Решение АС Магаданской области от 10.09.2013 № А37-374/13

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Магадан Дело № А37-374/2013

10 сентября 2013

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Л.П. Комаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания К.С. Заболоцкой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РАЙЗ»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области о признании недействительным решения № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 в редакции решения УФНС РФ по Магаданской области от 18.02.2013,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – В.Н. Попова, доверенность от 18.03.2013, О.М. Осокина, доверенность от 18.03.2013, М.А. Мандрыгина, доверенность от 18.03.2013;

от ответчика – О.Н. Семова, начальник правового отдела, доверенность от 09.01.2013 № 07.1-13, С.В. Кудинов, главный специалист-эксперт, доверенность от 09.01.2013 № 07.1-13, О.В. Крылова, главный специалист-эксперт, доверенность от 10.06.2013 № 07.1-13,

резолютивная часть решения объявлена 03 сентября 2013 года

решение в полном объёме изготовлено 10 сентября 2013 года

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «РАЙЗ» (ОГРН 1034900006624, ИНН 4909906625, с местонахождением п.Омсукчан, далее - ООО «РАЙЗ») обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы № 2 по Магаданской области от 19.11.2012 № АБ-06-28/17 (ОГРН 1044900333158, ИНН 4907007767, далее ответчик, налоговый орган) в полном объёме.

ООО «РАЙЗ» в порядке статей 41, 49 АПК РФ письменно заявлениями № 448 от 25.07.2013, от 14.08.2013 уточнил требования и просил признать недействительным решение Межрайонной ИФНС № 2 по Магаданской области № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 в редакции решения УФНС РФ по Магаданской области от 18.02.2013, (т.10, л.д.31, т.12). С учётом уточнений требований заявитель оспаривает, и просит:

Признать недействительным   Решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 г. в редакции решения УФНС России по Магаданской области 18.02.2013 № 11-21.1/1148 в полном объеме, а именно следующие пункты резолютивной части   обжалуемого решения:

- пункт 3.1 в части предложения уплатить недоимку   по налогам и сборам в общей в сумме 22 303 548, 61 руб.,   а именно:

по налогу на доходы физических лиц в сумме 582 260, 44 руб.

по единому социальному налогу за 2008 г, 2009 г. в сумме 142 115 руб.

по налогу на добычу полезных ископаемых за 2008 г. в сумме 530 070,17 руб.

по налогу на прибыль организаций за 2008 -2010 гг. в сумме 21 049 103 руб.

- пункт 1, пункт 3.2 в части привлечения общества к налоговой ответственности   в общей сумме 3 954 867,20 руб.,   в том числе:

по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) ЕСН за 2009 год в сумме 10 236,80 руб.

по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 762 339,60 руб.

по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 1 980 168 руб.

по ст. 123 Налогового Кодекса РФ за неправомерное не перечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (г. Магадан) в сумме 171 846,60 руб.

по ст. 123 Налогового Кодекса РФ за неправомерное не перечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (Среднеканский район) в сумме 30 076,20 руб.

- по п.1 ст. 126 Налогового Кодекса РФ за непредставление в установленный срок расчета по авансовым платежам по транспортному налогу за 2 квартал 2010 года в сумме 200 руб.

- пункт 2, пункт 3.3 в части начисления и предложения уплатить пени   в общей

сумме 4 966 862,51 руб.   (п.2 резолютивной части Решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области №АБ-06-28/17 от 19.11.2012), в том числе:

пени по НДФЛ в сумме 206 979,54 руб.

пени по НДФЛ в сумме 1511,73 руб.

пени по ЕСН в сумме 47197,50 руб.

пени по Налогу на прибыль организаций в сумме 4 710 856,37 руб.

пени по НДПИ в сумме 317,37 руб.

- пункт 5.1 в части предложения уплатить в бюджет сумму излишне возмещенного из бюджета НДС   за 2008 г., 2009 г. в сумме 3 015 518 руб.

- пункт 4 в части предложения внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Кроме того, заявитель в порядке статей 112, 114 НК РФ просил снизить размер штрафных санкций до 1000 рублей, применив смягчающие ответственность обстоятельства.

В обоснование заявленных требований ООО «РАЙЗ» указало на следующие обстоятельства. Налоговым органом в период с 30.12.2011 по 13.06.2012 проводилась выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой составлен Акт проверки № 06-28/11 от 13.08.2012 и принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.11.2012 № АБ-06-28/17. С результатами налоговой проверки и с выводами, содержащимися в Решении №АБ-06-28/17 от 19.11.2012 и Акте проверки от 13.08.2012 №06-28/11 заявитель не согласен.

По результатам выездной проверки, с учетом изменений, принятых Управлением ФНС России по Магаданской области, в ответ на апелляционную жалобу № 328 от 19.12.2012, налоговым органом в отношении ООО «Райз»: до начислены налоги в общей в сумме 25 319 066, 61 руб., в том числе: - НДФЛ в сумме 582 260, 44 руб.; - ЕСН в сумме 142 115, 00 руб.; - НДПИ в сумме 530 070,17 руб.; - налог на прибыль в сумме 21 049 103 руб.; - НДС (излишне возмещенный) в сумме 3 015 518, 00 руб.; - штрафы - 3 954 867,20 руб.; - пени - 4 710 856,37 руб. (п.2 резолютивной части Решения №АБ-06-28/17 от 19.11.2012). Считает, что выводы ответчика противоречат нормам налогового законодательства РФ, Конституции РФ и другим нормативно-правовым актам. Заявитель указывает, что из Акта № 06-28/11 от 13.08.2012 , а также из Решении № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 и при отсутствии приложений к ним невозможно установить конкретный порядок исчисления налогов и определения налоговых баз по доначисленным налоговым обязательствам по соответствующим видам налогов, а именно: какие документы (отсутствует конкретизация) и показатели исследовались налоговым органом и положены в основание выводов ответчика, каким образом обеспечивалось соблюдение принципов полноты, непосредственности и всесторонности исследования всех существенных обстоятельств допущенных налогоплательщиком нарушений, в соответствии с нормами статей 32, 33, 89, 100,101 НК РФ, части второй НК РФ.

В связи с чем считает, что налоговым органом в ходе проверки неправомерно проведён расчет налоговых обязательств ООО «РАЙЗ» путем определения налоговой базы, налогов подлежащих уплате в бюджет на основании информации из банковских выписок и исключения расходов (вычетов) в произвольной форме, исключив из расходов затраты общества, понесенные по приобретению ТМЦ, услуг в том числе у таких контрагентов, как ООО «АСТА-М», ООО «Магадан Комплект», ООО «Конкор», ООО «МагТехСервис». Тем самым, неправомерно и необоснованно определены в завышенных размерах налоговые обязательства заявителя за период 2008-2010 годы. При этом, как факт осуществления деятельности по добыче руд цветных металлов, и факт оплаты, товаров (работ, услуг), связанных с хозяйственной деятельностью ООО «РАЙЗ» (с получением дохода), налоговым органом не отрицается, т.к. данный факт, в том числе, налоговым органом, установлен как ранее в ходе углубленных камеральных проверок, так и из других документов, в том числе из банковских выписок по р/счетам, как проверяемого общества, так и его контрагентов. По правилам статьи 274 НК РФ сумму налога, подлежащую уплате, определяют на основании данных о доходах и расходах предприятия. Основным и фактическим видом деятельности ООО «РАЙЗ», является осуществление добычи руд цветных металлов (сто процентная доля в общей сумме доходов). При данном виде деятельности невозможно получить доходы, не произведя расходы. Полагает, что выводы налогового органа, содержащиеся в Решении №АБ-06-28/17 от 19.11.2012 и в Акте проверки от 13.08.2012 г., не только основаны на недопустимых доказательствах, но и носят характер ничем не подкрепленных предположений. Кроме того, в оспариваемом Решении налоговый орган выделяет четыре контрагента (ООО «АСТА-М», ООО «Магадан Комплект», ООО «Конкор», ООО «МагТехСервис»), по которым якобы не подтверждена правомерность применения налоговых вычетов по НДС. При этом как основание для доначисления НДС по контрагентам ООО «АСТА-М», ООО «Конкор», ООО «МагТехСервис» и ООО «Магадан Комплект» налоговый орган выдвигает доводы, что представленные обществом в подтверждение заявленных налоговых вычетов документы содержат недостоверную и противоречивую информацию, оформлены без реального осуществления спорных хозяйственных операции и направлены на необоснованное получение налоговой выгоды. Документы, которые подверглись такому анализу, были предоставлены налоговому органу налогоплательщиком при проведении мероприятий налогового контроля по камеральным проверкам. При рассмотрении материалов камеральных проверок за 2-й, 3-й и 4-й кварталы 2009 года налоговым органом были приняты Решения о подтверждении с данными контрагентами хозяйственных операций и о признании представленных документов, соответствующих требованиям Налогового Кодекса РФ и были признаны соответствующие суммы НДС к возмещению. Полагает, что налоговые органы не вправе произвольно пересматривать и исправлять свои ранее принятые решения. Выездная налоговая проверка ориентирована на выявление тех нарушений налогового законодательства, которые не всегда можно обнаружить в рамках камеральной налоговой проверки. Более того при проведении выездной налоговой проверки налоговым органом относительно других контрагентов, осуществлявших поставку ТМЦ ООО «РАЙЗ» в проверяемом периоде, при аналогичных условиях заключения сделок, оформления документов и т.п. признано, что НДС и расходы заявлены обоснованно.

В оспариваемом Решении на стр. 151, стр. 174 (абз.3) сам же налоговый орган по результатам рассмотрения возражений общества, признает, что отказ в возмещении НДС, установленный Актом проверки № 06-28/11 от 13.08.2012 по счетам-фактурам, выставленным обществу ООО «Эчгат», ООО «Артемида», ООО «Кирин», ООО «Карас», ООО «Проект-Л», ООО «Алаид», ООО «Автоснаб плюс», ООО «АльфаСнаб», ООО «Витал», ООО «Семеко» необоснованный. Считает, что по этим же основаниям, отказ в возмещении НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО «АСТА-М», ООО «Конкор», ООО «МагТехСервис» и ООО «Магадан Комплект» - также не обоснован. В результате этого, налоговый орган сам себе же и противоречит, когда определяет, что проверкой не подтверждена сумма затрат на приобретение ТМЦ по контрагентам ООО «АСТА-М», ООО «Конкор», ООО «МагТехСервис» и ООО «Магадан Комплект» и в тоже время подтверждает при аналогичных обстоятельствах, затраты по приобретенным ТМЦ у других контрагентов. Более того, «проблемные» контрагенты при камеральной проверке подтвердили финансово-хозяйственные отношения с ООО «Райз» (на стр. 75, 112, 127-128 оспариваемого Решения). Считает, что выводы налогового органа о не подтверждении налогоплательщиком права на вычет или возмещение НДС основаны на противоречиях и при отсутствии доказательств, полученных налоговым органом в результате проведенной выездной налоговой проверки.

Кроме того, по мнению заявителя, налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в частности оспариваемое решение вынесено в отсутствии представителя заявителя, при отсутствии у налогового органа сведений и достоверных доказательств о его надлежащем извещении. При этом отмечая, что как на дату рассмотрения (16 ноября 2012 года), так и ни на дату оформления решения (19.112012г), у налогового органа отсутствовали доказательства получения уведомления о времени и месте рассмотрения материалов выездной проверки. Указанное уведомление возвращено в налоговый орган только 03.12.2012 года.

Заявитель также указал, что применение налоговым органом расчётного метода доначисления налога на прибыль, не соответствует требованиям положений пункта 7 статьи 31 НК РФ и главы 25 НК РФ.

Налогоплательщик также отметил, что документы за период 2008 -2010 года уничтожены в следствии пожара. Начиная с 29 ноября 2011 года, до вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки им предприняты меры, направленные на восстановление первичных учётных документов, налоговых документов путём направления соответствующих запросов, в том числе и в адрес налогового органа. Аналогичный запрос был направлен в адрес налогового органа и 12 января 2012 года. Между тем, налоговым органом по существу запросы оставлены без исполнения.

Заявитель отметил, что налоговый орган в нарушение п.2 ст. 86 НК использовал в качестве недопустимых доказательств выписки из банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов.

Заявитель также отметил, что налоговый орган в нарушение требований налогового законодательства завершил выездную налоговую проверку, результаты которой были оформлены справкой, до истечения срока, установленного налогоплательщику для представления истребованных требованием от 04.06.2011 г № 06/19 документов.

Налогоплательщик также указал, что применяя штрафные санкции, налоговый орган не учел смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, что привело к чрезмерным штрафным санкциям, несоразмерной налоговой нагрузке. Это несправедливая финансовая нагрузка на предприятие, что в свою очередь ведет к ограничению конституционного права собственности и к приведению предприятия к банкротству, к невыплате заработной платы работникам, к срыву промышленного сезона по добыче драгметалла (согласно полученным лицензиям и квотам), к невыполнению договорных обязательств. При этом отмечает, что ООО «РАЙЗ» добросовестно исполняет свои обязательства по платежам в бюджет. Ссылается на статьи 31, 32, 33, 82, 86, 89, 93, 99, 100, 101, 108, 112, 114 НК РФ.

Результаты рассмотрения апелляционной жалобы, направленной в адрес Управления ФНС по Магаданской области № 328 от 19.12.2011 года, отражены в решении № 11-21.1/1148 (т.2, л.д.1-31).

Дополнительные доводы относительно незаконности оспариваемого решения приведены заявителем в заявлении № 64 от 04.03.2013, и в письменных дополнениях № 131 от 02.04.2013, № 450 от 056.07.2013 (т.10, л.д.33) № 494,495, № 496, № 498 от 16.08.2013, № 497 от 19.08.2013, № 499 от 20.08.2013, № 500 от 19.08.2013, от 21.08.2013, (т.12,13).

В судебном заседании, представители заявителя настаивали на заявленных требованиях в полном объёме.

Ответчик с заявленными требованиями не согласен по основания, изложенным в письменном отзыве от 15.04.2013 № 07.1-15/2322, а также дополнительных пояснениях № 07.1-15/37 от 03.07.2013, от 20.08.2013, от 23.08.2013, от 30.08.2013 (т.6, л.д.115,т.8, л.д.26, т.9, л.д.86, т.13).

Ответчик считает, что оспариваемое решение, утвержденное в редакции решения Управления ФНС России по Магаданской области от 18.02.2013г, является законным и обоснованным, поскольку вынесено с соблюдением требований налогового законодательства как в части соблюдения требований к порядку проведения выездной налоговой проверки, так и процедуры рассмотрения результатов выездной налоговой проверки, в том числе и положений глав, регламентирующих исчисление и уплату видов налогов, подвергнутых проверке.

По результатам выездной налоговой проверки, налоговым органом доначислен налог на прибыль, налог на добычу полезных ископаемых, единый социальны налог (ЕСН), налог на доходы физических лиц (НДФЛ), а также предложено перечислить незаконно возмещенный НДС по ранее принятым решениям МРИ ФНС России № 1 по Магаданской области в рамках камеральных проверок, начислены пени и заявитель привлечен к налоговой ответственности.

Проверка соблюдения Обществом налогового законодательства при исчислении, удержании и перечислении НДФЛ за период с 01.01.2011 по 31.08.2011 проведена сплошным методом представленных налогоплательщиком бухгалтерских и иных документов предприятия: кассовая книга за период с 01.01.2011 по 31.08.2011, кассовые и банковские первичные документы за период с 01.01.2011 по 31.08.2011, ведомости начисления заработной платы за период с 01.01.2011 по 31.08.2011 , табеля учета рабочего времени за период с 01.01.2011 по 31.08.2011.

Доводы о нарушении налоговым органом процедуры проведения проверки, рассмотрения материалов проверки, следует признать несостоятельными. Налоговым органом неоднократно переносилось рассмотрение результатов выездной налоговой проверки, ввиду получения налогоплательщиком уведомления за пределами срока рассмотрения обозначенного уведомлением. Действительно по состоянию на дату рассмотрения материалов проверки 16 ноября 2012 года уведомление о времени и месте рассмотрения дела от налогоплательщика возвращено не было. Однако налоговый орган располагал достоверными сведениями о том, что сообщение о рассмотрении дела им было получено 13 ноября 2012 года. В частности, копия обратной части уведомления поступила в налоговый орган посредством факса от органа почтовой связи. Поэтому сам факт отсутствия уведомления на дату рассмотрения материалов проверки и при наличии иного доказательства извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, не может свидетельствовать о нарушении прав налогоплательщика.

Не состоятельны утверждения заявителя о не соблюдении налоговым органом требований пп.7 п.1 статьи 31 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ в случае непредставления налогоплательщиком в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Право налоговых органов исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе данный метод исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

Довод налогоплательщика о недопустимости использования в качестве доказательств выписок из банков с информацией по движению денежных средств по счетам контрагентов, полученных с нарушением п.2 ст. 86 НК РФ, налоговый орган считает необоснованным. Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль - это деятельность налоговых органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Статьи 88, 89 НК РФ предусматривают использование налоговыми органами при проведении проверок сведений о деятельности самого налогоплательщика и его контрагентов, не ограничивая источники получения таких сведений. Таким образом, налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов и друг у друга информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Пунктом 2 ст. 86 НК РФ установлена обязанность банков выдавать налоговым органам выписки по операциям на счетах организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение трех дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа. Выписки по операциям на счетах организаций в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций.

В рассматриваемом случае, налоговым органом использованы доказательства (выписки банков) и информация, имеющиеся у налогового органа на начало проведения выездной проверки и по проверкам, проведенным в отношении иных налогоплательщиков. Поэтому нарушений нет. При проведении проверки, налоговым органом не были использованы доказательства, полученные за пределами проведенной проверки.

В ходе проведения настоящей проверки Заявителем не было представлено своего расчета налоговых обязательств, содействия проверяющим не оказывало.

С целью получения данных об аналогичных налогоплательщиках на территории Магаданской области, показатели деятельности которого сопоставимы с показателями ООО «Райз», налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки 15.02.2012 направил запрос (исх. № 06-25.4/01186) в Управление по недропользованию по Магаданской области о предоставлении информации о предприятиях, имеющих лицензии с условиями разработки, видами работ, балансовыми запасами, нормативами технологических потерь, местонахождением месторождений и др. аналогичными критериями, определенными лицензиями, имеющимися у ООО «РАЙЗ», по которым Обществом осуществлялась разработка и (или) добыча драгметалла в период 2008-2010 годов.

В ответе Управление по недропользованию по Магаданской области сообщило, что в период с 2008 по 2010 годы включительно, на территории Магаданской области отсутствовали предприятия -недропользователи, имеющие лицензии на право пользования недрами на условиях, аналогичных условиям лицензий ООО «РАЙЗ».

Принимая во внимание вышеизложенное, в связи с непредставлением Заявителем документов налогового и бухгалтерского учета и отсутствием на территории Магаданской области аналогичного налогоплательщика условия осуществления деятельности которого сопоставимы с показателями проверяемого лица, вывод Инспекции о необходимости исчисления в ходе выездной налоговой проверки суммы налога на прибыль организации, подлежащей уплате в бюджет за 2008 - 2010 г.г. расчетным путем, с использованием документов и информации о самом налогоплательщике, имеющихся в налоговом органе, а также данных, представленных контрагентами налогоплательщика, является правильным.

Утрата (отсутствие) у налогоплательщика необходимых для проверки документов послужила основанием для определения суммы налога на прибыль организаций за 2008-2010 годы, подлежащей внесению в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся в Инспекции информации об Обществе: по результатам данных бухгалтерской отчетности, налоговых деклараций, книг покупок и продаж, документов контрагентов, полученных в рамках статьи 93.1 НК РФ, банковских выписок по операциям на счетах налогоплательщика, а также документов, представленных Обществом самостоятельно при проведении камеральных налоговых проверок по НДС.

Для проверки полноты отражения в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2008-2010 годы показателя «Доходы от реализации», налоговым органом использовались копии документов, представленные ООО «РАЙЗ» в обоснование применения налоговых вычетов и налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость, Федеральные информационные ресурсы, сопровождаемые Межрегиональной Инспекцией ФНС России по Централизованной обработке данных, а также материалы, полученные по результатам контрольных мероприятий, проведенных в соответствии с НК РФ настоящей выездной налоговой проверкой.

В результате анализа вышеуказанных документов (информации), нарушений в части формирования доходов от реализации, внереализационных доходов и расходов налоговым органом не установлено. При формировании суммы расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, налоговым органом были учтены расходы по начислению заработной платы работникам, размер которых, согласно справкам формы 2-НДФЛ составил: в 2008 году - 2 015 928,26 руб., в 2009 году - 1 916 008,46 руб., в 2010 году -2 841 999,95 руб. Сумма прочих расходов была принята налоговым органом по данным налогоплательщика, отраженным в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций (приложение № 2 к листу 2 стр. 41), которая составила: в 2008 году - 3 011 546 руб., в 2009 году - 4 893 706 руб., в 2010 году- 8 032 873 руб.

Однако при определении размер материальных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, налоговый орган с учётом положений статьи 252 НК РФ пришёл к выводу о возможности принятия на расходы экономически обоснованных, документально подтвержденных затрат по приобретению ГСМ и ТМЦ, оплате оказанных (выполненных) услуг (работ), которые составили: в 2008 году - 28 547 539 руб., в 2009 году - 28 071 278 руб., в 2010 году - 9 454 008, 5 руб. При этом ответчиком расходы по приобретению ГСМ И ТМЦ были приняты на основании актов на списание ТМЦ и ГСМ, имеющихся в материалах дела, представленных Заявителем в ходе проведения камеральных проверок налоговых деклараций по НДС за проверяемый период. Однако налоговым органом не были учтены расходы по списанию ТМЦ, приобретенных у спорных поставщиков - ООО "МагТехСервис", ООО "Магадан Комплект", ООО «Аста М» и ООО «Конкор», размер которых составил: в 2008 году - 9 789 076,61 руб., в 2009 году 10 057 160 руб.

Поскольку Заявителем ни в ходе камеральных проверок, ни в ходе настоящей выездной налоговой проверки не были представлены акты на списание ТМЦ и ГСМ за 2010 год, налоговым органом в данном периоде при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций указанные расходы не были учтены.

Таким образом, в ходе проведения настоящей проверки было установлено завышение Обществом расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации: в 2008 году на 9 735 685 руб., в 2009 году на 44 058 489 руб., в 2010 году на 101 439 074 руб.

В соответствии со ст. 252 НК РФ при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности и обоснованности этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

Налоговый орган отметил, что заявитель не представил доказательств, подтверждающих неверное определение налоговых обязательств по уплате налога на прибыль организаций за 2008, 2009 годы, документов, свидетельствующих об осуществлении расходов в большем объеме, чем принято ответчиком, не указаны конкретные суммы расходов, неправомерно не принятых ответчиком при расчете налога на прибыль организаций, подлежащего уплате в бюджет.

В части выводов налогового органа о необходимости уплатить НДС, ранее возмещенный по результатам проведенных камеральных проверок за 2008-2010 годы, налоговый орган указал, что налоговое законодательства по вопросам осуществления контроля за правильностью исчисления и уплаты налогов, не содержит запрета проверки правильности применения налогового вычета и его подтверждения налоговым органом за период, охваченный выездной налоговой проверкой.

Исходя из выявленных обстоятельств, налоговый орган правомерно пришёл к выводу о том, что реальные действия по совершению и исполнению Обществом сделок по приобретению ТМЦ у ООО «МагТехСервис» и ООО «Магадан-Комплект» не могли быть совершены, представленные документы, не соответствуют установленным нормам действующего законодательства и не могли повлечь наступление правовых последствий и соответственно подтверждать реальность экономической деятельности участников сделок с реальными товарами, выводы о получении ООО «Райз» необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и занижения налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет путем создания схемы, видимости взаиморасчетов по сделкам купли-продажи ТМЦ, без фактического осуществления финансово-хозяйственных операций и при отсутствии разумных экономических целей хозяйствования.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной учетной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абзац третий пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Таким образом, основанием включения в состав налоговых вычетов по НДС являются только первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые в свою очередь должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией и отражать их фактическое исполнение. Из материалов дела следует, что в налоговых декларациях по НДС за 4 кв. 2008 года, 2 кв. 2009 года и книгах покупок за указанные периоды Обществом, в частности, были заявлены налоговые вычеты по приобретенным запасным частям на общую сумму 484 068,94 руб. (в т.ч. за 2008 год - 399 365,09 руб. 2009 год - 87 703,85 руб.,) по счетам-фактурам, выставленным ООО «МагТехСервис»:

от 03.10.2008 № 1008-10/3 на сумму 1 562 700,00 руб., в том числе НДС 238 377,98 руб.;

-от 21.11.2008 № 1108-16 на сумму 1 055 360,00 руб., в том числе НДС 160987,11 руб.;

- от 23.01.2009 № 0109-15 на сумму 574 947,54 руб., в том числе НДС 87 703,85 руб.

К указанным счетам-фактурам в подтверждение факта принятия к учету ТМЦ, Обществом представлены товарные накладные. Все вышеуказанные счета-фактуры и товарные накладные на отпуск ТМЦ подписаны от имени ООО «МагТехСервис» заместителем директора Лапиным Ю.Н. (без расшифровки инициалов). Согласно выписке из ЕГРЮЛ, в период составления спорных счетов-фактур и товарных накладных, лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО «МагТехСервис», являлась управляющая компания - ООО «МаркПлюс», физическим лицом, действующим от имени юридического лица без доверенности являлся Марков Роман Владимирович. В налоговый орган сведения на Лапина Ю.Н. как на лицо, которое вправе действовать от имени ООО «МагТехСервис» без доверенности не представлены.

Документы, подтверждающие право Лапина Ю.Н. на подписание счетов-фактур и товарных накладных от имени ООО «МагТехСервис» (приказы, доверенности, иные распорядительные документы) в материалах дела отсутствуют. В соответствии с имеющимися в материалах дела актами на списание, приобретенные у ООО "МагТехСервис" ТМЦ были списаны Заявителем в производство (на расходы) в этом же налоговом периоде.

Согласно книге покупок за 4 квартал 2008 года, 2 и 3 кварталы 2009 года Обществом заявлены налоговые вычеты по приобретенным запасным частям на общую сумму 957 687,56 руб. (в т.ч. за 2008 год - 830 173,71 руб., за 2009 год- 127 513,85 руб.) по счетам - фактурам выставленным ООО «Магадан Комплект»:

от 20.10.2008 № 3/111 на сумму 2 922 500,00руб., в том числе НДС 445 805,09руб.;

от 24.10.2008 № 2/117 на сумму 2 031 009,82 руб., в том числе НДС 309 815,05 руб.;

от 26.12.2008№ 2/126 на сумму 488 740,00руб., в том числе НДС 74 553,57 руб.;

от 26.01.2009№ 1/128 на сумму 835 924,00руб., в том числе НДС 127513,85.

К указанным счетам-фактурам, в подтверждение факта принятия к учету ТМЦ, Обществом представлены товарные накладные. Все вышеуказанные счета-фактуры и товарные накладные на отпуск ТМЦ подписаны от имени ООО «Магадан Комплект» - Беляевым А.С. (без расшифровки инициалов).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, в период составления спорных счетов-фактур и товарных накладных к ним, лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО «Магадан Комплект» являлась управляющая компания - ООО «МаркПлюс», физическим лицом, действующим от имени юридического лица без доверенности являлся Марков Роман Владимирович. Документы, подтверждающие полномочия Беляева А.С. на подписание документов от имени ООО «Магадан Комплект» (приказы, доверенности, иные распорядительные документы) в материалах дела отсутствуют. В соответствии с имеющимися в материалах дела актами на списание, приобретенные у ООО «Магадан Комплект» ТМЦ, были списаны Заявителем в производство (на расходы) в этом же налоговом периоде.

Далее. Согласно книге покупок за 3 и 4 кварталы 2009 года Обществом были заявлены налоговые вычеты по приобретенным запасным частям на общую сумму 164 071,04 руб. по счетам - фактурам, выставленным ООО «Конкор»:

от 10.04.2009 № сф-13094 на сумму 757 196,00 руб., в том числе НДС 114 991,93 руб.;

от 27.08.2009 № сф-59091 на сумму 321 741,00 руб., в том числе НДС 49 079,11 руб.

Согласно книге покупок за 2 и 4 кварталы 2009 года Обществом были заявлены налоговые вычеты по приобретенным запасным частям на общую сумму 1 406 689,97 руб. по счетам - фактурам, выставленным ООО «Аста М»:

от 10.04.2009 № 4/1 на сумму 476 296,00 руб., в том числе НДС 72 655,32 руб.;

от 14.05.2009 № сф-8/1 на сумму 718 645,00 руб., в том числе НДС 109 623,81 руб.;

от 26.06.2009 № 24/3 на сумму 185 100,00 руб., в том числе НДС 28 235,59 руб.;

от 30.07.2009 № 37/2 на сумму 1 118 721,00 руб., в том числе НДС 170 652,36 руб.;

от 05.08.2009 № 38/2 на сумму 629 418,00 руб., в том числе НДС 96 012,92 руб.;

от 09.09.2009 № 55/1 на сумму 3 838 854,29 руб., в том числе НДС 585 587,94 руб.;

от 10.09.2009 № 56/2 на сумму 2 254 600,00 руб., в том числе НДС 343 922,03 руб.

В соответствии с имеющимися в материалах дела актами на списание приобретенные у ООО «Аста-М» и ООО «Конкор» ТМЦ были списаны Заявителем в производство (на расходы) в периоде их приобретения. С учётом установленных налоговым органом обстоятельств, а также имеющейся информации, налоговый орган пришёл к выводу об искусственном создании схемы движения товаров и денежных средств, отсутствии реального осуществления операций как непосредственно поставщиками Общества ООО «Аста-М» и ООО «Конкор», так и организациями, входящими в цепочку поставщиков товаров, наличии в представленных Обществом в подтверждение понесенных расходов и права на налоговый вычет документах недостоверных сведений о совершенных хозяйственных операциях.

Совокупность обстоятельств и исследованных доказательств, а не каждое в отдельности, явилось основанием для вывода о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в отношении поименованных контрагентов Общества, что также нашло отражение в решении как в части обоснования отказа в возмещении НДС, так и в части обоснования завышения расходов, который включает как обстоятельства недобросовестности самих контрагентов, так и обстоятельства проявления самим Заявителем недостаточной осмотрительности в выборе данных контрагентов.

Следует отметить, что заявителем не приведено доводов в обоснование выбора указанных организаций в качестве контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что совершение реальных хозяйственных операций с ООО «Аста-М» и ООО «Конкор» Заявителем не подтверждено, поскольку документы, представленные им в подтверждение налоговых вычетов по НДС и понесенных расходов, в целях налогообложения прибыли, содержат недостоверные сведения.

Данный вывод Инспекции подтверждается решением Арбитражного суда Магаданской области от 03.10.2011 по делу № А37-1187/2011 по заявлению ООО «Артель старателей «Курчатова» к Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области о признании частично недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности от № НБ-06-28/4 (оставленном без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2011 № 06АП-5462/2011, постановлением ФАС ДВО от № Ф03-759/2012 и Определением ВАС РФ № ВАС-9376/12 от 09.08.2012) которым поставщики ООО «Конкор» и ООО «Аста-М» (руководитель обоих обществ Бондаренко И.Б.) признаны «проблемными» поставщиками, фактически не осуществляющими финансово-хозяйственную деятельность.

Выводы судов были учтены и признаны правомерными и при вынесении решения по делу A37-42/2012 (решение Арбитражного суда Магаданской области от 11.07.2012, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2012 № 06АП-4338/2012).

В части доначисления налога на добычу полезных ископаемых, налоговый орган указал, что заявитель занизил сумму НДПИ, подлежащую уплате в августе 2008 года на сумму 463 975,09 рублей и завысил сумму НДПИ, подлежащую уплате за сентябрь 2008 года в сумме 364 744,71 рублей. При выявлении недоимки и переплаты по НДПИ, налоговый орган исходил из положений главы 26 НК РФ и фактических обстоятельств, свидетельствующих о нарушениях, допущенных при исчислении и уплате НДПИ за август 2008 года.

Обосновывая правомерность начисления пени, налоговый орган пояснил, что её начисление является следствием выявления недоимки и нарушения срока оплаты. Поскольку проверкой выявлена недоимка по соответствующим видам, то начисление пени является правомерным и основанным на положениях статьи 75 НК РФ.

Ссылки заявителя на то обстоятельство, что расчёт пени не был представлен при акте проверки, следует признать несостоятельным в силу следующего.

Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 №САЭ-3-06/892@
  "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки" утверждены требования к форме и содержанию акта проверки. При этом форма акта проверки не содержит требований о необходимости указаний в акте проверки либо в виде отдельного приложения расчёта пени по начисленным видам налогов. Расчёт пени был направлен заявителю вместе с решением о привлечении к ответственности.

При рассмотрении материалов проверки и принятии решения о привлечении к налоговой ответственности по статьям 122,123,126 Налогового кодекса РФ, налоговым органом не рассматривался вопрос о применении положений статьей 112,114 НК РФ в части установления обстоятельств смягчающих либо отягчающих ответственность, поскольку такого ходатайства от налогоплательщика не поступало.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и пояснения представителей сторон, исследовав и оценив совокупность представленных в дело письменных доказательств, с учетом норм материального и процессуального права, суд пришёл к следующему выводу.

В соответствии со статьёй 13 ГК РФ, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 1.07.1996г « О некоторых вопросах, связанных с применением части Первой ГК РФ», статьёй 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемый акт может быть признан недействительным при наличии в совокупности одновременно двух критериев, когда он не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

Статьей 137 НК РФ предусмотрено, что каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

Статья 45 Конституции Российской Федерации закрепляет государственные гарантии защиты прав и свобод и право каждого защищать свои права всеми, не запрещенными законом способами.

Конституционной обязанностью каждого является уплата законно установленных налогов, что закреплено ст.57 Конституции РФ.

Судом установлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Райз" зарегистрировано в ЕГРЮЛ за № 1034900006624, является действующим юридическим лицом с осуществлением деятельности по добыче руд и песков драгоценных металлов, имеет действующие лицензии.

Заявитель является плательщиком соответствующих видов налогов, в том числе: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, а также налоговым агентом в отношении налога на доходы физических лиц, что являлось основанием для надлежащего исполнения публичной обязанности в части правильного и своевременного исчисления и их уплаты в порядке, установленном главами 21, 23,24,25,26 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ).

В отношении ООО «Райз» налоговым органом на основании решения № 52 от 30.12.2011г (т.3, л.д.77) проведена выездная налоговая проверка в части правильности и полноты исчисления, своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, в том числе налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 31.08.2011.

Результаты проверки оформлены актом проверки № 06-28/11 от 13.08.2012 (т.3, л.д.1-232).

По результатам данной проверки 19.11.2012 принято Решение №АБ-06-28/17 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1, л.д.26).

Решение №АБ-06-28/17 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения оспорено в УФНС России по Магаданской области посредством подачи апелляционной жалобы № 328 от 19.12.2012, по результатам рассмотрения которой УФНС России по Магаданской области вынесло Решение от 18.02.2013 г. № 11-21.1/1148 об отказе в удовлетворении жалобы (т.2, л.д.1). При этом Управление ФНС России по Магаданской области в апелляционной жалобе на листе 4 указало, что из анализа содержания апелляционной жалобы сделан вывод о том, что налогоплательщиком оспариваются только выводы, сделанные по налогу на прибыль и НДС. В связи с чем, жалоба рассмотрена только в отношении вышепоименованных видов налогов. Частично жалоба удовлетворена, в том числе за счёт корректировки налоговых обязательств за 2010 год в результате включения расходов за 2010 год. При этом по налогу на прибыль относительно 2010 года налоговая база составила 50 021 642 рублей и сумма налога на прибыль составила 9 900 840 рублей вместо доначисленной по оспариваемому решению сумм 20 287 814 рублей. Однако из содержания решения по апелляционной жалобе, изложенном на листе 23 (т.2, л.д.23) следует, что вышестоящим налоговым органом дополнительно рассмотрен и включен эпизод по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО «АльфаСнаб». Операции по взаимоотношениям с данным контрагентом были исключены, что также повлекло изменение налоговых обязательств.

По характеру спора и согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган, принявший акт, решение или совершивший действия (бездействие), то есть непосредственно на налоговом органе лежит обязанность доказать обоснованность и законность решения в оспариваемой части.

Как следует из материалов дела, заявителем оспаривается решение по следующим видам налогов:

- налог на доходы физических лиц (раздел 1 решения, т.1, л.д.27-31)

- единый социальный налог (раздел 2, т.1 л.д.31-35)

- налог на добычу полезных ископаемых (раздел 4, т.1 л.д.39)

- налог на прибыль (раздел 6, т.1 л.д.204);

- налог на добавленную стоимость (п.5 решения, т.1 л.д.54).

Правоотношения, возникающие с разрешением данного спора, подлежат рассмотрению в соответствии с правовыми нормами глав15,16, 21,23,24, 25 и 26 Налогового кодекса РФ применительно к установленным фактическим обстоятельствам по спорным эпизодам.

В соответствии с положениями статьи 87 Налогового кодекса РФ налоговые органы проводят следующие виды налоговых проверок налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов: камеральные налоговые проверки и выездные налоговые проверки.

В обоих случаях, целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах, в том числе и определение реальных налоговых обязательств налогоплательщика перед соответствующим бюджетом РФ (п.2 статьи 87 НК РФ).

Пунктом 4 статьи 89 НК РФ установлено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Соответственно, размер сумм налога доначисленных налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, должен соответствовать реальным налоговым обязательствам налогоплательщика. Положения НК РФ не освобождают, а напротив возлагают на налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки обязанностей по выявлению всех обстоятельств, связанных с исчислением и уплатой налога.

Налоговая проверка проводится сплошным или выборочным методом в соответствии с регистрами налогового учёта и документами бухгалтерского учёта.

Из материалов дела следует, что 18.11.2011 года в здании арендуемом заявителем расположенном по юридическому адресу п.Омсукчан, Магаданская область, ул.Подгорная произошло возгорание и в результате пожара бухгалтерская документация и регистры налогового учёта уничтожены, что подтверждается справкой УНД ГУ МЧС России по Магаданской области от 28.11.2011 № 22-2-291 (т.3, 150,151). В связи с чем, 29 ноября 2011 года, до принятия решения о проведении выездной налоговой проверки, налогоплательщик направил в адрес налогового органа запрос № 220/н с просьбой предоставить копии первичных документов, в том числе налоговые и бухгалтерские регистры (т.3, л.д.149). Аналогичный запрос направлен в налоговый орган 12.01.2012 года №10 , 09.04.2012 № 109/н, 17.04.2012 № 115/н, 26.04.2012 № 123/н. то есть после принятия решения о проведении выездной налоговой проверки. Из чего следует, что налогоплательщик неоднократно обращался в налоговый орган с целью восстановления утраченных документов, являющихся необходимыми для ведения налогового и бухгалтерского учёта (т.3, л.д.99). Однако налоговым органом запросы оставлены без удовлетворения и документы не представлены, что является нарушением статьи 32 НК РФ. В материалах дела представлены доказательства, подтверждающие осуществление налогоплательщиком мероприятий по восстановлению утраченных документов в результате произошедшего 18.11.2011 года пожара в офисе ООО «Райз». Заявителем направлены запросы в кредитные учреждения (банки) о предоставлении выписок по расчетным счетам ООО «Райз», и контрагентам ООО «Райз» с просьбой предоставить копии (дубликаты) первичных документов: договоров (контрактов), счетов-фактур (инвойсов), товарных накладных, актов и др., подтверждающих финансово-хозяйственные взаимоотношения, в связи с их утратой ООО «Райз» (т.10, л.д.12-25,47-51). Направлены налогоплательщиком в период с 10.01.2012 по 30.01.2012, запросы контрагентам поставщикам в частности в « Машинери Ко (Магадан) Инк.», ООО «ТД «Легран», Торговый Дом Магсервис», ООО «ТК ЦЕНТРТОРГ» ИП Вастьянов, ООО «МАГАДАННЕФТО» , Омсукчанский филиал ООО «МАГАДАННЕФ'ГО», ООО «Торговый Дом «КАРАГИ - ПЛЮС»,ООО «Дарьял», ООО «АвтоШик», ООО «Атлант - Восток», ЗАО «Восток - Сервис - Магадан», ООО «Вес», ООО НПП «Геолазер», ЗАО «Вест - А», ЗАО «Глобалстар - Космические Телекоммуникации», ООО «Бион - плюс», 000 «Магаданский автоцентр КАМАЗ», ОАО «Дальневосточная компания электросвязи» и иным организациям (более 40) (т.10). Между тем, несмотря на то, что данная информация была предоставлена проверяющему инспектору Кучерявенко Т.В., в момент проведения выездной налоговой проверки на территории налогоплательщика, ни в Решении, ни в Акте проверки, данные обстоятельства не отражены. Кроме того, судом также установлено и не оспорено налоговым органом, что в связи с не поступлением от инспекции, запрашиваемых копий документов, а так же неполного пакета документов, поступивших от контрагентов к 28.05.2012 году, в том числе документов, необходимых для восстановления регистров бухгалтерского и налогового учета за проверяемый 2008-2010 годы период, ООО «Райз» при получении 28.05.2012 г. требования №11 о предоставлении документов в соответствии с п. 3 ст. 93 НК РФ, 29.05.2012 года обратилось в налоговый орган с просьбой продлить срок предоставления документов за 2008-2010 год, в связи с невозможностью представить истребуемые документы в полном объеме (по причине пожара).

Однако, как правильно отметил заявитель, налоговый орган в нарушение п. 3 ст. 93 ПК РФ проигнорировал данную просьбу и без вынесения соответствующего Решения, предусмотренного данной нормой, продолжил проверку и завершил ее 13.06.2012 года, не дожидаясь истечения установленного срока для предоставления документов по требованию № 11 от 29.05.2012. Напротив, налоговым органом в порядке части 1 статьи 93 НК РФ сформированы и направлены требования на представление документов за период с .1.01.2008 по 31.12.2010 и частично за период включительно по август 2011 года: первичное от 12.01.2012 и повторное № 06/19 от 04.06.2012 (т.3, л.д.190).

Положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлено, что в случае непредставления налогоплательщиком в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем корреспондируется с возложенной на них обязанностью по осуществлению налогового контроля. Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

Однако в рассматриваемом случае, налоговый орган проверку правильности исчисления и своевременность уплаты проверенных видов налогов осуществлял по имеющимся у налогового органа документов, предоставленных заявителем ранее в налоговый орган.

Налог на прибыль.

ООО «Райз» в соответствии со статьёй 246 НК РФ является плательщиком налога на прибыль. Прибылью в смысле применения главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Заявитель осуществляет деятельность по добыче драгметаллов, имеет действующие договора купли-продажи драгметалла с кредитными учреждениями, в рамках исполнения которых сдаёт драгметалл на реализацию, эти обстоятельства установлены налоговым органом и ни одной из сторон не оспариваются.

Порядок определения доходов, их классификация закреплены статьёй 248 НК РФ. В соответствии с частью 1 данной статьи к доходам в целях настоящей главы относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации).

В целях настоящей главы товары определяются в соответствии с пунктом 3 статьи 38 настоящего Кодекса;

2) внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы. Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) документами, которые косвенно подтверждают произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно части 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо учитывать реальность и обоснованность этих расходов, произведенных для приобретения товаров (работ, услуг), а также их документального подтверждения.

По общему правилу, закрепленному пунктом 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действовавшему в спорный период) все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

По материалам выездной налоговой проверки установлено, что налоговые декларации по налогу на прибыль и расчёты по авансовым платежам за проверяемый период сдавались своевременно, как и уплата налога на прибыль.

Для проверки полноты отражения в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2008-2010 годы показателя «Доходы от реализации» налоговым органом использовались копии документов, представленные ООО «РАЙЗ» в обоснование применения налоговых вычетов и налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость, а также Федеральные информационные ресурсы, сопровождаемые Межрегиональной Инспекцией ФНС России по Централизованной обработке данных, а также материалы, полученные по результатам контрольных мероприятий, проведенных в соответствии с НК РФ настоящей выездной налоговой проверкой.

Из решения следует, что в результате анализа вышеуказанных документов (информации), нарушений в части формирования доходов от реализации, внереализационных доходов и расходов, то есть нарушений требований статей 249,250,251 НК РФ налоговым органом в ходе проведения настоящей выездной проверки не установлено. Из оспариваемого решения следует, что при формировании суммы расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, налоговый орган учёл расходы по начислению заработной платы работникам, размер которых, согласно справкам формы 2-НДФЛ составил: в 2008 году - 2 015 928,26 руб., в 2009 году - 1 916 008,46 руб., в 2010 году -2 841 999,95 руб.

Сумма прочих расходов была принята налоговым органом по данным налогоплательщика, отраженным в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций, которая составила: в 2008 году - 3 011 546 руб., в 2009 году - 4 893 706 руб., в 2010 году- 8 032 873 руб.

Из материалов проверки, в частности акта проверки следует, что при определении размера материальных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль ответчик исходил из положений статьи 252 НК РФ, сделав вывод о возможности принятия на расходы экономически обоснованных, документально подтвержденных затрат по приобретению ГСМ и ТМЦ, оплате оказанных (выполненных) услуг (работ), которые составили: в 2008 году - 28 547 539 руб., в 2009 году - 28 071 278 руб., в 2010 году - 9 454 008, 5 руб.

Следует отметить, что налоговым органом расходы по приобретению ГСМ И ТМЦ были приняты на основании актов на списание ТМЦ и ГСМ, имеющихся в материалах дела и представленных ранее Заявителем в ходе проведения камеральных проверок налоговых деклараций по НДС за проверяемый период.

Однако судом установлено, что налоговый орган исключил из состава расходов расходы по списанию ТМЦ, приобретенные у спорных поставщиков - ООО "МагТехСервис", ООО "Магадан Комплект", ООО «Аста М» и ООО «Конкор», размер которых составил: в 2008 году - 9 789 076,61 руб., в 2009 году -10 057 160 руб.

Поскольку Заявителем ни в ходе камеральных проверок, ни в ходе настоящей выездной налоговой проверки не были представлены акты на списание ТМЦ и ГСМ за 2010 год, налоговым органом в данном периоде при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций расходы не были учтены. Однако в этой части оспариваемое решение вышестоящим налоговым органом было изменено.

Таким образом, в ходе проведения настоящей проверки было установлено завышение Обществом расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации: в 2008 году на 9 735 685 руб., в 2009 году на 44 058 489 руб., в 2010 году на 50 021642 рублей руб.(по решению УФНС России).

Материалами дела подтверждается, что в ходе проведения проверки, при расчете налоговых обязательств по уплате налога на прибыль организаций за 2008- 2010 годы, ответчиком были учтены расходы, обоснованность применения которых возможно было проверить на основании имеющихся в распоряжении налогового органа информации об ООО «Райз» и документов, в том числе представленных ранее самим Заявителем.

Как отмечено выше в соответствии с частью 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией Обществом драгметалла ( статьи 253 -264 НК РФ) и внереализационные расходы (ст.265 НК РФ).

К расходам, связанным с производством и реализацией согласно части 2 статьи 253 НК РФ законодателем отнесена, в том числе и стоимость начисленной амортизации.

Между тем судом установлено и налоговым органом не оспаривается, что при определении налогооблагаемой базы по прибыли не были учтены расходы, обусловленные положениями части 2 статьи 253 НК РФ, а именно не учтены суммы начисленной амортизации имущества за 2008 год - 298 513 рублей, за 2009 год- 532 165 рублей, что нашло отражение в пункте 2 раздела 2.10.3, пункт 2 раздела 2.10.6 (т.4, л.д.186,196) Из пояснений ответчика следует, что начисленная налогоплательщиком амортизация по имеющимся у налогового органа данным расчёта налога на прибыль по проверяемому периоду не была учтена по расчётным данным налогоплательщика, ввиду отсутствия обосновывающих документов. Как пояснил ответчик, самостоятельно произвести расчёт амортизации налоговый орган не смог в силу отсутствия сведений относительно даты ввода в эксплуатацию. В связи с чем, суммы начисленной амортизации за проверяемый период были исключены и не участвовали при формировании налогооблагаемой базы по прибыли.

Суд считает, что исключение налоговым органом сумм амортизации из расчёта налогооблагаемой базы, является нарушением порядка формирования налогооблагаемой базы и как следствие недостоверное определение налоговых обязательств налогоплательщика. При этом налоговый орган не учёл следующего.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п.8 Постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части Налогового кодекса РФ»   в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. При применении названной правовой нормы, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Таким образом, в рассматриваемом случае в виду отсутствия документов и применения налоговым органом положений пп.7 п.1 статьи 31 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки, на нём лежала безусловная обязанность установить не только доходы, но и расходы в точном соответствии с положениями главы 25 НК РФ как в части норм регулирующих перечень и порядок определения дохода, так и норм, регулирующих перечень и порядок определения расходов проверяемого налогоплательщика, о чём прямо указано в абзаце 6 пункта 8 разъяснений Пленума.

Следует отметить, что ни налоговое законодательство, ни судебная практика не содержит право налогового органа при схожих фактических обстоятельства ( в частности утрата документов) исключить из состава расходов суммы амортизации, поскольку в данном случае, как правильно указал налогоплательщик доначисленный налог на прибыль не может быть признан достоверно установленным и свидетельствовать о ненадлежащем исполнении налоговой обязанности перед бюджетной системой Российской Федерации.

Налоговый орган, исключив суммы амортизации, указанной заявителем в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2008-2010г самоустранился от расчёта сумм амортизации, исчисленной по основаниям пп.7 ч.1 ст.31 НК РФ в соответствии с требованиями положений главы 25 НК РФ.

В материалах проверки расчёт амортизации, сделанный налоговым органом, отсутствует. Доказательств того, что суммы амортизации, отражённые налогоплательщиком в налоговых декларациях и предоставленных налоговому органу в установленные сроки по названным периодам, являются не достоверными, суду не представлено.

В силу положений статей 256 - 259 Налогового кодекса Российской Федерации на расходы, уменьшающие полученные доходы в целях налогообложения, относятся начисленные суммы амортизации по объекту амортизируемого имущества.

Согласно пункту 1 статьи 256 указанного Кодекса амортизируемым имуществом в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 40000 руб. (пункт 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в период совершения налогового правонарушения).

Основные средства в целях бухгалтерского учета учитываются по правилам Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н), пунктом 17 которого определено, что стоимость объектов основных средств погашается посредством начисления амортизации, если иное не установлено настоящим Положением.

В соответствии со статьей 258 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Сроком полезного использования признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации. Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 № 1 в соответствии со статьей 258 Налогового кодекса Российской Федерации.

Методы и порядок расчета сумм амортизации определены в статье 259 НК РФ, которые выбираются непосредственно самим налогоплательщиком и включает:

- линейный метод

- нелинейный метод.

Метод начисления амортизации устанавливается налогоплательщиком самостоятельно применительно ко всем объектам амортизируемого имущества (за исключением объектов, амортизация по которым начисляется линейным методом в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи) и отражается в учетной политике для целей налогообложения. Изменение метода начисления амортизации допускается с начала очередного налогового периода. При этом налогоплательщик вправе перейти с нелинейного метода на линейный метод начисления амортизации не чаще одного раза в пять лет. Установленные настоящим пунктом методы начисления амортизации применяются ко всем основным средствам.

Между тем, из материалов выездной налоговой проверки следует, что налоговым органом не были проверены и установлены обстоятельства, связанные с принятой налогоплательщиком учетной политикой налогоплательщика.

Факт наличия у налогоплательщика в проверяемый период амортизируемого имущества, в том числе основных средств, осуществление им реальной хозяйственной деятельности по извлечению и реализации драгметалла установлен налоговым органом, что следует из акта проверки и оспариваемого решения, поскольку предметом проверки являлись, в том числе налог на имущество и транспортный налог (раздел 2.5 акта проверки, раздел 2.6 акта проверки, раздел 2.8, т.4 л.д.19-22,23-24, 25-33). Доказательством осуществления деятельности и фактического использования амортизируемого имущества является значительный объём сданного золото, а также сведений полученных из органов Отдела ГИБДД УМВД России по Магаданской области, Государственной инспекции за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники администрации Магаданской области (т.11, л.д.3-8). Наличие и использование амортизируемого имущества налогоплательщиком, налоговым органом не оспаривается.

Утверждения налогового органа о том, что отсутствие даты ввода в эксплуатацию основных средств исключало возможность расчётным путём исчислить амортизацию в порядке, установленном вышеприведенными правовыми нормами, суд оценивает критически, поскольку налоговый орган не приняв суммы амортизации по данным налоговых деклараций, обязан был расчётным путем произвести его расчёт.

Следует отметить, что при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налоговым органом были учтены в составе расходов материальные затраты, в частности, учтены расходы на горюче-смазочные материалы (ГСМ) и на запасные части, использованные амортизируемым имуществом по данным налогоплательщика. Следовательно, налоговый орган неправомерно, без достаточного обоснования причин исключил суммы амортизации, обозначенные налогоплательщиком в расчёте налога на прибыль за 2008-2010 годы.

Из материалов проверки следует, что, по сути, налоговым органом доначисление налога на прибыль имело место по документам налогоплательщика, имеющимся у налогового органа, но с применением избранного подхода, без обоснования исключения сумм расходов.

При совокупности изложенных обстоятельств, в связи с нарушением налоговым органом положений главы 25 НК РФ в части не применения расчётного метода определения расходов и при отсутствии доказательств, доначисленный налог на прибыль не может быть признан достоверным и свидетельствовать о неисполнении налоговых обязательств заявителем.

Решение ответчика оспаривается в редакции Управления ФНС России по Магаданской области, которым кроме корректировки налоговых обязательств по 2010 году, дополнительно в сумму недоимки по налогу на прибыль включен эпизод по сделкам налогоплательщика с ООО «АльфаСнаб». Однако сумма до начисленного налога на прибыль, не может быть признана законным и обоснованным в силу системного толкования совокупности положений подпункта 1 пункта 10 статьи 89, пункта 2 статьи 101.2, подпункта 12 пункта 1 статьи 21, статьи 137, статьи 140 Налогового кодекса РФ и разъяснений, содержащихся в п.81 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013г № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части 1 НК РФ», поскольку вышестоящий налоговый орган принимает решение по конкретной жалобе, и он не вправе по итогам её рассмотрения принимать решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей.

Налог на добычу полезных ископаемых   (раздел 4 решения, раздел 2.8 акта проверки, т.1 л.д.39, т.4 л.д.25-31).

Спорные отношения подлежат разрешению в соответствии с требованиями главы 26 Налогового кодекса РФ.

Заявитель является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

Налоговые декларации за проверяемый период представлены налоговому органу своевременно (т.8, л.д.67-93).

Согласно акту проверки, налоговый орган доначислил налог на добычу полезных ископаемых за июль 2008г в сумме 2 022,71 рублей, за август 2008 года в сумме 463 975,09 рублей. Одновременно за сентябрь 2008 года налоговым органом установлено завышение исчисленного и уплаченного налога в сумме 364 744,71 рублей.

В соответствии со статьей 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, в том числе признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

К видам добытого полезного ископаемого подпунктом 13 пункта 2 статьи 337 НК РФ отнесены концентраты и другие полупродукты, содержащие драгоценные металлы (золото, серебро, платина, палладий, иридий, родий, рутений, осмий), получаемые при добыче драгоценных металлов, то есть извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений.

В рассматриваемом случае добытым полезным ископаемым для заявителя в целях применения главы 26 НК РФ является золото, серебро.

Порядок определения налоговой базы установлен пунктом 1статьи 338 НК РФ, согласно которому налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого.

Налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключением угля, нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа, газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья и газового конденсата из всех видов месторождений углеводородного сырья. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса. При этом согласно пункту 3 количество добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса.

Налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 НК РФ (п.4 ст.338 НК РФ).

В том случае, если в отношении добытых полезных ископаемых, для которых установлены различные налоговые ставки либо налоговая ставка, то налоговая база рассчитывается с учетом коэффициента, налоговая база определяется применительно к каждой налоговой ставке (п.5 статьи 338 НК РФ).

Налоговым периодов в отношении НДПИ является календарный месяц (ст.341 НК РФ).

Как следует из акта проверки в соответствии с пунктом 2 статьи 339 НК РФ и учётной политикой заявителя количество добытого полезного ископаемого определяется им прямым методом, посредством применения измерительных приборов.

Налогоплательщиком налоговая база определялась согласно сданным декларациям отдельно по каждому полезному ископаемому (золото, серебро).

Из материалов дела следует, что основанием при доначислении налога за июль 2008 года явилось неверное определение налогоплательщиком доли содержания ХЧМ в сданных налоговых декларациях и фактически оплаченных, что как следствие привело к неверному исчислению налога в сторону уменьшения на 2 022,71 рублей.

Вместе с тем, при до начислении НДПИ за август 2008 года, налоговым органом не определена налоговая база, послужившая основанием для начисления налога в размере 463 975,09 рублей, из которых с золота -459 971,13 рублей, с серебра -4003,96 рублей., что явно следует не только из описательной части акта проверки, но и из таблицы 7 (т.4, л.д.31) Отсутствие данных об установленной налоговым органом налоговой базы исключает возможность достоверно установить размер доначисленного налога, поскольку только при определении налогооблагаемой базы и ставки налога, возможно установить размер налога, подлежащего уплате. В рассматриваемом случае, налоговый орган налогооблагаемую базу по данному налоговому периоду- август 2008 года не определил.

При расчёте недоимки по НДПИ, налоговым органом не были учтены расходы, связанные с транспортировкой. Следовательно, при таких обстоятельствах, нельзя признать достоверным размер недоимки, поименованный в оспариваемом решении.

Из оспариваемого решения и материалов проверки следует, что ответчик определил налоговые обязательства налогоплательщика по НДПИ на дату (сроки) 20.08.2008, 22.09.2008, 20.11.2008, 20.10.2008, 22.10.2008, что не соответствует положениям статьи 344 Налогового Кодекса РФ, поскольку согласно статье 344 НК РФ сумма НДПИ, подлежащая уплате по итогу налогового периода, уплачивается не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. Следовательно, доначисления ответчиком недоимки по НДПИ по срокам: 20.08.2008, 22.09.2008, 20.11.2008, является недостоверным.

Как следует из акта налоговой проверки № 06-28/11 от 13.08.2012, налоговым органом также было установлено исчисление и соответственно уплата НДПИ в завышенном размере за иной налоговый период - сентябрь 2008 года в сумме 364 744,71 рублей (с золота- 362830,90 рублей, с серебра -1913,81 рублей) без определения налоговой базы.

Результаты выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК оформляются актом налоговой проверки по установленной форме.

Согласно пункту 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в том числе документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых, перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки.

Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации, действовавшим в проверяемый период от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки" утверждены форма акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки и соответственно требования к составлению акта налоговой проверки.

Из содержания пункта 1.1 Приложения № 6 Требования к составлению акта налоговой проверки к указанному приказу следует, что акт налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи НК РФ, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

Согласно пункту 1.8.2 указанных Требований содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать требованиям, в том числе объективности и обоснованности. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности и предположения, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе, оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему; ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Однако налоговый орган, выявив наличие недоимки и переплаты по НДПИ в проверяемый выездной налоговой проверкой период (2008-2010гг) и в целях определения достоверных налоговых обязательств заявителя при принятии решения, обязан был учесть наличие переплаты, и с учётом этого результата определить размер реально неисполненного налогового обязательства. Между тем, налоговый орган, указав на обязанность уплатить размер недоимки, выявленный за август 2008 года в полном размере, не разрешил вопрос о сумме излишне исчисленного и уплаченного налогоплательщиком налога за сентябрь 2008 года. Данные обстоятельства свидетельствуют о недостоверности реально исчисленной к уплате недоимки и налоговом обязательстве налогоплательщика- ООО «Райз».

Причём следует отметить, что при исчислении пени наличие переплаты по данному виду налога учтено не было. Как не было учтено наличие переплаты в значительном размере в отношении которой имеется вступивший в законную силу судебный акт по делу №А37-1685/2011.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенном по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф. Аналогичные разъяснения содержаться и в пункте 78 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013

Как правильно указал заявитель, ни в Акте налоговой проверки № 06-28/11 от 13.08.2012 (раздел 2.8) ни в оспариваемом решении (раздел 4 стр. 17-24 Решения) налоговый орган не ссылается на соответствующие расчеты как налоговой базы по НДПИ со ссылкой на доказательства, так и суммовых показателей занижения (расхождений) обществом налоговой базы по НДПИ по налоговым периодам. То есть обстоятельства налогового нарушения по данному налогу в оспариваемом Решении налоговым органом не определены.

Следовательно, решение, содержащее предложение только уплатить недоимку по НДПИ за 2008 год и одновременно уменьшить исчисленный НДПИ за 2008 год, которое не было указано в итоговой части акта выездной налоговой проверки, следует признать не соответствующим требованиям налогового кодекса РФ. Наличие переплаты по НДПИ исключало начисление пени, отраженного в расчёте (т.4 л.д.27).

Судом также установлено, что запросы в ОАО «Колымский аффинажный завод» направлены налоговым органом после завершения налоговой проверки.

НДФЛ (раздел 2 акта проверки, раздел 2.2. (т.4 л.д.6, 10)

Из оспариваемого решения и материалов проверки следует, что по данным видам налогов, налоговый орган доначислил налог и пени в порядке статьи 75 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов за соответствующие налоговые периоды, а следовательно, размер исчисленных налоговым органом по результатам проверки сумм налогов должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика перед бюджетом на дату завершения указанной проверки

Статья 89 НК РФ предусматривает проверку документов (налоговых регистров и бухгалтерских документов первичного учёта), которые служат основанием для исчисления и перечисления налога и не содержит обратного. Как правильно указал заявитель справки по форме 2-НДФЛ не являются необходимыми документами для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления в бюджет НДФЛ и не являются первичными учётными документами применительно к рассматриваемому виду налога.

Из материалов выездной налоговой проверки, в частности акта проверки следует, что налоговый орган, проведя выездную налоговую проверку, положенную в основу оспариваемого решения налогового органа, не исследовал первичные документы налогового агента, на основании которых осуществлялось удержание и перечисление в бюджет удержанного НДФЛ, в связи с чрезвычайным обстоятельством - пожаром, что ни кем не оспаривается. К рассматриваемому виду налога налоговым органом не был применен расчетный метод исчисления НДФЛ с использованием аналогичных налогоплательщиков, тем самым не установил реальную и фактическую сумму задолженности по налогу, не подтвердил правомерность начисления суммы недоимки,   суммы пени, отражённую в пункте 2 подпункт 1 резолютивной части Решения № АБ-06-28/17.

К рассматриваемому виду налога подлежат применению положения главы 23 НК РФ.

Из пункта 1 статьи 226 НК РФ следует, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ. Эти организации именуются налоговыми агентами.

Обязанность налоговых агентов удержать начисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате обусловлена положениями пункта 4 статьи 226 НК РФ.

Согласно пункту 6 статьи 226 НК РФ, налоговые агенты обязаны перечислять в бюджет суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода.

Таким образом, из изложенного следует, что при проверке соблюдения положений главы 23 НК РФ, налоговый орган в целях осуществления контроля за полнотой и правильностью исчисления НДФЛ, своевременности удержания и перечисления в соответствующий бюджет в ходе проверки устанавливает правильность определения размера дохода, дату фактической выплаты дохода и дату перечисления удержанного налога в соответствующий бюджет. Установление этих обстоятельств связано с безусловным исследованием в частности документов первичного учёта, а также счетов 70 « Расчёты с персоналом по оплате труда», 50 «Касса», 51 «Расчётный счёт», ведомостями выдачи зарплаты.

Вместе с тем, налоговый орган, установив в ходе выездной налоговой проверки факт утраты имущества, в том числе бухгалтерской документации за период 2005-2010гг, выездную налоговую проверку по данному виду налога (НДФЛ) провел на основании «сплошной» проверки документов представленных ООО «РАЙЗ» в Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области, а именно «справки о доходах физических лиц» форма 2-НДФЛ за 2008-2010гг (т.11, л.д.71-157), банковских документов за 2008-2011 годы., распечатки из единого реестра..».

Из буквального толкования норм налогового законодательства, регулирующих порядок исчисления, удержания и уплаты налога налоговым агентом следует, что налог на доходы физических лиц исчисляется по каждому конкретному налогоплательщику отдельно, поскольку налог на доходы физических лиц носит персонифицированный характер.

В силу подпункта 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в числе прочего, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Из чего следует, что выявленные факты нарушения требований главы 23 НК РФ должны быть указаны в отношении каждого налогоплательщика. Между тем размер недоимки, что явилось основанием и для начисления пени, в отношении каждого конкретного физического лица налоговым органом не определен и установить его из имеющихся в деле доказательств не представляется возможным..

Приказом ФНС России от 25.12.2006 года № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки», в частности в Приложении № 6 утверждены требования к составлению акта налоговой проверки (т.8, л.д.55).

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статьи 101 НК РФ).

Согласно акту проверки и пояснениям налогового органа сумма пени определена за несвоевременное перечисление НДФЛ по каждому из сроков несвоевременно перечисленного налога в бюджет за период с 01.01.2008 по 31.08.2012. Согласно решению о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № 06-28/11 от 13.08.2012, пени начислены в соответствии со ст.75 НК РФ по состоянию на 19.11.2012г и составили 206 979,54 рублей (г.Магадана) и 1511,73 рублей (Среднеканский район) – при отсутствии в акте выездной налоговой проверки четко обозначенных сроков фактического перечисления НДФЛ, а также выявленных сумм несвоевременно перечисленного и удержанного налога с физических лиц.

Однако в нарушение вышеприведенных положений НК РФ ни в акте налоговой проверки от 13.08.2012 № 06-28/11, ни в оспариваемом решении налогового органа от 19.11.2012 №АБ-06-28/17 не содержится указаний и ссылок на конкретные первичные документы, на основании которых установлена дата возникновения задолженности по налогу на доходы физических лиц перед бюджетом. Вывод о нарушении заявителем ст. ст. 24, 226 НК РФ сделан налоговым органом без ссылки на конкретные, документально подтвержденные факты нарушений сроков, допущенных налоговым агентом (ООО «Райз») при перечислении НДФЛ.

Отражая суммы удержанных налогов, суммы налогов, перечисленных в бюджет, налоговый орган не указал не только источник формирования данных сумм, но и документы на основании которых налоговым органом сформирована разбивка по суммам на «г. Магадан» и «Участок работ № 1»), сформирована выявленная недоимка (задолженность) и установлено неправомерное не перечисление НДФЛ, что отражено в решении с оформлением таблицы за период с 2008г по 01.09.2011г (с разбивкой на г. Магадан и Участок горных работ №1).

При этом в судебном заседании налоговый орган не смог уточнить, обосновать и соответственно документально подтвердить как размер сумм удержанных налогов за проверяемый период, так и сумм налогов, перечисленных в соответствующие бюджеты, в том числе и по срокам их уплаты (т.1, л.д.27-31). Учитывая, что документы за 2008-2010 годы уничтожены в результате пожара, налоговый орган не уточнил по каким конкретно документам первичного учёта, налоговым органом была сформирован сумма недоимки и соответственно определена просрочка в перечислении НДФЛ в соответствующие бюджеты. Ни акт проверки, ни оспариваемое решение не содержит ссылок на документальные доказательства, подтверждающие даты и суммы фактической выплаты обществом заработной платы по подразделениям, в частности как по «Участку горных работ №1» так и по « г. Магадану». Не представилось возможным установить перечень и состав данных доказательств и при рассмотрении дела в суде, что могло бы свидетельствовать о достоверности выводов налогового органа, как о наличии недоимки, так и нарушении сроков перечисления и соответственно признать наличие оснований при привлечении к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Как правильно отметил заявитель в своем дополнение, выводы, изложенные налоговым органом в пункте 3.1 резолютивной части оспариваемого Решения № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 о доначислении недоимки по НДФЛ в сумме 582 260,44 руб. противоречат его же выводам, изложенным на странице 5 оспариваемого Решения, из которого следует «Задолженность в целом по предприятию по перечислению НДФЛ пропорционально выплаченной заработной плате на 31.08.2012 отсутствует (Дт 227540,56)...». Из чего следует иной вывод, что фактически Решением № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 по результатам выездной налоговой проверки закреплено отсутствие недоимки на конец проверяемого периода и наличие у предприятия переплаты в сумме 227 540,56 рублей.

Налоговый орган, ссылаясь на справки формы 2-НДФЛ (т.11) как на доказательство документального подтверждения размера выявленной недоимки и нарушение сроков перечисления, на что правильно указал заявитель, не учёл, что в статье 230 НК РФ содержится перечень сведений, подлежащих обязательному сообщению налоговому органу налоговым агентом, а именно: о доходах физических лиц этого налогового периода и суммах налогов, начисленных и удержанных в этом налоговом периоде, но в указанной норме отсутствует обязанность налогового агента указывать в представленных сведениях по соответствующей утвержденной форме (справка 2-НДФЛ) данные о фактически перечисленных суммах налога. Поэтому справка 2-НДФЛ не содержит сведений, достаточных для контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления НДФЛ в бюджет, а соответственно не является относимым доказательством (ст.67 АПК РФ).

Суд находит, что использованная ответчиком методика «сплошной» проверки распечаток в виде «Справок формы №2 - НДФЛ» из Информационных ресурсов налогового органа не позволяет установить фактический размер налога, который подлежит удержанию и перечислению в отношении каждого налогоплательщика (физического лица), так как представленные инспекцией распечатки в виде «Справки о доходах физических лиц», таблицы под названием «Реестр сведений, налоговый агент..» при отсутствии доказательств фактического получения работниками суммы дохода, не могут служить основанием для дополнительного доначисления обществу НДФЛ, а также привлечения ООО "РАЙЗ" к ответственности, при наличии установленной инспекцией переплаты по НДФЛ.

Следовательно, представленные в суд ответчиком «Справки о доходах физических лиц», таблицы «Реестр сведений, налоговый агент...» являются недопустимыми документальными доказательствами, в силу статьи 68 АПК РФ, части.4 статьи 75 АПК РФ.

Согласно статье 123 Кодекса неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Налоговым правонарушением в соответствии со статьей 106 НК РФ признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность. НК РФ не предусматривает ответственности за ненадлежащее исполнение налоговым агентом своих обязанностей, в частности за нарушение порядка перечисления удержанного налога на доходы физических лиц.

В соответствии с нормой пункта 7 статьи 226 Кодекса налоговые агенты - российские организации, имеющие обособленные подразделения, - обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога на доходы физических лиц как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Проверкой установлено, что в проверяемый период налоговым агентом налог был перечислен с неверным указанием ОКАТО, что расценено налоговым органом как факт выявления задолженности перед соответствующим бюджетом и явилось основанием для привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ.

Между тем, в связи с неправильным указанием налоговым агентом кода ОКАТО суммы налога не могут считаться не зачисленными в бюджет, поскольку в таком случае имеет место нарушение порядка перечисления налога, что не приводит к образованию недоимки и вытекает из совокупности норм главы 23 и статьи 13 НК РФ согласно которым НДФЛ является федеральным и единым налогом. В соответствии с бюджетным законодательством он составляет доходную часть бюджета Российской Федерации и распределяется между уровнями бюджетной системы по определенным нормативам.

Таким образом, поскольку обществом НДФЛ был удержан и перечислен в полном
 объеме и наконец выездной налоговой проверкой установлена переплата
 в целом по предприятию, что следует из оспариваемого решения, то правовых оснований для привлечения заявителя к налоговой ответственности по статье 123 Налогового Кодекса РФ, не имелось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Согласно пункту 3 статьи 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, налоговый орган признал нарушенным налоговым агентом срок перечисления НДФЛ в проверяемый период, в том числе за 2008-2010 года.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом в акте проверки не отражены данные, позволяющие достоверно установить наличие недоимки на соответствующие даты и правильность начисления пени, следует признать правомерными.

По общему правилу закрепленному положениями статей 65 и 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершении действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо. То есть в рассматриваемом случае-на налоговый орган.

Как правильно указал заявитель, расчеты НДФЛ и пеней на НДФЛ, приложенные к оспариваемому решению (приложение № 1, т.4, л.д.233-236) не могут быть признаны обоснованными, поскольку из содержания решения и расчета налога и пени, не представляется возможным установить, учитывались ли ответчиком обособленно от прочих выплат по оплате труда авансы, подлежащие включению в выплаченные доходы только при окончательном расчете за соответствующий месяц, вычеты по налогу и их размеры, ставки налога. Документально не обоснован размер фактически удержанного, но не перечисленного налоговым агентом налога. Аналитические и сводные сведения о правомерно предоставленных вычетах, о правомерно не обложенных налогом на доходы физических лиц у источников дохода в какой-либо форме в оспариваемом решении и акте выездной налоговой проверки не приведены, не обобщены и при определении суммы налога, подлежащей перечислению в бюджет, не использованы.

Отсутствие вышеприведенных обстоятельств исключает возможность проверить порядок определения и обоснованность задолженности, на которую начислены пени из-за отсутствия в акте и в решении соответствующих сведений (приложение 1 к решению, т.4 л.д.233-236), основанных на первичных учётных документах.

Из оспариваемого решения, следует, что проверка своевременности перечисления в бюджет НДФЛ проведена на основании данных оборотных ведомостей, банковских документов (не указано каких), расчетных ведомостей и регистров бухгалтерского учета -анализа счетов 68.1 и расчётно-платежных ведомостей за 2011 год..

Регистры бухгалтерского учета предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, и отражают лишь данные, которые содержатся в первичной бухгалтерской документации (статья 10 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавший в спорный период).

В учетных регистрах отражается обобщенная информация по всем работникам налогового агента о начисленных суммах НДФЛ, размере выплаченной заработной платы, а также задолженности по заработной плате и иных выплатах. Однако наличие или отсутствие недоимки по НДФЛ должно определяться на основании первичных документов, подтверждающих обстоятельства, с возникновением которых статья 226 НК РФ связывает возникновение обязанности по перечислению НДФЛ, в отношении конкретного физического лица с указанием дат выплат заработной платы либо иных доходов по каждому физическому лицу.

Однако эти обстоятельства, как и суммы просроченной задолженности по НДФЛ, из материалов проверки установить не представилось возможным. Относительно документов по НДФЛ, подвергнутых налоговым органом проверке в ходе выездной налоговой проверки и на основании которых налоговым органом производился расчет, не представляется возможным не только сделать вывод о конкретных суммах не перечисленного налога по каждому работнику, но и установить их достоверность.

Из материалов дела следует, что при проведении проверки налоговым органом не проверялись по проверяемому периоду 2008-2010 годы налоговые карточки для учета выплаченных физическим лицам сумм доходов, исчисленных и удержанных сумм налога на доходы физических лиц (форма 1-НДФЛ) на момент обязанности по перечислению НДФЛ, в разрезе каждого физического лица с указанием дат выплат заработной платы, не определена налоговая база по каждому конкретному работнику, в отношении которого допущено несвоевременное перечисление налога.

Действительно, как отмечалось ранее, ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решение не содержится указаний на конкретные первичные документы, на основании которых установлена дата возникновения задолженности по налогу на доходы физических лиц перед бюджетом, но и не указано, когда (дата) в соответствии с положениями ст. 226 НК РФ у налогового агента возникла обязанность по перечислению НДФЛ в отношении конкретных выплачиваемых доходов. Ни в акте проверки, ни в решении налогового органа не отражено, были ли включены налоговым органом в расчет пеней помимо непосредственно заработной платы, иные выплаты (оплата отпусков, компенсационные выплаты и т.д.).

Заявитель правомерно указал, что произведенные налоговой инспекцией расчеты налога и пени по налогу содержат существенные юридические пороки, не позволяющие установить достоверность и правильность расчета. В судебном заседании установлено и налоговым органом признан тот факт, что при определении задолженности по НДФЛ имел место двойной учёт сумм по конкретным физическим лицам, арифметические ошибки.

Как следует из выводов Конституционного Суда РФ, изложенного в Определении от 12.05.2003 № 175-0 в части начисления пеней их начисление уплата связывается законодателем не с налоговым или отчетным периодом, а с днем уплаты налога, установленным законодательным актом об этом налоге; обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (п. 1 ст. 45 НК РФ); сроки уплаты налогов и сборов устанавливаются применительно к каждому налогу и сбору (п. 1 ст. 57 НК РФ). Обязанностью налогового агента является уплата удержанной у налогоплательщика суммы налога в установленном законом порядке и в надлежащий срок.

Поскольку пеня начисляется за каждый календарный день просрочки неисполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, то соответственно налоговый орган в конкретной спорной ситуации обязан был установить конкретное лицо, которому выплачен доход, дату выплаты дохода, размер, а также указать сумму не перечисленного НДФЛ. Правомерность начисления пени, её расчёт зависит от достоверности установления вышеприведенных составляющих, участвующих в исчислении пени.

Однако в рассматриваемом случае, из представленных в дело доказательств (акта проверки, первичных учётных документов) не представляется возможным установить, когда и относительно какого конкретного календарного месяца и в каком размере, в отношении какого сотрудника (физического лица) имело место нарушение сроков перечисления удержанного налога на доходы физических лиц и по фактически выплаченному им доходу.

Тогда как начисление пени производилось инспекцией за весь проверяемый период с 01.01.2008 по дату Решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения № Аб-06-28/17 -19.11.2012 за несвоевременное перечисление НДФЛ налоговым органом, без конкретизации вышеприведенных показателей.

При использованной налоговым органом методики расчёта, размер начисленных пеней не может быть признан судом достоверным, поскольку нельзя признать доказанным перечисление НДФЛ с нарушением установленного срока в указанном в акте проверке размере.

Следовательно, при изложенных обстоятельствах и исследованных доказательствах по делу, суд пришёл к выводу о том, что выводы налогового органа относительно нарушений сроков перечисления НДФЛ в проверяемый период не соответствуют фактическим обстоятельствам, сделаны без проверки и оценки налоговым органом документов первичного учёта применительно к налогу на доходы физических лиц.

Обоснованы и правомерны утверждения заявителя о том, что налоговый орган, кроме вышеуказанных нарушений порядка и полноты налоговой проверки, в акте проверки либо отдельным приложением не отразил расчёт сумм начисленной по НДФЛ пени, тем самым нарушил право налогоплательщика представить свои возражения при рассмотрении материалов проверки, поскольку не располагал сведениями, какие конкретно суммы признаны налоговым органом просроченными, в том числе и каким способом определен размер просроченных к уплате сумм НДФЛ. Данные нарушения имеют существенный характер нарушения процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки согласно положениям пункта 14 статьи 101 НК РФ, и являются безусловным основанием для признания решения по оспариваемому виду налога и эпизодам, недействительным.

Утверждение налогового органа о том, что акт выездной налоговой проверки от 13.08.2012г составлен в соответствии с требованиями статьи 100 НК РФ и Приказом ФНС от 25.12.2006 года № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки» и в соответствии с утвержденной формой акта, приложение расчета пени к акту проверки не требуется, суд находит не состоятельным. Данные утверждения прямо противоречат требованиям п.1.8.2 Приложения № 6 и судом оцениваются критически.

Таким образом, требования заявителя о признании недействительным решения о начислении недоимки в сумме 582 260, 44 руб., пени по налогу на доходы физических лиц за период 2008-2010 г в общей сумме 208 491,27 рублей подлежат удовлетворению как в связи с нарушением норм материального права, так и нарушений процессуальных норм статей 100, 101, положений главы 23 НК РФ.

ЕСН (раздел 2.2 акта проверки, т.4, л.д. 10)

Согласно акту проверки № 06-28/11 от 13.08.2012, решения от 19.11.2012 № АБ-06-28/17 установлена не полная уплата ЕСН в общей сумме 143 115 руб., в том числе за 2008 год (по сроку 15.04.2009)-90 931руб., за 2009 год (по сроку 15.04.2010)- 51 184 руб..

Основанием для доначисления ЕСН за 2008-2009года явилось занижение обществом налоговой базы, что отражено на странице 8 решения (т.1, л.д.33).

Из решения и акта проверки следует, что занижение налоговой базы по ЕСН за 2008-2009 года установлена инспекцией «сплошным» методом проверки путем определения «расхождением» между Налоговой базой по данным декларации по ЕСН и Налоговой базой по данным Справок о доходах физического лица (форма 2-НДФЛ). Однако такой порядок определения занижения налогооблагаемой базы не основан и противоречит нормам главы 24 «Единый социальный налог» (действующей в проверяемый период, до 01.01.2010г), поскольку порядок формирования налоговых баз по ЕСН и НДФЛ в силу глав 23 и 24 НК РФ различно.

ЕСН начисляется на фактически произведенные работникам выплаты, но не на выплаты, которые работодатель должен был бы произвести. Поэтому доначисление ЕСН исходя из предполагаемых сумм оплаты труда и в отсутствие подтверждения допустимыми документальными доказательствами, нельзя признать правомерным.

В силу пункта 1 статьи 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

При этом согласно пункту 1 статьи 237 НК РФ налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу конкретных физических лиц.

Как следует из пункта 2 статьи 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом. При определении размера налоговой обязанности учитываются и вычеты в виде исчисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Из акта проверки № 06-28/11 от 13.08.2012 и оспариваемого Решения от 19.11.2012 № АБ-06-28/17, что изложено в пункт 1.7 Акта проверки, раздел 2 Решения налоговым органом ЕСН также проверялся «сплошным» методом проверки документов. Однако при проверке не были использованы документы налогоплательщика: регистры налогового и бухгалтерского аналитического и синтетического учета, банковские выписки о движении денежных средств, кассовые документы, трудовые договоры и договоры гражданско-правового характера с физическими лицами, своды по заработной плате, ведомости по заработной плате, сводные формы по всем физическим лицам, налоговые (лицевые) карточки и сведения отделения пенсионного фонда, что следует из акта проверки.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что содержащиеся в акте проверки и решении ссылки на налоговую базу, сформированную по данным справок о доходах физических лиц форма № 2-НДФЛ, без указания на № и даты Справки (форма №2), данных о конкретном физическом лице -получателе дохода отсутствуют. Следовательно, на основании каких конкретных документальных доказательствах сформированы таблицы и выявлены «расхождения» налоговой базы по ЕСН, в соответствии с пунктами 1-2 статьи 237 НК РФ, в Акте и оспариваемом решении № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 не указаны.

Из расчёта сумм доначисленного ЕСН, что отражено как в акте проверки, так и решении следует, что налоговым органом не были учтены требования положений статьи 243 НК РФ, в соответствии с которыми определен порядок исчисления, порядок и сроки уплаты налога налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам. В частности, в соответствии с пунктом 2 статьи 243 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период. Однако из материалов дела следует, что эти обстоятельства налоговым органом при проведении проверки не проверялись и не устанавливались.

Следовательно, доказательств того, что налоговым органом были применены положения пункта 2 статьи 243 НК РФ, в материалах дела нет.

Следовательно, указанная в оспариваемом решении недоимка по ЕСН не может быть признана установленной и доказанной, что даёт основания для признания дополнительных доначислений налоговых обязательств по ЕСН, неправомерным.

НАЛОГ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ (раздел 5 решения, т.1, л.д.61-98).

В соответствии с пунктом 5.1 оспариваемого решения налогоплательщику предложено уплатить сумму излишне возмещенного налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008г, 2-4 кварталы 2009 года, ввиду установления обстоятельств, свидетельствующих о необоснованном возмещении НДС в указанные периоды (т.1, л.д.243). Сумма предложенного к уплате налога составила за 2008г по сроку уплаты 20.01.2009г – 1 154 985,00, за 2009г – 1860533,00 рублей по срокам уплаты- 20.04.2009, 20.10.2009,.20.01.2010.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом согласно п.1 подпункта 6 ст.164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации, в том числе драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

Согласно п.8 статьи 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы предоставляется строго определенный перечень документов. В отношении правомерности применения заявителем в проверяемый период ставки 0 процентов, спора между сторонами нет.

Следовательно, как наличие самого права на применение налогового вычета, так и правомерность и обоснованность его применения посредством подтверждения первичной учетной документацией подлежит подтверждению налогоплательщиком, поскольку непосредственно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения данного дела, обусловлена правомерностью применения заявителем налогового вычета, повлекшего уменьшение налоговых обязательств за 4 квартал 2011 г. В связи с чем, налогоплательщик обязан доказать правомерность и обоснованность заявленного налогового вычета, его размер за 4 квартал 2011г., предоставив соответствующие доказательства - первичные учетные документы.

В соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом согласно п.1 пп 6 ст.164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации, в том числе драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

Согласно п.8 статьи 165 НК РФ при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов в налоговые органы предоставляется строго определенный перечень документов. В отношении правомерности применения заявителем в проверяемый период ставки 0 процентов, спора между сторонами нет.

Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода (квартала), как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

По общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщику предоставлено право, уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Порядок и основания применения налоговых вычетов определены пунктом 1 статьи 172, в силу которого налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих принятие на учет.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа и толкования в совокупности положений правовых норм статей 164,165, 169, 171, 172 НК РФ следует, что право на применение налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость поставлено в прямую зависимость от соблюдения налогоплательщиком законодательно установленных условий: товары (работы, услуги) приобретены и поставлены на учет для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, счета-фактуры оформлены в соответствии с императивными требованиями ст. 169 НК РФ, наличие документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов, предусмотренных пунктом 8 статьи 165 НК РФ, наличие первичных документов (товарных накладных, товарно-транспортных накладных, актов на передачу товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ), выполнение работ, оказание услуг и т.д.), подтверждающих списание ТМЦ в производство.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать полные, достоверные и непротиворечивые сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия по возмещению НДС.

В силу п. 2 ст. 169 НК РФ в случае, если выставленная налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п.п. 5 и 6 указанной статьи, в частности, данные об ИНН налогоплательщика, такая счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиком к вычету или возмещению сумм НДС, начисленных поставщиками.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрены последствия составления и выставления счетов-фактур с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи: такие счета-фактуры не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в Определении от 15.02.2005 № 93-О, смысл данной нормы заключается в том, что соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

В соответствии со ст. 3 ФЗ РФ от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (с изменениями и дополнениями) и п. 2.2 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденном Министерством финансов СССР от 29.07.1983 г. № 105, в соответствии с которыми бухгалтерский учет организации и первичные документы, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на налоговый вычет по НДС и подтверждающие расходы, должны содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить, все фактические условия и обстоятельства взаимодействия налогоплательщика с контрагентами на всех этапах от момента заключения договора, фактического наличия запасных частей, производственных мощностей и (или) помещений, связанных с их хранением, трудовых ресурсов, перевозки, исполнителей перевозки, и прочее, и до реального его исполнения.

Как предусмотрено п. 3 ст. 169 НК РФ налогоплательщик обязан составлять счета-фактуры, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено п. 4 настоящей статьи: 1) при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со ст. 149 НК РФ; 2) в иных случаях, определенных в установленном порядке.

Во исполнение п. 8 ст. 169 НК РФ Постановлением Правительства РФ № 914 от 02.12.2000 г (с изменениями и дополнениями), утвердившим Правила ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок, книг продаж при расчетах по НДС, определен порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж.

В соответствии с п. 7 раздела 2 Правил, покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы НДС, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

Счета-фактуры, полученные от продавцов, подлежат регистрации в книге покупок по мере возникновения права на налоговые вычеты в порядке, установленном ст. 172 НК РФ (с учетом положений ст. 2 ФЗ РФ от 22.07.2005 г. № 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй НК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства РФ о налогах и сборах».

При приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются по различным налоговым ставкам и (или) не подлежат налогообложению, регистрация счета-фактуры в книге покупок производится на ту сумму, на которую налогоплательщик получает право на вычет и которая определяется с учетом положений п. 10 ст. 165 и п. 4 ст. 170 НК РФ.

Согласно приложению 2 к правилам за каждый налоговый период в книге покупок подводятся итоги по графам, которые используются при составлении налоговой декларации по НДС. Одним из составляющих показателей книги покупок является графа 4 - дата принятия на учет товаров (выполнения работ, оказания услуг), имущественных прав.

В соответствии с п. 4 ст. 168, ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленных в соответствии с требованиями п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ и Приложения № 1 к Постановлению Правительства № 914, принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Выездной налоговой проверкой установлено, что заявитель является плательщиком налога на добавленную стоимость, что являлось основанием для представления в налоговый орган налоговых деклараций по соответствующим налоговым периодам и уплаты исчисленного налога в порядке положений главы 21 НК РФ ( т.12-13).

При проведении проверки, налоговый орган исключил из состава сумм ранее возмещенного налога на добавленную стоимость суммы налога на добавленную стоимость на общую сумму 3 015 518 рублей за 4 квартал 2008 года, за 2- 4 кварталы 2009 года по приобретенным товарно-материальным ценностям у ООО «МагТехСервис», ООО «Магадан Комплект», ООО «Аста-М», ООО «Конкор», в связи с признанием недостоверными представленных документов, подтверждающих совершение финансово-хозяйственных операций, то есть наличие юридических пороков в первичных учётных документах.

Из материалов дела следует, что сумма налога на добавленную стоимость по указанным периодам, в том числе по спорным контрагентам, возмещена налогоплательщику решениями Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области:

- за 4 квартал 2008 года решением №13-10/36 от 24.04.2009

- за 2 квартал 2009 решением №13-10/106 от 28.10.2009 г.

- за 3 квартал 2009 решение № 13-10/276 от 24.12.2009 28.10.2009 г.

-за 4 квартал 2009 решением № 13-10/151 от 13.04.2010

При этом налоговым органом в отношении поименованных поставщиков сделан однозначный вывод об отсутствии нарушений положений главы 21 НК РФ, влекущих отказ в возмещении налога на добавленную стоимость. При этом из представленных актов камеральных проверок, решений о возмещении сумм НДС и об отказе в возмещении сумм НДС, следует, что выводы налогового органа об обоснованности применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов основаны не только на пакете документов, представленных ООО «Райз» на камеральную проверку, но и дополнительно полученных от самих контрагентов. Из выводов налогового органа следует, что представленные документы в отношении, в том числе и вышепоименованных контрагентов, не содержат юридических пороков, влекущих безусловный отказ в возмещении НДС. Налоговым органом не поставлено под сомнение реальность хозяйственных операций, связанная с доставкой и передачей, а также фактическим использованием товарно-материальных ценностей в производственной деятельности налогоплательщика, что следует из актов камеральных проверок, согласно которым налоговым органом зафиксированы фактические обстоятельства, установленные налоговым органом при проведении камеральной проверки.

Обстоятельства, установленные в рамка камеральных проверок по спорным налоговым периодам и спорным контрагентам отражены налоговым органом и в оспариваемом решении и акте выездной налоговой проверки. Исходя из анализа содержания актов камеральных проверки и акта выездной налоговой проверки следует, что налоговым органом, исследовались имеющиеся в налоговой инспекции материалы камеральных налоговых проверок. Иных документов, дополнительно полученных в рамках выездной налоговой проверки предоставлено не было, как самим налогоплательщиком, так и его контрагентом.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки ответчик, повторно изучил и исследовал те же фактические обстоятельства, с которыми законодатель связывает право на применение ставки 0 процентов и возмещение НДС, и подверг проверке те же первичные учётные документы, имеющиеся в материалах камеральных проверок и подтверждающих реальность совершенных заявителем и его контрагентами - ООО «Конкор» ООО «Аста М», ООО «Маг Тех Сервис», ООО «Магадан Комплект» сделок, без установления каких-либо новых сведений, ранее не известных налоговому органу и в отсутствие дополнительных доказательств, переоценил представленные в налоговый орган для проведения камеральной проверки доказательства и пришёл к противоположным выводам, сделанным иным налоговым органом в отношении спорных контрагентов.

Суд находит вывод налогового органа о том, что документы, представленные заявителем в подтверждение налоговых вычетов по НДС и понесенных расходов, в целях налогообложения прибыли, содержат недостоверные сведения, ошибочным.

Довод налогового органа о недобросовестности заявителя, суд находит не основанным на положениях налогового законодательства.

Как следует из разъяснений, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилирования налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, Пленум определил критерии при наличии в совокупности, которых возможно признание получения налогоплательщиком налоговой выгоды, а именно: налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд находит некорректным ссылки налогового органа на то, что в рассматриваемом случае налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Из имеющихся решений, принятых налоговым органом в рамках камеральных проверок по данным налоговым периодам следовал обратный вывод в отношении хозяйственных операций по поименованным в акте проверки и решении счетам-фактурам по спорным контрагентам, об их реальности, а также об отсутствии налоговых претензий к указанным поставщикам.

Статья 101 НК РФ регламентирует порядок производства по делу о налоговом правонарушении, в том числе устанавливает процедуру вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включающую в себя ряд требований к должностным лицам налоговых органов и условий осуществления ими отдельных процессуальных действий.

Целью приведенного в статье 101 НК РФ правового регулирования является создание системы гарантий прав налогоплательщиков, поэтому федеральный законодатель предусмотрел в качестве возможного правового последствия несоблюдения должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, отмену решения налогового органа.

В абзаце втором пункта 14 статьи 101 НК РФ содержится понятие "существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки" и указывается, что нарушение таких условий является основанием для отмены решения налогового органа.

К таким существенным условиям отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение.

По материалам данного дела и хронологии событий, свидетельствующих о направлении и получении налогоплательщиком корреспонденции от налогового органа следует, что первоначальное уведомление о рассмотрении результатов выездной проверки назначено на 20 сентября 2012 г. направлено 21.08.2012 (уведомление исх.06-26/05944, 06-26/05943). Рассмотрение материалов проверки не состоялось в виду отсутствия у ответчика документального подтверждения извещения налогоплательщика о времени месте рассмотрения материалов проверки, поскольку уведомление поступило в налоговый орган - 29.09.2012 г.

Решением № 43 от 20.09.2012 продлен срок рассмотрения материалов проверки и установлена иная дата рассмотрения - 19 октября 2012 г. исх. № 06-26/06654, направлено

- 25.09.12г. по почтовому адресу г. Магадан, ул. Пролетарская, д. 20-а офис 23, решение + приглашение исх. № 06-26/06647 получено 25.10.2012 г., направлено 25.09.12г. по юридическому адресу пос. Омсукчан, ул. Подгорная, решение + приглашение исх. 06-26/06647 получено 01.11.12 г.

- приглашение на 25.10.2012 г. - исх. №06-26/0733 от 19.10.12 г. по юридическому адресу Омсукчан, ул. Подгорная направлено 19.10.12г., получено 30.10.12 г.

- приглашение на 25.10.2012 г. - исх. №06-26/07329 от 19.10.12г. по почтовому адресу г. Магадан, ул. Пролетарская, 20-а, офис 23 направлено 22.10.12г., получено 25.10.12

Акт от 22.10.12г. о невозможности вручения приглашения № 06-26/07329 от 19.10.12г. на 25.10.2012 г. по почтовому адресу г. Магадан, ул. Пролетарская, 20-а, офис 23 (причина: дверь офиса (чьего офиса?) была закрыта, на звонки в дверь никто не реагировал).Однако по указанному адресу находится иная компания.

Телеграмма с извещением о назначении рассмотрения на 25.10.12 г. отправлена 18.10.12 г. по юридическому адресу: Омсукчан, ул. Подгорная, согласно ответу телеграфа 25.10.12 г. о том, что телеграмма опущена в абонентский ящик 18.10. 2012 г. по почтовому адресу: г. Магадан, ул. Пролетарская, 22 офис.23, ответ 25.10.12 г.вручена (получена) телеграмма 25.10.2012 (адрес иной организации)

Далее, Решением № 48 от 25.10.2012 г. продлён срок рассмотрения материалов проверки до 16 ноября 2012 г., исх. № 06-26/07504 решение + приглашение от 26.10.2012 г. исх. № 06-26/07496 направлено по юридическому адресу: пос. Омсукчан, ул. Подгорная,
 30.10.2012 г. (квитанция №32912).

Письмо в почтовом отделении выдано 13.11.2012 г. неустановленному лицу и не имеющему отношение к налогоплательщику. Доверенность на лицо, которому выдано заказное письмо, отсутствует.

Уведомление о вручении данного письма отправлено из пос. Омсукчана в пос. Палатка 13.11.2012 г., поступило в почтовое отделение пос. Палатка только 19.11.2012 г.

Телеграфное извещение п. Омсукчан №851/8 от 20/1 1 о недоставке телеграммы № 105/01004 от 13/1 1 по адресу Подгорная, ООО «Райз»

Телеграфное извещение г. Магадан № 99/403025 от 18/11 об оставлении извещения по адресу ул. Пролетарская, 20А оф. 23 по телеграмме № 145105/01005 от 13/1 1

Акт 15.1 1.2012 г. составлен по почтовому адресу в г. Магадане, ул. Пролетарская, 20-а, офис 23, о невозможности вручения приглашения на рассмотрение материалов проверки по акту выездной налоговой проверки № 06-28/11 от 13.08.2012 г. в связи с отсутствием налогоплательщика в месте почтового адреса.

15.11.2012 г. составлен в пос. Омсукчан, ул. Мира, д. 10, кв. 47 акт о невозможности вручения приглашения № 06-26/07495 от 26.10.2012 г. на рассмотрение акта № 06-28/11 от 13.08.2012 г. в связи с отсутствием налогоплательщика (по адресу: п. Омсукчан, ул. Мира, д. 10. кв.47). Однако данный адрес не относится к ООО «Райз», то есть налогоплательщику.

Решение №АБ-06-28/17 от 19.11.2012 г. по адресу п. Омсукчан, ул. Подгорная направлено 27.11.2012 г. (исх. № 06-26/08292 от 27.11.2012 г. и получено ООО «Райз» 07.12.2012 г.

Юридическим адресом заявителя и местом нахождения органов управления заявителя является адрес посёлок Омсукчан, Магаданская область, улица Подгорная. От места нахождения налогового органа поселок Омсукчан находится на расстоянии более 500 километров, что свидетельствует о необходимости заблаговременного уведомления налогоплательщика о времени рассмотрения материалов проверки, учитывая допустимое время нахождения в пути.

Из изложенного следует, что в рассматриваемом случае налоговый орган не предоставил налогоплательщику возможность принять участие в рассмотрении материалов проверки, поскольку решение о привлечении к налоговой ответственности было вынесено в отсутствие заявителя, не извещенного надлежащим образом. На дату рассмотрения дела 16.11.2012г и дату оформления оспариваемого решения, уведомление о вручении извещения о времени и месте рассмотрения материалов дела у налогового органа отсутствовало, поскольку возвращено в налоговый орган только 19.11.2012г.

Довод налогового органа, что сведения о вручении названной корреспонденции органом почтовой связи представлена посредством направления факсимильной связью извещения о вручении, которая содержит дату вручения, суд оценивает критически. Судом исследован данный документ в заседании, что не позволило признать его надлежащим доказательством, поскольку в установленном порядке данное уведомление зарегистрировано налоговым органом не было, на нём отсутствует дата поступления и входящий номер, из-за нечеткого отображения не представляется возможным установить дату факсимильного уведомления.

При таком положении следует признать, что налоговым органом нарушены положения пункта 14 статьи 101 НК РФ, что влечёт безусловную отмену решения в редакции решения Управления ФНС по Магаданской области от 18.02.2013 по апелляционной жалобе.

Привлекая заявителя к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за не представление расчёта по авансовому платежу по транспортному налогу за 2 квартал 2010 года, налоговый орган не доказал состав вмененного нарушения.

В подпункте 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Пункт 1 статьи 112 Кодекса содержит перечень смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи НК РФ судом или налоговым органом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 названной статьи.

При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

Из изложенных правовых норм следует, что установление смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств при применении налоговой ответственности является обязанностью, а не правом налогового органа в силу прямого указания закона.

Однако как следует из содержания оспариваемого решения, налоговым органом при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и принятии решения о привлечении к налоговой ответственности в нарушение пп. 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ не были выявлены и установлены обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (ст111-112,114 НК РФ). Данные нарушения в совокупности с иными установленными нарушениями положений налогового кодекса, регулирующих в том числе как порядка проведения выездной налоговой проверки, так и порядка привлечения к ответственности, являются основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Иные доводы приведенные сторонами в судебном заседании и изложенные в письменных пояснениях в подтверждение своих правовых позиций, признаются судом не имеющими правового значения по данному спору, поскольку не могут повлиять на выводы суда.

Суд с учетом положений ст.67,68,71 АПК РФ оценив установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, что нашло подтверждение и при рассмотрении дела в суде, в их совокупности и взаимосвязи, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 162 АПК РФ, их влияние на соответствие действий налогового органа правовым нормам главы 21 Налогового кодекса РФ, пришел к выводу об обоснованности требований заявителя.

Поэтому, при изложенных обстоятельствах, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению в полном объёме.

С учетом изложенного, суд пришёл к выводу, что решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 г. в редакции решения УФНС России по Магаданской области 18.02.2013 № 11-21.1/1148 подлежит признанию недействительным, что в силу положений пункта 4 статьи 201 АПК РФ является основанием для устранения налоговым органом нарушений прав и законных интересов заявителя – ООО «Райз».

Расходы по госпошлине в соответствии со статьёй 110 АПК РФ подлежат возмещению заявителю путём взыскания с ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 182, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявление удовлетворить. Признать недействительным   Решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области № АБ-06-28/17 от 19.11.2012 г. в редакции решения УФНС России по Магаданской области 18.02.2013 № 11-21.1/1148 следующие пункты резолютивной части  обжалуемого решения:

- пункт 3.1 в части предложения уплатить недоимку   по налогам и сборам в общей в сумме 22 303 548, 61 руб.,   а именно:

по налогу на доходы физических лиц в сумме 582 260, 44 руб.

по единому социальному налогу за 2008 г, 2009 г. в сумме 142 115 руб.

по налогу на добычу полезных ископаемых за 2008 г. в сумме 530 070,17 руб.

по налогу на прибыль организаций за 2008 -2010 гг. в сумме 21 049 103 руб.

- пункт 1, пункт 3.2 в части привлечения общества к налоговой ответственности   в общей сумме 3 954 867,20 руб.,   в том числе:

по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) ЕСН за 2009 год в сумме 10 236,80 руб.

по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 762 339,60 руб.

по п.1 ст. 122 Налогового Кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 1 980 168 руб.

по ст. 123 Налогового Кодекса РФ за неправомерное не перечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (г. Магадан) в сумме 171 846,60 руб.

по ст. 123 Налогового Кодекса РФ за неправомерное не перечисление НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (Среднеканский район) в сумме 30 076,20 руб.

- по п.1 ст. 126 Налогового Кодекса РФ за непредставление в установленный срок расчета по авансовым платежам по транспортному налогу за 2 квартал 2010 года в сумме 200 руб.

- пункт 2, пункт 3.3 в части начисления и предложения уплатить пени   в общей

сумме 4 966 862,51 руб.   (п.2 резолютивной части Решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Магаданской области №АБ-06-28/17 от 19.11.2012), в том числе:

пени по НДФЛ в сумме 206 979,54 руб.

пени по НДФЛ в сумме 1511,73 руб.

пени по ЕСН в сумме 47197,50 руб.

пени по Налогу на прибыль организаций в сумме 4 710 856,37 руб.

пени по НДПИ в сумме 317,37 руб.

- пункт 5.1 в части предложения уплатить в бюджет сумму излишне возмещенного из бюджета НДС   за 2008 г., 2009 г. в сумме 3 015 518 руб.

- пункт 4 в части предложения внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

2. Взыскать с ответчика в пользу заявителя возмещение расходов по госпошлине в сумме 4 000 рублей, о чём выдать исполнительный лист.

3. Решение подлежит немедленному исполнению с момента получения его копий сторонами, но вступает в законную силу по истечении срока на обжалование.

4. Сохранить меры обеспечения до вступления решения в законную силу.

5. Обязать ответчика устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

6. Решение может быть обжаловано в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия. Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья Л.П. Комарова