алкогольные, слабоалкогольные и безалкогольные напитки, закуски, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары.
В п.7 Методических рекомендаций по применению главы 26.3 «Система налогообложения в виде ЕНВД» НК РФ, утвержденных приказом МНС РФ от 10.12.2002г. № БГ-3-22/707 разъясняется, что при исчислении суммы ЕНВД налогоплательщиком, осуществляющим оказание услуг общественного питания через объект общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, должна учитываться площадь всех помещений такого объекта (в том числе арендованных) и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для организации общественного питания.
Согласно ст. 346.27 НК РФ под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, в которых не производится обслуживание.
Инвентаризационными документами являются документы, выдаваемые органами, уполномоченными на проведение технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности (бюро, службы т.п.), а именно технические паспорта.
В техническом паспорте отражены характеристика объекта, его износ, поэтажные планы и экспликации помещений, таким образом, техпаспорт является документированной информацией об объекте градостроительной деятельности, характеризующей его с технической стороны.
В соответствии с Положением об организации в РФ государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 г. № 921, государственный технический учет и техническую инвентаризацию проводят специализированные государственные унитарные предприятия или учреждения (службы, управления, бюро), уполномоченные на осуществление этой деятельности Государственным Комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу (п. 5 Положения), т.е. органы БТИ.
В данном случае, по результатам проверки установлено нарушение предпринимателем ст.ст. 346.27, 346.29 НК РФ, ст.2 Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» от 28.11.2002г. № 293-ОЗ, выразившееся в занижении физического показателя - площади зала обслуживания посетителей, что привело к занижению налоговой базы и неполной уплате ЕНВД за 2004 – 2005 г.г.
В частности, по развлекательному клубу «Шико» (ул.Гагарина, д.12) в налоговых декларациях по ЕНВД за проверяемый период при определении величины вмененного дохода для исчисления суммы ЕНВД заявителем неправомерно принята величина физического показателя - площадь зала обслуживания посетителей - 63,2 кв.м, в то время, как по материалам проверки площадь зала обслуживания посетителей составляла в проверяемый период : в баре, расположенном на цокольном этаже - 69,9 кв.м, и в баре, расположенном на первом этаже, - 145, 8 кв.м.
Кроме того, заявителем неверно применено значение корректирующего коэффициента К2 – 0,5, в то время, как в соответствии с приложением к Закону К2 – должен быть 1.
Как установлено в ходе проверки, помещения, обозначенные в техническом паспорте по состоянию на 23.05.2004г. как библиотека (площадь 152 кв.м) и лаборатория (площадь 90 кв.м) используются как объекты общественного питания - бары, фактическая площадь которых составляет 145,8 кв.м и 69,9 кв.м соответственно. Изменений после проведенных ремонтных работ в технический паспорт не вносились, что также подтвердил представитель заявителя. При этом, согласно технического паспорта, представленного Поповым А.В. и технической документации, представленной ГУ «МОУТИ» на помещения баров, расположенных на цокольном и первом этажах, помещение площадью 63,2 кв.м отсутствует.
Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение п. 3 ст. 346.29 НК РФ и приложения к Закону Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» от 28.11.2002г. № 293-ОЗ, индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. при расчете суммы ЕНВД за 2004 год в отношении клуба по ул. Гагарина, д.12, неверно применялись физические показатели : бар, расположенный на цокольном этаже - необходимо было указать площадь зала обслуживания посетителей -69,9 кв.м в 1, 2, 3, 4, кварталах 2004 года (указано -63,2 кв.м); бар, расположенный на первом этаже, - необходимо было указать площадь зала обслуживания посетителей - 145, 8 кв.м в 3 и 4 кварталах 2004 года.
Аналогично, в 2005 году индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. осуществлялась предпринимательская деятельность по оказанию услуг общественного питания при использовании зала площадью не более 150 кв.м – в помещении бара по ул.Гагарина, д.12, и при расчете суммы ЕНВД за 2005 год в отношении бара, расположенного по ул. Гагарина, д.12, также неверно применялись физические показатели : бар, расположенный на первом этаже, - необходимо было указать площадь зала обслуживания посетителей 145,8 кв.м.; бар, расположенный на цокольном этаже,- необходимо было указать площадь зала обслуживания посетителей в январе, феврале и четвертом квартале 2005 года - 69,9 кв.м, с марта по сентябрь 2005года - бар не работал.
По своему типу вышеуказанные предприятия общественного питания, расположенные по адресу: ул.Гагарина, д.12, относятся к специализированному бару, имеющему зал обслуживания
посетителей. В связи с этим, по результатам налоговой проверки установлено, что при исчислении налоговой базы по ЕНВД предприниматель должен учитывать общую площадь помещения бара, используемого для оказания услуг питания и услуг досуга для посетителей бара.
Помещения баров находятся в различных местах одного здания, площадь каждого зала обслуживания посетителей исходя из инвентаризационных и правоустанавливающих документов не превышает 150 кв.м, в каждом зале установлен отдельный контрольно-кассовый аппарат. В этом случае помещения рассматриваются как самостоятельные точки общественного питания и, соответственно, площадь зала обслуживания посетителей в целях применения гл.26.3 НК РФ должна определяться по каждой точке отдельно.
В связи с указанными обстоятельствами, следует признать обоснованным довод налогового органа, о том, что, в данном случае, налоговая база по ЕНВД должна исчисляться с площади, фактически используемой предпринимателем Поповым А.В. для осуществления деятельности.
Как установлено налоговым органом в ходе проверки, технический паспорт на помещения по ул. Гагарина, д.12, не соответствует действительности, что подтверждается пояснениями представителя заявителя. В частности, помещения, где располагаются бары, указаны в экспликации как библиотека и лаборатория. В связи с указанными обстоятельствами, налоговый орган был вынужден привлечь к выездной налоговой проверке специалиста ГУ «Магаданское областной управление технической инвентаризации» для выяснения фактической площади зала обслуживания и выяснения назначения помещений, расположенных по адресу : ул.Гагарина, д.12.
Занижение физического показателя установлено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки на основе выкопировки помещений баров (исх. № 139 от 30.03.2006г.), представленной специалистом ГУ «МОУТИ» Шергиной Л.В., по результатам осмотра помещений (протокол б/н от 29.03.2006г.), проведенного госналогинспектором УФНС России по Магаданской области с участием директора ГУ «Магаданское областное управление технической инвентаризации» Шергиной Л.В., привлеченной к участию в проверке для выяснения фактической площади, используемой для обслуживания посетителей, а также для выяснения назначения указанных помещений.
При этом, в соответствии с «Положением об организации в РФ государственного технического учета и технической инвентаризации объектов капитального строительства», утвержденного Постановлением правительства РФ от 04.12.2000г. № 921, внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объекта учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также при совершении с объектом учета сделок, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной регистрации.
Однако, в нарушение указанных норм, индивидуальный предприниматель Попов А.В., являясь собственником помещений в проверяемом периоде - с июля 2004 года по июль 2005 года, не произвел инвентаризацию помещений. Кроме того, инвентаризация помещений должна проводится при совершении с объектом учета сделок, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной регистрации, однако как при приватизации данных помещений, так и при их продаже Маковозу А.Ю. Поповым А.В. не был приведен в соответствие технический паспорт на указанные помещения.
При этом, индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. при определении величины вмененного дохода для исчисления суммы ЕНВД неправомерно принята величина физического показателя - площадь зала обслуживания посетителей - 63,2 кв.м на основе данных, содержащихся в договорах : купли-продажи, аренды, совместного содержания помещений, согласно которым общая площадь помещений баров составляла 63,2 кв.м.
В подтверждение своих доводов о правомерности использования при расчете ЕНВД площади зала обслуживания посетителей равной 63,2 кв.м – исходя из содержания заключенных договоров, заявитель сослался на ст. 346.27 НК РФ, в которой, по его мнению, не содержится обязательного требования о подтверждении инвентаризационными документами площади, подлежащей исключению из площади торгового зала, и поэтому допустимы особые доказательства, подтверждающие наличие площади, на которой не производится обслуживание посетителей. Исходя из того, что техническим паспортом помещения клуба «Шико» не может быть достоверно подтверждена площадь помещения клуба в связи с его устаревшим содержанием на момент проверки, доказательством подтверждения площади обслуживания посетителей, по мнению заявителя являются договоры совместного содержания помещений и выкопировки помещений с указанием занимаемой торговой площади.
В качестве обоснования своих расчетов заявитель представил в материалы дела планы используемых помещений, изготовленные им по результатам замеров, произведенных в помещениях клуба, содержание которых, по мнению заявителя, не противоречит договорам аренды и совместного содержания помещений клуба «Шико».
Однако, нельзя признать обоснованной ссылку заявителя на п.3 письма МФ РФ № 03-03-02-04/1/74 от 16.03.2005г., относящего к подтверждающим документам, любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом, - договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение; планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей и т.п.
Ст. 346.27 НК РФ определяет, что под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемых на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.
Таким образом, суд находит неправомерным самостоятельное составление индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. планов арендуемых помещений с целью определения площади зала обслуживания посетителей.
Кроме того, учитывая, что при проведении проверки присутствовал директор ГУ «Магаданское областное управление технической инвентаризации» Шергина Л.В., привлеченная для выяснения фактической площади, используемой для обслуживания посетителей, а также для выяснения назначения указанных помещений, несостоятелен довод заявителя о том, что специалистами Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области при проведении проверки использовалась устаревшая техническая документация и экспликации из технического паспорта, противоречащие фактическому назначению занимаемых клубом помещений.
В связи с указанными обстоятельствами, правомерным является установленное налоговым органом в ходе проверки развлекательного клуба «Шико» несоответствие между декларируемыми предпринимателем Поповым А.В. данными по площади зала обслуживания посетителей, на которой осуществляется его деятельность, и фактическими данными, определяемыми в соответствии с инвентаризационными документами.
При этом, не может быть принят судом во внимание довод заявителя об ошибочном включении в площадь зала для обслуживания посетителей площади сцены, которая, по утверждению заявителя, отделена от торгового зала визуально - по отношению к остальной части зала сцена расположена выше на 30 см и доступ для посетителей на сцену во время работы клуба запрещен силами службы контроля клуба. Указанные доводы заявителя опровергаются материалами проверки, т.к. в ходе проверки заявителем не представлены какие-либо доказательства использования сцены в проверяемый период по прямому назначению – для работы музыкантов. Кроме того, как пояснили в судебном заседании представители налогового органа, и это подтверждено пояснениями представителя заявителя, у индивидуального предпринимателя отсутствуют какие-либо работники, в т.ч. и служба контроля клуба, на которую он ссылается в данном случае. Таким образом, исходя из вышеизложенного, налоговым органом правомерно включены для определения площади зала обслуживания посетителей все помещения бара, отведенные для организации обслуживания посетителей.
Кроме того, в ходе судебного разбирательства установлено, что кассовый аппарат, обнаруженный входе проверкиза барной стойкой бильярдного заларазвлекательного клуба «Шико», налоговым органом обоснованно рассматривается в качестве доказательства реализации алкогольной продукции в розлив на территории бильярдного зала на первом этаже клуба «Шико», что подтверждается фискальным отчетом с указанного кассового аппарата. Пояснения представителя заявителя о том, что указанный кассовый аппарат был установлен в бильярдном зале для изучения покупательского спроса за неделю до момента осмотра – 21.03.2006г. и отчетность за данный период работы не была представлена в связи с начавшейся выездной налоговой проверкой, не подтверждается материалами дела, т.к. проведенным в ходе проверки 29.03.2006г. осмотром помещения - бильярдного зала, расположенного на первом этаже, - установлено, наличие в бильярдном зале барной стойки с выставленной алкогольной продукцией и кассового аппарата, установленного за стойкой бара, при этом, ко всей территории помещения имеется доступ посетителей, что свидетельствует об оказании услуг посетителям в данном помещении, что подтверждается протоколом опроса представителя заявителя, составленного в ходе проверки, согласно которому, в данном баре в проверяемой период с 12.08.2004г. по 31.12.2005г. осуществлялось обслуживание посетителей.Таким образом, площадь зала обслуживания посетителей, расположенного на первом этаже по ул. Гагарина, д.12, - бара, расположенного в бильярдном зале, налоговым органом обоснованно включена в расчет единого налога на вмененный доход за отчетный период.
Кроме того, в соответствии с налоговыми декларациями по единому налогу на вмененный доход за проверяемый период, в 2004 – 2005 г.г. индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. осуществлялась предпринимательская деятельность по оказанию услуг общественного питания в закусочной быстрого обслуживания «Бум Бум Рум», расположенной по адресу : ул.Колымская, д.10/1.
Согласно договора аренды с Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана № 81/1008-0-1883 от 13.09.2004г. индивидуальный предприниматель Попов А.В. арендует нежилое помещение по адресу ул.Колымская, д.10/1, общей площадью 50,2 кв. м для использования его под предприятие общественного питания - закусочная «Бум Бум Рум».
Согласно выкопировке и экспликации к поэтажному плану строения, расположенного по адресу ул.Колымская, д.10/1, представленным ГУ «Магаданское областное управление технической инвентаризации» (вх. № 3017 от 30.03.2006г.) общая площадь составляет 34, 1 кв.м, в т.ч. площадь зала обслуживания посетителей составляет 34,1 кв.м (два помещения площадью 17,1 кв.м и 17,0 кв.м); площадь вспомогательных помещений 16,1 кв.м. (душевая, туалет, умывальник, подсобное помещение). При этом, предпринимателем в расчет площади, подлежащей налогообложению ЕНВД, был включен один зал - в налоговой декларации за четвертый квартал 2004 года указана площадь зала обслуживания посетителей - 16 кв.м, в результате чего произошло занижение налоговой базы на сумму 21 532 руб. и неуплата единого налога на вмененный доход в сумме 3 230 руб.
Аналогично, в 2005 году, по данному объекту заявителем указана площадь зала обслуживания посетителей 16,1 кв.м., в то время как необходимо было указать 34,1 кв.м.
Как следует из представленной в материалы проверки налоговым органом поэтажного плана здания и копии экспликации, в площадь указанного объекта входит два торговых зала, однако, из пояснений представителя заявителя следует, что с начала арендных отношений - с 13 сентября 2004 года - назначение зала № 1 изменено : он используется в качестве вспомогательного помещения - прихожей, места для курения, в нем отсутствуют посадочные места для посетителей, а также указанный зал несет функцию демонстрации продукции (установлена демонстрационная стойка), при этом, с демонстрационной стойки товар не отпускался, и соответственно, выставочная площадь налогообложению не подлежит.
Однако, в материалах проверки отсутствуют надлежащим образом оформленные доказательства указанных заявителем фактов. Представленные заявителем в подтверждение изложенных доводов письма б/н от 14.09.2004г. и б/н от 27.06.2006г., направленные заявителем в МУП г.Магадана «Социальное жилье», из которых следует, что для обслуживания посетителей заявителем используется только один зал, а также планы используемых помещений, изготовленные заявителем по результатам замеров, произведенных в помещениях закусочной, не могут быть признаны достаточным доказательством по делу, т.к. не подтверждены соответствующими инвентаризационными документами, подтверждающими изменение назначения зала № 1.
Кроме того, следует признать обоснованным вывод налогового органа о том, что зал № 1 должен включаться в общую площадь помещения, и подлежит налогообложению ЕНВД, в связи с нахождением в оспариваемом зале барной стойки, что подтверждается материалами проверки.
Из материалов дела следует, что заявителем не внесены соответствующие изменения в техническую документацию на указанные помещения, а самостоятельное составление индивидуальным предпринимателем Поповым А.В. планов арендуемых помещений, и использование указанной в них площади для исчисления ЕНВД, следует признать неправомерным, в связи с отсутствием у заявителя полномочий по самостоятельному определению в заключаемых договорах физического показателя – площадь зала обслуживания посетителей, так как в соответствии со 346.27 НК РФ указанный физический показатель определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, т.е. документом, свидетельствующим о размере площади помещения, в первую очередь, является инвентаризационный документ - технический паспорт помещения.
Довод заявителя о том, что налоговым органом не производился осмотр помещений бара «Бум-Бум-Рум», в связи с чем, по данному объекту отсутствует доказательственная база, в ходе судебного разбирательства признан необоснованным, т.к. налоговый орган правомерно установил, что данные технического паспорта не вызывают сомнений, в связи с отсутствием каких-либо сведений об изменениях в технической документации. Таким образом, соответственно, отсутствовала необходимость проведения осмотра по данному объекту и составления протокола. При этом, следует отметить, что ст. 89 НК РФ предусматривает право, а не обязанность уполномоченных должностных лиц налоговых органов, осуществляющих выездную налоговую проверку, в случае необходимости производить осмотр (обследование) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения.
П.5 ст.200 АПК РФ предусматривает, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие).
В данном случае, Межрайонная инспекция ФНС России № 1 по Магаданской области представила достаточные доказательства обоснованности принятия оспариваемого решения, представленными в материалах дела письменными доказательствами и устными пояснениями представителей налогового органа подтверждается правомерность включения в общую площадь зала обслуживания посетителей помещения баров на цокольном и первом этажах в баре «Шико» по ул.Гагарина, д.12, и двух залов в закусочной «Бум Бум Рум» по ул.Колымская, 10/10.
При этом, отсутствие замечаний по результатам камеральных налоговых проверок представляемых заявителем налоговых деклараций, на которое заявитель ссылается как на подтверждение правомерности его действий по исчислению ЕНВД, не может служить основанием для освобождения налогоплательщика от доначисления суммы неуплаченного налога и соответствующей пени за рассматриваемый период, что подтверждается разъяснениями Президиума ВАС РФ в постановлении № 15000/05 от 22.03.2006г., в соответствии с которыми принятие решения по камеральной проверке не исключает возможности налогового органа скорректировать впоследствии по итогам выездной налоговой проверки суммы налога, в отношении которой приняты такие решения, при установлении соответствующих обстоятельств.
Кроме того, суд принимает во внимание и признает обоснованными доводы заявителя об отсутствии в его действиях вины в совершении налогового правонарушения в соответствии с положениями пп. 3 п. 1, п. 2 ст. 111 НК РФ, что является основанием для освобождения от налоговой ответственности по оспариваемому решению.
В соответствии со ст. 111 НК РФ к обстоятельствам, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, наряду с другими признается выполнение налогоплательщиком или налоговым агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов). При наличии указанных обстоятельств, лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.
Как следует и материалов дела и пояснений представителя заявителя, индивидуальный предприниматель Попов А.В. считал допустимым представление любых доказательств, подтверждающих наличие площади, на которой не производится обслуживание посетителей, т.к. по его мнению, ст. 346.27 НК РФ не содержит обязательного требования о подтверждении указанной площади инвентаризационными документами.
При этом, заявитель руководствовался разъяснениями п.3 письма МФ РФ № 03-03-02-04/1/74 от 16.03.2005г., согласно которому ст. 346.27 НК РФ определяет, что под площадью торгового зала понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемых на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К такого вида документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом. К ним относятся: договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение; планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей и т.п.
Исходя из того, что технический паспорт на помещения клуба «Шико»по ул. Гагарина, д.12, не соответствовал действительности, что было установлено налоговым органом в ходе проведения проверки, заявителем при исчисления суммы ЕНВД площадь зала обслуживания посетителей неправомерно определялась на основе данных, содержащихся в договорах купли-продажи, аренды, совместного содержания, при этом, содержащиеся в указанных договорах сведения о площади помещений, не соответствовали инвентаризационным документам. В части закусочной «Бум Бум Рум» по ул.Колымская, д.10/1, в связи с изменением назначения зала № 1, заявителем при исчисления суммы ЕНВД площадь зала обслуживания посетителей также неправомерно определялась на основе изготовленного самостоятельно плана помещения, не подтвержденного соответствующими инвентаризационными документами.
Таким образом, в данном случае, заявитель руководствовался разъяснениями письма МФ РФ № 03-03-02-04/1/74 от 16.03.2005г. относительно правомерности использования при исчислении суммы ЕНВД документов, не являющихся инвентаризационными, что является основанием для освобождения индивидуального предпринимателя Попова А.В. от налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога - в сумме 98 903 руб. 40 коп.
В соответствии с п. 2 ст. 29, ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, если оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Ст.137 НК РФ также предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если по мнению налогоплательщика или налогового агента такие акты, действия или бездействие нарушают их права.
В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ оспариваемый акт может быть признан недействительным, когда он одновременно не соответствует закону, иным нормативным правовым актам и нарушает права и законные интересы лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ если при рассмотрении заявления об оспаривании ненормативного акта, решения и действия (бездействия) государственных органов, иных органов или должностных лиц, суд установит, что оспариваемое решение (действие, акт) является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.
Арбитражный суд с учетом ст.71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Таким образом, на основании изложенного, установив фактические обстоятельства спора, исследовав и оценив материалы дела и представленные дополнительные письменные доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд считает требования заявителя о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области № ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006г. правомерными и подлежащими удовлетворению в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога - в сумме 98 903 руб. 40 коп. В остальной части - доначисления единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г., в сумме 494 517 руб., предложения уплатить в срок, указанный в требовании, доначисленной суммы неполностью уплаченного налога, пени за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г. в сумме 126 724 руб. 55 коп., заявленные требования суд считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.
В соответствии со ст.ст.102, 110 АПК РФ, пп.4 п.1 ст. 333.21 НК РФ расходы по госпошлине в сумме 100 руб. относятся на заявителя. Госпошлина в сумме 1 900 руб., излишне оплаченная заявителем при подаче заявления, подлежит возврату из Федерального бюджета на основании п. 5 ст. 333.40 НК РФ.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 197, 200, 201 АПК РФ, арбитражный суд
РЕШИЛ:
1. Требования заявителя, индивидуального предпринимателя Попова А.В., о признании решения Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Магаданской области № ИС-12.3-10/75 от 24.05.2006г. частично недействительным удовлетворить в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2004 – 2005г.г. в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от неуплаченных сумм налога - в сумме 98 903 руб. 40 коп.
2. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
3. Возвратить заявителю из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 900 руб., излишне оплаченную по квитанции б/н от 07.06.2006г. Выдать заявителю справку на возврат госпошлины по истечении срока на обжалование.
4. Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Магаданской области в месячный срок со дня его принятия.
Судья Степанова Е.С.
