Решение АС Курской области от 22.04.2016 № А35-1029/14

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРСКОЙ ОБЛАСТИ

г. Курск, ул. К. Маркса, д. 25

http://www.kursk.arbitr.ru; е-mail: info@kursk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Курск

16 июня 2016 года

Дело № А35-1029/2014

Резолютивная часть решения объявлена 22.04. 2016.

Полный текст решения изготовлен 16.06.2016.

Арбитражный суд Курской области в составе судьи Кузнецовой Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чесноковой О.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании в новом рассмотрении, продолженном после перерыва, дело по заявлению

Акционерного общества «Курский электроаппаратный завод»

к Управлению Федеральной налоговой службы по Курской области

об оспаривании решения Управления Федеральной налоговой службы по Курской области № 05-51/1 от 08 ноября 2013 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – Булавинова О.В. по доверенности от 13.08.2015 № 2826/15/2;

от Управления – Гридасова Н.И. по доверенности от 12.01.2016,

Установил:

Акционерное общество «Курский электроаппаратный завод» (правопреемник ЗАО «Курский электроаппаратный завод») обратилось в суд с заявлением об оспаривании в части решения Управления Федеральной налоговой службы по Курской области № 05-51/1 от 08.11.2013 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее – Решение).

Решением Арбитражного суда Курской области от 10.12.2014, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2015, заявление АО «Курский электроаппаратный завод» удовлетворено в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1802749 руб. (4 кв. 2010 г. , 2 кв. 2011г.), налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 12210764 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 1221076 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 10989688 руб. (п.п.2 п.1, п.п.1 п.4 резолютивной части решения); налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 326297 руб., в том числе : в федеральный бюджет в сумме 32630 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 293667 руб. (п.п.3 п.1, п.п.1 п.4 резолютивной части решения); соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ в размере 24000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 29июля 2015 решение Арбитражного суда Курской области и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу в части удовлетворения заявления общества отменены, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части судебные акты оставлены в силе.

Арбитражным судом Центрального округа на основании ходатайства общества, в связи с изменением с 22.05.2015 наименования проведена замена с закрытого акционерного общества «Курский электроаппаратный завод» на правопреемника - акционерное общество «Курский электроаппаратный завод».

В новом рассмотрении акционерное общество «Курский электроаппаратный завод» (далее по тексту – АО «КЭАЗ», общество) оспаривает : доначисление НДС за 4 квартал 2010 года в сумме 1509082 руб. в связи с выводом налогового органа о занижении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость от реализации нежилых зданий литеры В6, В7, В12, В19, расположенных по адресу: г. Курск, ул.Энгельса, д.115, но договору купли-продажи №1-СП от 27.10.2010 года, заключенному с ИП Левицким В.М.;

доначисление НДС за 2 квартал 2011 г. в сумме 293667 руб. в связи с выводом налогового органа о занижении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость от реализации нежилого здания литер А14 расположенного по адресу: г.Курск, ул.Энгельса, д.115, по договору купли-продажи №05/04/11 от 05.04.2011 года;

доначисление налога на прибыль за 2010 г. в размере 10534006 руб. в связи с выводом налогового органа о занижении выручки от реализации административного здания литер А по адресу: г.Курск, ул.Энгельса, д.115 в целях минимизации налоговых платежей общества путем привлечения взаимозависимых лиц и заключения с подконтрольными организациями сделок;

доначисление налога на прибыль за 2010 г. в размере 1676758 руб. в связи с выводом налогового органа о занижении налоговой базы для исчисления налога на прибыль организаций от реализации нежилых зданий литеры В6, В7, В12, В19, расположенных по адресу: г.Курск, ул.Энгельса, д.115, по договору купли-продажи №1-СП от 27.10.2010 года, заключенному с ИП Левицким В.М.;

доначисление налога на прибыль за 2011 г. в размере 326297 руб. в связи с выводом налогового органа о занижении налоговой базы для исчисления налога на прибыль от реализации нежилого здания литер А14, расположенного по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, д.115, по договору купли-продажи №05/04/11 от 05.04.2011 г.

Кроме того, обществом оспаривается начисление и предложение уплатить пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (сбора) по состоянию на 08.11.2013 г., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 483 324,32 руб.; по налогу на прибыль (ФБ) в размере 356572,16 руб.; по налогу на прибыль (бюджет субъектов РФ) в размере 3222348,07 руб.

В судебном заседании представитель общества уточнил заявленные требования, исключив из заявления требование в части оспаривания привлечения к ответственности по ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 25700 руб. Уточнение заявленных требований принято судом.

В судебном заседании представитель АО «КЭАЗ» поддержал заявленные требования.

В обоснование заявленного требования представитель общества заявил о том, что оспариваемым решением Управления Федеральной налоговой службы по Курской области нарушаются права и законные интересы заявителя, а также оно не соответствует действующему законодательству по основаниям, изложенным в заявлении, с учетом дополнительных пояснений.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Курской области (далее УФНС России по Курской области, Управление) с заявлением общества не согласился, считает решение в оспариваемой заявителем части законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, с учетом отзыва и дополнительных пояснений.

Рассмотрев представленные материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Акционерное общество «Курский электроаппаратный завод» расположено по адресу: 305000, Курская обл., г. Курск, ул. Луначарского, д. 8, ОГРН 1024600941936, ИНН 4629003691, зарегистрировано в качестве юридического лица.

Управление Федеральной налоговой службы по Курской области (место нахождения: 305000, Курская обл., г. Курск, ул. Максима Горького, 37) зарегистрировано в качестве юридического лица, дата внесения записи 24.12.2004, ОГРН 1044637043384, ИНН 4632048580.

Из материалов дела следует, что Управлением в порядке контроля вышестоящего налогового органа за деятельностью ИФНС РФ по г. Курску (решение от 18.06.2013 № 05-61/7) , была проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль организаций, водного налога, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), транспортного налога, налога на имущество организаций, земельного налога за период с 01.10.2010 по 31.12.2011 г. , по итогам которой Управлением был составлен акт № 05-50/1 от 28.08.2013.

По результатам рассмотрения акта, с учетом представленных обществом возражений , материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных на основании решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, Управлением было принято решение № 05-51/1 от 08 ноября 2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п. 1 ст. 126 НК РФ.

Налогоплательщику был до начислен НДС в сумме 21258613 руб., в том числе: за 3 квартал 2010 года в сумме 19455864 руб., за 4 квартал 2010 года в сумме 1509082 руб., за 2 квартал 2011 года в сумме 293667 руб.; налог на прибыль организаций за 2010 год в размере 23294386 руб., за 2011 год в сумме 326297 руб.

Также обществу были начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (сбора) по состоянию на 08.11.2013 в общей сумме 11653465,61 руб. и предложено внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии с решением Управления сумма до начисленного НДС в размере 21 258613 рублей  включает в себя:

19455864 руб. – НДС за 3 квартал 2010 года в связи с выводом налогового  органа о занижении выручки от реализации административного здания литер А, по адресу: г. Курск,   ул. Энгельса, д.115 на сумму 108088136 руб., и соответственно, НДС, подлежащий уплате в бюджет, на сумму 19455864 руб. в целях минимизации налоговых платежей ЗАО «КЭАЗ» путем привлечения  взаимозависимых лиц и заключения с подконтрольными организациями сделок;

1509082 руб. - НДС за 4 квартал 2010 года в связи с выводом налогового  органа о занижении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость от реализации  нежилых зданий литеры В6, В7, В12, В19, расположенных по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, д.115, по  договору купли-продажи №1-СП от 27.10.2010 года, заключенному с ИП Левицким В.М.;

293667 руб. - НДС за 2 квартал 2011 года в связи с выводом налогового  органа о занижении налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость от реализации нежилого здания литер А14, расположенного по адресу: г. Курск, ул.Энгельса, д.115, по договору купли-продажи №05/04/11 от 05.04.2011.

Сумма до начисленного налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 23294386 руб. и налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 326297 руб. включает в себя:

21617627 руб. - налога за 2010 г. в связи с выводом налогового органа о занижении выручки от реализации административного здания литер А по адресу: г.Курск, ул.Энгельса, д.115 в целях минимизации налоговых платежей ЗАО «КЭАЗ» путем привлечения взаимозависимых лиц и заключения с подконтрольными организациями сделок;

1676759 руб. - налога за 2010 г. в связи с выводом налогового органа о занижении налоговой базы для исчисления налога на прибыль от реализации нежилых  зданий литеры В6, В7, В12, В19, расположенных по адресу: г.Курск, ул.Энгельса, д.115, но договору купли-продажи №1-СП от 27.10.2010 года, заключенному с ИП Левицким В.М.;

326297 руб. – налог за 2011 г. в связи с выводом налогового  органа о занижении налоговой базы для исчисления налога на прибыль от реализации нежилого здания литер А14, расположенного по адресу: г.Курск, ул.Энгельса, д.115, по договору купли-продажи №05/04/11 от 05.04.2011.

Основанием принятия данного решения послужил вывод налогового органа о том, что общество получило необоснованную налоговую выгоду в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль организации и налогу на добавленную стоимость путем привлечения взаимозависимых лиц и подконтрольных организаций , использования схемы с участием взаимозависимых и подконтрольных лиц, в качестве промежуточного звена в цепочке посредников, через которые общество, осуществляет перераспределение денежных потоков с целью минимизации налоговых обязательств по сделкам от продажи здания, а также отказ налогоплательщика от представления запрашиваемых налоговым органом при проведении налоговой проверки документов и непредставлении их в установленные сроки.

Не согласившись с решением Управления, общество обратилось в Федеральную налоговую службу России с апелляционной жалобой, в которой ссылалось на незаконность привлечения к ответственности, доначисления налога и пени, просило отменить обжалуемое решение.

Рассмотрев апелляционную жалобу общества на решение УФНС РФ по Курской области № 05-51/1 от 08.11.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, заместитель руководителя ФНСРФ принял решение № СА-4-9/450@ от 16.01.2014 об оставлении апелляционной жалобы ЗАО «КЭАЗ» без удовлетворения.

Полагая, что решение УФНС РФ по Курской области № 05-51/1 от 08 ноября 2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует требованиям законодательства и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в суд с настоящим заявлением (с учетом принятого судом уточнения).

Судом заявление общества рассмотрено в новом рассмотрении и признано подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ, Кодекс) налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, исчислять и уплачивать в установленные сроки законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать.

В соответствии со статьей 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

Статья 52 НК РФ предусматривает, что налогоплательщик обязан самостоятельно исчислять сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Как указано в пункте 1 статьи 53 НК РФ, налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристику объекта налогообложения, а налоговая ставка - величину налоговых начислений на единицу измерения налоговой базы.

Согласно статье 247 НК РФ прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются полученные организацией доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 248 НК РФ предусмотрено, что к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ с учетом положений главы 25 НК РФ.

Согласно ст. 143 НК РФ налогоплательщиками НДС признаются организации, индивидуальные предприниматели, лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, определяемые в соответствии с Таможенным кодексом Российской Федерации (далее по тексту - ТК РФ).

Налоговая база по НДС в зависимости от характера осуществляемых операций определяется налогоплательщиком в соответствии с требованиями ст. ст. 154 - 159, 162 НК РФ.

Статьей 166 Кодекса определен порядок исчисления НДС, сумма которого исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете – как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 данной статьи.

Из содержания подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ следует, что реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав признается объектом налогообложения по НДС.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно пункту 1 статьи 154 Кодекса (в редакции спорного периода) налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Из оспариваемого решения следует, что налоговый орган, делая вывод о том, что общество, обладая информацией о рыночной стоимости здания и его цене в размере 147 909318 руб. с НДС или 125346880 руб. без НДС (24108,9 руб. за 1 м2.), в целях минимизации своих налоговых платежей путем привлечения взаимозависимых лиц и заключения с подконтрольными организациями сделок, не имеющих хозяйственной цели, была создана схема, в целях занижения выручки от реализации указанного выше здания, исходил из следующего.

В период с 22.04.2008 по 29.01.2010 общество в лице генерального директора Канунникова А.В. осуществляло переписку с УФНС России по Курской области (от 22.04.2008 исх. № 05-25/005338, от 22.05.2008 № 18-394, от 29.01.2010 №06-266, от22.07.2010 №04-07), в которой, по мнению налогового органа, подтверждало свою заинтересованность в продаже административного здания по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, 115, площадью 5199,2м2 на следующих условиях: стоимость 1м2 составляет 24110 руб., расходы на реконструкцию здания составят 27000200 руб. К данному письму прилагался Отчет от 2008 года №08/08-1 ООО «Курская универсальная биржа +». Согласно данного отчета ООО «Курская универсальная биржа +» произвело оценку рыночной стоимости недвижимого имущества четырехэтажного здания литер «А», площадью 5199,2 м2, расположенного по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, 115, составившую по состоянию на 04.08.2008 г. - 147909318 руб. с НДС или 125346880 руб. без НДС (24 108,9 руб. за 1 м2.).

Из материалов дела усматривается , что принадлежащее обществу на праве собственности четырехэтажное нежилое (административное) здание литер «А» площадью 5199, 2 кв.м., расположенное по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, д. 115 (свидетельство о государственной регистрации 46-АГ № 190234, выдано 15.04.2008г.) по договору купли-продажи №1 от 12.08.2010 г. было реализовало им индивидуальному предпринимателю Ходиной Любови Васильевне, ИНН 462900379200 (далее - ИП Ходина Л.В.) 1/2 доли в общем имуществе, в размере 9817500 руб. и индивидуальному предпринимателю Ломакину Сергею Сергеевичу ИНН 463226517652 (далее по тексту - ИП Ломакин С.С.) 1/2 доли в общем имуществе, в размере 9817500 руб.

Переход права к вышеуказанным лицам подтверждается выданными свидетельствами о государственной регистрации прав от 21.09.2010 серия 46-АЗ № 078942, серия 46-АЗ № 078941.

ИП Ломакиным С.С. 24.12.2010 произведена оплата по договору от 12.08.2010 г. в сумме 9817500 руб. путем безналичного перевода денежных средств на расчетный счет № 40702810433020100607 в ОАО Сбербанк России Курское отделение №8596 ЗАО «КЭАЗ» (АО «КЭАЗ»).

ИП Ходиной Л.В. 24.12.2010г. произведена оплата по договору от 12.08.2010 г. в сумме 9817500 руб. путем безналичного перевода денежных средств на расчетный счет № 40702810433020100607 в ОАО Сбербанк России Курское отделение №8596 ЗАО «КЭАЗ» (АО «КЭАЗ»).

28.10. 2010 согласно договору купли-продажи имущества № 1/СН (далее -договор № 1/СН ) ИП Ходина Л.В. и ИП Ломакин С.С. реализовали нежилое здание литер «А» площадью 5199,2 кв.м. по адресу: г. Курск ул. Энгельса, 115, Харабажиу Ивану Ивановичу (далее - Харабажиу И.И.) за 100000000 рублей.

Харабажиу И. И. была произведена оплата по вышеуказанному договору ИП Ходиной Л.В. 24.12.2010 и 31.12.2010 г. соответственно в суммах 31650000 руб., 10000000 руб.  путем безналичного перевода денежных средств на расчетный счет № 40802810133020103930810 в ОАО Сбербанк России Курское отделение №8596.

Также, 24.12.2010 и 31.12.2010 Харабажиу И. И. была произведена оплата по вышеуказанному договору ИП Ломакину С.С. в суммах 31650000 руб., 18350000 руб.  путем безналичного перевода денежных средств на расчетный счет № 40802810033000005051810 в ОАО Сбербанк России Курское отделение №8596.

10.12.2010 между Харабажиу И.И. и УФНС России по Курской области был заключен государственный контракт № 10-12 на приобретение административного здания для дальнейшей передачи на праве оперативного управления ИФНС России по г. Курску (далее - Контракт). Из данного Контракта следует, что УФНС России по Курской области приобретает для ИФНС России по г. Курску в федеральную собственность недвижимое имущество - административное здание, общей площадью 5199,2 м2, расположенное по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, 115 литер А, стоимостью 147179000 рублей (без НДС). Продавец - Харабажиу И.И., согласно контракту, обязуется передать здание по акту приема-передачи в срок до 25.12.2010. К Контракту прилагаются: копия свидетельства о праве собственности; копия кадастрового паспорта; копия технического задания (п.8.3.).

По акту приема-передачи от 17.12.2010 административное здание с кадастровым номером 46:29:02:00:00:115:0:000 общей площадью 5199,2 кв.м., расположенное по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, 115, было передано Продавцом Покупателю в лице руководителя УФНС России по Курской области.

Сторонами также были подписаны дополнительные соглашения № 1 к Контракту от 24.12. 2010 г. и № 2 от 20.05.2011 г. (Т.15, л.д.133-134).

УФНС России по Курской области произвело оплату за покупку здания по адресу: г. Курску, ул. Энгельса, 115, литер «А» Харабажиу И.И. в следующем порядке: на основании платежного поручения № 132313 от 21.12.2010 на сумму 83362300 руб. ; на основании платежного поручения № 139491 от 29.12.2010 на сумму 62079000 руб.; на основании платежного поручения № 325636 от 17.06.2011 на сумму 1737700 руб. путем безналичного перевода денежных средств на текущий счет № 40817810533020016625 (ОАО Сбербанк России Курское отделение №8596) физического лица Харабажиу И.И. (Т.15, л.д.137-139).

Из оспариваемого решения следует, что Управлением в рамках повторной выездной налоговой проверки проведен анализ выписок о движении денежных средств по расчетным счетам, открытым в кредитных учреждениях ИП Ломакина С.С., ИП Ходиной Л.В., ООО «ТПП «ЭЛЕКА», ИП Борисовой М.С., Харабажиу И.И., ИП Канунниковой Л.А.

В результате анализа Управлением установлено, что основанная масса денежных средств, полученных Харабажиу И.И. от УФНС России по Курской области в размере 145 441300 руб. в 2010г. и 1737700 руб. в 2011г., в результате транзитных операций по перечислению денежных средств через счета взаимозависимых и подконтрольных лиц, была зачислена на расчетный счет ООО «Торговый дом «Электроаппарат» (39746734,4руб.) и ЗАО «КЭАЗ» (97041131,7 руб.), а также уплачена в виде налогов, возникших по операциям промежуточных перечислений данных средств Ходиной Л.В., Ломакиным С.С, Борисовой М.С. на общую сумму 8725638 руб.

Управлением сделан вывод о том, что в распоряжении общества и взаимозависимого лица ООО «ТД «Электроаппарат» оказались денежные средства в общей сумме 145515504,1 руб. (97041131,7 + 39746734,4 + 8725638) или 98,9% от общей суммы перечисленной УФНС России по Курской области, оставшиеся 1,1% или 1666495,9 руб. остались на счетах участников данной схемы.

По мнению Управления, установленные обстоятельства свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций путем привлечения взаимозависимых лиц и подконтрольных организаций: ИП Ходиной Л.В., ИП Ломакина С.С, Харабажиу И.И., ООО ТПП «ЭЛЕКА», ИП Борисовой М.С., ООО «Перспектива», ИП Канунниковой Л.А., ООО «ТД «Электроаппарат».

Как видно из материалов дела, основанием для признания ИП Ходиной Л. В. взаимозависимым лицом по отношению к обществу, а также для признания ее промежуточным звеном в цепочке посредников, через которые общество, совместно с другими участниками схемы, осуществляло перераспределение денежных потоков с целью минимизации налоговых обязательств по сделке от продажи здания, по мнению налогового органа, послужило следующее.

Так, согласно сведениям по форме 2-НДФЛ, представленным ЗАО «КЭАЗ» в ИФНС России по г. Курску, Ходина Л.В. получала доход в периоде с 2006 г. по 2010 г. Основным видом деятельности ИП Ходиной Л.В., зарегистрированной в качестве ИП 24.05.2007, является сдача в наем собственного недвижимого имущества. Согласно представленной 24.02.2011 налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2010 г., удельный вес дохода от данной сделки составил 83,5% от общей суммы отраженного в декларации дохода (59851057 руб.).

Как видно из материалов дела, основанием для признания ИП Ломакина С. С. взаимозависимым лицом по отношению к обществу, а также для признания его промежуточным звеном в цепочке посредников, через которые общество, совместно с другими участниками схемы, осуществляло перераспределение денежных потоков с целью минимизации налоговых обязательств по сделке от продажи здания, по мнению налогового органа, послужило следующее.

Так, при анализе движения денежных средств по расчетному счету ИП Ломакина С.С. в ОАО Сбербанк России налоговым органом было установлено снятие денежной наличности по чекам в 2010 -2011 г.г. с расчетного счета ИП Ломакина С.С. Малежиковой М. В., которая согласно сведениям по форме 2-НДФЛ, представленным в ИФНС России по г. Курску, являлась работником в 2010г. - ЗАО «КЭАЗ», ЗАО «УК «Элат», ООО «Финсервис», в 2011 г. - ЗАО «КЭАЗ», ЗАО «УК «Элат», ИП Борисовой М.С.

Согласно представленной 02.02.2011г., налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2010 г. удельный вес дохода от данной сделки составил 87,2% от общей суммы отраженного в декларации дохода (57331137 руб.).

Так же, как указал налоговый орган, для индивидуальных предпринимателей Ходиной Л.В. и Ломакина С.С. сделки по приобретению и реализации нежилого здания носили разовый характер.

Как видно из материалов дела, согласно сведениям из ЕГРЮЛ Ломакин С.С. с 25.08.2010 по 02.11.2010 являлся руководителем ООО «ТПП «ЭЛЕКА».

ООО «Торгово-производственное предприятие «ЭЛЕКА» (при реорганизации 23.11.2011 изменило наименование в ООО «Маркес») зарегистрировано 25.08.2010 в ИФНС России по г. Курску, по адресу: г.Курск, ул. 50 Лет Октября, д. 144, оф.7 и снято с учета в ИФНС России по г. Курску 23.11.2011 в связи с изменением юридического адреса. Последняя отчетность предоставлялась за полугодие 2011 года (декларация по налогу на прибыль) в ИФНС России по г. Курску. Сведения о транспортных средствах в базе данных ЕГРЮЛ отсутствуют, среднесписочная численность организации составляет за 2010 год - 0 чел.; 2011 год -0 чел., перечисления за электроэнергию, коммунальные услуги, аренду помещения, заработную плату не производилось.

Налоговый орган, делая вывод о взаимозависимости ООО «Перспектива», ИП Канунниковой Лидии Анатольевны, ООО «Торговый дом Электроаппарат» с ЗАО «КЭАЗ», об использовании их в качестве промежуточного звена в целях минимизации налоговых обязательств по сделке от продажи здания по адресу: г. Курск ул. Энгельса, 115 литер «А», исходил из следующего.

Общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (при реорганизации 23.05.2012 изменило наименование ООО «Партнер») зарегистрировано 21.06.2006 в ИФНС России по г. Курску. ООО «Перспектива» снято с учета 23.05.2012 в связи с изменением юридического адреса. Последняя отчетность предоставлялась за 2011 г. в ИФНС России по г. Курску, предоставлялась нулевая налоговая отчетность, расчетный счет ООО «Перспектива» закрыт 20.07.2011, по месту регистрации не находится, сведения об имуществе, транспортных средствах в базе данных ЕГРЮЛ отсутствуют, среднесписочная численность организации составляет 1 человек, перечисления за электроэнергию, коммунальные услуги, аренду помещения, заработную плату не производилось.

Учредителем ООО «Перспектива» в периоде с 25.09.2008 по 09.02.2011 являлась Канунникова Лидия Анатольевна (далее - Канунникова Л.А.). Согласно сведениям ЕГРЮЛ с 08.09.2004 Канунникова Л.А. является владельцем 60% акций ЗАО «УК «ЭЛАТ» - единоличного исполнительного органа ЗАО «КЭАЗ», матерью Канунникова А.В.

В ходе мероприятий налогового контроля ОАО «Сбербанк России» Курское отделение №8596 представлен договор с приложениями от 25.03.2009 № 1-КБ о предоставлении услуг с использованием системы «Клиент-Сбербанк», из которого следует, что адрес места установки автоматизированного рабочего места «Клиента» ИП Канунниковой Л.А. является адрес местонахождения ЗАО «КЭАЗ».

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ руководителем ООО «Перспектива» с 31.12.2008 по 11.04.2012 являлся Харабажиу И. И. Согласно выписке из протокола годового общего собрания акционеров № 27 от 18.06.2009 Харабажиу И. И. с 18.06.2009 является членом совета директоров ЗАО «КЭАЗ».

При анализе движений денежных средств по расчетному счету ООО «Перспектива» установлено, что на расчетный счет ООО «Перспектива» поступают и списываются только заемные средства (ЗАО «КЭАЗ», ООО «ТД Электроаппарат», Канунникова Л.А.

ООО «Торговый дом Электроаппарат» (при реорганизации изменило наименование ООО «Курский электроаппаратный завод») зарегистрировано 12.08.2002 в ИФНС России по г. Курску (юридический адрес: г. Курск, ул. Луначарского, 8). Учредителем ООО «ТД «Электроаппарат» является ЗАО «КЭАЗ» с долей участия 1,17% и ЗАО «УК «ЭЛАТ» (единоличный исполнительный орган ЗАО «КЭАЗ») с долей участия 96,17%. ООО «ТД «Электроаппарат» является основным покупателем продукции, производимой ЗАО «КЭАЗ».

В соответствии со ст. 20 НК РФ лица признаются взаимозависимыми, если отношения между ними могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Подпункт 2 п. 1 статьи 20 НК РФ к взаимозависимым лицам относит физических лиц, находящихся в отношениях должностного подчинения друг другу.

Указанные отношения подчиненности лиц по должностному положению могут определяться как законодательными актами (например, на государственной службе, военной службе), так и внутренними документами организации (например, уставом, должностными инструкциями, положениями). Должностная подчиненность предполагает наличие прямых распорядительных полномочий одного физического лица другому физическому лицу.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда № 53 взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Приобретение товара у взаимозависимого лица не приравнивается к недобросовестности. В каждом конкретном случае необходимо доказать, что взаимозависимость привела к нерыночному ценообразованию и необоснованному занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Следовательно, установление факта взаимозависимости организаций, которые совершают между собой хозяйственные операции, недостаточно для вывода о получении в результате взаимозависимости необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации.

Судом рассмотрен довод представителя общества о том, что ни один из представленных налогоплательщиком в обеспечение своей позиции документов не выражает согласия общества с квалификацией сделок как совершенных взаимозависимыми лицами с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

На довод налогового органа о том, что налогоплательщиком признан факт получения необоснованной налоговой выгоды, поскольку Обществом не оспаривается доначисление НДС за 4 квартал 2010 г., исчисленного исходя из вменяемого обществу дохода, представитель общества пояснил, что указанное обстоятельство не свидетельствует о согласии налогоплательщика с квалификацией сделки, поскольку оспаривание решения налогового органа полностью или в части является правом, но не обязанностью налогоплательщика.

По мнению заявителя, налоговым органом не доказана взаимозависимость Общества и предпринимателей, участников спорных сделок по эпизоду, связанному с перепродажей здания, расположенного по адресу: г.Курск, ул. Энгельса, 115, площадью 5199,2 кв.м, в материалы настоящего дела налоговым органом не представлено безусловных и достаточных доказательств данного обстоятельства.

Однако, как следует из материалов дела, суд кассационной инстанции, в постановлении от 29.07.2015 по настоящему делу, по эпизоду, связанному с перепродажей здания, расположенного по адресу: г.Курск, ул. Энгельса, 115, площадью 5199,2 кв.м, относительно вывода суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом взаимозависимости участников спорных сделок и об отсутствии у налогового органа оснований для определения доходов Общества расчетным путем, указал, что судами не учтено, что в уточнении заявления, которое было принято судом к рассмотрению, Общество не оспаривало правильность определения налоговым органом дохода Общества по данной сделке. Более того, начисление налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года в полном размере (19455864,41 руб.) Обществом не оспаривалось. Контррасчет доначислений, представленный Обществом в суд и признанный судами правильным, основывался лишь на необходимости уменьшения установленной налоговым органом доходной части на иные расходы , не учтенные налоговым органом в ходе проверки.

В обоснование вывода о наличии взаимозависимости участников спорных сделок по эпизоду, связанному с перепродажей здания, расположенного по адресу: г.Курск, ул. Энгельса, 115, площадью 5199,2 кв.м, налоговым органом в материалы дела представлено постановление о прекращении уголовного дела, по основанию, предусмотренному ч.1 ст. 28.1 УПК РФ, то есть в связи с возмещением в полном объеме ущерба, причиненного бюджетной системе Российской Федерации в результате данного преступления, и согласием подозреваемого на прекращение уголовного дела, возбужденного по п. «б» ч.2 ст.199 УК РФ, то есть уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации в особо крупном размере.

Из данного постановления видно, что допрошенный в качестве обвиняемого показал, что с целью уменьшения налоговых выплат общества в 2010 году он организовал совершение ряда фиктивных сделок по перепродаже рассматриваемого здания через подконтрольных ему лиц, не осведомленных о его преступных намерениях, а Харабажиу И.И. по его указанию продал это здание в УФНС России по Курской области .

При таких обстоятельствах, признан судом обоснованным вывод налогового органа о наличии взаимозависимости участников спорных сделок по эпизоду, связанному с перепродажей здания, расположенного по адресу: г.Курск, ул. Энгельса, 115, площадью 5199,2 кв.м.

Из материалов дела видно, что налоговый орган оспариваемым решением до начислил обществу налог на прибыль, исходя из вывода о занижении налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на сумму 108088136 руб.

Так, по эпизоду реализации административного здания литер «А», расположенного по адресу: г.Курск, ул. Энгельса, 115, налоговым органом был сделан вывод о занижении налогоплательщиком выручки от реализации административного здания литер «А» по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, д. 115 на сумму 108088136 руб. в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем привлечения взаимозависимых лиц и заключения с подконтрольными организациями сделок.

Согласно уточненным требованиям заявителя от 24.11.2014 №32/02/998 по рассматриваемому эпизоду заявитель не оспаривает доначисление НДС. В части доначисления налога на прибыль, налогоплательщик указывает, что размер налоговой базы, определенный налоговым органом по результатам налоговой проверки (108088136 руб.), следует уменьшить на затраты, которые непосредственно связаны с полученным обществом доходом: стоимость произведенного ремонта и сумму налогов, уплаченную участниками сделки. При этом размер полученного обществом дохода, определенный налоговым органом, заявителем не оспаривается.

Так, оспаривая решение налогового органа в данной части, Общество ссылалось на то, что при определении налоговой базы по сделке реализации основного здания (площадью 5199,2 кв. м) налоговый орган не учел обоснованные и документально подтвержденные расходы Общества, непосредственно связанные с получением дохода. К числу таких расходов Общество отнесло расходы индивидуальных предпринимателей Ходиной Л.В., Ломакина С.С. и Харабажиу И.И. в виде уплаченных ими налогов по всем сделкам купли-продажи в размере 8852416 руб., которые должны быть учтены налоговым органом при доначислении налога как поступившие в бюджет в надлежащем порядке налоговые платежи по сделкам, а также расходов по ремонту данного здания в размере 43 944 393 руб.

Управление не согласилось с данными расходами общества, считает необоснованными доводы заявителя о том, что при определении размера налоговой базы должна быть учтена стоимость произведенного Харабажиу И.И. ремонта здания литер «А», расположенного по адресу: г.Курск, ул. Энгельса, 115, которая составила 43 944 393 руб., что, по мнению заявителя, подтверждается судебными актами по судебному делу №А35-7128/2012.

При вынесении оспариваемого решения налоговым органом расходы на ремонт спорного здания не были учтены, поскольку налогоплательщиком не были подтверждены ни правовые основания, ни размер указанных расходов.

Признан судом обоснованным довод представителей заявителя о не законности оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль за 2010 г. в размере 8788879 руб., основанный на выводе налогового органа о том, что при определении размера налоговой базы не должна быть учтена стоимость произведенного ремонта здания литер "А", расположенного по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, д. 115 в размере 43944393 руб. , по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в распоряжение и пользование УФНС России по Курской области (ИФНС России по г. Курску) было передано административное нежилое здание литер "А" площадью 5199, 2 м 2 по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, д. 115, с произведенным ремонтом и перепланировкой в соответствии с волеизъявлением Покупателя по государственному контракту N 10-12 от 10.12.2010 - УФНС России по Курской области. Стоимость произведенного ремонта составила 43944393 руб., что подтверждается судебными актами, принятыми по судебному делу N А35-7128/2012.

Таким образом, если исходить из обязанности налогового органа установить действительный размер налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при совершении цепочки взаимосвязанных, по мнению налогового органа, сделок перепродажи административного здания, то сумма налогооблагаемой базы должна быть уменьшена на стоимость произведенного ремонта, который заказан и принят УФНС России по Курской области.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 13.03.2008 N 5-П, в силу ст. 19 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи ее со ст. 57 Конституции, налоги и сборы не могут носить дискриминационный характер и различно применяться в зависимости, в частности, от имущественного положения налогоплательщика, а также от других обстоятельств.

Конституционным Судом Российской Федерации отмечено, что принцип равенства всех перед законом гарантирует одинаковые права и обязанности для субъектов, относящихся к одной категории, и не исключает возможность установления различных условий для различных категорий субъектов права; такие различия, однако, не могут носить произвольный характер, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъектов.

В налогообложении равенство понимается прежде всего как равномерность, нейтральность и справедливость налогообложения. Это означает, что одинаковые экономические результаты деятельности налогоплательщиков должны влечь одинаковое налоговое бремя и что принцип равенства налогового бремени нарушается в тех случаях, когда определенная категория налогоплательщиков попадает в иные по сравнению с другими налогоплательщиками условия, при том, что между ними нет существенных различий, которые оправдывали бы неравное правовое регулирование.

Одним из методов, обеспечивающих равенство и справедливость налогообложения субъектов предпринимательской деятельности, действующих в сопоставимых условиях, является расчетный метод определения налоговых обязанностей, предусмотренный статьей 31 НК РФ.

Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в соответствии с подпунктом 7 пункта I статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

Согласно п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случаях непредставления налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика, поэтому при отсутствии у общества документов, подтверждающих понесенные расходы, и при сомнениях в достоверности сведений в иных документах, представленных обществом в подтверждение заявленных расходов, налоговый орган должен был руководствоваться требованиями п. п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Следовательно, применение расчетного метода исчисления налога является не правом, а обязанностью налогового органа в случае невозможности по итогам проверки сделать обоснованный вывод об объеме налоговых обязанностей налогоплательщика исходя из первичных документов.

В оспариваемом решении Управления, налоговый орган не принял указанные доводы налогоплательщика, ссылаясь на указание суда о том, что понесенные ИП Борисовой М.С. расходы по ремонту составили 15354605, 61 руб.; для целей налогообложения ИП Харабажиу И.И. не имеет правового значения размер затрат его контрагента. Таким образом, по мнению налогового органа, в судебных актах по делу N А35-7128/2012 судами не давалась оценка фактически произведенным затратам на ремонт спорного здания.

Данный вывод налогового органа противоречит иным выводам налогового органа, изложенным в оспариваемом решении, необоснован и не соответствует содержанию и смыслу судебных актов по делу N А35-7128/2012.

Как следует из оспариваемого решения Управления, проведенный в ходе повторной выездной налоговой проверки анализ движения денежных средств, в том числе по счетам ИП Борисовой М.С. и Харабажиу И.И. денежные средства от продажи здания перечислялись другим подконтрольным ЗАО "КЭАЗ" лицам; в результате операций в распоряжении ЗАО "КЭАЗ" оказались денежные средства в общей сумме 145515504, 1 руб.

Тем временем, анализ движения денежных средств по счету Харабажиу И.И., сделанный налоговым органом, учитывает поступления на расчетный счет ИП Борисовой М.С. 29.12.2010 года 20000000 руб. в качестве оплаты по договору строительного подряда, 31.12.2010 33777300 руб. в качестве оплаты по договору строительного подряда.

Таким образом, налоговым органом включены в доходы ЗАО "КЭАЗ" денежные средства в размере 145515504, 1 руб., в которые входит сумма произведенного ремонта в размере 43944393 руб., а не 15354605, 61 руб., на которые указывает налоговый орган как расходы ИП Борисовой М.С. на произведенный ремонт.

Как указано в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2012 по делу N А35-7128/2012 выполнение ИП Борисовой М.С. работ на данном объекте подтверждено актами выполненных работ (форма КС-2): N 1 от 20.01.2012 за период с 11.01.2011 по 31.12.2011, N 2 от 27.01.2012 за период с 01.08.2011 по 31.12.2011, N 4 от 09.02.2012 за период с 15.09.2011 по 31.12.2011 и справками по форме КС-3 о стоимости выполненных работ: N 1 от 20.01.2012 за отчетный период с 11.01.2011 по 31.12.2011 на сумму 41142904 руб., N 2 от 27.01.2012 за отчетный период с 01.08.2011 по 31.12.2011 на сумму 1008783 руб., N 3 от 08.02.2012 за отчетный период с 01.08.2011 по 31.12.2011 на сумму 810952 руб., N 4 от 09.02.2012 за отчетный периоде 15.09.2011 по 31.12.2011 на сумму 981754 руб.

Фактическое выполнение указанных работ в здании, переданном в оперативное управление ИФНС России по г. Курску, подтверждается материалами дела и налоговым органом по существу не оспаривается.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается налоговым органом, что Харабажиу И.И. оплатил Борисовой М.С. в счет расчетов по договору строительного подряда сумму в размере 53777300 руб., включающую в себя 8350000 руб. - право требования, которое было уступлено ИП Борисовой М.С. по договору уступки права требования N 7 от 30.12.2010 года, заключенного с ИП Ходиной Л.В.; 45427300 руб. - оплата за выполнение ИП Борисовой М.С. своих обязательств по договору строительного подряда N 1 от 21.12.2010 года.

Таким образом, расчет необоснованно полученной выгоды следует производить с учетом расходов, произведенных на ремонт административного здания.

В качестве доказательства факта и стоимости произведенного ремонта, Общество представило следующие документы: акты выполненных работ (форма КС-2): N 1 от 20.01.2012 за период с 11.01.2011 по 31.12.2011, N 2 от 27.01.2012 за период с 01.08.2011 по 31.12.2011, N 4 от 09.02.2012 за период с 15.09.2011 по 31.12.2011 и справки (форма КС-3) о стоимости выполненных работ: N 1 от 20.01.2012 за отчетный период с 11.01.2011 по 31.12.2011 на сумму 41142904 руб., N 2 от 27.01.2012 за отчетный период с 01.08.2011 по 31.12.2011 на сумму 1008783 руб., N 3 от 08.02.2012 за отчетный период с 01.08.2011 по 31.12.2011 на сумму 810952 руб., N 4 от 09.02.2012 за отчетный период с 15.09.2011 по 31.12.2011 на сумму 981754 руб.

Фактическая стоимость произведенного ремонта налоговым органом не оспаривалась ни в рамках дела N А35-7128/2012, ни в рамках судебных дел N А35-12814/2012, N А35-12817/2012, ни в рамках выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое решение.

Налоговый орган обладает достаточным кругом полномочий по установлению действительной налоговой обязанности налогоплательщика.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Из материалов дела видно, что налоговый орган в рамках выездной налоговой проверки не реализовал свое право на назначение и проведение экспертизы в целях определения фактической стоимости ремонта, произведенного в здании.

Судом рассмотрен довод Управления о том, что в судебных актах по делу N А35-7128/2012, судами не давалась оценка фактически произведенным затратам на ремонт спорного здания, налогоплательщиком с возражениями также не представлены документы, подтверждающие фактическую стоимость произведенного ремонта с обоснованием включения данных сумм в расходы.

Однако, как видно из материалов дела, сумма затрат Харабажиу И. И. на произведенный ремонт подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А35-7128/2012.

При этом указание налогового органа на то, что при рассмотрении указанного судебного дела не давалась оценка фактической стоимости произведенного ремонта спорного здания, поскольку это не являлось предметом рассмотрения (отзыв на заявление от 16.09.2015 г.) , не состоятельно и опровергается Определением ВАС РФ № ВАС-10492/13 от 14.08.2013 г. об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Вместе с тем, как видно из материалов дела, в судебных актах по делу N A35-7128/2012 подробно описаны документы, имеющиеся в материалах дела, которыми подтверждается стоимость ремонтных работ в размере 43944393 руб.

Однако, налоговый орган при вынесении оспариваемого решения признал необоснованным включение в состав расходов полной стоимости произведенного ремонта ввиду отсутствия, по мнению налогового органа, документальных доказательств произведенных расходов.

В связи с чем, заявленное Управлением при новом рассмотрении ходатайство о приобщении к материалам настоящего дела копии Заключения эксперта от 05.04.2013 № 01 по проведенной, в рамках расследования уголовного дела №1237, строительной технической судебной экспертизе, признано судом не подлежащим удовлетворению.

При этом , ссылка налогового органа на заключение эксперта N 01 от 05.04.2013 года (которое имело место быть на день вынесения оспариваемого решения и налоговый орган знал о его существовании), которым установлена экспертная стоимость расходов на ремонт здания, не имеет правового значения для рассмотрения спора, поскольку ни стоимость, рассчитанная экспертом, ни само экспертное заключение не были положены Управлением в основу вывода о необоснованности заявленной налоговой выгоды, обусловившего принятие оспариваемого решения.

Кроме того, заключение эксперта N 01 от 05.04.2013, на которые ссылается налоговый орган, получено не при проведении мероприятий налогового контроля, которые налоговый орган имел право осуществлять при проведении повторной выездной налоговой проверки, а при проведении следственных действий в отношении Канунникова А.В.

В силу ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяющихся в соответствии с гл. 25 Кодекса «Налог на прибыль организаций».

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (п. 2 ст. 249 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 НК РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

В пункте 6 статьи 274 НК РФ определено, что для целей исчисления налоговой базы по налогу на прибыль организаций рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем вторым пункта 3, а также пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них НДС, акциза).

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами (затратами) понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Правовая позиция о необходимости определения в ходе выездной налоговой проверки действительного размера налоговой обязанности при переквалификации налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций сформулирована Президиумом ВАС РФ в постановлении от 06.07.2010 N»   17152/09.

Из материалов дела видно, что налоговым органом в сделке по приобретению товара полностью исключены расходы налогоплательщика связанные с ремонтом здания, что не соответствует действительному экономическому смыслу сделки, ее финансовому результату и, следовательно, действительной налоговой обязанности налогоплательщика.

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

  В связи с этим, судом рассмотрен довод представителя заявителя о том, что при доначислении налога проверяющему органу надлежало определить объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующих денежных операции. В распоряжение и пользование УФНС России по Курской области (ИФНС России по г. Курску) было передано административное нежилое здание литер «А» площадью 5199,2 м2 по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, д. 115, с произведенным ремонтом и перепланировкой в соответствии с волеизъявлением Покупателя по государственному контракту № 10-12 от 10.12.2010 - УФНС России по Курской области. Стоимость произведенного ремонта составила 43944393 рублей, что подтверждается судебными актами, принятыми по судебному делу А35-7128/2012.

Вместе с тем, из оспариваемого решения налогового органа не усматривается, что в результате налоговой проверки давалась оценка вышеуказанным расходам, данные расходы не были учтены при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 3-П, суды при принятии решений не оценивают экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, поскольку в силу ее рискового характера существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. На этом же основывается судебная практика Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, согласно постановлению которого от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговый орган.

В п. 7 ст. 3 НК РФ, п. 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации № 138-О от 25.07.2001 и в Постановлении № 53 сформулирован принцип презумпции добросовестности налогоплательщика в сфере налоговых правоотношений - пока налоговый орган не докажет обратного, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. п. 1, 2 Постановления № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

При изложенных выше доводах, любые затраты, произведенные налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, признаются его расходами по правилам абзаца 4 п. 1 статьи 252 НК РФ.

В силу названных норм НК РФ и Постановления №53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 26.02.2008 года №11542/07, хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя их собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Так, довод налогового органа об отсутствии у Исполнителя основных средств, признан судом несостоятельным, поскольку указанные обстоятельства не свидетельствуют о невозможности осуществления хозяйственной деятельности и спорных операций, и не доказывают, что хозяйственная деятельность Исполнителя по договору строительного подряда не осуществлялась.

Кроме того, действующее законодательство не обязывает субъекта экономической деятельности иметь собственные, а не арендованные основные средства (привлеченные по иным соглашениям), необходимые для осуществления деятельности, а также осуществлять фактическую деятельность исключительно по юридическому адресу либо только собственными силами. Действующее законодательство не содержит запрета на использование посредников в хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, правомерность деятельности субъекта предпринимательской деятельности не может ставиться в зависимость от наличия или отсутствия у них достаточного количества сотрудников. Действующее законодательство не обязывает организацию иметь собственные основные средства и соответствующий штат работников при осуществлении хозяйственной деятельности.

Такая позиция полностью согласуется с толкованием добросовестности налогоплательщика, изложенным в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138- О, от 15.02.2005 № 93-О.

Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» отмечает: судам (в равной степени как и налоговым органам, и налогоплательщикам) необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В своем постановлении от 06.07.2010г. №17152/09 Президиум ВАС РФ указал на необходимость определения в ходе выездной налоговой действительного размера налоговой обязанности при переквалификации налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций. Данная позиция была подтверждена и Постановлением Президиума от 25.06.2013 №1001/13 по делу №А40-29743/12-140-143.

Согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 ПК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике. Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

В силу и. 7 Постановления №53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», если суд на основании оценки представленные налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, если исходить из обязанности налогового органа установить действительный размер налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при совершении цепочки взаимосвязанных, по мнению налогового органа, сделок перепродажи административного здания, то сумма налогооблагаемой базы должна быть уменьшена на стоимость произведенного ремонта, который заказан и принят УФ НС России по Курской области, т. е. на сумму 43 944 393,00 руб., налог на прибыль составляет 8788879 руб.

В силу изложенного, признан судом обоснованным довод представителей заявителя о не законности оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль за 2010 г. в размере 8788879 руб. в связи с выводом налогового органа о занижении выручки от реализации административного здания литер А по адресу: г. Курск, ул.Энгельса, д.115 в целях минимизации налоговых платежей ЗАО «КЭАЗ» путем привлечения взаимозависимых лиц и заключения с подконтрольными организациями сделок.

Судом рассмотрен довод общества о том, что при определении налоговой базы по сделке реализации основного здания (площадью 5199,2 кв. м) налоговый орган не учел обоснованные и документально подтвержденные расходы общества, непосредственно связанные с получением дохода, к числу которых общество отнесло расходы индивидуальных предпринимателей Ходиной Л.В., Ломакина С.С. и Харабажиу И.И. в виде уплаченных ими налогов по всем сделкам купли-продажи.

По мнению заявителя, размер налоговых отчислений, уплаченный по всем сделкам купли-продажи, которые должны быть учтены налоговым органом при доначислении налога как поступившие в бюджет в надлежащем порядке налоговые платежи по сделкам, составляет 8852416 руб.

Данная сумма, по мнению представителя заявителя, при доначислении подлежит включению в расчет как суммы, на которую должно быть уменьшено доначисление, поскольку, как следует из выводов налогового органа, отраженных в оспариваемом решении, данные денежные средства были перечислены из 147179000 рублей, полученных от реализации административного здания УФНС России по Курской области.

В обоснование заявленных требований в данной части, заявитель ссылается на положения Постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12418/08 по делу № А72-8549/07-12/231, Постановления Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 №1997/10 по делу №А76-6923/2009-45-92.

При этом, не отрицая того факта, что вышеназванные дела связаны с применением налоговых вычетов по ЕСН, заявитель обращает внимание на положения вышеуказанных Постановлений Президиума ВАС РФ которые , по мнению заявителя, отражают позицию высшей судебной инстанции о том, что при расчете необоснованной налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком в результате совместных действий с другим налогоплательщиком, необходимо определять не только суммарный доход обоих налогоплательщиков, но и их суммарный расход, а также сумму налога, уплаченную другим налогоплательщиком.

Признаны судом не обоснованными доводы заявителя о том, что налоговая база налогу на прибыль должна быть уменьшена на сумму налогов, уплаченных участниками сделок ИП Ломакиным С.С., ИП Ходиной Л.В., ИП БорисовойМ.С. по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Налоговым законодательством не предусмотрена возможность зачета налогов, уплаченных одним налогоплательщиком, в счет уплаты налогов другого налогоплательщика. ИП Ломакин С.С., ИП Ходина Л.В., ИП Борисова М.С, являясь налогоплательщиками, самостоятельно исполняли свои обязанности по уплате налогов и не лишены возможности на уточнение налоговых обязательств.

Однако, общество также не указало нормы законодательства о налогах и сборах, на основании которых налоги, уплаченные в соответствующие бюджеты контрагентами проверяемого налогоплательщика, должны учитываться при определении налоговой базы самого налогоплательщика.

Вместе с тем, признана судом необоснованной ссылка представителя общества на постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 № 1997/10, поскольку различны фактические обстоятельства дел, имеющие существенное значение. Так, в судебном деле № А76-6923/2009-45-92, рассмотренном ВАС РФ, суд руководствовался прямой нормой НК РФ, а именно пунктом 2 статьи 243, согласно которой сумма единого социального налога, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму начисленных за этот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет).

Из материалов дела видно, что ИП Ломакин С.С, ИП Ходина Л.В., ИП Борисова М.С. в спорном периоде применяли упрощенную систему налогообложения, в соответствии с которой и уплачивали единый налог. В Налоговом кодексе РФ отсутствуют нормы, позволяющие включить в расходы по налогу на прибыль организаций суммы иных налогов, уплаченных иными лицами.

В силу изложенного, признан судом не обоснованным довод заявителя о том, что при определении налоговой базы по сделке реализации административного здания (площадью 5199,2 кв. м) налоговый орган не учел обоснованные и документально подтвержденные расходы общества, непосредственно связанные с получением дохода, к числу которых общество отнесло расходы индивидуальных предпринимателей Ходиной Л.В., Ломакина С.С. и Харабажиу И.И. в виде уплаченных ими налогов по всем сделкам купли-продажи в общем размере 8852416 руб.

Судом рассмотрен довод общества о не законности вывода налогового органа в части до начисления налога на прибыль и НДС по эпизодам реализации в 4 квартале 2010 года и во 2 квартале 2011 года иных нежилых зданий по адресу г. Курск, ул. Энгельса, д. 115 (литеры А14, В6, В7, В12, В19).

Как видно из материалов дела, общество осуществляло продажу иных нежилых зданий по адресу: г. Курск ул. Энгельса, д. 115:

ИП Левицкому В. М. по договору от 27.10.2010 № 1-СП купли-продажи имущества, дополнительному соглашению от 01.12.2010 №1, актам о приеме-передаче зданий имущества от 01.12.2010 за подписью со стороны ЗАО «КЭАЗ» Иванова Я. В., в количестве 5 объектов: литер Б1, б, площадью 58,6 м2 стоимостью 599 250,00 руб., литер В6 площадью 442,5 м2 стоимостью 114 905,00 руб., литер В 7 площадью 1593,6 м22 стоимостью 611 320,00 руб., литер В12 площадью 213,8 м2 стоимостью 179 430,00 руб., литер «В» 19 площадью 37,1 м2 стоимостью 5 806,20 руб. общей стоимостью 1510 711,20 руб., в том числе НДС 230 447 руб.;

Харабажиу И.И. по договору от 05.04.2011 № 05/04/11 купли продажи имущества, акту о приеме-передаче здания от 05.04.2011, за подписью со стороны ЗАО «КЭАЗ» Иванова Я.В., в количестве 1 объекта: литер «А14» площадью 216,3 м2 стоимостью 355 829, 93 руб., в том числе НДС 54 279, 14 руб. Из представленных в ходе проверки актов о приеме -передаче зданий сооружений от 05.04.2011 № ОАО00000003, от 01.12.2010 №ОАО00000026, от 01.12.2010 № ОАО00000025, от 01.12.2010 №ОАО00000027, от 01.12.2010 № ОАО00000028, от 01.12.2010 № ОАО00000024 остаточная стоимость нежилых зданий составляла: литер Б1, б, площадью 58,6 м2 стоимостью 492 679,44 руб., литер В6 площадью 442,5 м2 стоимостью 95 409,36 руб., литер В 7 площадью 1593,6 м2 стоимостью 507 601,07 руб., литер В12 площадью 213,8 м2 стоимостью 148 987,08 руб., литер «В» 19 площадью 37,1 м2 стоимостью 0,03руб., литер «А14» площадью 216,3 м2 стоимостью 197 519,77 руб.

В обоснование позиции налоговый орган в мотивировочной части решения о привлечении к налоговой ответственности ссылается на положения п.п.1 п. 2 ст. 40 НК РФ, закрепляющими право налоговых органов осуществлять проверку правильности применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами. Критерием для признания лиц взаимозависимыми (продавца и покупателя) по сделкам купли-продажи указанных объектов недвижимости послужил вывод налогового органа о наличии определенной доли участия одной организации.

Основанием для признания Харабажиу И.И., Иванова Я.В., Левицкого В. М. взаимозависимыми с ЗАО «КЭАЗ» лицами послужили выписки из протокола годового общего собрания акционеров ОАО «Электроаппарат» от 18.06.2009 №27, согласно которой Харабажиу Иван Иванович, Иванов Ярослав Владимирович, Левицкий Владислав Михайлович с 18.06.2009г. являются членами совета директоров ЗАО «КЭАЗ».

Однако, по мнению заявителя, определение критерия для признания лиц (продавца и покупателя) по сделкам купли- продажи объектов недвижимости взаимозависимыми произведено налоговым органом ненадлежащим образом.

Сделки купли-продажи совершались не между физическими лицами (представителем ( генеральным директором, управляющим) и членом совета директоров, а между юридическим лицом - АО «КЭАЗ» и Левицким В.М. (физическое лицо – покупатель объектов в соответствии с договорами), Харабажиу И.И. (физическое лицо – покупатель объектов в соответствии с договорами).

Из материалов дела видно, что представитель по доверенности Иванов Я.В., ни стороной, ни выгодоприобретателем по сделкам купли-продажи объектов недвижимости не являлся, а действовал в качестве уполномоченного представителя ЗАО «Курский электроаппаратный завод», т.е. от имени и в интересах организации (продавца). Следовательно, использование налоговым органом в качестве критерия признания лиц взаимозависимыми отношений подчинения по должностному положению (п.п. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ) представляется в контексте фактических обстоятельств необоснованным и неправомерным.

Принимается судом довод заявителя о том, что поскольку применение налоговыми органами положений ст. 20 НК РФ и признание лиц взаимозависимыми для целей налогообложения может повлечь для налогоплательщиков определенные негативные последствия (в том числе возможность проверки правильности применения и пересмотра цен по сделкам по правилам ст. 40 НК РФ), в связи с чем налоговый орган, устанавливая наличие фактора взаимозависимости, должен четко определить основание признания лиц взаимозависимыми со ссылкой на нормы действующего законодательства.

Вместе с тем, в оспариваемом решении налоговым органом фактически не раскрыты основания признания участников сделок взаимозависимыми, что, в контексте положений Налогового кодекса Российской Федерации и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 04.12. 2003 года № 441-0, следует рассматривать как обстоятельство, существенно нарушающее права и законные интересы налогоплательщика.

Неопределенность в части установления конкретного критерия признания лиц взаимозависимыми исключает возможность оценки влияния указанного фактора на условия или экономические результаты деятельности взаимозависимых лиц (или деятельности представляемых ими лиц).

Перечень оснований, закрепленных в п. 1 ст. 20 НК РФ, не является исчерпывающим, вместе с тем, с учетом установленной законом презумпции добросовестности налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК РФ), правовое регулирование в указанной области не может носить произвольный характер и зависеть исключительно от желания контролирующих органов считать участников сделки взаимозависимыми лицами.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации для признания лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.1 ст. 20 НК РФ, необходимо соблюдение одновременно двух критериев: основания должны быть указаны в других правовых актах; отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Бремя доказывания наличия соответствующих обстоятельств, а также оценка их влияния на результаты сделок, в том числе в контексте налоговых обязательств участников сделки возлагается на налоговый орган. Однако, как видно из материалов дела, в рассматриваемом случае налоговым органом каких-либо доказательств в указанной части не представлено.

По мнению заявителя, оспариваемое решение Управления является незаконным в части доначисления НДС и налога на прибыль в связи с продажей нежилых зданий лит. А14,В6, В7,В12, В19 не только в связи с отсутствием у налогоплательщика в проверяемом периоде дохода по данной сделке в связи с неоплатой контрагентами стоимости зданий, что повлекло расторжение договоров в 2014 году, но и по иным основаниям.

Так, среди оснований заявителем указан факт недоказанности налоговым органом взаимозависимости между налогоплательщиком и покупателями (Левицким В.М. и Харабажиу И.И.) в том числе и по причине отсутствия в оспариваемом решении конкретного основания, по которому данные лица отнесены к взаимозависимым.

Кроме того, заявитель указал на допущенные налоговым органом нарушения порядка проверки правильности применения цен по сделкам, а именно несоблюдение определенной ст.40 НК РФ последовательности действий, а также на недостоверность отчета экспертизы, проведенной негосударственным экспертом Луценко Т.С.

Так, из материалов дела видно, что Управлением в рамках повторной выездной налоговой проверки постановлением от 18.06.2013 №1 была назначена экспертиза по определению рыночной стоимости недвижимого имущества, нежилых зданий литер А14 по состоянию на 05.04.2011,а также литер Б 1, б, литер В6, литер В7, литер В12, литер В19, расположенных по адресу: г. Курск, ул. Энгельса, 115, по состоянию на 27.10.2010.

По поставленным вопросам в результате исследования сделаны следующие выводы относительно рыночной стоимости недвижимого имущества: литер А14 по состоянию на 05.04.2011 составляла 2280984 рубля, с учетом НДС; литер Б1,б по состоянию на 27.10.2010 составляла 308030 рублей, с учетом НДС; литер В6 по состоянию на 27.10.2010 составляла 1292983 рубля, с учетом НДС; литер В7 по состоянию на 27.10.2010 составляла 6678219 руб., с учетом НДС; литер В12 по состоянию на 27.10.2010 составляла 2542849 рублей, с учетом НДС; литер В19 по состоянию на 27.10.2010 составляла 290282 руб.(с учетом НДС).

По результатам экспертизы (заключение эксперта от 04.07.2013 № 25-Э/06/13) установлено отклонение цены реализации нежилых зданий литеры А14, В6, В7, В12, В19, расположенных по адресу: г.Курск, ул. Энгельса, д. 115 от рыночной цены более чем на 20% в сторону уменьшения.

Налоговым органом на основании п. 3 статьи 40 НК РФ проведен перерасчет для целей налогообложения дохода от реализации нежилых зданий литер А14, литер В6, литер В7, литер В12, литер В19, который определен как разница между ценой указанной экспертом и ценой фактической реализации, разница составила 11818025,87 руб.

На основании чего налоговым органом был сделан вывод о том, что ЗАО «КЭАЗ» (в настоящее время АО «КЭАЗ») в целях исчисления налога на прибыль организаций занизило доходы от реализации нежилых зданий литеры А14, В6, В7, В12, В19, и, соответственно, налоговую базу для исчисления налога на прибыль организаций за 2010 год по нежилым зданиям литер В6, В7, В12, В19 на сумму 8383790 руб. (9892872 руб. -1509082 руб. (НДС)), за 1 полугодие 2011 года по нежилому зданию А14 на сумму 1631486 руб. (1925154 руб. - 293668 руб. (НДС)).

Также, по мнению налогового органа, ЗАО «КЭАЗ» в 4 квартале 2010 г. необоснованно занизило налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость от реализации нежилых зданий литеры В6, В7, В12, В19 на сумму 8383790 руб. и, соответственно, налог на добавленную стоимость в сумме 1509082 руб.; во 2 квартале 2011 г. необоснованно занизило налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость от реализации нежилого здания литер А14 на сумму 1631486 руб. и соответственно налог на добавленную стоимость, подлежащий к уплате в бюджет на сумму 293667 руб.

Оспаривая решение Управления в части доначисления налога на добавленную стоимость и налога на прибыль общество указало на нарушение налоговым органом порядка проверки правильности применения цен по сделкам, а именно несоблюдение определенной ст. 40 НК РФ последовательности действий.

В соответствии с пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ определены три метода, с помощью которых в целях контроля над ценами сделок может определяться рыночная цена товаров (работ, услуг), а именно: по цене сделок с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами); метод цены последующей реализации; затратный метод. При этом указанные методы должны применяться последовательно и лишь при невозможности использования указанных методов налоговый орган мог назначить экспертизу в порядке ст. 95 НК РФ.

В пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что взаимозависимыми для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказать влияние на условия или экономические результаты их экономической деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

На основании п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги. Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. п. 4 - 11 данной статьи.

В связи с занижением обществом налоговой базы Управлением до начислены налог на прибыль и НДС по результатам применения статьи 40 НК РФ и исчисления рыночной цены сделок общества по реализации недвижимого имущества (как сделок между взаимозависимыми лицами и в случае, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных товаров).

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен между взаимозависимыми лицами.

Правовым последствием взаимодействия налогоплательщика с взаимозависимыми лицами является право налогового органа проверять правильность применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов и до начислять налоги и пени при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 40 НК РФ, рассчитывать их таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При этом налоговый орган должен определить их рыночную стоимость с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 названной статьи, а также обычных при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавок к цене или скидок.

В соответствии с пунктами 4-7 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В пункте 9, 10 статьи 40 НК РФ приведены методы определения рыночной цены для целей налогообложения, применяемые последовательно.

В первую очередь должна использоваться информация о заключенных на момент реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщика сделках на идентичный (однородный) товар (работу, услугу) в сопоставимых условиях, таких как количество (объемы) поставляемых товаров (работ, услуг), сроки исполнения обязательств по поставке, особенности оплаты и другие условия, которые могут оказать влияние на рыночную цену сделки.

Вторым методом определения рыночной цены является метод последующей реализации, при котором рыночная цена товаров определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат.

При этом второй способ может быть применен при отсутствии на соответствующем рынке товаров (работ, услуг) информации о сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), отсутствии предложения на рынке идентичных (однородных) товаров, а также невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, впоследствии реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Таким образом, применение конкретного метода определения рыночной цены не является произвольным, производится из определенных условий и должно быть обосновано налоговым органом.

Пунктом 11 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.01.2005 года № 11583/04 указал, что официальные источники информации не могут использоваться без учета положений пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ, т.е. они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Принимается судом довод заявителя о том, что в силу изложенного, Управление в целях определения рыночной стоимости имущества должно было совершить действия по проверке правильности применения цен по сделкам на основании статьи 40 НК РФ, в том числе запросить информацию об имуществе в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Курской области; о предоставлении сведений о среднем уровне рыночных цен, сложившихся на территории Курской области в 2010, 2011 г.г. при продаже объектов недвижимости за 1 м 2, с перечислением объектов недвижимости и земельных участков, приложением технических паспортов и указанием основных характеристик - в Курскую торгово-промышленную палату, в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Курской области, и только при условии неполучения указанной информации и обоснование невозможности проверки правильности применения цен в порядке статьи 40 НК РФ, Управление вправе назначить экспертизу в порядке статьи 95 НК РФ.

Вместе с тем, Управление не представило в материалы дела документы и не отразило в оспариваемом решении о принятии необходимых мер в соответствии с пунктами 4 -   11 статьи 40 НК РФ для получения информации о рыночной цене объекта недвижимости, и проверке правильности применения цен по сделкам.

Поскольку налоговым органом не была проведена проверка правильности применения цен по сделкам между ЗАО «Курский электроаппаратный завод» и Левицким В.М., между ЗАО «Курские электроаппаратный завод» и Харабажиу И.И., данное обстоятельство , по мнению заявителя, свидетельствует о нарушении налоговым органом налогового законодательства РФ.

Указанная позиция согласуется с выводами судебных органов , изложенными в Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 15.08.2013 г. по делу № А46-10461/2011 (Определением ВАС РФ от 27.11.2013 № ВАС-10000/12 отказано в передаче дела № А46-10461/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления), Постановлении АС Центрального округа от 22.01.2014 по делу № А54-8941/2012.

Принимается судом довод заявителя о том , что Заключение эксперта, исходя из которого налоговым органом были до начислены налог на прибыль и налог на добавленную стоимость по сделкам купли-продажи объектов недвижимости между обществом и Левицким В.М., между обществом и Харабажиу И.И., не может служить надлежащим доказательством достоверности определения рыночной стоимости недвижимого имущества, нежилых зданий литер А14, Б1 б, В6, В7, В12, В19, по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения Управления, налоговым органом в рамках проверки правильности применения цен по сделкам было принято решение о назначении и проведении экспертизы по определению рыночной стоимости недвижимого имущества, нежилых зданий литер А14, Б1 б, В6, В7, В12, В19, экспертиза поручена негосударственному эксперту Луценко Татьяне Сергеевне. По результатам проведения экспертизы, было подготовлено заключение №25-3/06/13 от 04.07.2013 г.

Из материалов дела видно, что заключение эксперта составлено с нарушением статьи 11 Федерального закона от 29.071998 г. №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», а именно в заключении отсутствует конкретная информация по ценообразующим факторам, использовавшимся при определении стоимости (с указанием на открытые источники информации), что не позволяет признать полученное значение размера
рыночной стоимости недвижимого имущества соответствующим рыночным ценам.

В соответствии с подпунктом «ж» пункта 8 ФСО № 3 вне зависимости от вида объекта оценки в отчете об оценке должны содержаться следующие разделы: анализ рынка объекта оценки, а также анализ других внешних факторов, не относящихся непосредственно к объекту оценки, но влияющих на его стоимость. В разделе анализа рынка должна быть представлена информация по всем ценообразующим факторам, использовавшимся при определении стоимости, и содержаться обоснование значений или диапазонов значений ценообразующих факторов.

По мнению заявителя, при проведении оценки рыночной стоимости имущества по инициативе Управления , оценщик не имел доступ к объектам недвижимости, являющимися предметом оценки, что не позволило оценить внутреннее состояние имущества, подлинник технических паспортов оценщику не предоставлялся, у собственников оцениваемых объектов недвижимости не запрашивались документы на объекты недвижимости, что свидетельствует о том, что оценщиком не были оценены все ценоообразующие факторы, влияющие на рыночную стоимость имущества.

С учетом данного обстоятельства, принимается судом довод заявителя о том, что данный отчет об оценке не может быть принят судом для определения рыночной стоимости имущества.

Данная позиция согласуется с выводами судов, содержащихся в Постановлении АС Северо-Западного округа от 01.03.2011 по делу № А21-11255/2009 (Определением ВАС РФ от 31.08.2011 года № ВАС-6304/11 отказано в передаче дела № А21-11255/2009 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления).

Согласно Письму Минэкономразвития РФ от 24.05.2011 года № д06-2607 в соответствии с подпунктом «в» пункта 18 Приказ Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 № 256 «Об утверждении федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО № 1)» оценщик осуществляет сбор и анализ информации, существенной для определения стоимости объекта оценки теми
 подходами и методами, которые на основании суждения оценщика должны быть применены при проведении оценки, в том числе сведения об обременениях, связанных с объектом оценки.

Также, Федеральным законом № 135-ФЗ (абз. 3 ст. 14) оценщику предоставлено право требовать от заказчика при проведении обязательной оценки объекта оценки обеспечения доступа в полном объеме к документации, необходимой для осуществления этой оценки, а также получать разъяснения и дополнительные сведения, необходимые для осуществления данной оценки.

Таким образом, использование оценщиком информации об обременениях объекта оценки, равно как и отражение такой информации в отчете об оценке, является обязательным ввиду наличия соответствующих требований правовых актов в области оценочной деятельности.

Из материалов дела видно, что какая-либо информация об обременениях либо иных обстоятельствах, влияющих на рыночную стоимость объекта недвижимости, не была запрошена ни налоговым органом ни оценщиком, и не отражена в заключении эксперта, что не соответствует требованиям, содержащимся в п.п. «в» пункта 18 Федеральных стандартов оценки №1.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно абз. 6 ч. 2 ст. 25 Федерального закона N 73-ФЗ в заключении эксперта или комиссии экспертов среди прочего должно содержаться предупреждение эксперта в соответствии с законодательством РФ об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Вышеуказанные нормы права носят императивный характер и, следовательно, эксперт в обязательном порядке должен быть предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Как видно из материалов дела, в разделе «Подписка» заключения эксперта указано о том, что сотруднику ООО «Оценка и консалтинг» Луценко Татьяне Сергеевне , разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные пунктами 4,5, 8 ст.95 НК РФ, а также о том, что об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 129 НК РФ предупреждена. Однако статьи Уголовного кодекса РФ в данном разделе заключения не
указаны.

  Таким образом, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного .заключения, в связи с чем оно не соответствует требованиям пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ, статьям 14,25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» и не может быть использовано в качестве доказательства в силу части 3 статьи 64 АПК РФ.

Данная позиция согласуется с выводом суда, содержащимся в Постановлении АС Центрального округа от 06.10.2011 года по делу А62-6220/2010.

Кроме того, в разделе 3 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО № 1)», утвержденного Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 20.07.2007 года № 256, перечислены подходы к оценке - затратный, сравнительный и доходный, а в пункте 6 раздела 2 указано, что итоговая стоимость объекта оценки определяется путем расчета стоимости объекта оценки при использовании подходов к оценке и обоснованного
оценщиком согласования (обобщения) результатов, полученных в рамках применения различных подходов к оценке. Оценщик при проведении оценки обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от использования того или иного подхода (пункт 20 раздела 4 названного Федерального стандарта).

Из материалов дела видно, что при оценке недвижимого имущества три подхода не применены в отношении ни одного объекта недвижимости. Кроме того, отказ от применения каких-либо подходов в отношении имущества оценщиком не обоснован.

Однако, как следует из заключения эксперта, оценщиком были применены только два подхода: сравнительный и затратный подходы, при этом стоимость затратным подходом была определена по всем объектам недвижимости, а сравнительным подходом только 3 объекта из 6. а именно: Б1б, В6, В7.

Таким образом, расчет рыночной стоимости по объектам недвижимости литер А14, В12 и В19 были определены только исходя из проверки стоимости одним подходом - затратным, что является нарушением п.20 Федерального стандарта оценки №1,  поскольку экспертом не обоснован отказ в применении всех подходов и достаточности использования одного подхода в целях определения рыночной стоимости имущества.

В соответствии с пунктом 18 Федерального стандарта оценки № 1 оценщик осуществляет сбор и анализ информации, необходимой для проведения оценки объекта оценки - в данном случае объекта недвижимости (здания).

Согласно пункта 19 того же стандарта информация, используемая при проведении оценки, должна удовлетворять требованиям достаточности и достоверности.

Информация считается достоверной, если данная информация соответствует действительности и позволяет пользователю отчета об оценке делать правильные выводы о характеристиках, исследовавшихся оценщиком при проведении оценки и определении итоговой величины стоимости объекта оценки, и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения.

В соответствии с пунктом 4 Федерального стандарта оценки № 3 (ФСО № 3), утвержденного Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 20 июля 2007 года № 254, состав и последовательность представленных в отчете об оценке материалов и описание процесса оценки должны позволить полностью воспроизвести расчет стоимости и привести его к аналогичным результатам (принцип проверяемости).

В силу пункта 10 ФСО № 3 в тексте отчета об оценке должны присутствовать ссылки на источники информации, используемой в отчете, позволяющие делать выводы об авторстве соответствующей информации и дате ее подготовки, либо приложены копии материалов и распечаток. В случае, если информация при опубликовании на сайте в сети Интернет не обеспечена свободным и необременительным доступом на дату проведения оценки и после даты проведения оценки или в будущем возможно изменение адреса страницы, на которой опубликована используемая в отчете информация, или используется информация, опубликованная не в периодическом печатном издании, распространяемом на территории Российской Федерации, то к отчету об оценке должны быть приложены копии соответствующих материалов.

В соответствии с пунктом 20 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО № 1)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 года № 256, оценщик при проведении оценки использует затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновывает отказ от использования того или иного подхода; оценщик вправе самостоятельно определять конкретные методы оценки в рамках применения каждого из подходов.

Итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное (статья 12 Закона об оценочной деятельности).

Из содержания п. 4-6 Федерального стандарта оценки № 3 «Требования к отчету об оценке», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 № 254 (ФСО № 3) следует, что отчет об оценке должен отвечать принципам однозначности, достаточности и проверяемости.

По мнению общества, примененное Управлением при принятии оспариваемого решения заключение эксперта не отвечает указанным принципам.

Так, основаниями для применения предусмотренных пунктом 10 статьи 40 НК РФ расчетных методов определения цены товара на основе метода цены его последующей реализации и затратного метода являются отсутствие на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами, отсутствие предложения на рынке таких товаров, невозможность определения рыночных цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены. Аналогичная позиция выражена в Определении ВАС РФ от 05.09.2012 года № ВАС-8277/12 по делу № А29-5132/2011.

Признан судом обоснованным довод заявителя о том, что в нарушение вышеприведенных положений статьи 40 НК РФ, Управлением не доказан тот факт, что на соответствующем рынке (продажа коммерческой недвижимости) отсутствовали сделки по идентичному товару или предложения на этом рынке такого товара в октябре 2010 г. , апреле 2011 г., а также отсутствуют или недоступны в настоящий момент иные информационные источники для определения рыночной цены.

Однако, статьей 40 НК РФ предусмотрен ряд методов, подлежащих применению при определении рыночной цены товара, в том числе : метод, основанный на информации о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях (п. 9 ст. 40 НК РФ); метод последующей реализации (п. 10 ст. 40 НК РФ); затратный метод (п. 10 ст. 40 НК РФ).

Согласно правовой позиции ВАС РФ, выраженной в Постановлении Президиума от 18.01.2005 года №11583/04, методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно - каждый последующий метод применяется только в случае невозможности использования предыдущего метода.

Вместе с тем, из отчета усматривается, что при проведении оценки были использованы по некоторым объектам одновременно два подхода: затратный подход и сравнительный подход, что не соответствует требованиям статьи 40 НК РФ. По итогам использования и на основании двух подходов оценщиком был выведен усредненный результат (согласование результатов оценки разными подходами), что законодательством о налогах и сборах не предусмотрено.

Из отчета также усматривается, что при определении рыночной стоимости оценщик руководствовался своими методиками ее определения без учета положений названной выше статьи НК РФ, в отчете отсутствует указание на то, что результаты сделок были оценены с учетом положений статьи 40 НК РФ.

Таким образом, в рассматриваемом случае ни оценщиком, ни Управлением не была определена рыночная стоимость спорных объектов по правилам статьи 40 НК РФ, не соблюдена императивно установленная последовательность применения методов определения цены. Следовательно, несоответствие примененных налогоплательщиком цен уровню рыночных цен Управлением не доказано.

Вместе с тем, в пункте 9 ст. 40 НК РФ указано на необходимость учета при определении рыночной цены товара информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Оценочной организацией при проведении оценки совместно с другими подходами использован сравнительный подход. В качестве основы для расчетов принята исключительно цена предложения (сайт бесплатных объявлений «АВИТО», сайт агентства недвижимости, «Моя реклама»).

В соответствии со п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, вложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Однако, из материалов дела видно, что оценочной организацией в связи с тем, что определение рыночной цены проводилось не в соответствии с положениями ст. 40 НК РФ, сведения о величине спроса не учитывались.

Принимается судом как обоснованный довод заявителя о том, что налоговым органом, наделенным соответствующими властными полномочиями, не были предприняты меры по получению такой информации путем направления соответствующего запроса в органы Росреестра. Как видно из материалов дела, такой запрос инспекцией не направлялся, информация оценочной организации не предоставлялась.

Однако, в соответствии с п. 9. ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках, возможность использования взамен оценки спроса и предложения каких-либо коэффициентов статьей 40 НК РФ не предусмотрена.

Как следует из отчета, предложения объектов - аналогов датировано во втором квартале 2013 года, предложения по состоянию на 2010 и 2011 года оценщиком при подготовке отчета не рассматривались и не исследовались, что свидетельствует о проведении оценки не в соответствии с установленной ст. 40 НК РФ процедурой определения рыночной цены.

Кроме того, как следует из заключения, экспертом использована информация о событиях, произошедших после даты оценки - 27.10.2010 года и 05.04.2011 года, что в силу п. 19 ФСО № 1 недопустимо и свидетельствует о допущенных нарушениях при проведении оценки.

Таким образом, использованная оценщиком информация касается только цены продажи, которая предлагается продавцом уже после даты оценки, а не на момент реализации объектов недвижимости, содержит выводы о рыночной стоимости объектов продажи, а не о рыночной цене однородных товаров, как того требуют положения статьи 40 НК РФ, при этом данные о фактической цене реализации объектов недвижимости в отчете оценщика отсутствуют.

Следовательно, такая оценка не отражает рыночной стоимости однородного объекта, а выводы оценщика не могут быть использованы при определении рыночной цены объектов как несоответствующие положениям ст. 40 НК РФ.

В силу изложенного, Управление обладало специальными полномочиями по истребованию документов и информации, не имелось препятствий к получению документов и сведений о состоянии объекта на момент заключения сделки. Таким образом, налоговый орган имел возможность истребовать из учреждения технической инвентаризации копию технического паспорта, действительного на момент заключения сделки, в то время как оценщик использовал копии технических паспортов 2003 года, а также использовать информацию и документы, предоставленные в ходе проверки обществом, а при их недостаточности - направить в адрес налогоплательщика соответствующее требование либо провести опрос налогоплательщика с целью установления источника информации о состоянии здания на момент заключения сделки.

Между тем, налоговым органом указанные меры предприняты не были, оценочной организации не были предоставлены достоверные сведения и не позволяющие произвести объективную оценку.

Вместе с тем, при определении рыночных цен по затратному подходу эксперт использовал предположительную оценку стоимости объектов на основании сведений о предложениях на рынке нежилой недвижимости, а не реальную цену при заключении сделок при сопоставимых и аналогичных условиях, и применил источники информации, не являющиеся официальными.

Следует отметить, что Кодексом не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах, а письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Министерства финансов Российской Федерации от 01.08.2008 № 03-02-07/1333 рекомендовано при определении рыночных цен использовать информацию о ценах, опубликованную в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования.

В силу изложенного, принимается судом как обоснованный довод заявителя о том, что заключение эксперта, на котором основаны выводы налогового органа, является ненадлежащим доказательством ввиду его недостоверности, необоснованности и не соответствия законодательству РФ.

Кроме того, недостоверность отчета экспертизы, проведенной негосударственным экспертом Луценко Т.С., в связи с нарушением экспертом федеральных стандартов оценки, подтверждена Аналитической запиской №14/04-006/Р/77/1 от 21.05.2014 г. некоммерческого партнерства «Сообщество оценочных компаний «СМАО».

Все вышеизложенные нарушения позволяют сделать вывод о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства нерыночного ценообразования, которое в итоге повлекло получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

  Кроме того, налоговым органом не отрицается и подтверждается материалами дела факт возврата спорных зданий налогоплательщику в 2014 году в связи неоплатой имущества контрагентами общества.

Вместе с тем, информацию о том, имелась ли у АО «Курский электроаппаратный завод» (ОАО «Электроаппарат») возможность продать указанные объекты недвижимого имущества за цену, превышающую ту, которая указана в договорах купли-продажи, налоговый орган не исследовал.

В то же время, как видно из материалов дела, налогоплательщик реализовал объекты недвижимости по той цене, за которую приобрел в 2008 году, в связи с чем, для ЗАО «КЭАЗ» данная стоимость являлась рыночной.

Судом принимается довод представителя заявителя о том, что отчуждение объектов недвижимости по цене приобретения было вызвано отсутствием спроса на данные объекты недвижимости по более высокой цене, в то время как Комитет по управлению имуществом по г. Курску обратилось с требованием о выплате арендной платы за пользование земельным участком в сумме, превышающей 5000000 рублей. Дальнейшее содержание объектов недвижимости для общества могло привести к убыточности и несению колоссальных затрат, однако указанные расходы оценщик не включил при формировании рыночной стоимости объектов недвижимого имущества.

Вместе с тем, использование налоговыми органами правомочий по пересмотру цен по сделкам не может применяться произвольно.

Также налоговым органом не были приняты во внимание особенности правового статуса объектов недвижимости, их индивидуальные характеристики, наличие дополнительных и существенных обязательств, связанных с их содержанием, а также условия в части исполнения обязательств сторон по договорам купли-продажи объектов недвижимости, иные существенные фактические обстоятельства.

Как видно из материалов дела, сделки не являлись для организации убыточными, но, напротив, имели реальное экономическое обоснование и целесообразность, т.е. были для налогоплательщика рентабельными.

В силу п.1 ст. 54 НК РФ, при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). В случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в  котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Таким образом, в случае признания обоснованной позиции налогового органа и доначислении соответствующих налогов за проверяемый период, в силу ст. 54 НК РФ у АО «КЭАЗ» появляется корреспондирующее право на внесение соответствующих исправлений в отчетность за 2014 год, и, соответственно, уменьшения суммы налогового бремени за 2014 год на те же суммы налогов.

В силу п.п. 5 и 1 ст.78 НК РФ налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов. Порядок такого зачета предусмотрен ст. 78 НК РФ.

Из материалов дела видно, поскольку рассматриваемом случае имела место переквалификация налоговым органом совершенных налогоплательщиком хозяйственных операций, то налогоплательщик не имел возможности ни подать уточненную налоговую декларацию в части до начисленных по спорным сделкам налогов как в ходе налоговой проверки, так и после заключения соглашений о расторжении договоров, поскольку это означало бы, по мнению общества, согласие с переквалификацией и не соответствовало бы действительной позиции общества.

Вместе с тем, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 1001/13 по делу №А40-29743/12-140-143, отражена позиция об обязанности налогового органа самостоятельно в таких случаях определять действительный размер налоговой обязанности общества.

В силу правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда от   12.07.2006 №267-O, часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получении налогового вычета, независимо от того, были ли документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, я суд обязан исследован, соответствующие документы.

При таких обстоятельствах, признан судом незаконным вывод налогового органа о правомерности доначисления налогов по указанным сделкам в проверяемом периоде, а также необоснованной позицию о невозможности определить сумму обязательств налогоплательщика в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде с учетом всех фактических обстоятельств.

Таким образом, позиция налогового органа в части пересмотра цен по сделкам купли-продажи объектов недвижимости и, как следствие, доначисление налога на прибыль организаций и НДС не обоснована.

В соответствии с п.7 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При проверке консолидированной группы налогоплательщиков в указанном решении может содержаться указание о привлечении к ответственности одного или нескольких участников этой группы(в ред. Федерального закона от 16.11.2011 № 321-ФЗ); 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно п.8 ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В соответствии с п. 78 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговый орган не привел доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком неправомерных деяний (операций), повлекших незаконное занижение налоговой базы в проверяемом периоде по налогу на прибыль и НДС как в оспариваемом решении, так и в суд в материалы настоящего дела.

Из положений статьи 71 АПК РФ следует, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы

Судом, в соответствии со ст. 71 АПК РФ, были исследованы представленные сторонами доказательства. При таких обстоятельствах является необоснованным доначисление обществу налога на прибыль в части, а НДС в оспариваемой сумме.

Во исполнение определения суда по настоящему делу Управлением в материалы дела были представлены расчеты пени по налогу на прибыль организаций по оспариваемому решению Управления с учетом уточнения АО «Курский электроаппаратный завод» заявленных требований по эпизодам оспариваемого решения, в том числе в части доначисления оспариваемых сумм налога:

8788879 руб. - с суммы расходов по ремонту здания лит. А. по ул. Энгельса, д.115 г. Курска - сумма пени составила 2545308,09 руб., в том числе 2304830,35 руб. в бюджет субъекта, 240477,74 руб. в федеральный бюджет;

1745127руб. - с суммы расходов по уплате налогов индивидуальными предпринимателями Борисовой М.С., Ходиной Л.В., и Ломакиным С.С. - сумма пени составила 512784,57 руб., в том числе 458646,71 руб. в бюджет субъекта, 54137,86 руб. в федеральный бюджет;

2003055 руб. - с реализации зданий лит. В 6,В7, В12,В19 - ИП Левицкому В.М.; лит А14 -ИП Харабажиу И.И. - сумма пени составила 520 827,57 руб., в том числе 458 871,01 руб. в бюджет субъекта, 61956,56 руб. в федеральный бюджет.

Поскольку судом установлена обязанность общества по уплате налога на прибыль в оспариваемой обществом сумме 1745127руб. - с суммы расходов по уплате налогов индивидуальными предпринимателями Борисовой М.С., Ходиной Л.В., и Ломакиным С.С. , то начисление налоговым органом пени на основании ст. 75 НК РФ, за просрочку уплаты данного налога в размере 512784,57 руб., в том числе 458 646,71 руб. в бюджет субъекта, 54137,86 руб. в федеральный бюджет, является правомерным.

Вместе с тем, поскольку судом не установлена обязанность общества по уплате НДС в оспариваемой сумме, а также налога на прибыль организаций в остальной оспариваемой обществом сумме, то начисление налоговым органом пени на основании ст. 75 НК РФ за просрочку уплаты данных налогов является неправомерным.

В силу статьи 200 АПК РФ для признания решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными необходимо, чтобы они не соответствовали закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушали права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд усматривает, что оспариваемым решением Управления нарушаются права и законные интересы общества, и оно не соответствует действующему законодательству в части.

При таких обстоятельствах требование заявителя подлежит удовлетворению в части с отнесением на Управление расходов по оплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 29, 49, 102,110, 159, 163- 170, 176, 180, 181, 197- 201, 318, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, решение Управления Федеральной налоговой службы по Курской области № 05-51/1 от 08 ноября 2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части : доначисления и предложения уплатить суммы неуплаченных налогов: налога на добавленную стоимость в сумме 1802749 руб., в том числе: за 4 квартал 2010 года в сумме 1509082 руб.; за 2 квартал 2011 года в сумме 293 667  руб. (п.п.1 п.1, п.п.1 п.4 резолютивной части решения); налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 10465637 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 1046564  руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 9419073 руб. (п.п. 2 п.1, п.п.1 п.4 резолютивной части решения); налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 326297 рублей, в том числе в федеральный бюджет в сумме 32630 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 293667 руб. (п.п.3 п.1, п.п. 1 п.4 резолютивной части решения); начисления и предложения уплатить пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (сбора) по состоянию на 08.11.2013 года : по налогу на добавленную стоимость в размере 483324,32 руб.; по налогу на прибыль (федеральный бюджет) в размере 302434,3 руб.; по налогу на прибыль (бюджет субъектов РФ) в размере 2763701,36 руб. (п. 3, п.п.3 п.4 резолютивной части решения). В остальной части отказать.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Курской области, расположенного по адресу: г. Курск, ул. Максима Горького, 37, в пользу Акционерного общества «Курский электроаппаратный завод», расположенного по адресу: г. Курск, ул. Луначарского,д.8 (ОГРН1024600941936, ИНН 4629003691) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей.

Решение подлежит немедленному исполнению в удовлетворенной части и может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Курской области.

Судья Т.В. Кузнецова