Решение АС Краснодарского края от 30.11.2009 № А32-18728/06

Арбитражный суд Краснодарского края

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Краснодар Дело № А-32-18728/2006-3/403-2007-48/242-2008-56/185-2009-29/173

« 30 » ноября 2009 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе:

Судьи Мицкевича С.Р.

при ведении протокола судебного заседания судьей Мицкевичем С.Р.,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску Инвестиционно-строительная компания «Югмонолит» (Закрытое акционерное общество) г. Анапа

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Анапа Краснодарского края г. Анапа

о признании частично недействительным решения № 80-Д от 05.07.2006 г.

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности от 08.10.2007 г.

ФИО2 – представитель по доверенности от 17.08.2009 г.

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности от 28.01.09 г.

ФИО4 – представитель по доверенности от 28.01.09 г.

ФИО5 – представитель по доверенности от 25.05.09 г.

УСТАНОВИЛ:

ИСК «Югмонолит» (ЗАО) (далее общество  ) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по г.Анапа Краснодарского края (далее инспекция  ) о признании незаконным решения № 80-Д от 05.07.2006 г. в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 119, ч. 1 п. 2 ст. 120, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

При рассмотрении дела заявитель уточнил требование и просил признать оспариваемое решение недействительным в части взыскания недоимки по налогам в размере 54 300 200 руб., пени в размере 1 108 384 руб., а также привлечения общества к налоговой ответственности в виде штрафов в размере 65 594 695,20 руб. за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных ч. 1 п. 2 ст. 119, ч. 1 п. 2 ст. 120, п. 1 ст.122, ч. 1 ст. 126 НК РФ.

Решением суда от 25.12.2006 г., оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.03.2007 г., заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.05.2007 г. судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции.

Решением от 14.02.2008 г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2008 г., в удовлетворении требования отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.07.2008 г. решение от 14.02.2008 г. и постановление от 30.04.2008 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела заявитель уточнил предмет заявленного требования и просил признать недействительным решение № 80-Д от 05.07.2006 г. в части:

- 54 300 199 руб. налогов, в том числе:

ЕСН («ПФ», т.е. в части, зачисляемой в федеральный бюджет) – 230 114 руб.,

ЕСН (в части, зачисляемой в ТФОМС) – 55 885 руб.,

ЕСН (в части, зачисляемой в ФФОМС) – 3 287 руб.,

ЕСН (в части, зачисляемой в ФСС) – 65 747 руб.,

НДС – 23 467 290 руб.,

налог на прибыль (городской бюджет) – 1 243 159 руб.,

налог на прибыль (краевой бюджет) – 21 539 474 руб.,

налог на прибыль (федеральный бюджет) – 7 183 443 руб.,

единый налог по УСН за 2003 год – 511 800 руб.

- 8 108 084 руб. пеней, в том числе:

по единому налогу по УСН – 52 867 руб.

по ЕСН (в части, зачисляемой в федеральный бюджет) – 35 015 руб.,

по ЕСН (в части, зачисляемой в ТФОМС) – 8 593 руб.,

по ЕСН (в части, зачисляемой в ФФОМС) – 506 руб.,

по ЕСН (в части, зачисляемой в ФСС) – 10 113 руб.,

по НДС – 4 740 864 руб.,

по налогу на прибыль (городской бюджет) – 197 130 руб.,

по налогу на прибыль (краевой бюджет) – 2 321 785 руб.,

по налогу на прибыль (федеральный бюджет) – 741 211 руб.,

- 65 594 695,20 руб. штрафных санкций, в том числе:

за неполную уплату единого налога по УСН – 102 360 руб.,

за непредставление авансовых расчетов по ЕСН – 150 руб.,

за грубое нарушение правил бухгалтерского учета, неведение регистров бухгалтерского учета и первичной отчетной документации – 15 000 руб.,

за неполную уплату ЕСН (в части, зачисляемой в ФБ) – 24 243 руб.,

за неполную уплату ЕСН (в части, зачисляемой в ТФОМС) – 5 887,60 руб.,

за неполную уплату ЕСН (в части, зачисляемой в ФФОМС) – 346,20 руб.,

за неполную уплату ЕСН (в части, зачисляемой в ФСС) – 6 926,60 руб.,

за непредставление налоговой декларации по ЕСН (в части, зачисляемой в ФБ) – 145 459 руб.,

за непредставление налоговой декларации по ЕСН (в части, зачисляемой в ТФОМС) – 35 325 руб.,

за непредставление налоговой декларации по ЕСН (в части, зачисляемой в ФФОМС) – 2 077 руб.,

за непредставление налоговой декларации по ЕСН (в части, зачисляемой в ФСС) – 41 550 руб.,

за занижение НДС – 4 693 458 руб.,

за непредставление налоговой декларации по НДС - 30 607 938 руб.,

за занижение налога на прибыль (за 2004 г., городской бюджет) – 248 631,80 руб.,

за занижение налога на прибыль (за 2004 г., краевой бюджет) – 2 113 370,40 руб.,

за занижение налога на прибыль (за 2004 г., федеральный бюджет) – 621 579,60 руб.,

за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль (за 2004 г., городской бюджет) – 1 491 791 руб.,

за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль (за 2004 г., краевой бюджет) – 12 680 223 руб.,

за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль (за 2004 г., федеральный бюджет) – 3 729 477 руб.,

за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль (за 9 месяцев 2009 г., краевой бюджет) – 6 583 574 руб.,

за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль (за 9 месяцев 2009 г., федеральный бюджет) – 2 445 328 руб.

От остальной части требования заявлен отказ, в связи с чем в этой части производство по делу прекращено определением суда от 15.10.2009 г.

Исследовав и оценив доказательства по делу, суд установил.

С 08.02.2006 г. по 07.04.2006 г. инспекцией проведена выездная проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 18.03.2002 г. по 30.09.2005 г., результаты которой отражены в акте проверки от 06.06.2006 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение № 80-Д от 05.07.2006 г. (в материалы дела представлено несколько экземпляров копий оспариваемого решения, судом исследована копия, заверенная надлежащим образом, л.д. 57-66 т. 4  ).

Материалы проверки были рассмотрены в присутствии представителя заявителя, что подтверждается подписью руководителя общества на протоколе рассмотрения от 03.07.2006 г.

Названным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности:

- по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения в 2004 г. и в 2005 г. в виде штрафа в размере 15 000 рублей (следует отметить, что в тексте решения указано «Налоговый кодекс ч. 1 п. 2 ст. 120», но «Налоговый кодекс ч.1» означает «часть первая Налогового кодекса РФ», на что указала инспекция в дополнительном отзыве от 16.07.09 г. Суд отмечает, что статьи Налогового кодекса РФ не имеют частей, а состоят из пунктов. Таким образом, формулировка «Налоговый кодекс ч.1 п.2 ст.120» означает пункт 2 статьи 120 части первой Налогового кодекса РФ  );

- по ст. 123 НК РФ за неперечисление сумм НДФЛ за 9 месяцев 2005 года в виде штрафа в сумме 1 382,46 руб.;

- по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафов в размере 150 руб. за непредставление авансовых расчетов по ЕСН за отчетные периоды 2005 года;

- по п. 2 ст. 119 НК РФ (Заявитель ссылается, что в решении указано на часть 1 статьи 119 НК РФ. Между тем, в надлежащем образом заверенной копии решения, которая как указано выше представлена инспекцией,указано «Налоговый кодекс часть 1 п.2 ст.119». «Налоговый кодекс часть 1» означает «часть первая Налогового кодекса РФ, что подтвердила и инспекция. Таким образом, формулировка «Налоговый кодекс ч.1 п.2 ст.119» означает пункт 2 статьи 119 части первой Налогового кодекса РФ. Следует отметить, что даже если копия решения, представленная заявителем с указанием в некоторых строках «Налоговый кодекс часть 1 ст. 119» - л.д. 22-27 т. 1, соответствует тому экземпляру, который был ему передан инспекцией, то с учетом вышеизложенного речь может идти только об опечатке, причем выраженной не в указании неправильного пункта статьи 119, а в отсутствии указания пункта, поскольку как указано выше статьи Налогового кодекса РФ не имеют частей, а состоят из пунктов, т.е. формулировку «Налоговый кодекс часть 1 ст. 119» следует рассматривать как «статья 119 части первой Налогового кодекса». Более того, неуказание пункта статьи 119 НК РФ не привело к неясности правонарушения, к ответственности за которое привлечен заявитель, так как в подп."а" п.2.1 резолютивной части решения указано, что объективная сторона правонарушения выразилась в непредставлении декларации в течении более 180 дней, ответственность за что предусмотрена именно пунктом 2 статьи 119 НК РФ. Таким образом, даже если опечатка имела место, то она не является безусловным основанием к отмене решения  ):

1) за непредставление декларации по ЕСН за 2004 год в виде штрафа в размере 224 411 руб.;

2) за непредставлении деклараций по НДС за январь-декабрь 2004г., январь-сентябрь 2005 г. в виде штрафов в общей сумме 30 607 938 руб.;

3) за непредставление деклараций по налогу на прибыль за 2004 год и за 9 месяцев 2005 года в виде штрафов в общей сумме 26 930 393 руб.;

- по п. 1 ст. 122 НК РФ:

1) за неполную уплату налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2003 год в виде штрафа в размере 102 360 руб.;

2) за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 37 403,40 руб.;

3) за неуплату НДС в виде штрафов в общей сумме 4 693 458 руб.;

4) за неуплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 2 983 581,80 руб.

В оспариваемом решении указано на следующие недоимки по налогам:

- по НДС:

за январь 2004 г. - 775 293 руб.,

за февраль 2004 г. - 230 641 руб.,

за март 2004 г. - 41 347 руб.,

за апрель 2004 г. - 324 366 руб.,

за май 2004 г. - 1 560 287 руб.,

за июнь 2004 г. - 1 692 110 руб.,

за июль 2004 г. - 1 381 677 руб.,

за август 2004 г. - 1 107 453 руб.,

за сентябрь 2004 г. - 1 620 316 руб.,

за октябрь 2004 г. - 1 539 975 руб.,

за ноябрь 2004 г. - 316 130 руб.,

за декабрь 2004 г. - 1 080 861 руб.,

за январь 2005 г. - 124 996 руб.,

за февраль 2005 г. - 719 937 руб.,

за март 2005 г. - 41 616 руб.,

за апрель 2005 г. - 1 025 000 руб.,

за май 2005 г. - 1 376 600 руб.,

за июнь 2005 г. - 2 765 821 руб.,

за июль 2005 г. - 726 025 руб.,

за август 2005 г. - 2 567 112 руб.,

за сентябрь 2005 г. - 2 449 727 руб.;

- по налогу на прибыль:

за 2004 год - 14 917 909 руб. (фед.бюджет - 3 107 898 руб., краевой бюджет - 10 566 852 руб., местный бюджет - 1 243 159 руб.  ),

авансовые платежи за 9 месяцев 2005 года - 15 048 167 руб. (фед.бюджет - 4 075 545 руб., краевой бюджет - 10 972 622 руб.  );

- по ЕСН (следует отметить, что в решении при распределении доначисленного ЕСН по бюджетам указано, в числе прочего, «ЕСН в ПФ», вместо «ЕСН в Федеральный бюджет», что само по себе не влечет недействительность решения в этой части):

за 2004 год - 187 018 руб. (в фед.бюджет - 121 215 руб., в ТФОМС - 29 438 руб., в ФФОМС - 1 732 руб., в ФСС - 34 633 руб.  ),

за 9 месяцев 2005 года - 168 015 руб. (в фед.бюджет - 108 899 руб., в ТФОМС - 26 447 руб., в ФФОМС - 1 555 руб., в ФСС - 31 114 руб.  );

- по НДФЛ за 9 месяцев 2005 года - 6 912,30 руб.;

- по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2003 год - 511 800 руб.

Следует отметить, что на недоимку по налогу, взимаемому в связи с применением УСН (511 800 руб. за 2003 год), указано только в мотивировочной части решения, как основание для привлечения к налоговой ответственности и начисления пеней. В резолютивной части оспариваемого решения (в п. 2 резолютивной части решения) заявителю уплатить 511 800 руб. этого налога не предложено. Это вызвано тем, что одновременно с выводом о неполной уплате данного вида налога за 2003 год инспекция пришла к выводу об излишней уплате налога по УСН за 2004 г. и 2005 г. в общей сумме 1 499 920 руб.

Поэтому, исходя из вывода о наличии переплаты за другие налоговые периоды, инспекция не предложила обществу уплатить в бюджет 511 800 руб. доначисленного налога за 2003 год, а наоборот указала в подп. "б" п. 2.1 резолютивной части решения по налогу, взимаемому по УСН, сумму 988 120 руб. со знаком «-», т.е. указала на наличие переплаты в размере разницы излишне исчисленного в 2004-2005 гг., по мнению инспекции, налога (1 499 920 руб.) и суммой доначисленного налога за 2003 год (511 800 руб.).

Суд обращает внимание, что указанный в предыдущем абзаце термин «доначисленный налог» не предусмотрен Налоговым кодексом РФ.

Статья 101 НК РФ предусматривает обязательность указания в решении о привлечении к налоговой ответственности на сумму недоимки. Именно эту сумму недоимки, которая не была исчислена налогоплательщиком в декларации, а была выявлена в ходе проверки налоговым органом, принято называть «доначисленным налогом».

Обычно сумма недоимки указывается и в мотивировочной и в резолютивной части решения налогового органа. Причем в резолютивной части она указывается с формулировкой «предложить налогоплательщику уплатить …».

В данном случае сумма недоимки по налогу, взимаемому в связи с применением УСН, за 2003 год, в резолютивной части оспариваемого решения не указана, но указана в мотивировочной части. Именно наличие этой недоимки оспаривается заявителем.

Таким образом, заявитель, оспаривая доначисление 511 800 руб. налога по УСН оспаривает решение в части вывода о неполной уплате этого налога за 2003 год. Изложение этого вывода только в мотивировочной части оспариваемого решения не влияет на существо спора.

Оспариваемым решением также начислены пени:

- 52 867 руб. по налогу, взимаемому в связи с применением УСН;

- 54 227 руб. по ЕСН;

- 1 572,83 руб. по НДФЛ;

- 4 740 864 руб. по НДС;

- 3 260 126 руб. по налогу на прибыль.

Из материалов дела и уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения № 29н от 30.12.2002 г. следует, что с 01.01.2003 г. общество применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы».

В ходе проверки инспекция установила, что в 2003 году ФИО6, являющийся руководителем общества, получил от ФИО7 денежные средства в общей сумме 8 530 000 руб. для строительства жилого дома по ул. Шевченко в г. Анапа.

В акте приемки законченного строительством объекта – жилого дома с комнатами для размещения отдыхающих по адресу: <...>, в графе генеральный подрядчик стоит печать общества (л.д. 113-114 т. 4).

Кроме того, инспекцией представлен договор подряда между ФИО7 и обществом № 1/1 от 07.01.2004 г., по условиям которого общество приняло подряд на строительство объекта «Жилой дом с комнатами для отдыхающих» по адресу: г. Анапа, ул. Шевченко, д.73а (л.д. 13-18 т. 4).

В материалы дела также представлен договор от 01.01.2003 г. (л.д. 116-117 т. 4).

В фабуле данного договора указано «ФИО7 – в дальнейшем «Застройщик» и ФИО6 – в дальнейшем «Заказчик» заключили настоящий Договор о нижеследующем:».

В то же время, в разделе 7 договора «Адреса и банковские реквизиты сторон» в графе «Заказчик» указано не физическое лицо - ФИО6, а юридическое лицо – ИСК «Югмонолит» ЗАО. Под наименованием юридического лица имеется печать ЗАО Инвестиционно-страховая компания «Югмонолит» и подпись с расшифровкой «ФИО6».

ФИО6 с момента создания общества, являлся его руководителем, что подтверждается решением учредителя от 12.03.2002 г. (л.д. 130 т. 4) и заявлением о постановке общества на учет от 18.03.2002 г. (л.д. 103 т. 8).

С учетом этого, а также вышеназванных акта приемки законченного строительством объекта и договора подряда № 1/1 от 07.01.04 г., инспекция расценила договор от 01.01.2003 г. как договор, заключенный ФИО6 не от собственного имени, а как руководителем общества.

Помимо этого, налоговым органом представлено объяснение ФИО7 от 15.04.2006 г., полученное старшим оперуполномоченным Анапского ОРО ОРЧ по НП при ГУВД Краснодарского края ФИО8 ФИО7 подтвердил передачу денег ФИО9 и указал, что для строительства был заключен договор подряда с предприятием ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Югмонолит» директор ФИО6 (л.д. 19 т. 4).

На основании вышеизложенного инспекция признала денежные средства, полученные ФИО10 от ФИО7 в течение 2003-2004 гг., доходом общества.

В результате этого за 2003 год налоговым органом доначислено 511 800 (8530000 х 6%) руб. налога, взимаемого в связи с применением УСН.

При проверке доходов общества за 2004 год инспекция установила, что в 1 квартале 2004 года обществом не учтено в составе доходов 9 117 000 рублей, из которых:

1 000 000 рублей – получено от ФИО7 для строительства дома по ул. Шевченко в г. Анапе (в рамках взаимоотношений, о которых указано выше);

8 117 000 рублей – денежные средства, перечисленные на расчетный счет другого юридического лица, но являющиеся, по выводам инспекции, авансовыми платежами и оплатой работ по договору подряда № 1 от 14.01.2004 г., заключенному обществом с ФГУ ЦРС ФСС «Кристалл».

Отраженные заявителем в декларации по УСН за 1 квартал 2004 года доходы составляют 7 632 814 руб.

С учетом вышеуказанных доходов в сумме 9 117 000 рублей, налоговый орган пришел к выводу, что в 1 квартале 2004 года доход общества превысил 15 млн. рублей (7632814+9117000=16749814), в связи с чем со ссылкой на п. 4 ст. 346.13 НК РФ инспекцией с 01.01.2004 г. по 30.09.2005 г. доначислены налоги по общеустановленной системе налогообложения: 23 467 290 руб. НДС, 29 966 076 руб. налога на прибыль и 355 033 руб. ЕСН, инспекцией начислены соответствующие пени и общество привлечено к ответственности по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 126 и п. 1 ст. 122 НК РФ.

Кроме того, в связи с неведением учета доходов, расходов и объектов налогообложения по общеустановленной системе налогообложения в 2004 и 2005 гг. заявитель привлечен к ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ.

В ходе проверки также выявлено неполное удержание заявителем НДФЛ в размере 6 912,30 руб. и несвоевременность перечисления сумм НДФЛ, что явилось основанием для начисления 1 572,83 руб. пени по НДФЛ и привлечение заявителя к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 382,46 руб.

В этой части заявитель решение налогового органа не оспаривает.

Касательно доводов инспекции о том, что учредитель общества ФИО11, ДД.ММ.ГГГГ г.р., проживавший по адресу: <...>, скончался в 1999 г. (запись акта о смерти № 190 от 10.02.1999 г., л.д.31-33 т.11  ), тогда как общество создано в 2002 году, суд отмечает следующее.

Согласно ч. 3 ст. 49 Гражданского кодекса РФ (в первоначальной редакции  ) правоспособность юридического лица возникает в момент его создания (пункт 2 статьи 51) и прекращается в момент завершения его ликвидации (пункт 8 статьи 63).

Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации (ч. 1 ст. 51 ГК РФ в первоначальной редакции).

ЗАО «ИСК «Югмонолит» зарегистрировано 18.03.2002 г. отделом регистрации Администрации города-курорта Анапа на основании распоряжения главы города-курорта Анапа № 145-р от 18.03.02 г.

05.02.2003 г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись о ЗАО «ИСК «Югмонолит», зарегистрированном до 01.07.2002 г. (свидетельство серии 23 № 001484374  ).

Суду не представлено доказательств признания недействительной государственной регистрации ЗАО «ИСК «Югмонолит».

При рассмотрении дела суд исходит из следующего.

1.

В качестве доказательства получения денежных средств ФИО6 от ФИО7 инспекцией представлены надлежащим образом заверенные копии расписок (л.д. 88-112 т. 4).

Заявитель ссылается, что в материалах дела имеются только копии расписок, а их подлинники не представлены.

Вместе с тем, в силу ч. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства могут быть представлены в арбитражный суд как в подлиннике (в оригинале  ), так и в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (ч. 9 ст. 75 АПК РФ). В данном случае, федеральным законом или иным нормативным правовым актом в отношении вышеуказанных доказательств (расписок) подобное не предусмотрено.

Таким образом, представление расписок в форме надлежащим образом заверенных копий не противоречит нормам АПК РФ.

При этом, заявитель неверно цитирует положения ч. 6 ст. 71 АПК РФ, ограничиваясь приведением лишь части этой нормы.

Однако, буквальное содержание ч. 6 ст. 71 АПК РФ указывает на то, что при отсутствии оригинала документа его копия не может служить источником установления обстоятельств дела только в том случае, если копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. То есть, речь идет о наличии нескольких противоречащих друг другу копий одного и того же документа (аналогичный вывод содержится в определениях ВАС РФ от 08.05.07 г. № 4721/07, от 09.11.07 г. № 15164/07  ).

В данном случае, противоречащих друг другу копий одних и тех же расписок в деле не имеется.

Из ст. 71 АПК РФ следует, что арбитражный суд оценивает доказательства на предмет их относимости, допустимости и достоверности.

Относимость доказательств означает принятие только тех доказательств, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (ч. 1 ст. 67 АПК РФ).

Допустимость доказательств означает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

Достоверность доказательства означает, что в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (ч. 3 ст. 71 АПК РФ).

Причем понятия «подлинность документа» и «достоверность доказательства» не тождественны.

Подлинный документ – это документ, сведения об авторе, времени и месте создания которого, содержащиеся в самом документе или выявленные иным путем, подтверждают достоверность его происхождения (ГОСТ Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения».).

Таким образом, подлинность расписок означает, что расписки были действительно написаны тем лицом и тогда, кто и когда в этих расписках указаны.

Достоверность расписок как доказательств по делу означает соответствие содержащихся в них обстоятельств действительности, т.е. что те обстоятельства, о которых указано в расписке, действительно имели место.

Установление подлинности документа, представленного в качестве доказательства по делу, предшествует оценке этого документа как доказательства на предмет его относимости, допустимости и достоверности.

При этом, по смыслу ст. 161 АПК РФ подлинность документа может быть поставлена другой стороной спора под сомнение только путем заявления ею о фальсификации доказательства.

В отличие от подлинности документа опровержение достоверности доказательства (достоверности сведений, изложенных в этом документе) осуществляется путем представления опровергающих доказательств возражающей стороной (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, применительно к представленным суду распискам, подлинность означает, что эти расписки действительно подписаны ФИО6 в те даты, которые указаны в расписках, а достоверность расписок означает, что денежные средства, указанные в расписках действительно были получены ФИО6 от ФИО7 в тех размерах, которые указаны в расписках.

При рассмотрении настоящего дела заявителем (обществом) представлено объяснение ФИО6, в котором он подтверждает получение денежных средств, но указывает, что расписок не давал.

Однако, ФИО6 в ходе допроса в качестве подозреваемого по уголовному делу № 629313, возбужденному 18.08.2006 г. по признакам преступления, предусмотренного ст. 199 ч. 2 п. «б» Уголовного кодекса РФ, подтвердил факт получения денежных средств от ФИО7 и факт написания об этом расписок.

В свою очередь, заявитель (каковым является не ФИО6, а общество) не заявил о фальсификации доказательств и не представил доказательств, опровергающих достоверность сведений, изложенных в расписках.

Учитывая изложенное, суд исходит из подлинности и достоверности расписок, надлежащим образом заверенные копии которых представлены в материалы дела.

2.

Оценивая правомерность включения 8 530 000 рублей, полученных ФИО6 от ФИО7, в налоговую базу общества за 2003 год, суд исходит из следующего.

Прежде всего судом дана правовая оценка характеру договора от 01.01.2003 г.

Договор имеет наименование: «Договор на исполнение обязанностей «Заказчика» по строительству жилого дома с комнатами для отдыхающих в <...>».

В п. 1.1. договора от 01.01.2003 г. в качестве предмета договора указано следующее:

«Застройщик и Заказчик объединяют свои усилия в целях постройки жилого дома с комнатами для отдыхающих именуемый в дальнейшем «Объект» на земельном участке принадлежащем застройщику на праве собственности по адресу: <...> а общей площадью ориентировочно 3100 м3 с открытым бассейном.».

При этом, в п. 2.1. этого договора в обязанности заказчика входит:

- заказать и подготовить разрешительную документацию на строительство «Объекта» в т.ч. заказать и получить необходимые по местному законодательству условия всех заинтересованных служб города и края,

- заказать, подготовить и получить необходимую для строительства объекта проектную документацию и согласовать ее с необходимыми службами города,

- заключить договор и подобрать исполнителей по видам работ и услуг для строительства «Объекта»,

- проводить технический надзор, следить за ведением исполнительной документации и сдать ее согласно действующего СНиП «Застройщику»,

- совместно с представителями «Застройщика» участвовать в приеме выполненных работ, подписанных актов скрытых работ и контрольных обмеров выполненных объемов работ,

- периодически отчитываться перед застройщиком за объемы, качество и стоимость выполненных работ и потраченных средств,

- после окончания строительства «Объекта» совместно с «Застройщиком» (или его представителем) предъявить объект Государственной комиссии для сдачи в эксплуатацию.

Оценив вышеприведенные условия договора от 01.01.2003 г., суд пришел к выводу, что он не является договором строительного подряда и не соответствует положениям § 3 главы 37 Гражданского кодекса РФ.

Рассматриваемый договор содержит элементы инвестирования и агентирования и определяет взаимоотношения застройщика-инвестора и заказчика в значении градостроительного законодательства и законодательства об инвестиционной деятельности.

Подтверждением данному выводу служит формулировка п. 2.3.1 договора: «заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения Застройщиком-Инвестором более чем на один месяц сроков оплаты средств по настоящему договору.

Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.99 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации» заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством РФ.

Согласно ч. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно п. 2.2.1 договора Застройщик обязуется своевременно и в полном объеме финансировать сметную стоимость капиталовложений, в том числе проведение подготовительных и строительно-монтажных работ по фактическим затратам в срок и на условиях настоящего Договора. В стоимости капиталовложений учтены расходы на получение технических условий от служб города по фактическим затратам, разработке проектно-сметной документации 5 % от сметной стоимости строительства и содержание Заказчика строительства в размере 4 % от фактически освоенных капиталовложений.

Таким образом, доходом Заказчика по договору от 01.01.2003 г. не являются все денежные средства, переданные ему Застройщиком.

Вознаграждением Заказчика является лишь 4 % от фактически освоенных капиталовложений. Только 4 % освоенных капиталовложений являются доходом Заказчика и поступают в его собственность. Остальными денежными средствами он распоряжается на правах, указанных в п. 3 ст. 4 Федерального закона от 25.02.99 г. № 39-ФЗ и они не являются его собственностью.

Подлежат отклонению доводы заявителя о том, что услуги, оказанные ФИО7 в 2003 году относятся к деятельности, облагаемой Единым налогом на вмененный доход, как относящиеся к бытовым услугам.

Согласно ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003 году) к бытовым услугам относились платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов), классифицируемые в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Как указано выше, услуги, оказанные обществом ФИО7 в 2003 году, являются услугами заказчика, оказываемыми застройщику, а договор от 01.01.2003 г. носит агентский характер.

Подобные услуги не содержатся в Общероссийском классификаторе услуг населению ОК 002-93, утв. Постановлением Госстандарта от 28.06.93 г. № 163.

При выяснении вопроса о том, кто являлся стороной договора от 01.01.2003 г., поименованной Заказчиком, суд исходит из следующего.

Объяснение ФИО7 судом во внимание не принимается в виду следующего.

Во-первых, суд кассационной инстанции в постановлении от 14.07.2008 г. указал на необходимость соблюдения требований ст. 50 Конституции РФ, ст.ст. 82 и 90 НК РФ при получении показаний свидетелей в ходе налоговой проверки.

Во-вторых, в объяснении ФИО7 имеется фраза: «Для строительства был заключен договор подряда с предприятием ЗАО инвест. строительная компания «Югмонолит» директор ФИО6.». В материалах дела действительно имеется договор подряда между ФИО7 и обществом, но это договор № 1/1 от 07.01.2004 г. В свою очередь, ФИО7 же указывает только один договор, не указывая его номер и дату. Пояснений, позволяющих однозначно установить волю ФИО7 при заключении договора от 01.01.2003 г. (который, как указано выше, договором подряда не является), в объяснении не содержится.

Следует также отметить, что в объяснении ФИО7 помимо указания на заключение договора с ЗАО «ИСК «Югмонолит» имеется фраза «строительство полностью велось ФИО10».

Подобная формулировка может свидетельствовать о том, что для ФИО7 не имело значения в каком качестве действовал ФИО10: от собственного имени или как представитель юридического лица «ЗАО «ИСК «Югмонолит».

В третьих и в главных, согласно ч. 2 ст. 431 ГК РФ выяснение действительной общей воли сторон возможно только если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора.

В соответствии с частью 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

При таких обстоятельствах, прежде всего суду надлежит исследовать и оценить буквальное содержание договора.

Предмет договора и обязательства сторон указаны применительно к понятиям «Застройщик» и «Заказчик» без указания наименования конкретного лица.

Поэтому, определяющее значение имеет вводная часть договора, в которой расшифровывается понятие «Заказчик».

В данном случае во вводной части договора от 01.01.2003 г. указано «…ФИО6 – в дальнейшем «Заказчик»…».

То есть, в качестве Заказчика указан гражданин ФИО6

Вместе с тем, договор подписан не гражданином ФИО6, а юридическим лицом – ЗАО «ИСК «Югмонолит».

Из п. 2 ст. 434 ГК РФ усматривается, что договор в письменной форме путем составления одного документа заключается путем его подписания, т.е. проставления подписи на документе.

Проставление физическим лицом подписи под наименованием ЗАО «ИСК «Югмонолит» предполагает, что лицо действует от имени этой организации (при наличии соответствующих полномочий), а не от собственного имени как физического лица.

То обстоятельство, что от имени ЗАО «ИСК «Югмонолит» подписался ФИО6, являющийся директором общества, не означает, что ФИО10 при подписании, т.е. при проставлении подписи на договоре, действовал от собственного имени. Для разрешения спора не имеет значения кто подписал договор от имени ЗАО «ИСК «Югмонолит» - руководитель этого юридического лица (т.е. лицо, действующее без доверенности) или иное уполномоченное лицо. То есть, под наименованием ЗАО «ИСК «Югмонолит» может быть подпись любого лица, имевшего на момент подписания договора право действовать от имени ЗАО «ИСК «Югмонолит».

Таким образом, стороной в договоре (Заказчиком) указан гражданин ФИО6, а подписан договор другим лицом – ЗАО «ИСК «Югмонолит».

В случаях, когда стороной договора указано одно лицо, а договор подписан другим лицом надлежит выяснять наличие у подписавшего договор лица полномочий действовать от имени лица, указанного стороной договора.

Заявителем не представлено доверенности от имени гражданина ФИО6, уполномочивающей ЗАО «ИСК «Югмонолит» действовать от имени гражданина ФИО6

Согласно ч. 1 ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

С учетом этого, подлежит выяснению: кем исполнялся договор от 01.01.2003 г. – ЗАО «ИСК «Югмонолит» или гражданином ФИО6

В ответ на требование инспекции, направленное в ходе проверки ФИО6 (который помимо руководства обществом является предпринимателем), последний направил ответ, в котором отрицал взаимоотношения с ФИО7 по строительству жилого дома по ул. Шевченко 73-А в период с 2003 по 2005 гг. (л.д. 83 т. 4).

ФИО6 в своем объяснении суду уклонился от ответа на поставленный ему вопрос в определении суда от 29.05.2009 г. о том, совершались ли действия по договору от 01.01.03 г. им лично или и другими работниками ЗАО «ИСК «Югмонолит» тоже.

Лицами, участвующими в деле, в материалы дела не представлены какие-либо документальные доказательства, позволившие бы суду установить кем совершались действия, являющиеся обязанностями Заказчика по договору 01.01.2003 г.

В связи с этим, судом были направлены запросы в ООО «Экоинжпроект», ООО «Круг», Проектный институт «Анапакурортпроект» (ЗАО) – организации, указанные в качестве субподрядчиков в акте приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 04.05.2005 г. (л.д. 113-114 т. 4).

ООО «Круг» подтвердило выполнение в 2003 году работ на объекте по адресу: <...>, но документацию не представило со ссылкой на ее уничтожение по истечении срока хранения (л.д. 15 т. 18).

ООО «Экоинжпроект» подтвердило выполнение проектных работ по отдельным инженерным сетям дома по указанному адресу, но также не представило первичных документов со ссылкой на их отсутствие в связи с истечением срока хранения (л.д. 17 т.18).

Между тем, ЗАО Проектный институт «Анапакурортпроект» представило суду копию договора на выполнение проектно-изыскательских работ по землеустройству, земельному кадастру и мониторингу земель № 03-72 от 27.11.2003 г., согласно которому ЗАО «ИСК «Югмонолит» поручило ЗАО ПИ «Анапакурортпроект» выполнение рабочего проекта вентиляции и кондиционирования жилого дома с помещениями для размещения отдыхающих по ул. Шевченко в г. Анапа (л.д. 9-14 т. 18).

Заключение указанного договора (договора с ЗАО ПИ «Анапакурортпроект») является ничем иным, как исполнением обязательств «Заказчика» по заключению договоров и подбору исполнителей по видам работ и услуг для строительства «Объекта» (п. 2.1. договора от 01.01.2003 г.).

Таким образом, договор от 01.01.2003 г. исполнялся ЗАО «ИСК Югмонолит», подписавшим договор от 01.01.2003 г., а не гражданином ФИО6

Это означает, что сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, т.е. ЗАО «ИСК «Югмонолит».

Поэтому ФИО7, выдавая деньги для строительства жилого дома Заказчику по договору от 01.01.2003 г., передавал их для ЗАО «ИСК «Югмонолит».

Следовательно, денежные средства, получаемые ФИО6 от ФИО7, получались им как руководителем ЗАО «ИСК «Югмонолит» и от имени последнего.

Подлежит отклонению ссылка на то, что полученные от ФИО7 деньги не оприходованы в кассу общества, поскольку если ФИО6 присваивал деньги себе лично, то это может означать наличие в его действиях уголовного преступления (мошенничества по отношению к ФИО7 или присвоения и растраты по отношению к обществу). В силу презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ) в отсутствие вступившего в законную силу приговора суда в отношении ФИО6 суду надлежит исходить из того, что ФИО6 не совершал преступления, а значит не обманывал ФИО7 и не присваивал денежных средств, полученных им от имени общества.

Нарушение порядка ведения кассовых операций не устраняет факт получения дохода наличными деньгами.

Как указано выше, вознаграждением Заказчика по договору от 01.01.2003 г. является лишь 4 % от фактически освоенных капиталовложений. Поскольку из материалов дела и пояснений ФИО7 и ФИО6 не следует, что денежные средства в какой-либо части были возвращены, а построенный объект передан ФИО7, то суд исходит из того, что они освоены полностью.

При таких обстоятельствах, в доходы общества за 2003 год подлежит включению 341 200 рублей (4 % от 8 530 000) вознаграждения Заказчика по договору от 01.01.2003 г.

3.

07.01.2004 года между ФИО7 и обществом заключен договор строительного подряда № 1/1 (л.д. 13-18 т. 4).

По условиям данного договора общество приняло на себя подряд по строительству объекта «Жилой дом с комнатами для отдыхающих» по адресу: <...>. Общество обязалось выполнить работы собственными и привлеченными силами.

Именно и только с этого момента общество стало подрядчиком строительства вышеназванного объекта.

Доводы заявителя о незаключенности договора от 07.01.2004 г. несостоятельны.

Существенными условиями договора строительного подряда является предмет договора и сроки выполнения работ.

Предмет договора определен сторонами в ст. 1 договора: строительство объекта «Жилой дом с комнатами для отдыхающих» по адресу: <...>.

Не принимаются ссылки заявителя на неопределенность предмета договора в связи с отсутствием проектно-сметной документации, поскольку отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). В данном случае у сторон договора не возникло разногласий по предмету договора, подтверждением чему является акт приемки законченного строительством объекта от 04.05.05 г. (л.д. 113-114 т. 4).

Заявитель необоснованно полагает, что в договоре строительного подряда обязательно должны быть указаны как срок окончания, так и срок начала строительства. Из п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 следует, что существенным является условие о сроке окончания строительных работ.

Условие о сроке окончания работ в договоре имеется. Согласно п. 5.1 договора объект должен быть построен Подрядчиком и сдан Заказчику в срок – 1 квартал 2005 года.

Суд также отмечает, что в п. 5.2 договора имеется ссылка на график производства работ, который указан как Приложение № 2 и должен определять начало производства работ. Приложение № 2 не представлено, но как указано выше сроки начала работ не являются существенным условием договора строительного подряда.

В п. 2.1 договора указано, что цена является договорной, в связи с чем заявитель ссылается на отсутствие указания в договоре денежного выражения цены. Вместе с тем, из п. 1 ст. 709 ГК РФ следует, что при отсутствии в договоре подряда указания цены цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Подлежат отклонению выводы инспекции о том, что договор от 01.01.2003 г., договор подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. и акт приемки законченного строительством объекта в совокупности подтверждают, что строительство вышеуказанного дома изначально с 2003 года велось обществом.

Данные доводы противоречат установленным судом обстоятельствам, указанным в пункте 2 настоящего решения.

Касательно доходов заявителя о том, что строительство объекта не велось силами ЗАО «ИСК «Югмонолит», суд отмечает следующее.

В акте приемки законченного строительством объекта указаны субподрядные организации (ООО «Круг», ООО «Экоинжпроект», ПИ «Анапа-Курортпроект»). Печать же заявителя (ЗАО «ИСК «Югмонолит») проставлена в строке «генеральный подрядчик» в конце акта.

Это означает, что строительные работы велись не обществом (даже в 2004-2005 гг.), а иными организациями. Причем до заключения договора подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. генерального подрядчика вообще могло не быть и строительство (а возможно лишь подготовительные работы) велись организациями при контроле со стороны общества, действующего как Заказчик в рамках договора от 01.01.2003 г.

После заключения договора подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. и в соответствии с условиями этого договора общество стало генеральным подрядчиком строительства дома, продолжая оставаться и Заказчиком в рамках договора от 01.01.2003 г.

Таким образом, строительство вышеуказанного жилого дома осуществлялось при наличии таких субъектов градостроительной деятельности как:

- застройщик – ФИО7,

- заказчик – ЗАО «ИСК «Югмонолит», действующее по договору 01.01.2003 г.,

- генеральный подрядчик (с 07.01.2004 г.) – ЗАО «ИСК «Югмонолит», действующее по договору № 1/1 от 07.01.2004 г.,

- субподрядчики (до 07.01.04 г. подрядчики) – ООО «Круг», ООО «Экоинжпроект», ПИ «Анапа-Курортпроект».

Тот факт, что договор подряда (генерального подряда) № 1/1 от 07.01.2004 г. заключен непосредственно застройщиком, а не заказчиком, которому это было поручено пунктом 2.1.3 договора от 01.01.2003 г., не означает, что с момента заключения договора подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. договор от 01.01.2003 г. прекратил действие. Тем более, что договор № 1/1 от 07.01.04 г. не мог быть заключен Заказчиком по договору от 01.01.2003 г., т.к. в этом случае с обоих сторон пришлось бы выступать обществу.

Исследовав и оценив расписки о получении ФИО6 денежных средств от ФИО7 в 2004 году, суд установил, что они носят такой же характер, как и расписки за 2003 год.

Это означает, что денежные средства в 2004 году так же как и в 2003 году передавались ФИО7 ФИО10у в рамках договора от 01.01.2003 г., а не в качестве оплаты договора подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. Тем более, что в договоре подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. (в отличие от договора от 01.01.2003 г.) установлено, что оплата производится путем оплаты средств в кассу и/или путем перечисления средств на расчетный счет (п. 6.1 Договора).

Таким образом, поскольку Заказчиком по договору от 01.01.2003 г. являлось общество и ФИО6 получал деньги от ФИО7 как руководитель общества, то момент получения денег ФИО6 в 2004 году является моментом получения обществом оплаты, причем как по договору от 01.01.2003 г., так и по договору подряда № 1/1 от 0701.2004 г.).

Дальнейшее распределение денежных средств между вознаграждением по договору от 01.01.2003 г. (4 %) и оплатой работ по договору подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. должно было осуществляться обществом в рамках ведения собственного учета.

Для рассмотрения настоящего дела не имеет значения внес ли ФИО6 деньги в кассу общества или потратил от имени общества без оприходования в кассу. При этом, в силу презумпции невиновности (ст. 49 Конституции РФ) суд не вправе исходить из того, что ФИО6 присвоил лично себе как гражданину денежные средства, полученные им у ФИО7 от имени общества.

Следует отметить, что по условиям договора строительного подряда № 1/1 от 07.01.2004 г. подрядчик (общество) материалы, оборудование, изделия, конструкции, комплектующие изделия, строительную технику обязался поставить в счет стоимости работ – статья 3, 3.3 договора от 07.01.04 г. (за исключением материалов, оборудования и изделий, поставляемых Заказчиком). Доказательств поставок материалов и изделий самим ФИО7 не представлено, в связи с чем суд исходит из того, что материалы, конструкции и изделия приобретались Подрядчиком, т.е. обществом в счет стоимости работ.

Таким образом, 1 000 000 рублей, полученных от ФИО7 11.01.2004 года, подлежали включению в доход общества полностью (4 % по договору от 01.01.2003 г., остальное как оплата по договору от 1/1 от 07.01.2004 г.).

4.

14.01.2004 года общество заключило договор подряда № 1 с ФГУ «Центр санаторной реабилитации ФСС РФ «Кристалл» (далее учреждение "Кристалл"  ), предметом которого являлось выполнение заявителем реконструкции киноконцертного зала под спальный корпус учреждения «Кристалл», <...>.

Следует отметить, что в дело представлено две отличающихся друг от друга копии этого договора (л.д. 122-134 т. 1, л.д. 76-81 т. 4), поэтому судом исследован подлинник данного договора, представленный с материалами уголовного дела № 629313, изъятый при выемке в офисе ФГУ ЦСР ФСС РФ «Кристалл», копия договора, изготовленная и заверенная судьей, приобщена к материалам дела (л.д. 103-113 т. 19). При этом, суд отмечает, что различия, имеющиеся в ранее представленных копиях договора, не повлияли бы на выводы суда по существу спора.

Исследовав договор, суд установил, что он соответствует положениям ст. 740 ГК РФ и оснований для вывода о его незаключенности у суда не имеется.

В тот же день, 14.01.2004 г. заявителем был заключен договор поручения с ООО «Дирекция по строительству «Югмонолит» (далее Дирекция по строительству  ), предметом которого являлось совершение Дирекцией по строительству (исполнитель) от имени и за счет заявителя юридических действий по финансированию строительно-монтажных работ и услуг учреждения «Кристалл» (данная сделка оформлена двумя документами с наименованием «договор» от одной даты - л.д. 87-88, 89-90 т. 1. Один договор оформлен на типовом бланке путем вписания рукописным текстом предмета договора, другой договор составлен в печатном виде с более расширенным изложением обязательств сторон. Суд отмечает, что составление по одной сделке двух документов не противоречит нормам Гражданского кодекса РФ. В данном случае оба документа являются подтверждением одной сделки и не противоречат друг другу  ).

По условиям договора-поручения за совершение действий заявитель обязался уплатить исполнителю вознаграждение в размере 0,5 % от финансируемых средств, поступивших от учреждения «Кристалл».

В свою очередь, в п. 15.10 договора подряда № 1 от 14.01.2004 г. (между заявителем и учреждением «Кристалл») стороны определили, что средства на оплату работ по реконструкции учреждения «Кристалл» по данному договору перечисляются Заказчиком (учреждение «Кристалл») на расчетный счет Дирекции по строительству согласно договора поручения между заявителем и Дирекцией по строительству. В этом же пункте указаны реквизиты расчетного счета.

Вышеуказанное условие договора подряда является определением сторонами этого договора порядка расчетов и не означает, что данный договор является договором в пользу третьего лица (Дирекции по строительству).

Денежные средства, перечисляемые учреждением «Кристалл» на расчетный счет Дирекции по строительству, являлись оплатой подрядчику по договору (т.е. заявителю), а для Дирекции по строительству эти деньги являлись средствами, необходимыми для исполнения поручения (абз. 3 ч. 2 ст. 975 ГК РФ), т.е. не поступали в собственность Дирекции по строительству.

В силу п. 15.10 договора подряда № 1 от 14.01.04 г. обязательство учреждения «Кристалл» по оплате считалось исполненным с момента поступления денежных средств на расчетный счет Дирекции по строительству, указанный в названном пункте данного договора.

В соответствии с п. 1 ст. 346.14 НК РФ и волеизъявлением заявителя при переходе на упрощенную систему налогообложения объектом налогообложения для общества являлись доходы.

Как обоснованно указывает заявитель, при установлении вопроса о моменте получения доходов подлежит применению статья 346.17 НК РФ в редакции, действовавшей в 2004 году, т.е. в первоначальной редакции.

Согласно п. 1 ст. 346.17 НК РФ в первоначальной редакции в настоящей главе датой получения доходов признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод).

Однако, вопреки доводам заявителя, названная норма не означает, что выручка признается доходом только при ее перечислении на счет налогоплательщика, равно как не означает, что все поступившие на счет налогоплательщика денежные средства автоматически включаются в его доход.

Статья 346.17 НК РФ вообще не является нормой, определяющей какие денежные средства является доходом налогоплательщика, а какие не являются его доходом.

Такой нормой является ст. 346.15 НК РФ, согласно которой (в первоначальной редакции) организации при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы:

- доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса;

- внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

При определении объекта налогообложения организациями не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Смысл же пункта 1 ст. 346.17 НК РФ заключается в том, что вышеуказанные поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), включаются в доход в момент, когда налогоплательщик получил денежные средства в свое распоряжение в наличной или безналичной форме.

Цитируя пункт 1 статьи 346.17 НК РФ, заявитель не учитывает, что в данной норме отсутствует указание на то, что доходом признается день поступления дохода (т.е. выручки) исключительно на счет самого налогоплательщика.

В силу ст. 312 ГК РФ оплата товаров (работ, услуг) может быть произведена как непосредственно продавцу (исполнителю), так и уполномоченному им лицу, что не означает, что продавец (исполнитель) не получил дохода, а денежные средства являются доходом уполномоченного лица.

По условиям договора от 14.01.2004 г. оплата по нему производилась на расчетный счет другого лица (Дирекции по строительству), уполномоченного заявителем на это договором поручения от 14.01.2004 г. (между заявителем и Дирекцией по строительству).

В свою очередь, именно заявитель распоряжался данными денежными средствами, направляя Дирекции по строительству соответствующие распорядительные письма.

Таким образом, датой оплаты применительно к исполнению обязанностей заказчика по договору и, соответственно, датой получения выручки от реализации заявителем работ, являлся день поступления денежных средств на расчетный счет, определенный сторонами договора, т.е. на расчетный счет уполномоченного обществом лица – на расчетный счет Дирекции по строительству.

Касательно же последующего дополнения пункта 1 статьи 346.17 НК РФ фразой «а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом» суд отмечает, что данная фраза относится к случаям погашения задолженности способами, не связанными с оплатой деньгами или иным имуществом (например, зачет).

Принимая во внимание изложенное, то обстоятельство, что оплата заявителю как подрядчику по договору № 1 от 14.01.2004 г. поступала не на его расчетный счет, а на расчетный счет Дирекции по строительству, не устраняет факт получения заявителем дохода, моментом получения которого является день поступления денежных средств на расчетный счет Дирекции по строительству.

Соответственно, поступление данных денежных средств на счет Дирекции по строительству не образовывало доход Дирекции по строительству, которая работы учреждению «Кристалл» не реализовывало.

Суд обращает внимание также на то обстоятельство, что при проведении сверки заявителем и Дирекцией по строительству ими составлялись справки о движении денежных средств на расчетном счете ООО «Дирекция по строительству «Югмонолит» денежных средств, принадлежащих ЗАО «ИСК «Югмонолит». Именно такие формулировки указаны в представленных суду справках за январь, февраль и март 2004 года. То есть, и заявитель, и Дирекция по строительству однозначно понимали природу данных денежных средств как имущества, принадлежащего ЗАО «ИСК «Югмонолит», хотя и находящего на расчетном счете другого лица.

В материалы дела представлены платежные поручения:

- № 17 от 19.01.2004 г. о перечислении 5 000 000 рублей со счета учреждения «Кристалл» на счет Дирекции по строительству с назначением платежа «Аванс согласно договора б/н от 14.01.04 г. по счету 2 от 19.01.2004 г. В том числе НДС 762 711,86», согласно выписке по расчетному счету Дирекции по строительству указанные денежные средства поступили на счет 23.01.2004 г. (л.д. 68 т. 4).

Счет № 2 от 19.01.2004 г. выставлен ЗАО «ИСК «Югмонолит» на оплату аванса согласно договора от 14.01.04 г. (л.д. 69 т. 4).

- № 19 от 12.02.2004 г. о перечислении 1 000 000 рублей со счета учреждения «Кристалл» на счет Дирекции по строительству с назначением платежа «Аванс сог.договора от 14.01.04, с-но счета 3 от 09.02.04 НДС не предусмотрен», согласно выписке по расчетному счету Дирекции по строительству указанные денежные средства поступили на счет 17.02.2004 г. (л.д. 70 т. 4).

Счет № 3 от 09.02.04 г. выставлен ЗАО «СИК «Югмонолит» на аванс согласно договора от 14.01.04 г. (л.д. 71 т. 4).

- № 21 от 11.03.2004 г. о перечислении 2 117 000 рублей со счета учреждения «Кристалл» на счет Дирекции по строительству с назначением платежа «За выполненные работы по реконструкции спального корпуса за февраль 2004 год, с-но сч/ф 11 от 11.03.04 без НДС», согласно выписке по расчетному счету Дирекции по строительству указанные денежные средства поступили на счет 15.03.2004 г. (л.д. 73 т. 4).

Счетом-фактурой № 11 от 11.03.04 г. предъявлена стоимость работ по реконструкции спального корпуса ЦСР «Кристалл» за февраль 2004 г. (л.д. 100 т. 19).

Не принимаются судом доводы заявителя о наличии между учреждением «Кристалл» и Дирекцией по строительству самостоятельного договора поручения от 09.01.2004 г. (в пояснении суду от 12.08.09 г. заявитель указал, что ошибочно указывал ранее дату этого договора – 07.01.09 г.).

Из назначения платежей, счетов № 2, № 3 и счета-фактуры № 11 однозначно следует, что денежные средства перечислялись учреждением «Кристалл» на счет Дирекции по строительству в качестве оплаты заявителю по договору подряда от 14.01.2004 г., а не в рамках договора поручения учреждения «Кристалл» с Дирекцией по строительству.

Предметом же договора поручения от 09.01.2004 г., заключенного учреждением «Кристалл» с Дирекцией по строительству, являлось ведение Дирекцией по строительству (исполнитель) технического надзора по объекту: реконструкция киноконцертного зала санатория «Кристалл» в г.-к. Анапа (л.д. 131-132 т. 3).

Оплата услуг исполнителя согласно п. 2.1.1 этого договора составляет 45 тыс. руб. ежемесячно. В представленной выписке операций по расчетному счету Дирекции по строительству отражены иные (помимо вышеуказанных) поступления денежных средств с назначениями платежей «услуги по ведению технического надзора согл. дог. от 09.01.04 за январь 2004 г.», «оплата за услуги по ведению тех.надзора согл.договора от 09.01.04 г. за февраль», «оплата за услуги по ведению тех.надзора согл.договора за март 2004 г.» и т.д.

Таким образом, денежные средства, поступившие на расчетный счет Дирекции по строительству в оплату по договору от 14.01.04 г. (вмененные в доход заявителю), не являлись оплатой учреждением «Кристалл» непосредственно в пользу Дирекции по строительству за ведение технического надзора по договору от 09.01.04 г.

5.

Общество указывает, что работы собственными силами заявителя выполнялись лишь частично и за эти работы оплата перечислялась Дирекцией по строительству на счет самого заявителя. Остальные поступающие на счет Дирекции по строительству денежные средства в оплату по договору подряда с учреждением «Кристалл», как указывает заявитель, направлялись на приобретение строительных материалов, его доставку, оплату работ субподрядчиков.

По мнению заявителя только стоимость работ, выполненных собственными силами ЗАО «ИСК «Югмонолит», является его доходом.

Между тем, заявитель выступал в качестве генерального подрядчика по строительству объекта, а не одним из нескольких подрядчиков, действующих в рамках самостоятельных договоров с застройщиком.

Привлечение субподрядчиков не означает, что доходом генерального подрядчика является стоимость строительства за вычетом стоимости работ субподрядчиков.

Привлечение генеральным подрядчиком субподрядчиков является способом выполнения обязательств, принятых на себя генподрядчиком, а затраты на привлечение субподрядчиков являются затратами генподрядчика на выполнение (реализацию) им работ по договору подряда.

Суд при рассмотрении настоящего дела исследовал вопрос об этих затратах (см. ниже  ).

6.

Заявитель указывает, что инспекцией при проверке не учтено, что после поступления на счет Дирекции по строительству первого аванса (п/п № 17 от 19.01.2004 г. на сумму 5 000 000 руб.  ) часть аванса возвращена со счета Дирекции по строительству на счет Учреждения «Кристалл». Так, платежным поручением № 13 от 23.01.04 г. со счета Дирекции по строительству учреждению «Кристалл» возвращено 1 000 000 руб. с назначением платежа «возврат аванса в т.ч. НДС 152 542,37» (л.д. 95 т. 8).

В то же время, из пояснений главного бухгалтера Учреждения «Кристалл» от 20.02.2007 г. (л.д. 114 т. 21) и иных материалов дела усматривается, что 23.01.2004 года возвращено 1 000 000 рублей, перечисленных ранее Учреждением «Кристалл» на счет Дирекции по строительству платежными поручениями № 2309 на сумму 600 000 рублей и № 2372 на сумму 400 000 рублей.

В платежном поручении № 2309 от 16.12.2003 г. в качестве назначения платежа указано: «реконструкция ККЗ предоплата по договору от 09.12.2003 г., с-но с/ф 39 от 10.12.03, в т.ч. НДС 100000» (л.д. 12 т. 21).

Счетом-фактурой № 39 от 10.12.03 г., выставленным обществом учреждению «Кристалл», указано «Реконструкция киноконцертного зала Санатория «Кристалл» дог. 09.12.2003 г. предоплата» (л.д. 13 т. 21).

В платежном поручении № 2372 от 06.01.2004 г. в назначении платежа указано: «Закуп. материалов для строительства аванс дог. б/н от 09/12/03 в т.ч. НДС 66666,67» (л.д. 14 т. 21).

Договор между ЗАО «ИСК «Югмонолит» и Учреждением «Кристалл» от 09.12.2003 г. суду не представлен.

Из пояснений главного бухгалтера Учреждения «Кристалл» следует, что данный договор являлся договором на авансирование в сумме 1 000 000 руб. на реконструкцию киноконцертного зала под спальный корпус с расчетного счета Учреждения «Кристалл» в Югбанке (г. Анапа) с условием возврата этой суммы после открытия целевого финансирования Фондом соц.страхования (учредителем Учреждения «Кристалл») и перечислением этой суммы с расчетного счета банка «Солидарность» (г. Москва).

После заключения основного договора 14.01.2004 г. аванс, перечисленный в рамках договора от 09.12.03 г. был возвращен на расчетный счет в Югбанке, а 12.02.04 г. 1 000 000 рублей перечислено на счет Дирекции по строительству с расчетного счета в Банке «Солидарность» (указанное выше платежное поручение № 19 от 12.02.04 г.).

Таким образом, имел место возврат аванса, перечисленного в 2003 г. в сумме 600 000 рублей и в 2004 г. в сумме 400 000 рублей.

Заявитель считает, что на сумму возвращенных денежных средств (1 000 000 рублей) подлежат уменьшению доходы того налогового периода, в котором возвращены денежные средства.

Между тем, подобное положение нормативно закреплено в главе 26.2 НК РФ только с 01.01.2008 г. (абзац 3 п. 1 ст. 346.17 НК РФ, введенный Федеральным законом от 17.05.2007 г. № 85-ФЗ).

До этого момента специального порядка учета возврата сумм, ранее полученных в счет предварительной оплаты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, в главе 26.2 НК РФ не содержалось.

В свою очередь, в силу положений ст. 249, 250 и 251 НК РФ с учетом метода определения доходов, установленного ст. 346.17 НК РФ, суммы, полученные в качестве предварительной оплаты, включались в состав доходов в периоде их получения.

Поскольку иное не предусматривалось главой 26.2 НК РФ, то в 2004 году пересчет налогоплательщиками налоговых обязательств при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, в том числе в случае возврата налогоплательщиком аванса, производился в порядке, установленном абз.2 п. 1 ст. 54 НК РФ, т.е. в периоде совершения ошибки (в данном случае, в периоде получения аванса). Аналогичное разъяснение содержится в письме Минфина РФ от 09.04.07 г. № 03-11-04/2/96, от 11.04.07 г. № 03-11-04/2/98 и соответствует судебно-арбитражной практике – Постановление ФАС СЗО от 06.06.08 г. № А56-24250/2007.

Таким образом, из возращенной суммы (1 000 000 руб.) 600 000 рублей подлежат учету в налоговом периоде 2003 год, а 400 000 рублей – в 2004 году (отчетный период – 1 квартал 2004 г.).

Возврат 23.01.2004 года 400 000 рублей, перечисленных платежным поручением № 2372 от 06.01.2004 г., инспекцией не учтен.

7.

Заявитель также ссылается на то, что часть поступивших от ФГУ ЦСР «Кристалл» на счет ООО «Дирекция по строительству «Югмонолит» денежных средств была перечислена последним на счет заявителя и учтена заявителем в составе доходов в налоговых декларациях. Поэтому, по мнению заявителя, эта сумма не должна учитываться повторно.

В обоснование своих доводов заявитель представил платежное поручение № 37 от 15.03.2004 г. о перечислении Дирекцией по строительству на счет заявителя 2 106 415 руб.

При этом, как указано выше, 12.03.2004 г. учреждением «Кристалл» на счет Дирекции по строительству в оплату по договору от 14.01.2004 г. перечислено 2 117 000 руб. (платежное поручение № 21 от 11.03.04 г.).

В платежном поручении № 37 от 15.03.04 г. указано назначение платежа: «за выполненные работы согл. дог. б/н от 09.12.2003 г. НДС не предусмотрен».

Заявитель ссылается на то, что имеется ввиду договор поручения между ним и Дирекцией по строительству от 09.12.2003 г., которым Дирекция по строительству обязалась перечислять поступающие на ее счет денежные средства по указанию заявителя (л.д. 135-136 т. 21). Вознаграждение Дирекции по этому договору (с учетом дополнения к этому договору) составляет 0,5 % от поступающих средств.

Также заявителем представлена справка о движении денежных средств на расчетном счете Дирекции по строительству, принадлежащих ЗАО «ИСК «Югмонолит», за март 2004 г.

В данной справке отражено, что перечисленные Дирекцией по строительству обществу 2 106 415 рублей (п/п № 37) являются денежными средствами, поступившими 12.03.2004 г. (2117000 руб.) за вычетом 0,5 % вознаграждения Дирекции по строительству (10585 руб.).

Суд отмечает, что между заявителем и Дирекцией по строительству применительно к договору подряда заявителя с учреждением «Кристалл» (договору от 14.01.04 г.) была заключена отдельная сделка поручения от 14.01.2004 г. (о котором указано выше) со схожими обязательствами Дирекции по строительству и с таким же размером вознаграждения. Именно на договор поручения от 14.01.04 г. заявитель ссылался ранее (стр. 6 заявления о дополнении и уточнении заявленных требований).

При этом, в материалах дела имеется упоминание о договоре от 09.12.2003 г., заключенном заявителем с учреждением «Кристалл» на авансирование строительства объекта, по которому в последующем заключен договор подряда от 14.01.2004 г. (см. пункт 6 настоящего решения  ).

Сам договор от 09.12.2003 г. между заявителем и учреждением «Кристалл», как указано выше, суду не представлен, но ссылки на него имелись в платежных документах по перечислению учреждением «Кристалл» денежных средств на счет Дирекции по строительству.

Договора, датированного от 09.12.2003 г., по которому заявитель выступал бы подрядчиком по выполнению других работ (т.е. не работ по реконструкции ККЗ Учреждения «Кристалл»), суду не представлено.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу, что независимо от того, какой договор указан в платежном поручении № 37 от 15.03.2004 г. – договор поручения от 09.12.03 г. (между заявителем и Дирекцией по строительству) или договор авансирования от 09.12.03 г. (между заявителем и учреждением Кристалл), и в том и в другом случае речь идет о денежных средствах за работы по реконструкции киноконцертного зала, т.е. за те же работы, за которые учреждением «Кристалл» уплачено 2 117 000 руб.

Таким образом, заявитель частично учел в составе доходов оплату за те же работы, которые учтены инспекцией. То есть, доводы заявителя о повторном включении в доходы 2 106 415 руб. являются обоснованными.

Следует отметить, что при рассмотрении дела заявитель ранее приводил аналогичные доводы (о повторном включении выручки в доходы) в отношении и других сумм, перечисленных со счета Дирекции по строительству на счет заявителя:

- 06.01.04 г. в сумме 396 000 руб. (с назначением платежа «за выполненные работы согл.дог. б/н от 09.12.2003 г.»);

- 14.01.04 г. в сумме 206 933 руб. («за выполненные работы согл.дог. б/н от 09.12.2003 г.»);

- 04.02.04 г. в сумме 51 896 руб. («за выполненные работы согл. дог. б/н от 09.12.2003»).

Как видно, назначение платежа идентично назначению платежа по платежному поручению № 37 от 15.03.2004 г.

Между тем, из представленных заявителем справок о движении денежных средств на расчетном счете Дирекции по строительству за январь и февраль 2004 г. видно, что:

- 396 000 руб. являются частью от аванса в сумме 400 000 рублей, перечисленных учреждением Кристалл на счет Дирекции по строительству платежным поручением № 2372 от 06.01.2004 г. (см. п. 5 настоящего решения). Однако, указанные 400 000 руб. инспекцией дополнительно в доход заявителя не вменялись. Тем более, что данная сумма, как указано выше (п. 5 настоящего решения) была возвращена учреждению «Кристалл».

- 206 933 руб. являются частью от денежных средств в сумме 209 024 руб., поступивших 13.01.04 г. на счет Дирекции по строительству от ФГУП «Градиент». Однако, инспекция денежные средства, поступившие на счет Дирекции по строительству от ФГУП «Градиент», в дополнительный доход заявителю не вменила.

- 51 896 руб. являются частью от денежных средств в сумме 52 420 руб., поступивших 03.02.04 г. на счет Дирекции по строительству от ООО «Нива». Однако, инспекцией 52 420 рублей, поступивших на счет Дирекции по строительству от ООО «Нива» в дополнительный доход заявителя не включались.

8.

Принимая во внимание изложенное, инспекцией обоснованно вменено в доходы общества дополнительно 6 610 585 руб. (9117000-400000-2106415) руб. доходов.

Доход, учтенный заявителем, составляет 7 632 814 руб. (л.д. 21-23 т. 5).

Причем, помимо платежей от Дирекции по строительству на общую сумму 2 761 244 руб. (платежи на суммы 396000, 206 933, 51 896 и 2106415, о которых указывалось выше  ) остальную сумму дохода, учтенного заявителем, составляет оплата, произведенная заказчиками (покупателями) непосредственно на счет самого заявителя (ЗАО «Санаторий «Надежда» - 4 432 000 руб., ЗАО АФ «Кавказ» - 14 081 руб., ООО «Юг-Жилпромстрой – 170 000 руб., ЗАО СК «Югмонолит» - 4500 руб., ЗАО «Русская лоза» - 210 989 руб., Военный санаторий «Золотой берег» - 40 000 руб.  ). Платежи подтверждаются книгой учета доходов и расходов, выпиской по расчетному счету заявителя и произведены за выполненные заявителем работы и оказанные услуги, т.е. соответствуют понятию дохода, являющего объектом налогообложения согласно ст.ст. 346.14, 346.15 НК РФ.

При таких обстоятельствах общий доход заявителя в 1 квартале 2004 года составил 14 243 399 руб. (7 632 814 руб. + 6 610 585 руб.), т.е. не превысил 15 млн. рублей.

Это означает, что инспекция необоснованно доначислила заявителю налоги по общеустановленной системе налогообложения за 1 квартал 2004 года.

За полугодие 2004 года согласно заявленным налогоплательщиком сведениям в налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, доход составил 14 282 528 руб. (л.д. 89-92 т.17).

Таким образом, с учетом дохода, признанного судом обоснованно вмененным инспекцией (6 610 585 руб.), сумма доходов во втором квартале 2004 года превысила 15 млн. рублей, в связи с чем налоговым органом обоснованно применена общеустановленная система налогообложения с 01.04.2004 г.

Причем, доход превысил 15 миллионов рублей в апреле 2004 года. Так, ЗАО Санаторий «Надежда» перечислила обществу в апреле 2004 г. 2 700 000 рублей платежными поручениями № 2134 от 02.04.04 г., № 2133 от 02.04.04 г., № 2173 от 08.04.04 г., № 2197 от 12.04.04 г., № 2229 от 16.04.04 г. и № 2284 от 26.04.04 г.

В связи с тем, что доходы заявителя превысили предельный размер уже в первом месяце 2-го квартала 2004 г., положения абз. 2 п. 4 ст. 346.13 НК РФ, освобождающие от начисления пени и штрафов за несвоевременную уплату ежемесячных платежей, не имеют значения, поскольку данные положения применяются в случае, когда превышение произошло во втором или третьем месяце квартала (заявитель ссылался на неприменение инспекцией указанной нормы в отношении начислений за первый квартал 2004 г.  ).

Заявитель необоснованно полагает, что непревышение его доходов в 1 квартале 2004 года влечет незаконность решения не только в части доначисления налогов по общеустановленной системе налогообложения в 1 квартале 2004 года, но и за все последующие налоговые (отчетные) периоды.

Доначисление оспариваемым решением каждого рубля каждого налога за каждый отчетный (налоговый) периоды 2004 года и 9 месяцев 2005 года связано со вменением заявителю дополнительного дохода в 1 квартале 2004 года.

Поэтому, проверяя законность оспариваемого решения, суд применительно к каждому налоговому (отчетному) периоду должен проверить наличие у заявителя именно в этом налоговом (отчетном) периоде обязанности по исчислению и уплате налогов по общеустановленной системе налогообложения, исходя из того, что в 1 квартале 2004 года заявителем не учтено 6 610 585 руб. дохода, которые признаны судом обоснованно вмененными.

При этом, судом не вменялось заявителю дополнительного дохода, не являвшегося предметом налоговой проверки и не указанного в оспариваемом решении.

9.

При проверке и расчете сумм налогов по общеустановленной системе налогообложения за период со 2-го квартала 2004 г. по 31.12.2004 г. и за 9 месяцев 2005 года, суд исходит из следующего.

9.1.

Налог на прибыль начислен инспекцией по методу начисления (ст.ст. 271, 272 НК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 273 НК РФ организации (за исключением банков) имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал.

Поскольку, как указано выше, выручка заявителя за 1 квартал 2004 года составила 14 243 399 руб., то даже без исследования размера выручки за 2-4 кварталы 2003 года, среднее значение превышает 1 000 000 руб. в квартал.

Таким образом, инспекция правомерно применила метод начисления.

9.2.

Момент определения налоговой базы при начислении НДС инспекцией принят в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ - день отгрузки (передачи) товара (работ, услуг).

Заявитель полагает применение данного метода необоснованным, ссылаясь на положения пункта 7 статьи 3 НК РФ.

Между тем, до 01.01.2006 года действовал абзац 5 п. 12 ст. 167 НК РФ, в соответствии с которым в случае, если налогоплательщик не определил, какой способ определения момента определения налоговой базы он будет использовать для целей исчисления и уплаты налога, то применяется способ определения момента определения налоговой базы, указанный в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи.

Таким образом, оснований для применения п. 7 ст. 3 НК РФ не имеется.

Заявитель, полагая, что находится на упрощенной системе налогообложения, учетную политику для целей налогообложения в части момента определения налоговой базы по НДС на спорный период не утвердил.

Несостоятельна ссылка заявителя на собственный приказ б/н от 25.03.2003 г. об утверждении учетной политики общества на 2003 год для целей исчисления налога по УСН (л.д. 129 т. 3).

В данном приказе указано: «На основании статьи 346-17 Налогового кодекса о порядке признания доходов и расходов Приказываю: учет доходов производить по кассовому методу.». Действие приказа продлено на 2004 и 2005 гг.

По мнению заявителя, данный приказ следует распространять на порядок определения налоговой базы по НДС.

Однако, в учетной политике для целей налогообложения методы определения налоговых баз подлежат установлению применительно к порядку исчисления конкретных видов налога, поскольку обязанность и порядок утверждения такой политики установлена Налоговым кодексом РФ применительно к конкретным видам налога. Так для целей налогообложения НДС обязанность утвердить учетную политику установлена п. 12 ст.167 НК РФ, для целей налогообложения налогом на прибыль организаций такая обязанность установлена ст. 313 НК РФ. При этом, вопросы, подлежащие урегулирования в учетной политике для целей налогообложения, для разных видов налогов различны, в том числе могут не совпадать методы определения налоговых баз (признания доходов и расходов).

Причем, главой 26.2 НК РФ не предусмотрена возможность установления налогоплательщиком учетной политики, определяющей порядок признания доходов и расходов для целей исчисления налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения. Статья 346.17 НК ФР в императивном порядке устанавливает кассовый метод признания доходов и расходов.

В отличие от возможности выбора (в рассматриваемом периоде) метода при утверждении учетной политики по НДС, императивность положений ст. 346.17 НК РФ исключает возможность утверждения в учетной политике иного метода по УСН кроме кассового (даже если исходить из того, что вышеуказанный приказ в целом не является ничтожным в силу отсутствия его регламентации главой 26.2 НК РФ  ).

Таким образом, приказ от 25.03.2003 г. не может рассматриваться как выбор учетной политики для целей исчисления НДС.

Принимая во внимание изложенное, в отсутствие утвержденной учетной политики для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость инспекция правомерно применила подп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ.

9.3.

Заявитель указывает, что суммы доначисленного НДС подлежат включению в состав расходов по налогу на прибыль на основании подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщика.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам относятся суммы налогов, начисленные в установленном законодательством РФ о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

В пункте 19 ст. 270 НК РФ указано, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Порядок предъявления налогоплательщиком НДС покупателю определен в ст. 168 НК РФ, из которой следует, что предъявление суммы НДС заключается в определении суммы налога как соответствующей процентной доли цены товара (работы, услуги) и выделении ее отдельной строкой в расчетных документах, в том числе первичных учетных документах и счетах-фактурах (кроме случаев реализации товаров, работ и услуг населению по розничным ценам, что в данном случае места не имело).

Причем, согласно п. 1 ст. 168 НК РФ НДС предъявляется дополнительно к цене товаров (работ, услуг).

Из буквального содержания пункта 19 ст. 270 НК РФ, а также из положений ст. 252 НК РФ и главы 21 НК РФ («Налог на добавленную стоимость») следует, что предъявленный покупателю НДС подлежит уплате им продавцу, что предполагает, что продавец исчисляет предъявленный НДС к уплате за счет денежных средств, подлежащих уплате ему покупателем. Поэтому, начисленные суммы НДС, предъявленного покупателям, не учитываются при исчислении налога на прибыль как прочие расходы, предусмотренные в подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ. При этом, следует отметить, что даже при неоплате покупателем товаров, включая сумму предъявленного НДС, налогоплательщик-продавец вправе включить неоплаченную сумму НДС, предъявленную покупателю, как и неоплаченную стоимость товаров, в дебиторскую задолженность по результатам инвентаризации (данный вывод содержится в постановлении ВАС РФ от 23.11.05 г. № 6602/05), что в свою очередь позволяет включить предъявленный и неоплаченный в срок НДС наряду с неоплаченной стоимостью товара в состав расходов на формирование резервов по сомнительным долгам (ст. 266 НК РФ) или во внереализационные расходы в виде суммы безнадежного долга (подп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ).

Таким образом, законодатель предусмотрел порядок компенсации (учета) затрат налогоплательщика-продавца на уплату в бюджет предъявленного покупателю НДС.

Если же налогоплательщик-продавец не предъявил сумму НДС покупателю, то это не исключает его обязанность уплатить НДС в бюджет от операций, подлежащих налогообложению этим налогом. В связи с этим, начисленные суммы не предъявленного НДС могут учитываться при определении налогооблагаемой прибыли только как прочие расходы, предусмотренные подп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Как видно из представленных в материалы дела первичных документов и счетов-фактур, на основании которых инспекцией определена выручка (доход) заявителя, общество не предъявляло покупателям работ (услуг) суммы НДС.

Таким образом, доначисленный заявителю НДС не был предъявлен в соответствии с Налоговым кодексом РФ покупателям, подлежит уплате заявителем за счет собственных средств и должен быть включен в состав расходов при исчислении налога на прибыль (аналогичный вывод содержится в постановлениях ФАС СКО от 12.05.2009 г. по делу № А53-18043/2008-С5-34, от 10.08.2009 г. № А32-5096/2007-12/27  ).

Следует отметить, что не исчисленные налогоплательщиком самостоятельно и доначисленные в ходе налоговой проверки суммы налогов подлежат учету в составе расходов по налогу на прибыль в тех же периодах, за которые доначислены эти налоги (а не в периоде доначисления, т.е. не в периоде принятия инспекцией решения о доначислении налогов). Именно такое толкование положений подп. 1 п. 7 ст. 272 НК РФ дал ВАС РФ в определении от 02.10.2008 г. № 12349/08.

Суд обращает внимание, что законодатель не напрасно использовал формулировку «предъявленных» в изложении п. 19 ст. 270 НК РФ, что по правилам русского языка означает состоявшийся факт, и не может рассматриваться равнозначно с, например, формулировкой «подлежащий предъявлению».

Из этого следует, что на суммы налогов, которые подлежали предъявлению покупателю, но не были ему предъявлены, не распространяются положения п. 19 ст. 270 НК РФ. С другой стороны, следует учитывать, что если в дальнейшем налогоплательщик-продавец предъявит суммы налога покупателю, то налоговые обязательства по налогу на прибыль подлежат уточнению в порядке п. 1 ст. 81 НК РФ с исключением из состава расходов сумм предъявленных покупателю налогов.

9.4.

Общество указывает, что инспекция начислила НДС от сумм полученной выручки, тогда как по мнению заявителя следовало применить расчетную ставку налога (18/118).

Между тем, как видно из имеющихся в материалах дела счетов-фактур, выставленных обществом при реализации работ (услуг), оно не предъявляло сумму НДС, указывая одну и ту же стоимость работ и в графе «стоимость без налога» и в графе «стоимость с учетом налога». В графе «сумма налога» указано «0», т.е. 0 руб., а не ставка 0 % (т. 6 л.д. 5, 40-46, 128, 131, 134, 140, 143, 145; т. 7 л.д. 2, 4, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25, 27, 31-44, 47, 49, 51, 53, 55, 57, 62-67, 725, 74, 84-86, 90, 92, 95, 98, 100, 102, 105, 107, 109, 113, 111, 120-159; т. 8 л.д. 3-11, 14-29; т. 14 л.д. 72, 118, 145, 149, 154, 165, 186; т.15 л.д. 18, 44  ).

Факт непредъявления НДС подтверждается и самим обществом, ссылающимся на это обстоятельство в обоснование довода о необходимости отнесения непредъявленных сумм НДС в состав расходов (см. п. 9.3 настоящего решения  ).

В силу п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров сумма НДС предъявляется дополнительно к цене реализуемых товаров.

В свою очередь, расчетная ставка и исчерпывающие случаи ее применения определены пунктом 4 статьи 164 АПК РФ, которая не предусматривает применение расчетной ставки в подобных случаях (аналогичный вывод содержится в определении ВАС РФ от 08.09.2009 г. № ВАС-9242/09  ).

9.5.

Как указано выше (п. 5 настоящего решения  ) при исполнении договоров подряда участвовали субподрядчики.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие выполнение работ в спорные периоды субподрядчиками ООО «Круг», ПКФ «Центр Климата» (ООО), Фирмой «Караван» (ООО) и Фирмой «Отделочник-2» (ООО).

С указанными лицами общество заключило следующие договоры субподряда:

- Фирма «Караван» ООО: договор № 3 от 05.01.04 г. (л.д. 97 т. 5);

- Фирма «Отделочник-2» ООО: договоры б/н от 26.07.04 г. и от 10.02.05 г. (л.д. 104-107 т.5);

- ООО «Круг»: договоры № 40 от 25.05.04 г., № 44 от 03.06.04 г., № 72 от 10.09.04 г., № 62 от 04.07.05 г. (л.д. 108-114, 116-117 т. 5);

- ПКФ «Центр Климата (ООО): договоры № 9/04 от 21.06.04 г., № 12/04 от 15.07.04 г. (л.д. 119-125 т.5).

Актами о приемке выполненных работ № 8 от 30.07.2004 г. (65-68 т.3, л.80-83 т.13)  , № 711 от 29.07.2004 г. (63-64 т.3, л.84-85 т.13)  , № 71 от 30.07.2004 г. (61-62 т.3, л.86-87 т.13)  , № 12 от 30.09.2004 г. (10-11 т.3, л.112-113 т.13)  , № 13 от 30.09.2004 г. (20-22 т.3, л.122-124 т.13)  , № 14 от 30.09.2004 г. (125-128 т.13)  , № 15 от 30.09.2004 г. (26-28 т.3, л.129-131 т.13)  , № 16 от 30.09.2004 г. (29-31 т.3, л.132-134 т.13)  , № 3 от 30.06.2004 г. (30-33 т.5)  , № 2 от 30.06.2004 г. (28-29 т.5)  , № 4 от 30.06.2004 г. (34 т.5)  , № 4 от 31.08.2004 г. (45 т.5)  , № 5 от 31.08.2004 г. (46 т.5)  , № 3 от 31.08.2004 г. (39 т.5)  , № 6 от 31.08.2004 г. (47 т.5)  , № 8 от 31.08.2004 г. (48-49 т.5)  , № 9 от 30.07.2004 г. (50 т.5)  , № 10 от 31.08.2004 г. (51-52 т.5)  , № 2 от 31.08.2004 г. (37-38 т.5)  , № 11 от 31.08.2004 г. (53 т.5)  , № 12 от 31.08.2004 г. (54 т.5)  , № 13 от 31.08.2004 г. (55-56 т.5)  , № 14 от 31.08.2004 г. (57 т.5)  , № 15 от 31.08.2004 г. (58 т.5)  , № 16 от 31.08.2004 г. (59 т.5)  , № 17 от 31.08.2004 г. (60 т.5)  , № 1 от 31.08.2004 г. (36 т.5)  , б/н б/д (41-44 т.5)  , б/н от 31.08.2005 г. (49-50 т.2, л.45-46 т.14)  , б/н от 31.08.2005 г. (47-48 т.2, л.47-48 т.14)  , б/н от 31.08.2005 г. (43-45 т.2, л.49-51 т.14)  , б/н от 31.08.2005 г. (44-46 т.2, л.52-54 т.14)  , справками о стоимости выполненных работ и затратах за сентябрь 2004 г. (81 т.5)  , за март 2005 г. (87 т.5)  , за май 2005 г. (84 т.5)  , за июнь 2005 г. (85 т.5)  , за июль 2005 г. (86 т.5)  , за август 2005 г. (25 т.5)  , за сентябрь 2005 г. (24 т.5)  , б/н от 31.08.05 г. (93 т.5)  , б/н от 30.04.2004 г. (40 т.5)  , б/н от 30.06.2004 г. (27 т.5)  , б/н от 31.08.2004 г. (35 т.5)  , б/н от 30.09.2004 г. (79 т.5)  , б/н от 30.10.2004 г. (78 т.5)  , подтверждается выполнение субподрядчиками работ:

- в 2004 году (2-4 кв. 2004 г.) на общую сумму 14 452 327,80 руб.,

- в 2005 году (9 мес. 2005 г.) на общую сумму 3 879 976,10 руб.

Суд обращает внимание, что работы, выполненные субподрядчиками ООО «Круг» и ПКФ «Центр Климата» (ООО), сданы непосредственно заказчику (застройщику объектов) – Учреждению «Кристалл» с участием в приемке работ общества (заявителя) как генподрядчика (акты № 8 от 30.07.2004 г., № 711 от 29.07.2004 г., № 71 от 30.07.2004 г., № 12 от 30.09.2004 г., № 13 от 30.09.2004 г., № 14 от 30.09.2004 г., № 15 от 30.09.2004 г., № 16 от 30.09.2004 г., б/н от 31.08.2005 г., б/н от 31.08.2005 г., б/н от 31.08.2005 г., б/н от 31.08.2005 г.  ). Подобный способ сдачи работ не противоречит Гражданскому кодексу РФ и одновременно подтверждает как реализацию работ заявителем Учреждению «Кристалл» (данные работы включены инспекцией в состав доходов заявителя), так и выполнение данных работ субподрядчиками (ООО «Круг» и ПКФ «Центр Климата»).

Согласно официального сайта ФНС России вышеперечисленные организации-субподрядчики зарегистрированы в качестве юридических лиц.

Инспекция приняла в качестве расходов за 2004 г. (за весь год) – 2 821 297 руб., за 9 мес. 2005 г. – 2 971 920 руб., состоящие согласно представленной суду расшифровке расходов из: сумм заработной платы, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, услуг МУП «Тепловые сети», электросетей, ЮТК, Водоканала, Монолит-Строй-Сервис и ЗАО «Спецтранс», комиссионных расходов, прочих расходов (консультационные расходы, медосмотр, ремонт картриджа, подписка, испытания, аттестация, специализация, аренда земли, обработка документов, услуги абонентского ящика, лицензирование, лабораторный контроль, техническая экспертиза).

Из акта проверки и иных материалов дела следует, что инспекцией не учтены затраты на привлечение заявителем субподрядчиков, принятые инспекцией расходы меньше сумм, составляющих затраты на субподрядчиков.

При таких обстоятельствах, вышеуказанные затраты подлежат включению в состав расходов заявителя в качестве материальных расходов (подп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ).

Счета-фактуры субподрядчиков по указанным затратам не представлены, в связи с чем в силу ст.169, п. 1 ст. 272 НК РФ налоговые вычеты не могут быть предоставлены.

Следует отметить, что в материалы дела также представлен договор субподряда, в котором в качестве субподрядчика указан предприниматель ФИО11 (<...>), справки и акты о приемки выполненных работ по этому договору (л.д. 65, 67-76 т.5).

Однако, как указано выше, ФИО11 скончался в 1999 году, поэтому в силу ч.2 ст. 17 Гражданского кодекса РФ его правоспособность прекратилась, а значит документы, составленные от его имени не могут быть приняты в качестве документального подтверждения затрат (что в силу п. 1 ст. 252 НК РФ влечет невозможность принятия таких затрат в качестве расходов по налогу на прибыль).

Также обществом представлены в материалы дела документы по работам, выполненным ООО «Кронос», ООО «Стройпрактик+», ООО «Круг» и ООО «Современные технологии климата» за октябрь-декабрь 2005 г. (л.д. 88-92, 94-95, 137-158 т. 5  ). Данные работы выполнены в последующие периоды по отношению к спорным, поэтому при рассмотрении настоящего дела не могут быть приняты во внимание.

9.6.

Сумма дохода (выручки) заявителя для исчисления налога на прибыль и НДС за 2-4 кварталы 2004 года составляет – 60 556 043 руб., в том числе:

апрель 2004 г. - 3 203 460 руб.,

май 2004 г. - 8 672 276 руб.,

июнь 2004 г. - 9 416 339 руб.,

июль 2004 г. - 7 702 604 руб.,

август 2004 г. - 6 172 186 руб.,

сентябрь 2004 г. - 9 020 223 руб.,

октябрь 2004 г. - 8 575 979 руб.,

ноябрь 2004 г. - 1 774 968 руб.,

декабрь 2004 г. - 6 018 008 руб.,

что подтверждается: актами о приемке выполненных работ № 3 от 31.05.2004 (л.100-107 т.3, л.29-35 т.13   ), № 4 от 31.05.2004 (л.108-112 т.3, л.36-40 т.13   ), № 5 от 30.06.2004 (л.77-90 т.3, л.42-50 т.13   ), № 6 от 30.06.2004 (л.91-98 т.3, л.51-57 т.13   ), б/н от 23.06.2004 (л.94-97 т.2, л.59-62 т.13   ), № 7 от 30.07.2004 (л.53-60 т.3, л.65-72 т.13   ), № 9 от 30.07.2004 (л.69-75 т.3, л.73-79 т.13   ), № 8 от 30.07.2004 (л.65-68 т.3, л.80-83 т.13   ), № 711 от 29.07.2004 (л.63-64 т.3, л.84-85 т.13   ), № 71 от 30.07.2004 (л.61-62 т.3, л.86-87 т.13   ), № 10 от 30.07.2004 (л.44-51 т.3, л.89-96 т.13   ), б/н от 31.08.2004 (л.99-103 т.2, л.98-102 т.13   ), № 11 от 30.09.2004 (л.2-9 т.3, л.104-111 т.13   ), № 12 от 30.09.2004 (л.10-11 т.3, л.112-113 т.13   ), № 121 от 30.09.2004 (л.12-19 т.3, л.114-121 т.13   ), № 13 от 30.09.2004 (л.20-22 т.3, л.122-124 т.13   ), № 14 от 30.09.2004 (л.125-128 т.13   ), № 15 от 30.09.2004 (л.26-28 т.3, л.129-131 т.13   ), № 16 от 30.09.2004 (л.29-31 т.3, л.132-134 т.13   ), № 17 от 30.09.2004 (л.32-34 т.3, л.135-137 т.13   ), № 18 от 30.09.2004 (л.35-36 т.3, л.138-139 т.13   ), № 19 от 30.09.2004 (л.37-41 т.3, л.140-144 т.13   ), № 20 от 29.10.2004 (л.117-118 т.2, л.146-147 т.13   ), № 21 от 30.10.2004 (л.119-123 т.2, л.148-152 т.13   ), № 22 от 29.10.2004 (л.124-127 т.2, л.153-156 т.13   ), № 2 от 31.03.2004 (л.114-119 т.3, л.22-27 т.13   ), б/н от 30.09.2004 (л.104-106 т.2, л.158-160 т.13   ), б/н от 29.10.2004 (л.108-109 т.2, л.162-163 т.13   ), б/н от 18.11.2004 (л.111-112 т.2, л.165-166 т.13   ), № 23 от 30.12.2004 (л.114-115 т.2, л.168-169 т.13   ), № 3 от 30.06.2004 (л.84-87 т.14   ), № 2 от 30.06.2004 (л.91-92 т.14   ), № 4 от 30.06.2004 (л.93 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.95 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.96 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.97 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.98 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.99-100 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.101-102 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.103 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.104 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.106-107 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.108 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.109 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.110-111 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.112 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.113 т.4   ), б/н от 30.07.2004 (л.114 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.115 т.14   ), б/н от 30.07.2004 (л.116 т.14   ), б/н от 10.07.2004 (л.119-121 т.14   ), б/н от 31.08.2004 (л.122-123 т.14   ), б/н от (без числа) мая 2004 (л.125-128 т.14   ), б/н от (без числа) мая 2004 (л.129-132 т.14   ), б/н б/д (л.134-137 т.14   ), б/н от 31.08.2004 (л.143-144 т.14   ), б/н от 19.08.2004 (л.150-151 т.14   ), б/н от 13.09.2004 (л.153 т.14   ), б/н от 18.10.2004 (л.156-158 т.14   ), б/н от 31.08.2004 (л.160-161 т.14   ), б/н от 31.08.2004 (л.166-167 т.14   ), б/н от 15.11.2004 (л.171-172 т.14   ), б/н от 15.11.2004 (л.169 т.14   ), б/н от 15.11.2004 (л.175-177 т.14   ), б/н от 15.11.2004 (л.178-179 т.14   ), б/н от 15.11.2004 (л.182 т.14   ), б/н от 15.11.2004 (л.184-185 т.14   ), б/н от 24.08.2004 (л.188-189 т.14   ), б/н от 24.08.2004 (л.190-192 т.14   ), б/н б/д (л.73 т.7, л.129 т.15   ), б/н б/д (л.75 т.7, л.130 т.15   ), б/н от 31.07.2004 (л.131-132 т.15   ), б/н от 31.08.2004 (л.133-134 т.15   ), б/н от 16.09.2004 (л.135 т.15   ), б/н от 28.09.2004 (л.136-137 т.15   ), б/н от 25.10.2004 (л.138-139 т.15   ), б/н от 26.11.2004 (л.140-141 т.15   ), б/н б/д (л.143-144 т.15   ), б/н от 20.10.2004 (л.146-152 т.15   ), б/н от 25.11.2004 (л.154-156 т.15   ), № 4 б/д (л.158-164 т.15   ), б/н от 20.12.2004 (л.166-167 т.15   ), б/н от (без числа) мая 2004 (л.172-178 т.15   ), б/н от (без числа) мая 2004 (л.180-181 т.15   ), б/н б/д (л.183 т.15   ), б/н б/д (л.185 т.15   ), б/н б/д (л.187 т.15   ), б/н от (без числа) апреля 2004 г. (л.41 т.8, л.215 т.15   ), б/н от (без числа) апреля 2004 г. (л.42 т.8, л.216 т.15   ), б/н от (без числа) апреля 2004 г. (л.43 т.8, л.217 т.15   ), б/н от (без числа) апреля 2004 г. (л.44 т.8, л.218 т.15   ), справками о стоимости выполненных работ и затрат б/н б/д (л.113 т.3, л.130 т.6, л.21 т.13   ), б/н от 31.05.2004 (л.99 т.3, л.132 т.6, л.28 т.13   ), б/н от 24.06.2004 (л.76 т.3, л.133 т.6, л.41 т.13   ), б/н от 23.06.2004 (л.93 т.2, л.135 т.6, л.58 т.13   ), б/н от 31.07.2004 (л.52 т.3, л.136 т.6, л.64 т.13   ), б/н от 31.08.2004 (л.98 т.2, л.139 т.6, л.97 т.13   ), б/н от 30.09.2004 (л.1 т.3, л.138 т.6, л.103 т.13   ), б/н от 21.10.2004 (л.116 т.2, л.141 т.6, л.145 т.13   ), б/н от 30.09.2004 (л.103 т.2, л.142 т.6, л.157 т.13   ), б/н от 29.10.2004 (л.107 т.2, л.144 т.6, л.161 т.13   ), б/н от 18.11.2005 (л.110 т.2, л.1 т.7, л.164 т.13   ), б/н от 27.12.2004 (л.113 т.2, л.3 т.7, л.167 т.13   ), б/н от 30.06.2004 (л.83 т.14   ), б/н б/д (л.94 т.14   ), б/н б/д (л.117 т.14   ), б/н от 31.05.2004 (л.124 т.14   ), б/н б/д (л.133 т.14   ), б/н от 31.08.2004 (л.142 т.14   ), б/н от 19.08.2004 (л.146 т.14   ), б/н от 13.09.2004 (л.152 т.14   ), б/н от 18.10.2004 (л.155 т.14   ), б/н от 31.08.2004 (л.159 т.14   ), б/н от 15.11.2004 (л.168 т.14   ), б/н от 24.08.2004 (л.187 т.14   ), б/н от 31.08.2004 (л.48 т.7, л.142 т.15   ), б/н от 20.10.2004 (л.50 т.7, л.145 т.15   ), б/н от 25.11.2004 (л.52 т.7, л.153 т.15   ), б/н от 30.12.2004 (л.56 т.7, л.157 т.15   ), б/н от 20.12.2004 (л.54 т.7, л.165 т.15   ), б/н от 15.05.2004 (л.91 т.7, л.171 т.15   ), б/н от 15.05.2004 (л.89 т.7, л.179 т.15   ), б/н от 27.12.2004 (л.97 т.7, л.182 т.15   ), № 107 от 22.10.2004 (л.94 т.7, л.184 т.15   ), б/н от 29.11.2004 (л.96 т.7, л.186 т.15   ), б/н б/д (л.40 т.8, л.219 т.15   ), б/н от 15.08.04 г. и 31.08.04 г. (л.42-43 т.3, л.137 т.6, л.88 т.13   ), счетами-фактурами № 54 от 30.06.2004 (л.37 т.6, л.104 т.15   ), № 55 от 02.07.2004 (л.35 т.6, л.105 т.15   ), № 23 от 20.04.2004 (л.33 т.7   ), № 25 от 20.04.2004 (л.31 т.7   ), № 24 от 20.04.2004 (л.32 т.7   ), № 35 от 14.05.2004 (л.34 т.7   ), № 53 от 30.06.2004 (л.35 т.7   ), № 44 от 02.06.2004 (л.34 т.7   ), № 98 от 08.10.2004 (л.36 т.7   ), № 127 от 28.12.2004 (л.37 т.7   ), № 28 от 23.04.2004 (л.125 т.7   ), № 40 от 24.05.2004 (л.127 т.7   ), № 52 от 29.06.2004 (л.129 т.7   ), № 71 от 04.07.2004 (л.131 т.7   ), № 61 от 22.07.2004 (л.132 т.7   ), № 80 от 26.08.2004 (л.133 т.7   ), № 91 от 21.09.2004 (л.136 т.7   ), № 103 от 21.10.2004 (л.138 т.7   ), № 104 от 21.10.2004 (л.139 т.7   ), № 114 от 24.11.2004 (л.141 т.7   ), № 124 от 27.12.2004 (л.143 т.7   ), № 19 от 14.04.2004 (л.124 т.7   ), № 34 от 07.05.2004 (л.126 т.7   ), № 46 от 10.06.2004 (л.128 т.7   ), № 57 от 08.07.2004 (л.130 т.7   ), № 74 от 11.08.2004 (л.134 т.7   ), № 88 от 08.09.2004 (л.135 т.7   ), № 99 от 15.10.2004 (л.137 т.7   ), № 113 от 22.11.2004 (л.140 т.7   ), № 120 от 06.12.2004 (л.142 т.7   ), № 81 от 23.08.2004 (л.7 т.8   ), № 62 от 22.07.2004 (л.8 т.8   ), № 93 от 21.09.2004 (л.6 т.8   ), № 115 от 24.11.2004 (л.4 т.8   ), № 26 от 21.04.2004 (л.10 т.8   ), № 27 от 23.04.2004 (л.11 т.8   ), № 41 от 24.05.2004 (л.9 т.8   ), № 105 от 21.10.2004 (л.5 т.8   ), № 125 от 27.12.2004 (л.3 т.8   ), № 119 от 26.11.2004 (л.40 т.6   ), № 22 от 16.04.2004 (л.74 т.7   ), № 32 от 27.04.2004 (л.72 т.7   ), № 73 от 12.08.2004 (л.62 т.7   ), № 83 от 03.09.2004 (л.63 т.7   ), № 90 от 16.09.2004 (л.64 т.7   ), № 95 от 28.09.2004 (л.65 т.7   ), № 108 от 25.10.2004 (л.66 т.7   ), № 118 от 26.11.2004 (л.67 т.7   ), № 18 от 12.04.2004 (л.131 т.6   ), № 49 от 23.06.2004 (л.134 т.6, л.63 т.13   ), № 86 от 07.09.2004 (л.140 т.6   ), № 96 от 01.10.2004 (л.143 т.6   ), № 106 от 21.10.2004 (л.145 т.6   ), № 112 от 18.11.2004 (л.2 т.7   ), (л.118 т.14   ), (л.145 т.14   ), (л.149 т.14   ), (л.154 т.14   ), № 92 от 21.09.2004 (л.47 т.7   ), № 111 от 20.10.2004 (л.49 т.7   ), № 117 от 25.11.2004 (л.51 т.7   ), № 129 от 30.12.2004 (л.55 т.7   ), № 121 от 20.12.2004 (л.53 т.7   ), № 37 от 14.05.2004 (л.92 т.7   ), № 38 от 14.05.2004 (л.90 т.7   ), № 126 от 27.12.2004 (л.98 т.7   ), № 107 от 22.10.2004 (л.95 т.7   ), № 64 от 29.07.2004 (л.27 т.7   ), договором аренды башенного крана КБ-403 б/н от 11.02.2004 (л.107-109 т.15   ), реестрами оказанных автоуслуг (по сути акты приемки оказанных услуг) б/н б/д (л.70 т.6, л.211 т.14   ), б/н б/д (л.76 т.6, л.217 т.14   ), б/н б/д (л.82 т.6, л.221 т.14   ), б/н б/д (л.91 т.6, л.228 т.14   ), б/н б/д (л.116 т.6, л.236 т.14   ), б/н б/д (л.114 т.6, л.238 т.14   ), б/н б/д (л.110 т.6, л.240 т.14   ), б/н б/д (л.107 т.6, л.243 т.14   ), б/н б/д (л.101 т.6, л.245 т.14   ), б/н б/д (л.220 т.15   ), б/н б/д (л.223 т.15   ), б/н б/д (л.225 т.15   ), сметами б/н б/д (л.88-90 т.14   ), б/н б/д (л.138-141 т.14   ), б/н б/д (л.162 т.14   ), б/н б/д (л.163-164 т.14   ), б/н б/д (л.173-174 т.14   ), б/н б/д (л.170 т.14   ), б/н б/д (л.180-181 т.14   ), б/н б/д (л.183 т.14   ), товарно-транспортными накладными № VII от 02.07.2004 (л.36 т.6   ), б/н (л.117 т.6, л.237 т.14   ), б/н (л.115 т.6, л.239 т.14   ), б/н (л.108 т.6, л.244 т.14   ), б/н от 30.06.2004 (л.38 т.6, л.106 т.15   ), № VI от 28.06.2004 (л.224 т.15   ), б/н (л.70-75 т.6, л.212-216 т.14   ), б/н (л.77-79 т.6, л.218-220 т.14   ), б/н (л.83-89 т.6, л.222-227 т.14   ), б/н (л.92-98 т.6, л.229-235 т.14   ), б/н (л.111-112 т.6, л.241-242 т.14   ), б/н (л.102-104 т.6, л.246-249 т.14   ), № VII-2 от 23.07.2004 (л.222 т.15   ), VII-1 от 13.07.2004 (л.221 т.15   ), VI-1 от 13.05.2004 (л.226 т.15   ), № VI-2 от 19.05.2004 (л.227 т.15   ).

За 9 месяцев 2009 года доход (выручка) общества определены инспекцией в сумме 65 672 614 руб., в том числе:

январь 2005 г. - 717 357 руб.,

февраль 2005 г. - 4 048 262 руб.,

март 2005 г. - 257 890 руб.,

апрель 2005 г. - 5 716 443 руб.,

май 2005 г. - 7 680 120 руб.,

июнь 2005 г. - 15 379 433 руб.,

июль 2005 г. - 3 891 497 руб.,

август 2005 г. - 14 342 392 руб.,

сентябрь 2005 г. - 13 639 220 руб.,

в подтверждение чего представлены: акты о приемке выполненных работ б/н от 21.01.2005 (л.16-17 т.15   ), № 1 б/д (л.23-24 т.15   ), № 2 б/д (л.25-27 т.15   ), № 8 б/д (л.28-29 т.15   ), № 7 б/д (л.30 т.15   ), № 3 б/д (л.31 т.15   ), № 4 б/д (л.32-33 т.15   ), № 9 б/д (л.34 т.15   ), № 10 б/д (л.35 т.15   ), № 5 б/д (л.37-39 т.15   ), № 6 б/д (л.40-41 т.15   ), б/н б/д (л.45 т.15   ), б/н б/д (л.46-47 т.15   ), б/н б/д (л.48-49 т.15   ), б/н б/д (л.50-51 т.15   ), б/н б/д (л.52-54 т.15   ), б/н б/д (л.55-56 т.15   ), б/н б/д (л.57 т.15   ), б/н б/д (л.58-59 т.15   ), б/н б/д (л.60-61 т.15   ), б/н б/д (л.62-64 т.15   ), б/н б/д (л.65 т.15   ), б/н б/д (л.66 т.15   ), б/н б/д (л.67 т.15   ), б/н б/д (л.68-69 т.15   ), б/н б/д (л.70 т.15   ), б/н б/д (л.71 т.15   ), б/н б/д (л.72 т.15   ), б/н б/д (л.73 т.15   ), б/н б/д (л.74-75 т.15   ), б/н б/д (л.76 т.15   ), б/н б/д (л.77-78 т.15   ), б/н б/д (л.79 т.15   ), б/н б/д (л.80-81 т.15   ), б/н б/д (л.83 т.15   ), б/н б/д (л.86-87 т.15   ), б/н б/д (л.88 т.15   ), б/н б/д (л.89 т.15   ), б/н б/д (л.90 т.15   ), б/н б/д (л.91-92 т.15   ), б/н б/д (л.93-94 т.15   ), б/н б/д (л.95 т.15   ), б/н б/д (л.96-97 т.15   ), б/н б/д (л.98-99 т.15   ), б/н б/д (л.100-101 т.15   ), б/н б/д (л.102-103 т.15   ), б/н от 12.01.2005 (л.2-3 т.2, л.2-3 т.13   ), б/н от 29.03.2005 (л.5-7 т.2, л.5-7 т.14   ), б/н от 30.04.2005 (л.9-12 т.2, л.10-13 т.14   ), б/н от 19.08.2005 (л.90-92 т.2, л.16-18 т.14   ), б/н от 31.05.2005 (л.14-17 т.2, л.20-21 т.14   ), б/н от 18.07.2005 (л.25-26 т.2   ), б/н от 27.07.2005 (л.28-29 т.2   ), б/н от 27.07.2005 (л.31-34 т.2   ), б/н от 31.08.2005 (л.51-54 т.2   ), б/н от 31.08.2005 (л.38-42 т.2   ), б/н от 31.08.2005 (л.49-50 т.2   ), б/н от 31.08.2005 (л.47-48 т.2   ), б/н от 31.08.2005 (л.43-45 т.2   ), б/н от 31.08.2005 (л.44-46 т.2   ), б/н от 31.08.2005 (л.36-37 т.2   ), б/н от 30.09.2005 (л.58-61 т.2   ), б/н от 21.09.2005 (л.56-57 т.2   ), б/н от 30.06.2005 (л.19-23 т.2   ), б/н б/д (л.190 т.15   ), б/н б/д (л.192 т.15   ), б/н б/д (л.194 т.15   ), б/н б/д (л.197-198 т.15   ), б/н б/д (л.200-201 т.15   ), б/н от 19.04.2005 (л.203-204 т.15   ), б/н б/д (л.206-207 т.15   ), б/н б/д (л.209 т.15   ), б/н от 30.06.2005 (л.210-211 т.15   ), б/н б/д (л.213-214 т.15   ), № 5 от 25.01.2005 (л.169-17 т.15   ), б/н б/д (л.87 т.7, л.228 т.15   ), справки о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 26.08.2005 (л.114 т.7, л.188 т.15   ), б/н от 21.01.2005 (л.15 т.15   ), б/н от 31.05.2005 (л.21 т.15   ), б/н от 11.08.2005 (л.42 т.15   ), б/н от 21.09.2005 (л.85 т.15   ), б/н от 12.01.2005 (л.1 т.2, л.5 т.7, л.1 т.14   ), б/н от 29.03.2005 (л.4 т.2, л.6 т.7, л.4 т.14   ), б/н от 25.04.2005 (л.8 т.2, л.8 т.7, л.9 т.14   ), б/н от 19.08.2005 (л.89 т.2, л.20 т.7, л.15 т.14   ), б/н от 31.05.2005 (л.13 т.2, л.10 т.7, л.19 т.14   ), б/н от 18.07.2005 (л.24 т.2, л.14 т.7, л.22 т.14   ), б/н от 18.07.2005 (л.27 т.2, л.16 т.7   ), б/н от 27.07.2005 (л.30 т.2, л.18 т.7   ), б/н от 31.08.2005 (л.35 т.2, л.22 т.7   ), б/н от 22.09.2005 (л.55 т.2, л.24 т.7   ), б/н от 30.06.2005 (л.18 т.2, л.12 т.7   ), № 2 от 16.01.2005 (л.99 т.7, л.189 т.15   ), № 1 от 03.01.2005 (л.101 т.7, л.191 т.15   ), б/н от 15.03.2005 (л.103 т.7, л.193 т.15   ), № 3 от 13.04.2005 (л.104 т.7, л.196 т.15   ), б/н от 31.05.2005 (л.106 т.7, л.199 т.15   ), б/н от 29.04.2005 (л.108 т.7, л.202 т.15   ), б/н от 29.07.2005 (л.112 т.7, л.205 т.15   ), № 6 от 30.06.2005 (л.110 т.7, л.208 т.15   ), б/н от 30.09.2005 (л.116 т.7, л.212 т.15   ), б/н от 25.01.2005 (л.58 т.7, л.168 т.15   ), счетом № 41 от 11.05.2005 (л.19 т.15   ), реестры выполненных работ (л.22, 43 т.15   ), локальный сметный расчет б/н б/д (л.82 т.15   ), акт о приемке законченного строительством объекта б/н от 04.05.2005 (л.113-114 т.4   ), договор аренды башенного крана КБ-403 б/н от 28.12.2004 (л.120-121 т.15   ), расписки (л.136-144,148 т.3, л.88-92,98-102 т.4   ), реестры оказанных автоуслуг б/н б/д (л.24 т.6, л.1 т.15   ), б/н б/д (л.17 т.6   ), б/н б/д (л.20 т.6, л.5 т.15   ), б/н б/д (л.25 т.6, л.9 т.15   ), товарно-транспортные накладные б/н (л.1 т.15   ), б/н (л.18-19 т.6, л.3-4 т.15   ), б/н (л.21-23 т.6, л.6-8 т.15   ), б/н (л.26-30 т.6, л.10-14 т.15   ), счета-фактуры № 36 от 19.04.2005 (л.79 т.7   ), № 2 от 18.01.2005 (л.144 т.7   ), № 3 от 20.02.2005 (л.145 т.7   ), № 15 от 25.02.2005 (л.146 т.7   ), № 13 от 18.02.2005 (л.147 т.7   ), № 18 от 01.03.2005 (л.148 т.7   ), № 20 от 10.03.2005 (л.149 т.7   ), № 23 от 22.03.2005 (л.150 т.7   ), № 30 от 06.04.2005 (л.151 т.7   ), № 40 от 28.04.2005 (л.152 т.7   ), № 46 от 11.05.2005 (л.153 т.7   ), № 50 от 26.05.2005 (л.154 т.7   ), № 58 от 07.06.2005 (л.155 т.7   ), № 68 от 29.06.2005 (л.156 т.7   ), № 80 от 08.07.2005 (л.157 т.7   ), № 100 от 10.08.2005 (л.158 т.7   ), № 115 от 15.09.2005 (л.159 т.7   ), № 5 от 26.01.2005 (л.14 т.8   ), № 16 от 25.02.2005 (л.15 т.8   ), № 24 от 23.03.2005 (л.16 т.8   ), № 41 от 29.04.2005 (л.17 т.8   ), № 53 от 30.05.2005 (л.18 т.8   ), № 67 от 29.06.2005 (л.19 т.8   ), № 88 от 27.07.2005 (л.20 т.8   ), № 104 от 30.08.2005 (л.21 т.8   ), № 120 от 29.09.2005 (л.22 т.8   ), № 33 от 08.04.2005 (л.29 т.7   ), № 6 от 27.01.2005 (л.28 т.7   ), № 10 от 04.02.2005 (л.41 т.6   ), № 11 от 04.02.2005 (л.42 т.6   ), № 29 от 05.04.2005 (л.43 т.6   ), № 99 от 20.07.2005 (л.44 т.6   ), № 114 от 07.09.2005 (л.45 т.6   ), № 125 от 19.09.2005 (л.46 т.6   ), № 14 от 22.03.2005 (л.38 т.7   ), № 21 от 15.03.2005 (л.39 т.7   ), № 32 от 07.04.2005 (л.40 т.7   ), № 39 от 26.04.2005 (л.41 т.7   ), № 63 от 21.06.2005 (л.42 т.7   ), № 94 от 04.08.2005 (л.43 т.7   ), № 108 от 02.09.2005 (л.44 т.7   ), № 21 от 11.03.2005 (л.85 т.7   ), № 22 от 15.03.2005 (л.84 т.7   ), № 28 от 05.04.2005 (л.86 т.7   ), № 11 от 03.02.2005 (л.   ), № 21 от 03.02.2005 (л.   ), № 103 от 26.08.2005 (л.115 т.7   ), № 4 от 09.02.2004 (л.5 т.6   ), от 25.01.2005 (л.18 т.15   ), № 101 от 11.08.2005 (л.44 т.15   ), № 1 от 12.01.2005 (л.4 т.7   ), № 31 от 06.04.2005 (л.7 т.7, л.8 т.14   ), № 38 от 26.04.2005 (л.9 т.7, л.14 т.13   ), № 102 от 19.08.2005 (л.21 т.7   ), № 54 от 31.05.2005 (л.11 т.7   ), № 81 от 19.07.2005 (л.15 т.7   ), № 90 от 27.07.2005 (л.17 т.7   ), № 92 от 04.08.2005 (л.19 т.7   ), № 112 от 06.09.2005 (л.23 т.7   ), № 117 от 22.09.2005 (л.25 т.7   ), № 70 от 30.06.2005 (л.13 т.7   ), № 9 от 04.02.2005 (л.100 т.7   ), № 8 04.02.2005 (л.102 т.7   ), № 35 от 13.04.2005 (л.105 т.7   ), № 57 от 03.06.2005 (л.107 т.7   ), № 56 от 03.06.2005 (л.109 т.7   ), № 91 от 02.08.2005 (л.113 т.7   ), № 79 от 06.07.2005 (л.111 т.7   ), № 6 от 26.01.2005 (л.57 т.7   ).

Между тем, судом выявлены опечатки.

Так, стоимость услуг (электроэнергия), оказанных обществом для ЗАО Агрофирма «Кавказ» за февраль 2005 года составляет 5 320 руб. (л.д. 15 т.8), тогда как инспекция приняла в расчете 5 340 руб. Данная опечатка повлияла на общую сумму вмененного дохода (выручки), что проверено судом арифметически.

Также в состав доходов за 9 мес. 2005 год включен доход от строительства дома для ФИО7 (см. пункты 1-3 настоящего решения  ).

При этом, момент получения дохода определен по дате сдачи работ, подтверждением которого является акт приемки законченного строительством объекта от 04.05.2005 г. (л.д. 113-114 т.40), что соответствует примененным методам определения налоговых баз по налогу на прибыль и НДС (несмотря на то, что непосредственная оплата произведена в 2004 году). Доказательств поэтапной сдачи работ суду не представлено.

Денежные средства, переданные ФИО7 обществу (через его руководителя ФИО12) в 2003 году (см п. 2 настоящего решения  ), получены в период применения упрощенной системы налогообложения, доход в рамках которой определяется по кассовому методу.

В связи с этим, в соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 346.25 НК РФ в доход заявителя включена стоимость строительства в размере денежных средств, полученных после 01.01.2004 г.

Согласно представленных в дело расписок после 01.01.2004 г. общество (в лице ФИО9) получило от ФИО7 3 381 000 рублей (л.136-144,148 т.3, л.88-92,98-102 т.4  ), в т.ч.:

11.01.2004 г. - 1 000 000 руб.,

11.05.2004 г. - 211 000 руб.,

12.05.2004 г. - 50 000 руб.,

15.05.2004 г. - 450 000 руб.,

23.05.2004 г. - 300 000 руб.,

27.05.2004 г. - 100 000 руб.,

07.06.2004 г. - 300 000 руб.,

14.06.2004 г. - 300 000 руб.,

03.07.2004 г. - 100 000 руб.,

18.07.2004 г. - 50 000 руб.,

15.08.2004 г. - 300 000 руб.,

05.10.2004 г. - 220 000 руб.

В то же время, инспекция в расчете учла 3 831 000 руб., т.е. имела место опечатка. Данная опечатка повлияла на итоговую сумму дохода (выручки) за налоговые периоды, что проверено судом арифметически.

Более того, поскольку суд пришел к выводу, что заявитель утратил право на применение УСН только со 2 квартала 2004 г., то по строительству дома для ФИО7 в доход подлежит включению часть стоимости строительства, равная размеру денежных средств, полученных после 01.04.2004 г., т.е. 2 381 000 руб.

Таким образом, заявителю излишне вменено в доходы (выручку) 20 руб. за февраль 2005 г., 1 450 000 руб. (3831000-2381000) за май 2005 г.

Несостоятельны ссылки заявителя на то, что работы по строительству дома для ФИО7 являются бытовыми услугами по строительству индивидуальных домов и подлежат налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Из подпункта 1 части 2 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ следует, что индивидуальным жилым домом являются дома, предназначенные для проживания одной семьи.

Указание в договоре подряда от 07.01.2004 г. наименования объекта «Жилой дом с комнатами для отдыхающих» и его расположение (побережье черного моря) однозначно свидетельствуют о предназначении объекта для предоставления его отдыхающим, а утверждение общества о том, что под отдыхающими можно понимать членов семьи ФИО7 является надуманным, что в частности подтверждается последующим использование объекта в качестве отеля (л.д. 5-15 т. 12).

Кроме того, согласно свидетельства серии 23-АА № 500811 о государственной регистрации права постоянного пользования ФИО7 на земельный участок по адресу: <...> (л.д.85 т.8), данный земельный участок предоставлен под производственное помещение.

9.7

Согласно с ч. 1 ст. 236, ч. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база по ЕСН налогоплательщиков-организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных за налоговый период в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

Налоговая база по ЕСН определена инспекцией в размере 865 825 руб. за 2004 год и 777 852 руб. за 9 месяцев 2005 года, что соответствует реестру сведений о доходах физических лиц и данным, отраженным в расчетах и декларациях по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за те же периоды (л.д.66-69, 75, 120-124 т.17  ), база для начисления которых определяется в порядке, установленном для определения налоговой базы по ЕСН (п.2 ст.10 Федерального закона от 15.12.2001 г. № 167-ФЗ). Расчет налоговых баз по ЕСН (применительно к правильности размеров сумм вознаграждений, выплаченных физическим лицам) заявителем не оспаривается, в ходе налоговой проверки начисления страховых взносов нарушений как сторону занижения, так и в сторону завышения не выявлено (п. 2.3.9, 2.4.9 акта проверки).

С учетом того, что обязанность по уплате ЕСН возникла у заявителя только со 2 квартала 2004 г., то налоговая база за 2004 год составляет 652 482 руб. (исходя из сведений, отраженных в расчетах по страховым взносам в ПФР за отчетные периоды 2004 г. и декларации за расчетный 2004 год, л.д.66-69, 83-88, 93-102 т.17  ).

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 243 НК РФ сумма ЕСН (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15.12.01 г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

За 2-4 кварталы 2004 года начислено 91 348 руб. страховых вносов (авансовых платежей), за 9 месяцев 2005 года начислено 108 899 руб. страховых взносов (авансовых платежей).

Следует отметить, что своевременность и полнота уплаты начисленных страховых взносов подтверждается протоколами к ведомости формы АДВ-11 и платежными документами (л.д. 55-106 т. 21), результатами проверки (п. 2.3.9, 2.4.9 акта проверки) и не оспаривается инспекцией (л.д. 9 т. 21).

С учетом изложенного, за 2004 год (2-4 кв. 2004 г.) сумма ЕСН составляет 140 935,59 руб. (652482 х 35,6% - 91348), в том числе в федеральный бюджет – 91 346,96 руб., в ТФОМС – 22 184,39 руб., в ФФОМС – 1 304,96 руб., в ФСС – 26 099,28 руб.

За 9 месяцев 2005 года сумма ЕСН составляет 93 342,52 руб. (777852 х 26% - 108899), в том числе в ФБ – 46 671,40 руб., в ТФОМС – 15 557,04 руб., в ФФОМС – 6 222,82 руб., в ФСС – 24 891,26 руб.

Суд обращает внимание, что инспекция произвела уменьшение сумм ЕСН в федеральный бюджет на суммы страховых взносов путем уменьшения ставки по ЕСН в ФБ, что само по себе арифметически приводит к такому же результату (в силу идентичности базы). Однако, за 2005 год в результате, как указывает инспекция (л.д. 9 т.21), технической ошибки ставка по ЕСН применена неверно и страховые взносы не учтены (на что, в числе прочего, указывал и заявитель).

Таким образом, излишне доначислено 120 754,89 руб. ЕСН  , в том числе 46 082,41 руб. за 2004 год (187018-140935,59) и 74 672,48 руб. за 9 месяцев 2005 года (168015-93342,52).

9.8.

При доначислении НДС инспекцией применены следующие налоговые вычеты: за апрель 2004 г. - 1156 руб., за май 2004 г. - 723 руб., за июнь 2004 г. - 2831 руб., за июль 2004 г. - 4792 руб., за август 2004 г. - 3541 руб., за сентябрь 2004 г. - 3324 руб., за октябрь 2004 г. - 3701 руб., за ноябрь 2004 г. - 3365 руб., за декабрь 2004 г. - 2331 руб., за январь 2005 г. - 4130 руб., за февраль 2005 г. - 8750 руб., за март 2005 г. - 4264 руб., за апрель 2005 г. - 3959 руб., за май 2005 г. - 5821 руб., за июнь 2005 г. - 2476 руб., за июль 2005 г. - 8905 руб., за август 2005 г. - 14518 руб., за сентябрь 2005 г. - 5333 руб.

Следует отметить, что в апреле 2004 года инспекцией в составе вычетов учтено 251 102 руб. в качестве вычетов по п. 8 ст. 171 НК РФ на суммы НДС, доначисленные инспекцией с сумм авансовых платежей за налоговые периоды январь и февраль 2004 г.

Поскольку суд пришел к выводу, что в 1 квартале 2004 года заявитель правомерно применял упрощенную систему налогообложения и, соответственно, доначисления за 1 квартал 2004 г., в том числе сумм НДС за январь и февраль 2004 г., неосновательны (т.е. отсутствуют суммы НДС, исчисленные с авансовых платежей), то налоговый вычет в размере 251 102 руб. за апрель 2004 г. применению не подлежит.

С учетом выводов суда суммы НДС за спорные периоды составляют:

Налоговый период

Налоговая база

18 % НДС от налоговой базы

Вычеты

Итоговая сумма налога

Начислено инспекцией

Излишне начислено решением ИФНС

январь 2004 г.

775293

775293

февраль 2004 г.

230641

230641

март 2004 г.

41347

41347

апрель 2004 г.

3 203 460

576622,80

1156

575466,80

324366

май 2004 г.

8 672 276

1561009,68

723

1560286,68

1560287

0,32

июнь 2004 г.

9 416 339

1694941,02

2831

1692110,02

1692110

июль 2004 г.

7 702 604

1386468,72

4792

1381676,72

1381677

0,28

август 2004 г.

6 172 186

1110993,48

3541

1107452,48

1107453

0,52

сентябрь 2004 г.

9 020 223

1623640,14

3324

1620316,14

1620316

октябрь 2004 г.

8 575 979

1543676,22

3701

1539975,22

1539975

ноябрь 2004 г.

1 774 968

319494,24

3365

316129,24

316130

0,76

декабрь 2004 г.

6 018 008

1083241,44

2331

1080910,44

1080861

январь 2005 г.

717 357

129124,26

4130

124994,26

124996

1,74

февраль 2005 г.

4 048 242

728683,56

8750

719933,56

719937

3,44

март 2005 г.

257 890

46420,20

4264

42156,20

41616

апрель 2005 г.

5 716 443

1028959,74

3959

1025000,74

1025000

май 2005 г.

6 230 120

1121421,60

5821

1115600,60

1376600

260999,40

июнь 2005 г.

15 379 433

2768297,94

2476

2765821,94

2765821

июль 2005 г.

3 891 497

700469,46

8905

691564,46

726025

34460,54*

август 2005 г.

14 342 392

2581630,56

14518

2567112,56

2567112

сентябрь 2005 г.

13 639 220

2455059,60

5333

2449726,60

2449727

0,40

Всего

1 342 748,40

*Следует отметить, что за июль 2005 года в расчете инспекции имела место арифметическая (техническая) ошибка при расчете НДС (на 34 460,54 руб. в сторону завышения доначисленного НДС), на что, в числе прочего, указывает и заявитель.

Таким образом, оспариваемым решением необоснованно начислено 1 342 748,40 руб. НДС   за налоговые периоды: январь 2004 г. (775293 руб.), февраль 2004 г. (230641 руб.), март 2004 г. (41347 руб.), май 2004 г. (0,32 руб.), июль 2004 г. (0,28 руб.), август 2004 г. (0,52 руб.), ноябрь 2004 г. (0,76 руб.), январь 2005 г. (1,74 руб.), февраль 2005 г. (3,44), май 2005 г. (260999,40 руб.), июль 2005 г. (34460,54 руб.) и сентябрь 2005 г. (0,40 руб.)

Суд обращает внимание, что по остальным периодам суммы по расчету суда превышают суммы налога, доначисленные инспекцией (за апрель 2004 г. на 251 100,80 руб., за июнь 2004 г. - 0,02 руб., за сентябрь 2004 г. - 0,14 руб., за октябрь 2004 г. - 0,22 руб., за декабрь 2004 г. - 49,44 руб., за март 2005 г. - 540,20 руб., за апрель 2005 г. - 0,74 руб., за июнь 2005 г. - 0,94 руб., за август 2005 г. - 0,56 руб.  ). Однако, предметом настоящего спора является законность доначисления оспариваемых сумм налогов, поэтому указанные превышения применительно к настоящему делу означают лишь то, что в этих периодах оспариваемые суммы НДС начислены инспекцией обоснованно. Указанные превышения не устраняют незаконность решения в части излишнего доначисления НДС за другие налоговые периоды (январь-март, май, июль-август и ноябрь 2004 г., январь-февраль, май, июль, сентябрь 2005 г.  ), поскольку в силу ст.ст. 52, 54 и 55 НК РФ налоги исчисляются применительно к конкретным налоговым периодам, что означает, что доначисленные оспариваемым решением суммы НДС не могут рассматриваться в отрыве от тех конкретных налоговых периодов, за которые они доначислены.

9.9.

При исчислении налога на прибыль за 9 месяцев 2009 года инспекцией учтены расходы в общей сумме 2 971 920 руб., в том числе:

заработная плата – 717 667 руб.,

ЕСН – 168 016 руб.,

страховые взносы в ПФР – 108 899 руб.,

прочие расходы (в состав которых согласно расшифровке расходов входят:услуги ЗАО Спецтранс, услуги МУП «Тепловые сети», услуги электросетей, услуги ЮТК, услуги Водоканала, комиссионные расходы, услуги Монолит-Строй-Сервис, консультационные расходы, расходы на медосмотр, лицензирование, лабораторный контроль, испытание кладки, абонентский ящик, обработку документов, аренду земли, техническую экспертизу  ) – 1 977 338 руб.

За 2004 год инспекцией принято 2 821 297 руб. расходов, в том числе за 1 квартал 2004 г. – 706 452 руб.

Таким образом, за 2-4 кварталы 2004 года принятые инспекцией расходы составляют 2 114 845 руб., в число которых помимо ЕСН и страховых взносов входит заработная плата в сумме 619 388 руб. и прочие расходы на общую сумму 1 294 459,44 руб. (состоящие согласно представленной суду расшифровке из: услуг МУП «Тепловые сети», услуг электросетей, услуг ЮТК, услуг Водоканала, комиссионные расходы, расходов на медосмотр, ремонт картриджа, подписку, испытания, аттестацию и специализацию  ).

Суд отмечает, что расходы в виде страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004 год (при доначислении налога на прибыль за весь год) приняты инспекцией в сумме 89 933 руб., что соответствует сумме страховых взносов не за весь 2004 расчетный год, а только за 9 месяцев 2004 года.

Между тем, в силу п. 1 и подп. 1 п. 7 ст. 272 НК РФ расходы в виде страховых вносов на обязательное пенсионное страхование относятся к тому периоду, за который они начислены.

В данном случае, за 2-4 квартал 2004 г. начислено 91 348 руб. страховых взносов. Таким образом, в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль за 2004 год (2-4 кварталы 2004 года) подлежит учету 91 348 руб. страховых взносов.

Кроме того, судом пересчитаны суммы ЕСН (п. 9.7 решения суда  ), а в состав расходов дополнительно подлежат включению расходы на субподрядчиков (п. 9.5 настоящего решения  ) и суммы НДС (п. 9.3, 9.8 решения суда  ).

Расходы на субподрядчиков составляют:

- во 2-4 кварталах 2004 года – 14 452 327,80 руб.,

- за 9 месяцев 2005 года – 3 879 976,10 руб.

Суммы НДС составляют (графа «Итоговая сумма налога  » таблицы из пункта 9.8 настоящего решения суда):

- во 2-4 кварталах 2004 года – 10 874 323,74 руб.,

- за 9 месяцев 2005 года – 11 501 910,92 руб.

Судом предлагалось заявителю письменно указать имеются ли у него иные первичные документы по расходам и налоговым вычетам, подлежащим учету при доначислении налогов по общеустановленной системе налогообложения, и представить эти документы (определения суда от 29.05.09 г., 22.07.09 г.  ).

Такие документы заявителем представлены не были (л.д. 41 т. 21). Изложенные в заявлении и дополнениях к нему доводы общества, в том числе касающиеся неполного учета расходов, оценены судом выше. Иных доводов по расходам и налоговым вычетам общество в ответ на определения суда от 29.05.09 г., 22.07.09 г. не заявило.

Принимая во внимание вышеизложенное, расходы составляют:

за 2-4 кварталы 2004 года – 27 472 782,57 руб., в том числе:

заработная плата - 619 388 руб.

НДС – 10 874 323,74 руб.,

ЕСН - 140 935,59 руб.,

страховые взносы в ПФР – 91 348 руб.,

затраты на субподрядчиков – 14 452 327,80 руб.,

прочие расходы – 1 294 459,44 руб.

за 9 месяцев 2005 года – 18 279 133,54 руб., в том числе:

заработная плата – 717 667 руб.,

НДС – 11 501 910,92 руб.,

ЕСН – 93 342,52 руб.,

страховые взносы в ПФР – 108 899 руб.,

затраты на субподрядчиков – 3 879 976,10 руб.,

прочие расходы – 1 977 338 руб.

При таких обстоятельствах, суммы налога на прибыль составляют:

Налог на прибыль за 2004 год (со 2-го квартала):

(60556043 руб. - 27472782,57 руб.) х 24 % = 7 939 982,50 руб. (в том числе 1654163,02 руб. в федеральный бюджет, 5624154,27 руб. в краевой бюджет, 661665,21 руб. в местный бюджет).

Авансовые платежи по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года:

(64222594 руб. - 18279133,54 руб.) х 24 % = 11 026 430,51 руб. (в том числе 2986324,93 руб. в федеральный бюджет и 8040105,58 руб. в краевой бюджет).

Таким образом, оспариваемым решением неправомерно доначислено 10 999 662,99 руб. налога на прибыль   (авансовых платежей по налогу на прибыль), в том числе 6 977 926,50 руб. за 2004 год (14917909-7939982,50) и 4 021 736,49 руб. за 2005 г. (15048167-11026430,51).

9.10.

Как указано выше, за 2003 год обществом не учтен доход от оказания услуг заказчика по договору с ФИО7 от 01.01.2003 г., сумма вознаграждения по которому за 2003 год составила 341 200 рублей (см. пункт 2 настоящего решения  ).

Между тем, судом также установлено, что в 2004 году заявителем возвращена сумма аванса в размере 600 000 руб. учреждению «Кристалл», полученная в 2003 году (см.пункт 6 настоящего решения  ).

Как указано выше (п. 6 решения суда  ) по правилам абз.2 п. 1 ст. 54 НК РФ возврат данного аванса подлежит учету в 2003 году.

Сумма возвращенного аванса, на которую подлежит пересчету (уменьшению) налоговая база за 2003 год, превышает сумму не учтенного дохода по договору с ФИО7 от 01.01.2003 г.

При таких обстоятельствах, оснований для вывода о неполной уплате налога по УСН за 2003 год не имелось  .

10.1.

Заявитель привлечен к ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов, расходов и объектов налогообложения в 2004 и 2005 гг. в виде штрафа в размере 15 000 рублей.

Пунктом 2 статьи 120 НК РФ предусмотрена ответственность за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного налогового периода, что влечет взыскание штрафа в размере пятнадцати тысяч рублей.

Согласно примечанию к данной статье под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Вывод инспекции о неведении бухгалтерского учета доходов (выручки) и расходов и отсутствии регистров такого учета (п. 1.12 акта проверки) заявителем документально не опровергнут.

При этом, заявитель необоснованно применял во 2-4 кварталах 2004 г. и в течение 9 месяцев 2005 года упрощенную систему налогообложения, при применении (правомерном применении  ) которой в силу п. 3 ст. 4 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» организации освобождаются от обязанности ведения бухгалтерского учета.

Учитывая изложенное, общество обоснованно привлечено к ответственности по п.2 ст. 120 НК РФ.

10.2.

Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление авансовых расчетов по ЕСН за 1 квартал 2005, полугодие 2005 года и девять месяцев 2005 года в виде штрафов в размере 50 руб. за каждый не представленный авансовый отчет (всего штрафа по указанной статье – 150 руб.).

Обязанность представления вышеназванных расчетов установлена п. 3 ст. 243 НК РФ, согласно которому данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган по форме, утвержденной МНС РФ (с 01.07.2004 г. – Министерством финансов РФ  ).

Отчетными периодами по единому социальному налогу являются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Согласно п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов, предусмотренных настоящим Кодексом, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Заявителем расчеты по ЕСН за отчетные периоды 2005 года в установленный срок не представлены, в связи с чем оснований для признания оспариваемого решения недействительным в указанной части не имеется.

10.3.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

По указанной норме заявитель привлечен к следующей налоговой ответственности:

1) за неполную уплату налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2003 год в виде штрафа в размере 102 360 руб.;

2) за неуплату ЕСН за 2004 год в виде штрафа в размере 37 403,40 руб., в том числе в ФБ – 24 243 руб., в ТФОМС – 5 887,60 руб., в ФФОМС – 346,20 руб., в ФСС – 6 926,60 руб.;

3) за неуплату НДС за январь 2004 г. - сентябрь 2005 г. в виде штрафов в общей сумме 4 693 458 руб.;

4) за неуплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 2 983 581,80 руб., в том числе в федеральный бюджет – 621 579,60 руб., в краевой бюджет – 2 113 370,40 руб., в местный бюджет – 248 631,80 руб.

10.3.1.

Как указано выше (п. 9.10 настоящего решения  ), суд пришел к выводу, что оснований для доначисления налога по УСН за 2003 год не имелось, в связи с чем привлечение к ответственности за неуплату налога по УСН необоснованно  .

10.3.2.

С учетом установленных судом размеров налоговых обязательств общества по ЕСН и налогу на прибыль размеры обоснованно назначенных штрафов составляют:

1) по ЕСН за 2004 г. – 28 187,12 руб. (20% от 140935,59), в том числе в федеральный бюджет – 18 269,39 руб., в ТФОМС – 4 436,88 руб., в ФФОМС – 260,99 руб., в ФСС – 5 219,86 руб.;

2) по налогу на прибыль за 2004 год – 1 587 996,50 руб. (20 % от 7939982,50), в том числе 330 832,60 руб. в федеральный бюджет, 1 124 830,86 руб. в краевой бюджет, 132 333,04 руб. в местный бюджет.

Таким образом, необоснованно назначено:

- 9 216,28 руб.   (37403,40-28187,12) штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН  , в том числе в федеральный бюджет – 5 973,61 руб., в ТФОМС – 1 450,72 руб., в ФФОМС – 85,21 руб., в ФСС – 1 706,74 руб.;

- 1 395 585,30 руб.   (2983581,80-1587996,50) штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль  , в том числе в федеральный бюджет – 290 747 руб., в краевой бюджет – 988 539,54 руб., в местный бюджет – 116 298,76 руб.

10.3.3.

В части штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС суд исходит из следующего.

В резолютивной части оспариваемого решения указана общая сумма штрафов за неуплату НДС за налоговые периоды январь 2004 г. – сентябрь 2005 года.

При этом, из содержания решения следует, что штрафы по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС начислены за указанные налоговые периоды от сумм НДС, доначисленных этим же решением инспекции.

В свою очередь, объективная сторона налогового правонарушения по статье 122 НК РФ заключается в неуплате (неполной уплате) налога за конкретный налоговый период, окончание которого определяет срок давности привлечения к налоговой ответственности за это налоговое правонарушение (ст. 113 НК РФ).

Таким образом, суммы назначенных штрафов не могут рассматриваться в отрыве от конкретных налоговых периодов.

Это означает, что если за один налоговый период решением налогового органа назначен штраф за неуплату налога в размере меньшем, чем в действительности не уплачено за этот налоговый период, то это не устраняет незаконность решения в части завышения размера штрафа за другой налоговый период.

С учетом этого:

Налоговый период

Сумма НДС согласно выводов суда

(графа «Итоговая сумма налога» таблицы пункта 9.8 решения суда)

Сумма штрафа от суммы налога, исчисленного судом

(20 % от гр. 2)

Сумма штрафа, назначенного оспариваемым решением

(20% от суммы НДС, доначисленной ИФНС за налоговый период)

Излишне начислено штрафов

(гр.4-гр.3)

1

2

3

4

5

январь 2004 г.

0

0,00

155058,60

155058,60

февраль 2004 г.

0

0,00

46128,20

46128,20

март 2004 г.

0

0,00

8269,40

8269,40

апрель 2004 г.

575466,8

115093,36

64873,20

май 2004 г.

1560286,68

312057,34

312057,40

0,06

июнь 2004 г.

1692110,02

338422,00

338422,00

0

июль 2004 г.

1381676,72

276335,34

276335,40

0,06

август 2004 г.

1107452,48

221490,50

221490,60

0,10

сентябрь 2004 г.

1620316,14

324063,23

324063,20

октябрь 2004 г.

1539975,22

307995,04

307995,00

ноябрь 2004 г.

316129,24

63225,85

63226,00

0,15

декабрь 2004 г.

1080910,44

216182,09

216172,20

январь 2005 г.

124994,26

24998,85

24999,20

0,35

февраль 2005 г.

719933,56

143986,71

143987,40

0,69

март 2005 г.

42156,2

8431,24

8323,20

апрель 2005 г.

1025000,74

205000,15

205000,00

май 2005 г.

1115600,6

223120,12

275320,00

52199,88

июнь 2005 г.

2765821,94

553164,39

553164,20

июль 2005 г.

691564,46

138312,89

145205,00

6892,11

август 2005 г.

2567112,56

513422,51

513422,40

сентябрь 2005 г.

2449726,6

489945,32

489945,40

0,08

Всего

268 549,68

Таким образом, оспариваемым решением излишне начислено 268 549,68 руб. штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС  , в том числе: за январь 2004 г. - 155058,60 руб., февраль 2004 г. - 46128,20 руб., март 2004 г. - 8269,40 руб., май 2004 г. - 0,06 руб., июль 2004 г. - 0,06 руб., август 2004 г. - 0,10 руб., ноябрь 2004 г. - 0,15 руб., январь 2005 г. - 0,35 руб., февраль 2005 г. - 0,69 руб., май 2005 г. - 52199,88 руб., июль 2005 г. - 6892,11 руб., сентябрь 2005 г. - 0,08 руб.

10.4.

По п. 2 ст. 119 НК РФ оспариваемым решением назначены следующие штрафы:

1) за непредставление декларации по ЕСН за 2004 год в виде штрафа в размере 224 411 руб.;

2) за непредставлении деклараций по НДС за налоговые периоды январь-декабрь 2004 г., январь-сентябрь 2005 г. в виде штрафов в общей сумме 30 607 938 руб.;

3) за непредставление деклараций по налогу на прибыль за 2004 год и за 9 месяцев 2005 года в виде штрафов в общей сумме 26 930 393 руб.

Пунктом 2 статьи 119 НК РФ предусмотрена ответственность за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, что влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

В соответствии с п. 7 ст. 243 НК РФ налогоплательщики представляют налоговую декларацию по ЕСН не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (календарнымгодом  ).

Согласно п. 4 ст. 289 НК РФ налоговые декларации по налогу на прибыль по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (календарным годом  ).

При этом, по налогу на прибыль налоговая декларация подается не только по итогам налогового периода, но и по итогам отчетных периодов (п. 3 ст. 289 НК РФ), каковым в том числе является отчетный период «9 месяцев» (п. 2 ст. 285 НК РФ). Согласно п. 3 ст. 289 НК РФ налогоплательщики представляют налоговые декларации не позднее 28 дней со дня окончания соответствующего отчетного периода. В связи с этим непредставление такой декларации также влечет ответственность по ст. 119 НК РФ (определение ВАС РФ от 15.11.2007 г. № 14580/07  ).

В части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДС суд отмечает следующее.

Согласно п. 5 ст. 174 НК РФ налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Согласно ст. 163 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемые периоды) по общему правилу налоговым периодом являлся календарный месяц, но для налогоплательщиков с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими один миллион рублей, налоговый период устанавливался как квартал.

Согласно абз. 2 п. 6 ст. 174 НК РФ (действовавшему в спорный период) налогоплательщики, уплачивающие налог ежеквартально, представляют налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

За январь 2005 года выручка общества составила 717 357 руб., т.е. не превысила указанную в п. 6 ст. 174 НК РФ предельную сумму. Таким образом, заявитель даже при исчислении налогов по общеустановленной системе налогообложения по окончании января 2005 года мог рассчитывать на возможность подачи налоговой декларации по итогам 1 квартала 2005 г.

Выручка в феврале 2005 года составила 4 048 242 руб., следовательно условие, предусмотренное п. 2 ст. 163 НК РФ, перестало соблюдаться, а значит начиная с февраля 2005 года общество должно было подавать декларации ежемесячно.

Однако, в такой ситуации непредставление декларации за январь 2005 года в установленный пунктом 5 статьи 174 НК РФ срок – не позднее 20.02.05 г. (исходя из расчета штрафов инспекция привлекла заявителя к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ именно за нарушение этого срока) не является основанием для привлечения к ответственности по статье 119 НК РФ (данный вывод соответствует постановлению Президиума ВАС РФ от 19.12.06 г. № 6614/06  ).

В остальных кварталах (2-4 кв. 2004 г., 2-3 кв. 2005 г.) в первых месяцах этих кварталов размеры выручек превысили 1 млн. рублей.

Исходя из порядка исчисления сроков по ст. 6.1 Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей в рассматриваемый период (не предусматривающей исчисление дней только рабочими днями, т.е. дни исчислялись в календарных днях) и с учетом подпадания последних дней для представления декларации на выходные дни, 181-й день, определяющий наличие в действиях заявителя состава правонарушения по п. 2 ст. 119 НК РФ приходится на следующие даты:

вид налога (период)

последний день подачи декларации

181-й день

ЕСН   за 2004 г.

30.03.2005

27.09.2005

Налог на прибыль   за 2004 г.

28.03.2005

25.09.2005

Налог на прибыль   за 2005 г.

28.10.2005

27.04.2006

НДС   за апрель 2004 г.

20.05.2004

17.11.2004

НДС   за май 2004 г.

21.06.2004

19.12.2004

НДС   за июнь 2004 г.

20.07.2004

17.01.2005

НДС   за июль 2004 г.

20.08.2004

17.02.2005

НДС   за август 2004 г.

20.09.2004

20.03.2005

НДС   за сентябрь 2004 г.

20.10.2004

19.04.2005

НДС   за октябрь 2004 г.

22.11.2004

22.05.2005

НДС   за ноябрь 2004 г.

20.12.2004

19.06.2005

НДС   за декабрь 2004 г.

20.01.2005

20.07.2005

НДС   за февраль 2005 г.

21.03.2005

18.09.2005

НДС   за март 2005 г.

20.04.2005

18.10.2005

НДС   за апрель 2005 г.

20.05.2005

17.11.2005

НДС   за май 2005 г.

20.06.2005

18.12.2005

НДС   за июнь 2005 г.

20.07.2005

17.01.2006

НДС   за июль 2005 г.

22.08.2005

19.02.2006

НДС   за август 2005 г.

20.09.2005

20.03.2006

НДС   за сентябрь 2005 г.

20.10.2005

19.04.2006

Заявитель привлечен к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций:

- по ЕСН за 2004 г. – в течение 180 дней и 9 месяцев (со 181-го дня);

- по налогу на прибыль за 2004 г. – в течение 180 дней и 9 месяцев (со 181-го дня);

- по налогу на прибыль за 2005 г. – в течение 180 дней и 3 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за апрель 2004 г. - в течение 180 дней и 19 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за май 2004 г. - в течение 180 дней и 18 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за июнь 2004 г. - в течение 180 дней и 17 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за июль 2004 г. - в течение 180 дней и 16 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за август 2004 г. - в течение 180 дней и 15 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за сентябрь 2004 г. - в течение 180 дней и 14 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за октябрь 2004 г. - в течение 180 дней и 13 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за ноябрь 2004 г. - в течение 180 дней и 12 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за декабрь 2004 г. - в течение 180 дней и 11 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за февраль 2005 г. - в течение 180 дней и 9 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за март 2005 г. - в течение 180 дней и 8 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за апрель 2005 г. - в течение 180 дней и 7 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за май 2005 г. - в течение 180 дней и 6 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за июнь 2005 г. - в течение 180 дней и 5 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за июль 2005 г. - в течение 180 дней и 4 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за август 2005 г. - в течение 180 дней и 3 месяцев (со 181-го дня);

- по НДС за сентябрь 2005 г. - в течение 180 дней и 2 месяцев (со 181-го дня).

В то же время, исходя из вышеуказанных дат (см. таблицу  ), количество полных и неполных месяцев со 181-го дня по день принятия оспариваемого решения превышает принятые инспекцией значения на 1 месяц (так, например, по декларации по ЕСН за 2004 г. количество месяцев просрочки со 181-го дня составляет: 9 полных месяцев с 27.09.05 г. до 27.06.06 г. и 1 неполный месяц с 27.06.06 г. по 05.07.06 г., и т.д.  ), кроме просрочки по декларации по налогу на прибыль за 2005 г., по которой в результате неверного указания 181-го дня (в расчете инспекции указано 28.03.06 г. вместо 28.04.06 г., л.д.126 т.  12) количество месяцев указано 3 мес., что равно количеству месяцев просрочки на день вынесения оспариваемого решения (с 28.04.06 г. по 05.07.06 г. – 2 полных месяца и 1 неполный месяц).

В этой связи суд отмечает следующее.

По смыслу п. 2 ст. 119 НК РФ длительность периода просрочки является элементом объективной стороны правонарушения. Именно этот элемент определяет наличие в действиях налогоплательщика состава правонарушения по п. 2 ст. 119 НК РФ и размер назначаемого штрафа.

Таким образом, составы вмененных заявителю правонарушений по п. 2 ст. 119 НК РФ (кроме декларации по налогу на прибыль за 2005 г.) меньше, чем могли быть ему вменены, что само по себе незаконность оспариваемого решения не влечет. В свою очередь, суд не вправе расширить состав вмененных заявителю правонарушений и поэтому исходит из тех составов (вмененного периода просрочки), которые вменены в оспариваемом решении.

Следует отметить, что сумма налога, причитающего к уплате по не представленной декларации, не является элементов состава правонарушения, а используется только при определении размера назначаемого штрафа.

Таким образом, судом произведен пересчет размеров штрафов по п. 2 ст. 119 НК РФ исходя из установленных судом размеров налогов по каждому налоговому периоду и вмененному инспекцией периоду просрочки в представлении налоговых деклараций:

ЕСН

за 2004 г.

сумма налога

по расчету суда

Кол-во месяцев со 181-го дня

сумма штрафа

по расчету суда

Штраф

по решению инспекции

Излишне назначено штрафа

ФБ

91346,96

9

109616,35

145459

35842,65

ТФОМС

22184,39

9

26621,27

41550

14928,73

ФФОМС

1304,96

9

1565,96

2077

511,04

ФСС

26099,28

9

31319,14

35325

4005,86

Всего

55 288,28

Налог на прибыль

сумма налога

по расчету суда

Кол-во месяцев со 181-го дня

сумма штрафа

по расчету суда

Штраф

по решению инспекции

Излишне назначено штрафов

за 2-4 кв. 2004 г.

ФБ

1654163,02

9

1984995,62

3729477

1744481,38

краевой бюджет

5624154,27

9

6748985,12

12680223

5931237,88

местный бюджет

661665,21

9

793998,25

1491791

697792,75

9 месяцев 2005 г.

ФБ

2986324,93

3

1791794,96

2445328

653533,04

краевой бюджет

8040105,58

3

4824063,35

6583574

1759510,65

Всего

10 786 555,70

НДС

сумма налога

по расчету суда

Кол-во месяцев со 181-го дня

сумма штрафа

по расчету суда

Штраф

по решению инспекции

Излишне назначено штрафа

январь 2004 г.

-

-

1938233

1938233

февраль 2004 г.

-

-

553538

553538

март 2004 г.

-

-

95098

95098

апрель 2004 г.

575466,8

19

1266026,96

713605

май 2004 г.

1560286,68

18

3276602,03

3276603

0,97

июнь 2004 г.

1692110,02

17

3384220,04

3384220

июль 2004 г.

1381676,72

16

2625185,77

2625186

0,23

август 2004 г.

1107452,48

15

1993414,46

1993416

1,54

сентябрь 2004 г.

1620316,14

14

2754537,44

2754537

октябрь 2004 г.

1539975,22

13

2463960,35

2463961

0,65

ноябрь 2004 г.

316129,24

12

474193,86

474195

1,14

декабрь 2004 г.

1080910,44

11

1513274,62

1513205

январь 2005 г.

124994,26

-

162495

162495

февраль 2005 г.

719933,56

9

863920,27

863924

3,73

март 2005 г.

42156,2

8

46371,82

45776

апрель 2005 г.

1025000,74

7

1025000,74

1025000

май 2005 г.

1115600,6

6

1004040,54

1238940

234899,46

июнь 2005 г.

2765821,94

5

2212657,55

2212657

июль 2005 г.

691564,46

4

484095,12

508218

24122,88

август 2005 г.

2567112,56

3

1540267,54

1540268

0,46

сентябрь 2005 г.

2449726,6

2

1224863,30

1224863

Всего

3 008 395,06

Таким образом, по п. 2 ст. 119 НК РФ необоснованно назначены штрафы  :

- за непредставление налоговых деклараций по ЕСН – 55 288,28 руб.   штрафа;

- за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль – 10 786 555,70 руб.   штрафов;

- за непредставление налоговых деклараций по НДС – 3 008 395,06 руб.   штрафов.

11.

При проверке оспариваемого решения в части начисленных сумм пеней суд исходит из следующего.

11.1.

Поскольку оснований для доначисления налога по УСН   не имелось (п.9.10 решения суда  ), то пени по этому налогу начислены необоснованно  .

11.2.

В оспариваемом решении начислено 54 227 руб. пени по ЕСН, из них: 35 015 руб. в ФБ, 8 593 руб. в ТФОМС, 506 руб. в ФФОМС, 10 113 руб. в ФСС.

При этом, как следует из представленных суду расчетов пеней по ЕСН, они начислены с 16.02.2004 г. (срок уплаты авансового платежа за январь 2004 г.) по 21.06.2006 г. Суммы пеней в расчете не соответствуют суммам пеней, отраженным в оспариваемом решении, однако это не препятствует суду в проверке законности оспариваемого решения.

В такой ситуации судом произведен расчет сумм пеней по дату, указанную инспекцией (т.е. по 21.06.06 г.), которые надлежит сопоставить с суммами пеней по ЕСН, указанными в оспариваемом решении.

Суд отмечает, что инспекцией пени начислены помесячно, т.е. по мере наступления срока уплаты ежемесячных авансовых платежей по ЕСН.

Статьей 240 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговым периодом по ЕСН признается календарный год, отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В соответствии со статьей 243 Налогового кодекса Российской Федерации в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15 числа следующего месяца.

Разница между суммой налога и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей определяется по итогам отчетного периода. Указанная разница подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу, который представляется не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным периодом. Следовательно, налогоплательщикам, выполнившим данное требование, не могут начисляться пени.

В то же время при невыполнении данного условия налогоплательщик считается не исполнившим обязанность по уплате разницы между суммой налога и суммой уплаченных авансовых платежей в срок.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку уплата ежемесячных авансовых платежей по единому социальному налогу производится не позднее 15 числа следующего месяца, то и пени в отношении налогоплательщика, не уплатившего указанную выше разницу не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным периодом, должны начисляться с 16 числа месяца, следующего за месяцем, за который должны быть уплачены авансовые платежи.

Аналогичная позиция содержится в решении ВАС РФ от 11.10.2006 г. № 8540/06 и постановлении ФАС СКО от 20.02.2007 г. № Ф08-468/2007-214А.

Поскольку заявитель ЕСН в спорные периоды не уплачивал (в том числе и вышеуказанную разницу не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным периодом), то само по себе начисление пени по ЕСН помесячно является правомерным.

Как указано выше, за 2004 год (со 2-го квартала) сумма ЕСН составляет 140 935,59  руб. за 9 месяцев 2005 года - 93 342,52 руб. Исходя из сведений, отраженных в расчетах и декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (л.д. 66-69, 83-88, 93-102, 120-134 т.17  ), суммы авансовых платежей составляют:

2-4 кварталы 2004 года:

Месяц 2004 года

Налоговая база

Сумма страховых взносов (авансовых платежей) в ПФР

ФБ

гр.2 х 28 % за вычетом гр. 3

ТФОМС

гр.2 х 3,4%

ФФОМС

гр.2 х 0,2 %

ФСС

гр.2 х 4%

Всего ЕСН

сумма граф 4, 5, 6, 7

1

2

3

4

5

6

7

8

апрель

71540

10016

10015,20

2432,36

143,08

2861,60

15452,24

май

70592

9883

9882,76

2400,13

141,18

2823,68

15247,75

июнь

70300

9842

9842

2390,20

140,60

2812

15184,80

июль

72150

10101

10101

2453,10

144,30

2886

15584,40

август

71800

10052

10052

2441,20

143,60

2872

15508,80

сентябрь

72650

10171

10171

2470,10

145,30

2906

15692,40

октябрь

71400

9996

9996

2427,60

142,80

2856

15422,40

ноябрь

76400

10696

10696

2597,60

152,80

3056

16502,40

декабрь

75650

10591

10591

2572,10

151,30

3026

16340,40

За 9 месяцев 2005 года сумма ЕСН составляет:

Месяц 2009 года

Налоговая база

Сумма страховых взносов (авансовых платежей) в ПФР

ФБ

гр.2 х 20 % за вычетом гр. 3

ТФОМС

гр.2 х 2 %

ФФОМС

гр.2 х 0,8 %

ФСС

гр.2 х 3,2%

Всего ЕСН

сумма граф 4, 5, 6, 7

1

2

3

4

5

6

7

8

январь

87000

12180

5220

1740

696

2784

10440

февраль

85350

11949

5121

1707

682,80

2731,20

10242

март

83730

11722

5024

1674,60

669,84

2679,36

10047,80

апрель

87800

12292

5268

1756

702,40

2809,60

10536

май

89150

12481

5349

1783

713,20

2852,80

10698

июнь

87135

12199

5228

1742,70

697,08

2788,32

10456,10

июль

84830

11876

5090

1696,60

678,64

2714,56

10179,80

август

85950

12033

5157

1719

687,60

2750,40

10314

сентябрь

86907

12167

5214,40

1738,14

695,26

2781,02

10428,82

Согласно п. 1 ст. 243 НК РФ сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет и каждый фонд и определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы.

Таким образом, пеня подлежит расчету по каждому бюджету отдельно.

Федеральный бюджет

последний день уплаты за налоговый период

Период просрочки

кол-во дней

Ставка ЦБ РФ

недоимка (нарастающим итогом)

сумма пени

17.05.2004

18.05.2004

14.06.2004

28

14

10015,2

130,87

15.06.2004

15.06.2004

1

13

10015,2

4,34

15.06.2004

16.06.2004

15.07.2004

30

13

19897,96

258,67

15.07.2004

16.07.2004

16.08.2004

32

13

29739,96

412,39

16.08.2004

17.08.2004

15.09.2004

30

13

39840,96

517,93

15.09.2004

16.09.2004

15.10.2004

30

13

49892,96

648,61

15.10.2004

16.10.2004

15.11.2004

31

13

60063,96

806,86

15.11.2004

16.11.2004

15.12.2004

30

13

70059,96

910,78

15.12.2004

16.12.2004

17.01.2005

33

13

80755,96

1154,81

17.01.2005

18.01.2005

15.02.2005

29

13

91346,96

1147,93

15.02.2005

16.02.2005

15.03.2005

28

13

96566,96

1171,68

15.03.2005

16.03.2005

15.04.2005

31

13

101687,96

1366,01

15.04.2005

16.04.2005

16.05.2005

31

13

106711,96

1433,50

16.05.2005

17.05.2005

15.06.2005

30

13

111979,96

1455,74

15.06.2005

16.06.2005

15.07.2005

30

13

117328,96

1525,28

15.07.2005

16.07.2005

15.08.2005

31

13

122556,96

1646,35

15.08.2005

16.08.2005

15.09.2005

31

13

127646,96

1714,72

15.09.2005

16.09.2005

17.10.2005

32

13

132803,96

1841,55

17.10.2005

18.10.2005

25.12.2005

69

13

138018,36

4126,75

26.12.2005

21.06.2006

178

12

138018,36

9826,91

Всего

32101,68

По оспариваемому решению

35015

Излишне начисленная сумма пени

2 913,32

ТФОМС

последний день уплаты за налоговый период

Период просрочки

кол-во дней

Ставка ЦБ РФ

недоимка (нарастающим итогом)

сумма пени

17.05.2004

18.05.2004

14.06.2004

28

14

2432,36

31,78

15.06.2004

15.06.2004

1

13

2432,36

1,05

15.06.2004

16.06.2004

15.07.2004

30

13

4832,49

62,82

15.07.2004

16.07.2004

16.08.2004

32

13

7222,69

100,15

16.08.2004

17.08.2004

15.09.2004

30

13

9675,79

125,79

15.09.2004

16.09.2004

15.10.2004

30

13

12116,99

157,52

15.10.2004

16.10.2004

15.11.2004

31

13

14587,09

195,95

15.11.2004

16.11.2004

15.12.2004

30

13

17014,69

221,19

15.12.2004

16.12.2004

17.01.2005

33

13

19612,29

280,46

17.01.2005

18.01.2005

15.02.2005

29

13

22184,39

278,78

15.02.2005

16.02.2005

15.03.2005

28

13

23924,39

290,28

15.03.2005

16.03.2005

15.04.2005

31

13

25631,39

344,32

15.04.2005

16.04.2005

16.05.2005

31

13

27305,99

366,81

16.05.2005

17.05.2005

15.06.2005

30

13

29061,99

377,81

15.06.2005

16.06.2005

15.07.2005

30

13

30844,99

400,98

15.07.2005

16.07.2005

15.08.2005

31

13

32587,69

437,76

15.08.2005

16.08.2005

15.09.2005

31

13

34284,29

460,55

15.09.2005

16.09.2005

17.10.2005

32

13

36003,29

499,25

17.10.2005

18.10.2005

25.12.2005

69

13

37741,43

1128,47

26.12.2005

21.06.2006

178

12

37741,43

2687,19

Всего

8448,91

По оспариваемому решению

8593

Излишне начисленная сумма пени

144,09

ФФОМС

последний день уплаты за налоговый период

Период просрочки

кол-во дней

Ставка ЦБ РФ

недоимка (нарастающим итогом)

сумма пени

17.05.2004

18.05.2004

14.06.2004

28

14

143,08

1,87

15.06.2004

15.06.2004

1

13

143,08

0,06

15.06.2004

16.06.2004

15.07.2004

30

13

284,26

3,70

15.07.2004

16.07.2004

16.08.2004

32

13

424,86

5,89

16.08.2004

17.08.2004

15.09.2004

30

13

569,16

7,40

15.09.2004

16.09.2004

15.10.2004

30

13

712,76

9,27

15.10.2004

16.10.2004

15.11.2004

31

13

858,06

11,53

15.11.2004

16.11.2004

15.12.2004

30

13

1000,86

13,01

15.12.2004

16.12.2004

17.01.2005

33

13

1153,66

16,50

17.01.2005

18.01.2005

15.02.2005

29

13

1304,96

16,40

15.02.2005

16.02.2005

15.03.2005

28

13

2000,96

24,28

15.03.2005

16.03.2005

15.04.2005

31

13

2683,76

36,05

15.04.2005

16.04.2005

16.05.2005

31

13

3353,6

45,05

16.05.2005

17.05.2005

15.06.2005

30

13

4056

52,73

15.06.2005

16.06.2005

15.07.2005

30

13

4769,2

62,00

15.07.2005

16.07.2005

15.08.2005

31

13

5466,28

73,43

15.08.2005

16.08.2005

15.09.2005

31

13

6144,92

82,55

15.09.2005

16.09.2005

17.10.2005

32

13

6832,52

94,74

17.10.2005

18.10.2005

25.12.2005

69

13

7527,78

225,08

26.12.2005

21.06.2006

178

12

7527,78

535,98

Всего

1317,52

По оспариваемому решению

506

Излишне начисленная сумма пени

-

ФСС

последний день уплаты за налоговый период

Период просрочки

кол-во дней

Ставка ЦБ РФ

недоимка (нарастающим итогом)

сумма пени

17.05.2004

18.05.2004

14.06.2004

28

14

2861,6

37,39

15.06.2004

15.06.2004

1

13

2861,6

1,24

15.06.2004

16.06.2004

15.07.2004

30

13

5685,28

73,91

15.07.2004

16.07.2004

16.08.2004

32

13

8497,28

117,83

16.08.2004

17.08.2004

15.09.2004

30

13

11383,28

147,98

15.09.2004

16.09.2004

15.10.2004

30

13

14255,28

185,32

15.10.2004

16.10.2004

15.11.2004

31

13

17161,28

230,53

15.11.2004

16.11.2004

15.12.2004

30

13

20017,28

260,22

15.12.2004

16.12.2004

17.01.2005

33

13

23073,28

329,95

17.01.2005

18.01.2005

15.02.2005

29

13

26099,28

327,98

15.02.2005

16.02.2005

15.03.2005

28

13

28883,28

350,45

15.03.2005

16.03.2005

15.04.2005

31

13

31614,48

424,69

15.04.2005

16.04.2005

16.05.2005

31

13

34293,84

460,68

16.05.2005

17.05.2005

15.06.2005

30

13

37103,44

482,34

15.06.2005

16.06.2005

15.07.2005

30

13

39956,24

519,43

15.07.2005

16.07.2005

15.08.2005

31

13

42744,56

574,20

15.08.2005

16.08.2005

15.09.2005

31

13

45459,12

610,67

15.09.2005

16.09.2005

17.10.2005

32

13

48209,52

668,51

17.10.2005

18.10.2005

25.12.2005

69

13

50990,54

1524,62

26.12.2005

21.06.2006

178

12

50990,54

3630,53

Всего

10958,47

По оспариваемому решению

10113

Излишне начисленная сумма пени

-

Таким образом, пеня излишне начислена по федеральному бюджету (2913,32 руб.) и бюджету ТФОМС (144,09 руб.), всего излишне начислено 3 057,41 руб. пени по ЕСН.

В части ФФОМС и ФСС пеня начислена в меньшем размере, чем рассчитано судом, в связи с чем в этой части оспариваемое решение инспекции не подлежит признанию недействительным.

11.3.

По налогу на прибыль в оспариваемом решении начислено 3 260 126 руб. пени, в том числе в федеральный бюджет – 741 211 руб., в краевой бюджет – 2 321 785 руб., в местный бюджет – 197 130 руб.

Суду не представлен расчет пени на суммы, соответствующие суммам, указанным в решении инспекции. Однако, представленный в судебном заседании расчет (на большую сумму) произведен на дату составления акта проверки (06.06.2006 г.).

При этом пени начислены на сумму налога за 2004 год с 29.03.2005 г., на сумму налога за 9 месяцев 2005 года – с 29.10.2005 г. (т.е. со срока уплаты по итогам отчетного периода 9 месяцев 2005 г.).

Таким образом, в оспариваемом решении пени начислены на сумму налога за 2004 год с даты, являющейся сроком уплаты налога за налоговый период (т.е. в оспариваемом решении пени начислены без пеней на авансовые платежи за отчетные периоды 2004 года), а пени на сумму авансовых платежей по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 г. начислены с даты, являющейся сроком уплаты авансового платежа по итогам отчетного периода «9 месяцев 2005 года» (т.е. в оспариваемом решении не начислены пени на суммы авансовых платежей за 1 квартал и полугодие 2005 года).

Соответственно производя расчет сумм пеней по налогу на прибыль, суд исходит из тех же периодов начисления пени (на сумму налога за 2004 г. – с 29.03.2005 г. по 06.06.2006 г.; на сумму авансовых платежей за 9 месяцев 2005 г. – с 29.10.2005 г. по 06.06.2006 г.  ):

Период просрочки

кол-во дней

Ставка

ЦБ РФ

недоимка (нарастающим итогом)

сумма пени

ФБ

29.03.2005

28.10.2005

214

13

1654163,02

153396,05

29.10.2005

25.12.2005

58

13

4640487,95

116630,93

26.12.2005

06.06.2006

163

12

4640487,95

302559,81

Всего

572586,79

Краевой бюджет

29.03.2005

28.10.2005

214

13

5624154,27

521546,57

29.10.2005

25.12.2005

58

13

13664259,85

343428,40

26.12.2005

06.06.2006

163

12

13664259,85

890909,74

Всего

1755884,71

Местный бюджет

29.03.2005

25.12.2005

272

13

661665,21

77988,27

26.12.2005

06.06.2006

163

12

661665,21

43140,57

Всего

121128,84

Итого по налогу на прибыль

2 449 600,34

Таким образом, излишне начислено 810 525,66 руб. пени по налогу на прибыль   (3260126-2449600,34), в том числе в федеральный бюджет - 168624,21 руб., в краевой бюджет - 565900,29 руб., в местный бюджет - 76001,16 руб.

11.4.

Оспариваемым решением по НДС начислено 4 740 864 руб. пени, при этом суду представлен только расчет пеней за период с 21.02.04 г. по 06.06.2006 г. (л.д.130 т.12  ) на сумму 4 740 558 руб., соответствующую сумме пени по НДС, указанной в акте проверки (подп. «б» п. 3.3.1 акта, л.д. 56 т. 4  ).

Поскольку иного расчета не представлено, а разница между суммой по представленному расчету и суммой, указанной в оспариваемом решении во много раз меньше суммы пени даже за один день (исходя из суммы задолженности по расчету инспекции), то суд в своем расчете исходит из периода с 21.05.2004 г. (срок уплаты НДС за апрель 2004 г.  ) по 06.06.2006 г. (т.е. периода, указанного в представленном расчете инспекции).

Следует отметить, что пени на сумму НДС за январь 2005 года (по которому, как указано в п. 10.4 решения суда, заявитель не подлежит привлечению к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ  ) подлежат начислению с 22.02.2005 года (с учетом того, что 20.02.05 г. являлось воскресеньем), поскольку с учетом выручек за февраль и март 2005 года в силу ст.163 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период  ) налоговым периодом в 1-м квартале 2005 года для заявителя являлся календарный месяц, в том числе одним из таких налоговых периодов являлся январь 2005 года. В свою очередь, пункт 1 статьи 174 НК РФ устанавливает срок уплаты налога – не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. Этот срок подлежит применению и в случае, если налог не был уплачен налогоплательщиком по итогам месяца в надежде на возможность перехода на поквартальную уплату налога. При этом, пени в отличие от налоговой ответственности являются компенсационной мерой и не зависят от наличия вины налогоплательщика.

последний день уплаты налога за налоговый период

Период просрочки

кол-во дней

ставка ЦБ РФ

недоимка (нарастающим итогом)

сумма пени

20.05.2004

21.05.2004

14.06.2004

24

14

575466,80

6445,23

15.06.2004

21.06.2004

6

13

575466,80

1496,21

21.06.2004

22.06.2004

20.07.2004

28

13

2135753,48

25913,81

20.07.2004

21.07.2004

20.08.2004

30

13

3827863,50

49762,23

20.08.2004

21.08.2004

20.09.2004

30

13

5209540,22

67724,02

20.09.2004

21.09.2004

20.10.2004

29

13

6316992,70

79383,54

20.10.2004

21.10.2004

22.11.2004

32

13

7937308,84

110064,02

22.11.2004

23.11.2004

20.12.2004

27

13

9477284,06

110884,22

20.12.2004

21.12.2004

20.01.2005

30

13

9793413,30

127314,37

20.01.2005

21.01.2005

21.02.2005

31

13

10874323,74

146078,42

21.02.2005

22.02.2005

21.03.2005

27

13

10999318,00

128692,02

21.03.2005

22.03.2005

20.04.2005

29

13

11719251,56

147271,93

20.04.2005

21.04.2005

20.05.2005

29

13

11761407,76

147801,69

20.05.2005

21.05.2005

20.06.2005

30

13

12786408,50

166223,31

20.06.2005

21.06.2005

20.07.2005

29

13

13902009,10

174701,91

20.07.2005

21.07.2005

22.08.2005

32

13

16667831,04

231127,26

22.08.2005

23.08.2005

20.09.2005

28

13

17359395,50

210627,33

20.09.2005

21.09.2005

20.10.2005

29

13

19926508,06

250409,78

20.10.2005

21.10.2005

25.12.2005

65

13

22376234,66

630263,94

26.12.2005

06.06.2006

162

12

22376234,66

1449980,01

Всего

4 262 165,25

Таким образом, излишне начислено 478 698,75 руб. пени по НДС   (4740864-4262165,25).

12.

В пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.07 г. № 117 разъяснено, что по делам об оспаривании ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственного органа (органа местного самоуправления) подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ. Уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 названного Кодекса взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

Факт освобождения инспекции от уплаты государственной пошлины в бюджет в соответствии с подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ не освобождает ее от возмещения заявителю, понесенных им судебных расходов (Определение ВАС РФ от 14.09.2009 г. № ВАС-11795/09, постановления ФАС СКО от 20.08.09 г. по делу А63-23859/2008, от 24.07.09 г. по делу А20-2306/2008, от 29.05.09 г. по делу А32-15031/2008, от 04.05.09 г. по делу А63-10109/2008  ).

При этом, исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 г. № 7959/08  ).

Суд также учитывает следующее.

При обращении в суд истцом уплачено 2000 руб. государственной пошлины (л.д.21 т. 1). Следует отметить, что при первом рассмотрении настоящего дела по решению суда от 25.12.06 г. заявителю была выдана справка на возврат из бюджета 2000 руб. госпошлины (л.д. 66 т. 8), однако указанное решение суда отменено (постановлением ФАС СКО от 31.05.07 г.).

Как указывает заявитель и подтверждает инспекция, возврат государственной пошлины в сумме 2000 рублей не производился.

Таким образом, поворот решения суда от 25.12.2006 г. не требуется.

При этом, заявителем вновь представлен в суд возвращенный ему судом ранее оригинал платежного поручения № 290 от 27.07.06 г. об уплате 2000 руб. госпошлины (л.д. 137 т. 21).

Также с инспекции в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы в размере уплаченной заявителем госпошлины при подаче апелляционной жалобы (1000 руб., л.д. 130 т.10) и кассационной жалобы (1000 руб., л.д. 65 т. 11).

Принимая во внимание изложенное, с заинтересованного лица в пользу заявителя подлежат взысканию судебные расходы в размере 4000 руб.

Учитывая изложенное и руководствуясь указанными правовыми нормами, ст.ст.167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

Р Е Ш ИЛ:

Признать недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение ИФНС России по г.Анапа Краснодарского края № 80-Д от 05.07.2006 г. в части:

- вывода о неполной уплате налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 511 800 руб.;

- доначисления 120 754,89 руб. ЕСН, 1 342 748,40 руб. НДС, 10 999 662,99 руб. налога на прибыль;

- начисления пеней: по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 52 867 руб., по ЕСН в сумме 3 057,41 руб., по налогу на прибыль в сумме 810 525,66 руб. и по НДС в сумме 478 698,75 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций: по ЕСН в части 55 288,28 руб. штрафа, по налогу на прибыль в части 10 786 555,70 руб. штрафов и по НДС в части 3 008 395,06 руб. штрафов;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату): налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 102 360 руб., ЕСН в части 9 216,28 руб. штрафов, налога на прибыль в части 1 395 585,30 руб. штрафов и НДС в части 268 549,68 руб. штрафов.

В удовлетворении остальной части заявленного требования отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по городу-курорту Анапа Краснодарского края в пользу Инвестиционно-строительной компании «Югмонолит» (закрытое акционерное общество) судебные расходы в сумме 4000 рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в апелляционную инстанцию через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья С.Р. Мицкевич.