АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

Именем  Российской  Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Красноярск

Судья Арбитражного суда Красноярского края Е.А. Куликовская

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Алиса» (город Минусинск)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Краснояр­скому краю (город Минусинск)

о признании недействительным решения  №3 от 20.05.2008 «О привлечении к налоговой ответственности»  в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: отсутствует;

от ответчика: Елпашевой О.П. – представителя по доверенности от 28.05.2007.

Протокол настоящего судебного заседания вела  судья Е.А. Куликовская.

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 03 октября  2008 года, в полном объеме решение изготовлено 03 октября 2008 года.

Общество с ограниченной ответственностью «Алиса» (далее по тексту – общество или заявитель) обратилось в арбитражный суд к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Краснояр­скому краю (далее по тексту - налоговый орган или ответчик) с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения  №3 от 20.05.2008 «О привлечении к налоговой ответственности» в части дополнительного начисления 435 520,16 рублей налога на добавленную стоимость  за сентябрь-ноябрь 2006 года, 75 424,96 рублей пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, привлечения к налоговой ответственности: по пункту  1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налога на добавленную стоимость за сентябрь-ноябрь 2006 года в виде штрафа в размере 57 143 руб.; по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде штрафа в размере 15 000 рублей.

Определением от 18.07.2008 заявление общества принято к производству арбитражного суда.

Заявитель   в судебное заседание не явился, надлежащим образом  извещен о времени и месте судебного разбирательства (уведомление   от 22.09.2008).

В соответствии со статьей  156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие  представителя общества.

Представитель ответчика требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Алиса»   зарегистрировано  межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №10 по Краснояр­скому краю 07.04.2008  за основным государственным регистрационным номером  2082455004773 (свидетельство о внесении записи  в Единый государственный реестр  юридических лиц серии 24 №  005014242).

10.01.2008 инспекцией принято решение №3 о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления), в том числе, налога на добавленную стоимость за период с 01.10.2005 года по 31.12.2006 года. Решение получено налогоплательщиком 10.01.2008.

Проверка завершена 07.03.2008 (справка о проведении выездной налоговой проверки №б/н от 07.03.2008) и по её результатам  налоговым органом составлен  акт №3 от 11.04.2008, который получен обществом 14.04.2008.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлены, в том числе, следующие нарушения:

-неправомерное не включение обществом при исчислении налога на добавленную стоимость за сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года в налогооблагаемую базу стоимости товаров  в размере 3 840 248,66 рублей, переданных ООО «Минусинская рыба»  на основании договора сотрудничества  №3 от 03.07.2006 в качестве товарного кредита. Указанное  обстоятельство повлекло занижение налога на добавленную стоимость за сентябрь-ноябрь 2006 года на  435 520,16 рублей;

-неправомерное не включение обществом при исчислении налога на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года в налогооблагаемую базу стоимости товаров (ведер и контейнеров)  в размере 49 170 рублей, переданных ООО «Минусинская рыба» по счету-фактуре от 01.11.2006 в качестве залога, что не соответствует положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанное  обстоятельство повлекло занижение налога на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года на  8 850,60 рублей;

-неведение обществом аналитического и синтетического учета  готовой продукции (регистров аналитического и синтетического учета по движению готовой продукции по счетам 40 «Выпуск готовой продукции» и счету 43 «Готовая продукция»), в то время как основным видом деятельности последнего является засолка свежемороженой рыбы, которая, в силу технологического процесса, не может быть реализована в момент изготовления (засолки).  Общество должно было отражать в 2005-2006 годах в соответствующих регистрах бухгалтерского учета каждую хозяйственную операцию и по засолке рыбы и по ее упаковке. Указанное обстоятельство свидетельствует о грубом нарушении правил ведения учета доходов и расходов.

Обстоятельства смягчающие либо отягчающие ответственность налогоплательщика налоговым органом  при вынесении оспариваемого решения не установлены.

Обществом заявлены возражения к акту проверки и представлены дополнительно первичные документы. Возражения налоговым органом приняты частично.

По результатам выездной налоговой проверки ответчиком  вынесено решение  №3 от 20.05.2008 «О привлечении к налоговой ответственности», в рамках которого заявителю дополнительно начислено, в том числе: 444 370,76 рубля налога на добавленную стоимость за сентябрь-ноябрь 2006 года и 76 992,04 рублей пени по указанному налогу. Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налога на добавленную стоимость  за сентябрь-ноябрь 2006 года в виде штрафа в размере 58 913,60 рублей; по пункту 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  за грубое нарушение правил учета доходов и  (или) расходов и  (или) объектов налогообложения, совершенные более одного налогового периода, выразившееся в отсутствии регистров бухгалтерского учета,  в виде штрафа в размере  15 000 рублей. Решение №3 от 20.05.2008 получено обществом 22.05.2008.

Не согласившись частично с решением налогового органа №3 от 20.05.2008, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав и оценив доводы лиц участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации. Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В  силу  статьи  57  Конституции  Российской  Федерации, статьи  23  Налогового кодекса Российской Федерации каждый  обязан  уплачивать  законно  установленные  налоги  и  сборы. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (статьи 45, 80 Налогового кодекса Российской Федерации).

По эпизоду привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если они совершены в течение более одного налогового периода, влечет взыскание штрафа в размере пятнадцати тысяч рублей.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов или отсутствие счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Указанное определение вытекает из требований статьи 9 Федерального закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 №129-ФЗ (далее по тексту –Закон от 21.11.1996 №129-ФЗ), обязывающей налогоплательщика оформлять все хозяйственные операции оправдательными документами (первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет), и нормы статьи 10 данного Закона, определяющей, что систематизация и накопление информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, осуществляется в регистрах бухгалтерского учета, которые ведутся в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полученных при использовании вычислительной техники, а также на магнитных лентах, дисках, дискетах и иных машинных носителях.

В соответствии с Законом от 21.11.1996 №129-ФЗ  и Письмом Минфина СССР № 63 "Об инструкции по применению единой журнально-ордерной формы счетоводства" организация обязана вести бухгалтерский учет хозяйственных операций в регистрах бухгалтерского учета. Такими регистрами являются журналы-ордера (оборотные ведомости) аналитического и синтетического учета, на основании данных аналитического и синтетического учета формируется главная книга, которую организация также должна вести, так как она является главным регистром бухгалтерского учета.

Согласно  выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 11.06.2008 основным видом деятельности общества является  оптовая торговля  рыбой, морепродуктами, рыбными консервами.

Требованием № 10 от 17.01.2008 налоговый орган  у общества запросил, в том числе,  регистры аналитического и синтетического учета (журналы ордера, либо ведомости, главную книгу) по счетам бухгалтерского учета 40 «Выпуск готовой продукции» и 43 «Готовая продукция» за 2005, 2006 годы.

Данные документы налогоплательщиком представлены не были,  налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки был установлен факт неведения обществом аналитического и синтетического учета  готовой продукции (регистров аналитического и синтетического учета по движению готовой продукции по счетам 40 «Выпуск готовой продукции» и счету 43 «Готовая продукция»), в то время как основным видом деятельности последнего является засолка свежемороженой рыбы, которая, в силу технологического процесса, не может быть реализована в момент изготовления (засолки).  Общество, по мнению ответчика, должно было отражать в соответствующих регистрах бухгалтерского учета каждую хозяйственную операцию и по засолке рыбы и по ее упаковке в 2005 и в 2006 годы. Указанное обстоятельство  свидетельствует о грубом нарушении правил ведения учета доходов и расходов обществом, явилось основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

 Общество настаивает на неправомерности указанных выводов, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 5  Закона от 21.11.1996 №129-ФЗ  оно вправе не применять в бухгалтерском учете счета 40 «Выпуск готовой продукции» и 43 «Готовая продукция», закрепив это право в приказах об учетной политике в целях бухгалтерского учета на 2005-2006 годы. Кроме того, налогоплательщик, ссылаясь на пункты  2,13,14 Приказа Минфина от 21 декабря 1998 №64н «О типовых рекомендациях по организации бухгалтерского учета для субъектов малого предпринимательства», считает, что все виды затрат ложатся в затраты уменьшающие доходы по прибыли независимо от готовности производимой продукции и фактической реализации. Общество самостоятельно определяет для себя временные технологические режимы переработки, так как рыбопродукция является продуктом скоропортящимся и требует специального температурного режима, засолка рыбы производится сначала в цехе, а затем укладывается в ведра по мере заявок поступающих от покупателей и подается на реализацию.

Согласно пункту  2 приказа «Об учетной политике в целях бухгалтерского учета на 2005 год» от 30.12.2004 № 58а  и пункту  2 приказа «Об учетной политике в целях бухгалтерского учета на 2006 год» от 30.12.2005 № 69пр (далее по тексту – приказы)  бухгалтерский учет осуществляется в регистрах учета применительно к журнально-ордерной форме счетоводства.

В силу пункта 11 вышеуказанных приказов   учет затрат на производстве вести с подразделением на прямые, собираемые по дебету счета 20 «Основное производство» и косвенные, отражаемые по дебету 26 «Общепроизводственные расходы».

Готовую продукцию оценивать в балансе по фактической себестоимости (пункт 14 вышеуказанных приказов).

В пункте 6 Приказа «Об учетной политике организации для целей налогообложения на 2005 год»  от 30.12.2004  №58-6  и пункте 6 Приказа «Об учетной политике организации для целей налогообложения на 2006 год»  от 30.12.2005  №70- пр установлено, что порядок оценки остатков незавершенного производства, остатков готовой продукции установить в соответствии со статьей 319 Налогового кодекса Российской Федерации: оценку   остатков   готовой   продукции   на   складе   на   конец   текущего   месяца производить на основании данных первичных учетных документов о движении и остатках готовой продукции на складе и суммы прямых расходов, осуществленных в текущем месяце, уменьшенных на сумму прямых расходов, распределенных на остатки незавершенного производства. Сумму прямых расходов распределять на остатки готовой продукции на складе пропорционально доле таких остатков в общем, объеме выпущенной за текущий месяц продукции (в натуральном выражении).

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной
деятельности предприятий и Инструкции по его применению, утвержденного Приказом
№ 94-н для обобщения информации о наличии  и движении готовой продукции
предназначен счет 43 "Готовая продукция". Этот счет используется организациями,
осуществляющими промышленную, сельскохозяйственную и иную производственную
деятельность.

Принятие к бухгалтерскому учету готовой продукции, изготовленной  для продажи, в том числе и продукции, частично предназначенной для собственных нужд организации, отражается по дебету счета 43 "Готовая продукция" в корреспонденции со счетами учета затрат на производство (в ООО «Алиса» это счета, утвержденные приказами об учетной политике в целях бухгалтерского учета на 2005 и 2006  годы) счет №20 «Основное производство» с субсчетами 20-1 «Себестоимость по переработке и реализации рыбопродуктов», 20-3 «Себестоимость по прочей реализации» и косвенные расходы, отражаемые на счете 26 «Общехозяйственные расходы») или счета 40 "Выпуск продукции (работ, услуг)". Если готовая продукция полностью направляется для использования в самой организации, то она на счет 43 "Готовая продукция" может не приходоваться, а учитывается на счете 10 "Материалы" и других аналогичных счетах в зависимости от назначения этой продукции.

При признании в бухгалтерском учете выручки от продажи готовой продукции ее стоимость списывается со счета 43 "Готовая продукция" в дебет счета 90 "Продажи".

При учете готовой продукции на синтетическом счете 43 "Готовая продукция" по фактической производственной себестоимости в аналитическом учете движение ее отдельных наименований возможно отражать по учетным ценам (плановой себестоимости, отпускным ценам и т.п.) с выделением отклонений фактической производственной себестоимости изделий от их стоимости по учетным ценам. Такие отклонения учитываются по однородным группам готовой продукции, которые формируются организацией исходя из уровня отклонений фактической производственной себестоимости от стоимости по учетным ценам отдельных изделий.

При списании готовой продукции со счета 43 "Готовая продукция" относящаяся к этой продукции сумма отклонений фактической производственной себестоимости от стоимости по ценам, принятым в аналитическом учете, определяется по проценту, исчисленному исходя из отношения отклонений на остаток готовой продукции на начало отчетного периода и отклонений по продукции, поступившей на склад в течение отчетного месяца, к стоимости этой продукции по учетным ценам.

Суммы отклонений фактической производственной себестоимости готовой продукции от ее стоимости по учетным ценам, относящиеся к отгруженной и проданной продукции, отражаются по кредиту счета 43 "Готовая продукция" и дебету соответствующих счетов дополнительной или сторнировочной записью, в зависимости от того, представляют ли они перерасход или экономию.

Аналитический учет по счету 43 "Готовая продукция" ведется по местам хранения и отдельным видам готовой продукции.

Бухгалтерский учет готовой продукции ведется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет материально-производственных запасов" ПБУ 5/01, утвержденным Приказом Минфина России от 09.06.2001 № 44н (далее - ПБУ 5/01), и Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными Приказом Минфина России от 28.12.2001 № 119н (далее - Методические указания).

Согласно Методическим указаниям (раздел 4 "Учет готовой продукции") готовая продукция является частью материально-производственных запасов, предназначенных для продажи (конечный результат производственного цикла, активы, законченные обработкой (комплектацией), технические и качественные характеристики которых соответствуют условиям договора или требованиям иных документов, в случаях, установленных законодательством.

Готовая продукция, как правило, должна сдаваться на склад готовой продукции и учитываться на счете 43 "Готовая продукция".

Абзацем 2 пункта 2 статьи 318 Налогового  кодекса Российской Федерации   установлено, что прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 настоящего Кодекса.

Из положений статьи 319 Налогового  кодекса Российской Федерации  следует, что чтобы правильно распределить прямые расходы нужно знать на конец каждого месяца остатки незаверенного производством продукции (засолки рыбы) и готовой продукции (упакованной в ведра), для этого в бухгалтерском учете необходимо вести счета предназначенных для систематизации и накопления информации по выпуску, движению и наличию готовой продукции.

На основании вышеизложенного, учитывая, что основным видом деятельности заявителя является засолка свежемороженой рыбы, с момента укладки рыбы в тару требуется время для засолки, то есть готовый продукт (соленая рыба в ведрах) не может быть реализован на момент ее изготовления, суд приходит к выводу, что общество обязано было вести синтетический и аналитический учет по готовой продукции, то есть регистры бухгалтерского учета по счету 40 «Выпуск готовой продукции» и счет 43 "Готовая продукция».

В ходе выездной налоговой проверки ответчиком было установлено, что в нарушение требований Закона №129-ФЗ от 21.11.1996 и Налогового кодекса Российской Федерации у заявителя отсутствовали регистры аналитического и синтетического учета по движению готовой продукции по счетам 40 «Выпуск готовой продукции» и счету 43 «Готовая продукция» в течение более одного налогового периода. Отсутствие у общества  вышеуказанных регистров аналитического и синтетического учета  готовой продукции, является грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, поэтому налоговый орган правомерно привлек общество к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15000 руб.

По налогу на добавленную стоимость.

Согласно статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в спорных налоговых периодах являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 4 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации  уплата налога на добавленную стоимость  производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей  реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа  месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской определено, что реализация товаров (работ услуг) на территории Российской Федерации признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлен факт неправомерного не включения налогоплательщиком при исчислении налога на добавленную стоимость за сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года в налогооблагаемую базу стоимости товаров  в размере 3 840 248,66 рублей, переданных ООО «Минусинская рыба»  на основании договора сотрудничества  №3 от 03.07.2006 в качестве товарного кредита. Указанное обстоятельство, по мнению инспекции, повлекло занижение налога на добавленную стоимость за сентябрь-ноябрь 2006 года на  435 520,16 рублей.

Общество настаивает на неправомерности указанных выводов, поскольку передача товаров по договору займа не признается реализацией и, следовательно,  объектом обложения не является.

В обоснование правомерности позиций сторон в материалы дела представлены следующие документы: налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за сентябрь-ноябрь 2006 года, книги продаж за сентябрь-ноябрь 2006 года, требования-накладные №80611 от 29.09.2006,  №80828 от 01.10.2006,  №80829 от 28.10.2006,  №80830 от 15.11.2006, регистры бухгалтерского учета за сентябрь-ноябрь 2006 года по счетам 10.1 «Материалы», 66.3 «Расчеты с краткосрочными займами», журнал ордер по счету 10.1 «Материалы», договор №3 от 03.07.2006 сотрудничества, материалы встречной проверки №06563 от 28.02.2008. Иные документы суду представлены не были.

В силу статьи 71 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации  арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела документы и пояснения сторон, суд пришел к выводу о правомерном включении налоговым органом  в налогооблагаемую базу стоимости товаров  в размере 3 840 248,66 рублей, переданных ООО «Минусинская рыба»  на основании договора сотрудничества  №3 от 03.07.2006 в качестве товарного кредита, в силу следующего.

Из представленных в материалы дела документов следует, что между заявителем  и ООО «Минусинская рыба»   заключен договор  сотрудничества №3 от 03.07.2006, в рамках которого стороны предусмотрели оказание финансовой поддержки в виде займов как в денежном так и натуральном выражениях (пункт 3 указанного договора).

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору №3 от 03.07.2006 заявитель в сентябре-ноябре 2006 года предоставил ООО «Минусинская рыба»  в виде займа  в натуральном выражении свежемороженую рыбу, тару, упаковку, специи на общую сумму 3 840 248,66 рублей.

Факт передачи продукции ООО «Минусинская рыба»  в сентябре-ноябре 2006 года подтверждается представленными в материалы дела требованиями-накладными №80611 от 29.09.2006,  №80828 от 01.10.2006,  №80830 от 15.11.2006. В бухгалтерском учете налогоплательщика переданная ООО «Минусинская рыба» свежемороженая рыба, тара, упаковка и специи на общую сумму 3 840 248,66 рублей отражены как финансово- хозяйственная операция по представлению товарного кредита (бухгалтерские проводки Кредит счета 10.1 «Материалы» и Дебет счета 66.3 «Расчеты с краткосрочными займами»). Указанное подтверждается представленными в материалы дела регистрами бухгалтерского учета  по счетам налогоплательщика 10.1 « Материалы»,  66.3 «Расчеты с краткосрочными займами»и заявителем не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1  статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав, признаются объектами обложения НДС. В целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Следовательно, операции по предоставлению займа в натуральной форме являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость. Кроме того, указанные операции не указаны ни в пункте  2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, которая определяет перечень операций, не признаваемых объектом налогообложения, ни в статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации, где перечислены операции, освобождаемые от налогообложения. Освобождение    от налогообложения налогом на добавленную стоимость  в 2006 году в соответствии с Налоговым Кодексом Российской Федерации предусматривалось только в отношении займов, представленных в денежной форме (подпункт 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7-11,13-15 настоящей статьи, является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что операции по передаче продукции по договору сотрудничества №3 от 03.07.2006, заключенному между заявителем и ООО «Минусинская рыба», правомерно отнесены налоговым органом к операциям по реализации данной продукции, которые облагаются налогом на добавленную стоимость  в общеустановленном порядке. Следовательно, налогоплательщик обязан  включить в налогооблагаемую базу стоимость товаров  в размере 3 840 248,66 рублей, переданных ООО «Минусинская рыба»  на основании договора сотрудничества  №3 от 03.07.2006 в качестве товарного кредита.

Судом отклоняется довод налогового органа о том, что по указанному эпизоду налогоплательщику было начислено 435 520,13 рублей, а не 435 520,16 рублей, так как из расчета дополнительного начисленного налога за сентябрь-ноябрь 2006 года, отраженного на странице 13 оспариваемого решения, следует, что заявителю фактически по указанному эпизоду начислено 435 520,16 рублей (444 370,76 рублей – 8 850,60 рублей по другому эпизоду, который заявителем не оспаривается).

Налогоплательщик в заявлении претензий к математическому определению  суммы заниженного налога на добавленную стоимость за сентябрь-ноябрь 2006 года  не высказал.

При таких обстоятельствах, вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налога на добавленную стоимость в сентябре-ноябре 2006 года на 435 520,16 рублей является правомерным.

Статьей  75  Налогового кодекса Российской Федерации, установлено, что  пенёй  признается  установленная  денежная  сумма,  которую  налогоплательщик  должен  выплатить  в  случае  уплаты  причитающихся  сумм  налогов  и  сборов,  в  более  поздние  по  сравнению  с  установленными  законодательством  о  налогах  и  сборах  сроки.  Сумма  пени  уплачивается  помимо  причитающихся  к  уплате  сумм  налога.  Пеня  начисляется  за  каждый  календарный  день  просрочки  исполнения  обязанности  по  уплате  налога,  начиная  со  следующего  за  установленным  законодательством  о  налогах  и  сборах  дня  уплаты  налога  и  определяется  в  процентах  от  неуплаченной  суммы  налога  или  сбора.

Размер пени определен по указанному эпизоду налоговым органом в сумме 75 424,96 рублей.  Возражений относительно неправильного расчета суммы пени налогоплательщиком не заявлено. При таких обстоятельствах, дополнительное начисление заявителю 75 424,96 рублей, за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сентябре-ноябре 2006 года в сумме 435 520,16 рублей является правомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщик несет ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Так как судом подтвержден вывод налогового органа о  занижении налогоплательщиком налога на добавленную стоимость за сентябрь-ноябрь 2006 года, то налоговый орган правомерно привлек общество к налоговой ответственности за неполную уплату налога на  добавленную стоимость на основании пункта 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Заявитель просил суд учесть смягчающие ответственность обстоятельства, поскольку налоговым органом в нарушение положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении оспариваемого решения не были применены смягчающие ответственность  обстоятельства при привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что  при рассмотрении   материалов выездной налоговой проверки, которые рассматривались в присутствии   налогоплательщика, последний не заявлял о наличии  смягчающих ответственность обстоятельств, не указывал на наличие  смягчающих обстоятельств в возражениях на акт выездной налоговой проверки, в связи с чем, при рассмотрении материалов проверки налоговой инспекцией не были установлены  обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность.

Кроме того, налоговый орган пояснил, что имеются обстоятельства, отягчающие налоговую ответственность, - ранее общество уже привлекалось к налоговой ответственности  по пункту 1 статьи 122 Налогового  кодекса Российской Федерации  решениями № 40 от  28.06.2007, № 79 от  05.09.2007.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговый орган или суд при применении налоговых санкций обязаны учитывать наличие у налогоплательщика как смягчающих, так и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения обстоятельств.

На обязательность выяснения судом при оценке ненормативного правового акта налогового органа обстоятельств смягчающих ответственность налогоплательщиков указывал Высший Арбитражный суд Российской Федерации в Постановлениях Президиума от 27.11.2001 по делу  №9986/00, от 06.03.2001 по делу № 8337/00.

Таким образом, при оценке ненормативного акта о привлечении налогоплательщиков к налоговой ответственности в предмет доказывания по делу входит выяснение наличия отягчающих и смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств.

Из  оспариваемого решения по настоящему делу следует, что налоговым органом при вынесении оспариваемого акта обстоятельства по наличию либо отсутствию смягчающих ответственность общества  устанавливались, однако установлены не были.

Заявитель указывает, что у него имеются смягчающее ответственность обстоятельства- общество занимается  только производством и реализацией продукции, размеры штрафа являются для общества огромными.  

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. В качестве смягчающего ответственность обстоятельства могут рассматриваться иные, не предусмотренные статьёй 112 Налогового кодекса Российской Федерации, обстоятельства (пункт 19 совместного Постановления от 11.06.1999 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №9 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации №41). При наличии хотя бы одного обстоятельства смягчающего ответственность размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза (пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. В целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате её неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

Содержание названных принципов раскрывается в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 27.01.1993, от 25.04.1995, от 17.12.1996, от 12.05.1998 и т.д. Из сформулированных в них правовых позиций, которые в соответствии со статьями 6, 79, 80 и 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» являются общеобязательными и действуют непосредственно, вытекает недопустимость чрезмерных ограничений конституционных прав, в том числе права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Уполномоченный орган при выборе мер принуждения должен руководствоваться требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

Проанализировав имеющиеся в деле документы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом характера совершенного правонарушения, суд полагает, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения должны были быть учтены следующие смягчающие ответственность обстоятельства:

- несоразмерность санкции последствиям совершенного правонарушения,

- отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения (обратное налоговым органом не доказано).

Так как налоговый орган при вынесении оспариваемого решения не учел смягчающие ответственность обстоятельства, суд, основываясь на принципах независимости, законности и равенства всех перед законом и судом, считает, что сумма подлежащей взысканию санкции за занижение налога на добавленную стоимость в сентябре-ноябре 2006 года подлежит уменьшению с 57 143 рублей до 28571,5 рублей, по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации с 15 000 рублей до 7500 рублей.

Суд не принимает в качестве  обстоятельств, отягчающих ответственность, обстоятельства, изложенные налоговым органом, в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, решениями № 40 от  28.06.2007, № 79 от  05.09.2007 общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового  кодекса Российской Федерации  за неполную уплату налога на добавленную стоимость при представлении уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за  сентябрь 2006 года и ноябрь 2006 года соответственно по истечении срока представления декларации и уплаты налога. При этом до подачи уточненных налоговых деклараций обществом  не были уплачены недостающая сумма налога и соответствующие ей пени.

Налоговый орган, исходя из того, что и в том и другом случае применяется одна и та же норма права- пункт 1 статьи 122 Налогового  кодекса Российской Федерации, сделал вывод об аналогичности вменяемых составов и указал данное обстоятельство как отягчающее ответственность.

В силу  статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции.

Таким образом, ответственность, предусмотренная законодательством за повторное нарушение, связана с самим фактом совершения такого нарушения в пределах указанного срока.

       Как следует из материалов дела, общество совершило различные налоговые правонарушения, следовательно, обстоятельства повторности совершения  налогоплательщиком налогового правонарушения отсутствуют.

Государственная пошлина.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  государственная пошлина за рассмотрение настоящего заявления составляет 2 000 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

 Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика, в частности, дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов.

При обращении в арбитражный суд заявителем по платежным поручениям № 189, 190 от 19.06.2008 уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей за рассмотрение заявления и заявления об обеспечении заявления. С учётом  частичного удовлетворения требований заявителя  и отказа в  удовлетворении заявления об обеспечении заявления (определение суда от 18.07.2008) государственная пошлина  в сумме 1000 рублей  подлежит взысканию с ответчика в пользу общества.

Руководствуясь статьями  167-170,176,197- 201 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

требования общества с ограниченной ответственностью «Алиса»  удовлетворить частично.

Признать недействительным решение №3 от 20.05.2008 «О привлечении к налоговой ответственности», вынесенное межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №10 по Краснояр­скому краю, в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной:  пунктом  1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 28571,5 руб.,   пунктом  2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 7500 руб., как противоречащее требованиям действующего Налогового кодекса Российской Федерации.

 В удовлетворении  остальной части заявленных требований отказать.

Обязать межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы №10 по Краснояр­скому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Алиса».

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Краснояр­скому краю  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алиса» 1000  руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению № 189 от 19.06.2008.

Разъяснить, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия, путём подачи апелляционной жалобы, в Третий арбитражный апелляционный суд (статья 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо в течение 2 месяцев, после вступления решения в законную силу, путём подачи кассационной жалобы в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа (статья 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).