Решение АС Краснодарского края от 23.12.2010 № А32-30502/10

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Краснодар Дело № А-32-30502/2010-58/368

11 января 2011 г.

Резолютивная часть объявлена 23 декабря 2010 года.

Полный текст решения изготовлен 11 января 2011 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе:

Судьи Д.М. Шкира

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Железновой З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Нестле Кубань», г. Тимашевск

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю, г. Краснодар

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Логвиненко В.В. – доверенность от 11.05.2010 №101, Овчарова Е.В. – доверенность от 28.07.2010 №94, Осипова Ю.А. – доверенность от 28.07.2010 №94

от ответчика: Кузовая А.В. – доверенность от 29.11.2010, Вилко И.В. – доверенность от 29.11.2010

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Нестле Кубань», г. Тимашевск (далее – Заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю г. Краснодар (далее – Инспекция, налоговый орган) с требованием признать недействительным решение инспекции от 06.08.2010 №10-24/182 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО «Нестле Кубань», утвержденное Решением УФНС по Краснодарскому краю от 22.09.2010 за исх. №16-12-1071 в полном объеме, как не соответствующее положениям законодательства в сфере налогообложения.

Представители общества в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и представленном в судебное заседание дополнительных письменных объяснениях.

Так указывают, что обществом правомерно в периодах январь-март 2007г. заявлены налоговые вычеты при исчислении НДС по счетам-фактурам, по которым приобретались и оплачивались в 2005г. материалы и выполнялись работы (услуги) для осуществления строительства основных средств, которые были введены в эксплуатацию в 2006-2007г.г. Положения пункта 10 статьи 2 Федерального Закона от 22.07.2005 №119-ФЗ в данном случае не применимы.

Общество правомерно применило пункт 2 статьи 3 Федерального Закона от 22.07.2005 №119-ФЗ, согласно которому в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006г уплаченные суммы НДС, предъявленные налогоплательщику с 01.01.2005 по 01.01.2006 подрядными организациями и уплаченные им при проведении капитального строительства, не принятые ранее к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства.

Общество в любом случае вправе принять к вычету суммы НДС, так как законодатель не ограничивает право налогоплательщика принять к вычету суммы НДС периодом возникновения права на вычет.

Инспекция необоснованно пришла к выводу, что право на налоговый вычет возникает, только в периоде совершения хозяйственной операции. Налоговое законодательство не ограничивает право налогоплательщика заявить вычет только в периоде совершения хозяйственной операции, и нем содержит положений запрещающих применение налогового вычета в более поздних периодах.

Обществом правомерно при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008г. включены во внереализационные расходы экономически обоснованные затраты в размере 27 203 782руб. в виде компенсации расходов NESTLEINDIALIMITED поставщику кофе в связи с невыполнением обществом обязательства по выборки в указанный период заявленного объема кофе, что подтверждено заключенным дополнительным соглашением к контракту на поставку кофе.

Указанные расходы экономически обоснованы и в соответствии с пунктом 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) правомерно отнесены на внереализационные расходы. Общество при этом не получало необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом не правомерно вменено обществу, как налоговому агенту в 2008г. не удержание с иностранного партнера общества NESTLEINDIALIMITED и не перечисление налога на доходы иностранных организаций с суммы 27 203 782руб. и привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, согласно Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Индия «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы» от 25.03.1997г.

Обществом были представлены все необходимые документальные доказательства, подтверждающие резиденство иностранной компании в Республике Индия. Кроме этого в судебное заседание представлено Свидетельство о регистрации в связи со сменой наименования заверенное апостилем Торгово-промышленной палаты Индии согласно Гаагской Конвенции от 05.10.1961г.

Представители налогового органа в судебном заседании против заявленных требований возражали, поддержали доводы, изложенные в представленном письменном отзыве.

Так указали, что обществом не правомерно включены в налоговые вычеты суммы НДС в январе - 1 962 806руб, в феврале - 164 225руб., в марте – 7 342руб. по счетам-фактурам, полученным в 2005г. по материалам использованным при осуществлении строительства основных средств в нарушение положения пункта 10 статьи 2 Федерального Закона от 22.07.2005 №119-ФЗ не равными долями по 1/6 в течение первого полугодия 2006г.

Обществом также не правомерно включены во внереализациолнные расходы затраты в виде компенсации в связи с невыполнением обязательств по поставкам растворимого кофе в рамках контракта №NK 2005-038 от 08.082005 заключенного с NESTLEINDIALIMITED в сумме 27 203 782руб.

Так претензионной работы обществом по выплаченной компенсации не велось, действовавший контракт и дополнения к нему не содержат обязательств годовых закупок, контрагент и общество является взаимозависимыми лицами ввиду того, что являются дочерними компаниями «Нестле» Швейцария обществом получена необоснованная налоговая выгода в виде увеличения расходов предприятия за счет необоснованно признанных компенсационных сумм.

Обществом в нарушение пункта 2 статьи 310 НК РФ не исчислен и не удержан налог с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, в размере 195 598,08 долларов США.

Представленные обществом в период проверки документы в подтверждение резидентства компании выданы не компетентным органом, не имеют апостиля, не содержат конкретный период (календарный год), в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание, и не могут рассматриваться в качестве документов, подтверждающих в целях налогообложения постоянное местонахождение организации в иностранном государстве.

Суд, выслушав представителей сторон в предварительном судебном заседании и судебном заседании, исследовав материалы дела, изучив все представленные сторонами документальные доказательства и оценив их в совокупности, в порядке статей 8, 10, 13, 64, 65, 66, 67, 68, 71, 75, 81 АПК РФ, пришел к следующему выводу.

Общество является юридическим лицом, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 23 №001692329 от 16.12.2002г., осуществляет деятельность на основании Устава общества.

Налоговым органом на основании решения заместителя начальника налогового органа о проведении выездной налоговой проверки от 30.06.2009 № 79, с последующими решениями о приостановлении проведения выездной налоговой проверки и решениями о возобновлении выездной налоговой проверки, была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджеты и государственные внебюджетные фонды), в том числе за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 по налогу на прибыль, по налогу на прибыль организаций, получивших в виде дивидендов от российских организаций иностранными организациями, по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу (взносу), по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, по налогу на доходы физических лиц.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 05.07.2010 № 10-24/108 дсп, в котором отражены выявленные налоговым органом нарушения налогового законодательства, допущенные обществом за проверяемый период, который был вручен представителю общества по доверенности 17.06.2010, о чем имеется его роспись в акте.

Обществом на акт выездной налоговой проверки были представлены возражения от 27.07.2009 № 682 по акту № 10-24/108дсп от 05.07.2010.

Налоговый орган, рассмотрев материалы налоговой проверки и представленные обществом возражения, вынес решение № 10-24/182 от 06.08.2010 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением обществу были доначислены следующие налоги:

- НДС за январь 2007г. в сумме 1 962 806руб., за февраль 2007г. в сумме 164 225руб., пени за несвоевременное перечисление налога в размере 127 924,52руб.;

- уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета за март 2007г. в сумме 7 342руб.;

- предложено удержать и перечислить в бюджет, не удержанные и не перечисленные налоговым агентом суммы налога на прибыль из доходов, полученных иностранной организацией на территории Российской Федерации в сумме 5 440 756руб., пени за несвоевременное удержание и перечисление налога в сумме 1 106 241,71руб.;

- привлечено к налоговой ответственности за несвоевременное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению в размере 1 088 151руб.;

- уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 27 203 782руб. за 2008 год, и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю от 19.08.2010 за №792.

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 22.09.2010 № 16-12-1071 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения и утверждено решение налогового органа от 06.08.2010 № 10-24/182.

Не согласившись с решением налогового органа от 06.08.2010 № 10-24/182 полностью, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд при рассмотрении заявленных требований исходил их следующего.

НАЛОГ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ

В пункте 2.1.6. Акта от 05.07.2010 № 10-24/108 дсп, пункте 1.2 решения налогового органа от 06.08.2010 № 10-24/182 по результатам выездной налоговой проверки не приняты вычеты по НДС за январь 2007г. в сумме 1 902 806руб., за февраль 2007г. в сумме 164 225руб., за март 2007 г. в сумме 7 342руб., в результате чего доначислен НДС в сумме 2 127 031руб., соответствующие пени в сумме 127 924,52руб. и не принят к возмещению из бюджета налог за март 2007 г. в сумме 7 342руб. В привлечении к ответственности отказано по основаниям истечения срока привлечения к ответственности установленного статьей 113 НК РФ.

Основанием не принятия к вычету указанных сумм налога на добавленную стоимость послужил вывод налогового орган о том, что по счетам-фактурам, полученным обществом в 2005г. и оприходованным товарно-материальным ценностям в указанные периоды 2005г., общество в порядке пункта 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 №119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» должно было включить в вычеты указанные суммы налога в первом полугодии 2006г. равными долями. Налоговый вычет, заявленный в феврале 2007г. в сумме 18 713руб. по основному средству, введенному в эксплуатацию в январе 2007г., общество должно было заявить к вычету в момент принятия основного средства на учет в качестве завершенного объекта капитального строительства, т.е. в январе 2007г.

Как следует из материалов дела обществом в 2007г. в налоговые вычеты были включены следующие счета-фактуры:

- в январе 2007г. №20053445 от 14.10.2005, в т.ч. НДС в сумме 11 359,27руб., оплаченная п/п №365 от 16.08.2005г. и принята к учету 25.10.2005г., №Г-001727 от 26.07.2005, в т.ч. НДС в сумме 38 813,63руб., оплаченная п/п №634 от 17.08.2005г. и принята к учету 16.08.2005г., №3552 от 22.11.2005, в т.ч. НДС в сумме 3 055,92руб., оплаченная п/п №755 от 23.11.2005г. и принята к учету 28.11.2005г., №3920 от 21.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 3 780,03руб., оплаченная п/п №604 от 21.12.2005г. и принята к учету 24.12.2005г., №3636 от 1412.2005, в т.ч. НДС в сумме 4 612,92руб., оплаченная п/п №039 от 14.12.2005г. и принята к учету 30.11.2005г., НДС по ГТД№10309100/091205/0002623 от 09.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 1 876 029,67руб., оплаченная п/п №176 от 25.11.2005, №177 от 25.11.2005, №178 от 25.11.2005, и принята к учету 29.12.2005г., НДС по ГТД№10309100/181105/0002443 от 18.11.2005, в т.ч. НДС в сумме 13 343,02руб., оплаченная п/п №078 от 03.11.2005, и принята к учету 28.11.2005г., №800000186 от 12.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 11 811,24руб., оплаченная п/п №356 от 14.12.2005г. и принята к учету 13.12.2005г.;

- в феврале 2007г. №9607 от 02.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 48 261,26руб., оплаченная п/п №969 от 30.11.2005г. и принята к учету 09.12.2005г., №4288 от 21.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 18 263,94руб., оплаченная п/п №073 от 05.10.2005г. и принята к учету 30.12.2005г., НДС по ГТД №10309100/290605/0001375 от 29.06.2005, в т.ч. НДС в сумме 78 115,36руб., оплаченная п/п №888 от 19.05.2005, и принята к учету 30.07.2005г., №Т2131 от 01.09.2005, в т.ч. НДС в сумме 871,52руб., оплаченная п/п №989 от 14.09.2005г. и принята к учету 13.09.2005г., №1758 от 31.08.2005, в т.ч. НДС в сумме 18 713руб., в 2005г. оплачена не была, и принята к учету 31.08.2005г.;

- в марте 2007г. №391 от 08.12.2005, в т.ч. НДС в сумме 5 054,58руб., оплаченная п/п №879 от 22.12.2005г. и принята к учету 21.12.2005г., №1089/1 от 08.09.2005, в т.ч. НДС в сумме 2 288,14руб., оплаченная п/п №794 от 28.09.2005г. и принята к учету 29.09.2005г., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами, а именно счетами-фактурами, платежными документами, факт оприходоввания материалов, выполненных работ налоговым органом не оспаривался (см. т.2 л.д.16-92).

Таким образом, судом установлено, что обществом в периоды 2007г. (январь-март) к вычету были заявлены счета-фактуры выставленные продавцами в 2005г., оплачены были обществом в 2005г. и в этот же период оприходованы в бухгалтерском учете.

Судом установлено, что только счет-фактура №1758 от 31.08.2005, в т.ч. НДС в сумме 18 713руб., в 2005г. оплачена не была, и принята к бухгалтерскому учету 31.08.2006г.

Согласно представленных документальных доказательств, а именно актам о приеме-передаче объекта основных средств судом установлено, что оприходованные по данным счетам-фактурам материалы и выполненные работы (услуги) были использованы обществом при строительстве основных средств, а именно системы подачи азота, линия 9 (акт №19 от 28.12.2006), системы подачи азота, линия 8 (акт №23 от 28.12.2006), системы подачи азота, линия Дон (акт №30 от 28.12.2006), система аварийной вентиляции башни фасовки (акт №39 от 28.12.2006), системы аварийной вентиляции здания азотной станции (акт №38 от 28.12.2006г.) газоанализатор бункера, линия 9 (акт №20 от 28.12.2006), расходомер №2 (акт №35 от 28.12.2006), емкость (акт №1 от 01.10.2006, компрессор (акт №2 от 01.10.2006), пенообразующая моющая станция Тайфун (акт №14 от 21.11.2005), набор инструментов (акт №11 от 30.05.2007), устройство контроля этикетки (акт №6 от 31.01.2007), таль 01 COFFING линия Дон (акт №6 от 31.06.2007), таль 02 COFFING линия Дон (акт №7 от 31.01.2007), загрузочная станция (акт №11 от 31.01.2007), загрузочная станция 02 линия Дон (акт №12 от 31.01.2007), комплект котел 2 (акт №26 от 31.01.2007), административное здание медпункт (акт №31 от 31.05.2007), комплект котел 1 (акт №25 от 31.01.2007) (см. т. 6 л.д.73-167, т.7 л.д.1-6), что налоговым органом не оспаривалось.

Общество в проверяемом периоде в соответствии со статьей 143 НК РФ являлось плательщиком НДС.

Согласно статье 171 НК РФ (в редакции действовавшей до 31.12.05) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении, в том числе товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Согласно пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В соответствии с пунктом 5 статьи 172 НК РФ (в редакции действовавшей до 31.12.05) вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Следовательно, с учетом приведенных выше норм у общества право на налоговые вычеты по НДС по приобретенным материалам, использованным при строительстве основных средств, выполненным работам (услугам) возникло бы только после ввода их в эксплуатацию по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

По основным средствам, ввезенным на территорию Российской Федерации право на налоговые вычеты возникло у общества в момент их оприходования в бухгалтерском учете, т.е. в 2005году.

В соответствии с пунктом 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» налогоплательщики налога на добавленную стоимость, определяющие до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ момент определения налоговой базы как день отгрузки, производят вычеты сумм налога, не оплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты ими к учету до 1 января 2006 года, в первом полугодии 2006 года равными долями.

Таким образом, для целей применения данной нормы необходимо одновременное соблюдение нескольких условий, а именно:

- до 1 января 2006 года (дата вступления Закона в силу) налогоплательщик определял момент возникновения налоговой базы «по отгрузке»;

- товары (работы, услуги), имущественные права должны быть приобретены и приняты к учету до 01.01.2006 г.;

- суммы налога за приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права не должны быть оплачены до 01.01.2006 г., то есть должна быть сформирована кредиторская задолженность.

Пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику с 1 января 2005 года до 1 января 2006 года подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам. При этом в случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 году или при реализации в 2006 году объекта незавершенного капитального строительства уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном настоящей частью, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

При таких обстоятельствах судом установлено, что общество вправе было заявить налоговые вычеты в следующие налоговые периоды:

- по счетам-фактурам №20053445 от 14.10.2005, №Г-001727 от 26.07.2005, №3552 от 22.11.2005, №3920 от 21.12.2005, №3636 от 14.12.2005 в декабре 2006г., т.е. в момент принятия на учет объекта капитального строительства согласно актам приема-передачи основных средств (фактически заявлены в январе 2007г.);

- по счету-фактуре №800000186 от 12.12.2005 в октябре 2006г., согласно акта приема-передачи основных средств (фактически заявлены в январе 2007г.);

- по счету-фактуре №9607 от 02.12.2005 в декабре 2005г. в момент оплаты и оприходования материалов по основному средству введенному в эксплуатацию в ноябре 2005г. согласно акта приема-передачи основных средств (фактически заявлен в феврале 2007г.);

- по счетам-фактурам №4288 от 21.12.2005, №Т2131 от 01.09.2005, №391 от 08.12.2005, №1089/1 от 08.09.2005 равными долями в течение 2006г. согласно пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ (фактически заявлены в феврале и марте 2007г.);

- по счету-фактуре №1758 от 31.08.2005 равными долями в первом полугодии 2006г. согласно пункта 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ (фактически заявлены в феврале 2007г.);

- по ГТД №10309100/091205/0002623 от 09.12.05 в декабре 2005г., в момент оприходования и оплаты основных средств (фактически заявлены в январе 2007г.);

- по ГТД №10309100/181105/0002443 от 18.11.05 в ноябре 2005г., в момент оприходования и оплаты основных средств (фактически заявлены в январе 2007г.);

- по ГТД №10309100/290605/0001375 от 29.06.05 в июне 2005г., в момент оприходования и оплаты основных средств (фактически заявлены в феврале 2007г.).

С учетом фактических обстоятельств, судом по настоящему делу установлено, что обществом фактически заявлены налоговые вычеты в последующие налоговые периоды, а не в периоды, когда следовало заявить налоговые вычеты согласно вышеуказанным нормам налогового законодательства.

Судом не могут быть приняты доводы налогового органа о том, что заявленные вычеты по указанным выше счетам-фактурам, кроме вычета по счету-фактуре №1758 от 31.08.2005г. необходимо было заявить равными долями в течение первого полугодия 2006г. согласно пункта 10 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» как основанный на неверном толковании данной статьи относительно фактических обстоятельств установленных судом.

Судом принимается довод общества о том, что заявление налогового вычета в более поздние периоды не влечет неуплату налога на добавленную стоимость, так как им выполнены все условия применения налоговых вычетов по НДС в виду следующего.

В соответствии со статьей 1 НК РФ законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из НК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения. Вторая часть НК РФ содержит главу 21 «Налог на добавленную стоимость», которая содержит все элементы налогообложения, а также положения, регламентирующие порядок применения налоговых вычетов по НДС.

Порядок предоставления налоговых вычетов регулируется статьями 171, 172 НК РФ.

Применимые положения Закона № 119-ФЗ не отменяют положений НК РФ, в том числе статей 171, 172 НК РФ, регламентирующих порядок реализации права на применение вычетов по НДС.

Сами по себе нормы статьи 172 НК РФ, определяющие условия применения вычета по НДС, содержат лишь указание на период, в котором право применения этого вычета возникает у налогоплательщика. Каких-либо норм, ограничивающих либо запрещающих налогоплательщику реализовать это право только в том периоде, в котором оно возникло, ни статья 172 НК РФ, ни в целом глава 21 НК РФ не содержат.

Налоговое законодательство не содержит положений, запрещающих применение налоговых вычетов по НДС в более поздних налоговых периодах по сравнению с периодами оприходования и оплаты товара при соблюдении налогоплательщиком условий на их применение в случае, когда применение налоговых вычетов не наносит ущерб бюджету.

Обществом соблюдены все условия для принятия к вычету сумм НДС, что не оспаривается инспекцией. У инспекции отсутствуют претензии к обоснованности применения вычетов по НДС. Доначисление НДС инспекцией связано только с периодом применения вычетов по НДС.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ предусмотрена возможность возмещения налогоплательщику положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по правилам статьи 166 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода. Само по себе то обстоятельство, что общество заявило налоговые вычеты в налоговой декларации за иной налоговый период, а не представило уточненную налоговую декларацию, не может служить правовым основанием для лишения его права на обоснованную налоговую выгоду. Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 30.06.2009 № 692/09, который указал, что «...само по себе то обстоятельство, что общество заявило налоговые вычеты в налоговой декларации за иной налоговый период, а не представило уточненную налоговую декларацию, не может служить правовым основанием для лишения его права на обоснованную налоговую выгоду».

Позиция, высказанная ВАС РФ, нашла отражение в судебной практике ФАС Северо-Кавказского округа, который указал, что правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлениях от 11.03.2008 N 14309/07 и от 30.06.2009 N 692/09, в которых указано, что то обстоятельство, что налогоплательщик заявил налоговые вычеты по НДС в декларации за иной налоговый период, а не представил уточненную налоговую декларацию, само по себе не может служить основанием для лишения налогоплательщика его права на обоснованную налоговую выгоду, подтверждает возможность возмещения налогоплательщику НДС в более поздние налоговые периоды при соблюдении трехлетнего срока. (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.07.2010 по делу N А53-29455/2009).

В рассматриваемом случае трехлетний срок не истек и общество вправе заявлять вычеты по НДС в более позднем налоговом периоде.

Применяя на практике вышеизложенное толкование норм главы 21 НК РФ, судом принимается во внимание то обстоятельство, что сам факт реализации налогоплательщиком права на вычет позднее, чем это право у него возникло, не влечет и не может повлечь занижения налоговой базы, а, следовательно, не влечет причинения ущерба бюджету РФ.

Даже если исходить из необходимости применения налогового вычета именно в периоде его возникновения, то следует признать, что к моменту, когда право на вычет фактически было налогоплательщиком реализовано, у последнего за более ранний период (когда спорный вычет не был применен, хотя должен был), образовалась переплата в бюджет по НДС. Такая переплата, полностью покрывающая сумму занижения налога, возникшего по причине несвоевременного применения вычета, полностью исключает возникновение недоимки.

На основании вышеизложенного у инспекции отсутствуют основания для доначисления обществу налога на добавленную стоимость за январь 2007 г. - в размере 1 962 806 руб., за февраль 2007 г. - в размере 164 225 руб., и не принятия к возмещению из бюджета налога за март 2007 г. - в размере 7 342 руб., доначисления пени по НДС в соответствующей сумме.

НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ

В пункте 2.2.4. Акта от 05.07.2010 № 10-24/108 дсп, пункте 1.1 решения налогового органа от 06.08.2010 № 10-24/182 по результатам выездной налоговой проверки не приняты внереализационные расходы в сумме 27 203 782руб., за 2008г., в результате чего определено завышение убытков и обществу предложено внести изменения в бухгалтерский и налоговый учет.

Основанием не принятия понесенных внереализационных расходов в виде компенсационных расходов поставщику продукции NESTLEINDIALIMITED предусмотренных дополнительным соглашением к контракту послужил вывод налогового органа о том, что указанные расходы не соответствуют критерию пункта 1 статьи 252 НК РФ, условия контракта и дополнительные соглашения к нему не содержат условий, предусматривающих выплату компенсаций, либо штрафа в случае нарушения обязательства. Обществом получена необоснованная налоговая выгода в виде увеличения расходов предприятия за счет необоснованно признанных компенсационных сумм в размере 27 203 782руб.

Обществом был заключен Контракт № NK 2005-038 от 08.08.2005 г. (далее - Контракт, Договор) с NESTLE INDIA LIMITED о поставке товаров в адрес общества на общую сумму 2 000 000 000,00 (два миллиарда) клиринговых индийских рупий. Срок действия контракта - до 31 декабря 2007 г.

Дополнением № 1 от 08.10.2007 г. к Контакту № NK 2005-038 от 08.08.2005 г. срок действия Контракта продлен до 31 января 2010 года, общая сумма договора изменена и составила 4 000 000 000,00 (четыре миллиарда индийский рупий).

В соответствии с Дополнением № 3 от 12.12.2008 г. к Контакту № NK 2005-038 от 08.08.2005 г. стороны установили годовой объем отгрузки растворимого кофе Nescafe Classic (Порошок высокой плотности), который составляет 5 300 тонн в течение 2008 года.

В указанном Дополнении стороны пришли к соглашению о том, что Общество компенсирует NESTLE INDIA LIMITED постоянные затраты, связанные с недопроизводством продукции в размере 30.99 клиринговых индийских рупий за 1 кг (п. 2 Дополнения № 3), которые включают в себя:

- фиксированные фабричные затраты - 12,97 клиринговых индийских рупий;

- амортизация-4,41 клиринговых индийских рупий;

- экспортные затраты - 5,47 клиринговых индийских рупий;

- плата за фиксированный фабричный инвестированный капитал - 8,14 клиринговых индийских рупий.

При определении общей суммы возмещения из-за снижения экспортных объемов было установлено понижение объема на 1 579 тонн.

Стороны пришли к взаимной договоренности о том, что компенсация расходов должна быть произведена в сумме 27 203 781,87 руб. (п. 3 Дополнения № 3 от 12.12.2008 г. к Контакту № NK 2005-038 от 08.08.2005 г.).

Платежным поручением № 1 от 16.12.2008 г. общество перечислило в адрес NESTLE INDIA LIMITED 977 990,44 долларов, что в перерасчете составило 27 203 781,87 руб. (курс доллара США, установленный Центральным Банком РФ, 16.12.2008 г. составлял 27,8160 руб.).

Руководствуясь подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ, общество включило во внереализационные расходы сумму возмещенных NESTLE INDIA LIMITED постоянных затрат, связанных с производством продукции, в размере 27 203 781,87 руб.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 2 статья 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

Налоговым кодексом Российской Федерации установлены требования, которым должны отвечать произведенные организацией расходы:

- расходы должны быть обоснованны, то есть экономически оправданы;

- расходы должны быть документально подтверждены;

- расходы должны быть произведены для деятельности, направленной на получение дохода.

Обществом были соблюдены все требования Налогового кодекса Российской Федерации для признания расходов в качестве уменьшающих налогооблагаемые доходы при исчислении налога на прибыль, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

Судом не может быть принят довод инспекции о том, что в связи с тем, что договором и дополнениями к нему не были предусмотрены годовые объемы закупок, и санкции за невыполнение обязательств изначально сторонами оговорены не были, то такие расходы не тождественны возмещению ущерба и не признаются экономически обоснованными и поэтому не могут быть отнесены на внереализационные расходы, как не соответствующий фактическим обстоятельствам, так и не основанный на положениях налогового законодательства.

Так вопрос обоснованности, то есть экономической оправданности был предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации.

В своих Определениях от 16.12.2008 N 1072-О-О, от 04.06.2007 N 320-О-П и от 04.06.2007 N 366-О-П суд разъяснил основные моменты, связанные с толкованием этих понятий и применением норм статьи 252 НК РФ.

Так Конституционный Суд Российской Федерации указал, что расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для
 осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение
 лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат. Экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности,
 рациональности, эффективности или полученного результата. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск.

Так, исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса. Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными. Доказать их необоснованность должны именно налоговые органы.

Согласно статьи 10 Контракта № NK 2005-038 от 08.08.2005 г. стороны в качестве применимого права выбрали законодательство Российской Федерации.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора, могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Следовательно, общество и NESTLE INDIA LIMITED были свободны в заключении договора, в частности, Контракта № NK 2005-038 от 08.08.2005 г., и вправе были включить в него условия о компенсации Обществом постоянных затрат NESTLE INDIA LIMITED, связанных с недопроизводством, путем перечисления денежных средств в размере понесенных NESTLE INDIA LIMITED расходов.

Взаимные претензии у сторон отсутствовали, стороны не применяли положения законодательства Российской Федерации по вопросу взыскания штрафов и пени.

Довод инспекции о том, что договорами не предусмотрены годовые объемы закупок, и санкции за невыполнение обязательств изначально сторонами оговорены не были, говорит только о том, что данные платежи нельзя рассматривать как штрафные санкции (штрафы) и пени за нарушение гражданско-правовых обязательств. Они являются возмещением обществом расходов контрагента в соответствии с договором.

Кроме того, обществом представлены в материалы дела копии электронной переписки, свидетельствующей о том, что между сторонами велись переговоры по вопросу возмещения реального ущерба NESTLE INDIA LIMITED, размеров ущерба, а также заключения Дополнения к Контракту с соответствующими условиями, в том числе подписанной сторонами справкой о подтверждении переписки и переговоров (см. т.3 л.д.1-9).

Урегулирование сторонами спорных отношений во внесудебном порядке само по себе не влечет невозможности учета в составе расходов обоснованных затрат, которые понесены налогоплательщиком в связи с возмещением контрагенту причиненных убытков, выплатой в его пользу компенсации и т.п. (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09 по делу NA45-1139/2009-17/24).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В процессе исполнения обязательств по договору компания NESTLE INDIA LIMITED действовала добросовестно, исполняя свои обязательства в отношении Общества и осуществляя поставки кофе в адрес общества. Расходы по компенсации затрат NESTLE INDIA LIMITED, которые общество понесло, исполняя договор при осуществлении предпринимательской деятельности, обусловлены добросовестными действиями общества по отношению к контрагентам, поддержанием деловой репутации общества, соблюдением действующего законодательства и обычаев делового оборота.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30.03.2010 по делу N А32-26661/2008-19/3).

В рассматриваемом случае осуществленные обществом расходы являются компенсацией расходов контрагента общества в смысле гражданского законодательства Российской Федерации. Доказательства необоснованности компенсации обществом расходов контрагента у инспекции отсутствуют.

Довод инспекции, о том, что договорные отношения, вытекающие из дополнения № 3 от 12.12.2008 г. к контракту № NK 2005-038 от 08.08.2005 г., направлены на получение необоснованной налоговой выгоды ООО «Нестле Кубань» в виде увеличения расходов предприятия за счет необоснованно признанных компенсационных сумм в размере 27 203 782 руб., не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не обоснован.

Так в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» также указано, что обоснованность расходов учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Налоговой кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Довод инспекции о том, что ООО «Нестле Кубань» и NESTLE INDIA LIMITED являясь взаимозависимыми лицами, и что возмещение компенсационных потерь данному контрагенту, влечет за собой получение необоснованной налоговой выгоды, не может быть принят судом, как документально не обоснованный.

Даже в случае взаимозависимости между указанными лицами, указанные обстоятельства не могут свидетельствовать об отсутствии намерения у ООО «Нестле Кубань» получить экономический эффект в результате осуществления предпринимательской деятельности.

Так в пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» ВАС РФ указал, что судам необходимо иметь в виду, что обстоятельства, в том числе взаимозависимость участников сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, общество обосновано включило в качестве внереализационных расходов 27 203 782 руб. выплаченные им NESTLE INDIA LIMITED в качестве компенсации произведенных контрагентом расходов, так как они отвечают всем критериям, предусмотренным российским законодательством, для признания расходов, в частности, внереализационных расходов.

На основании вышеизложенного у Инспекции отсутствуют основания для предъявления требования обществу об обязанности уменьшить внереализационные расходы на 27 203 782 руб.

В пункте 2.2.7. Акта от 05.07.2010 № 10-24/108 дсп, пункте 1.3 решения налогового органа от 06.08.2010 № 10-24/182 по результатам выездной налоговой проверки обществу предложено удержать у NESTLEINDIALIMITED и перечислить в бюджет налог на прибыль с доходов, выплачиваемой иностранной организации в сумме 5 440 756руб., доначислены соответствующие пени в сумме 1 106 241,71руб. и привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 088 151руб.

Основанием указания в решении на удержание и перечисление в бюджет не удержанного и не перечисленного налоговым агентом суммы налога на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией на территории Российской Федерации послужил следующий вывод налогового органа. Так что обществом в ходе выездной налоговой проверки не подтверждено соответствующими документами постоянное местопребывание организации NESTLEINDIALIMITED в иностранном государстве, в связи с чем у общества, как налогового агента возникла обязанность удержать налог на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией в виде компенсационных сумм в размере 27 203 782руб.

Обществом, как было указано ранее было заключено Дополнение № 3 от 12.12.2008 г. к Контакту № NK 2005-038 от 08.08.2005 г., где стороны установили годовой объем отгрузки растворимого кофе Nescafe Classic (Порошок высокой плотности), который составляет 5 300 тонн в течение 2008 года.

В указанном Дополнении стороны пришли к соглашению о том, что Общество компенсирует NESTLE INDIA LIMITED постоянные затраты, связанные с недопроизводством продукции в размере 30.99 клиринговых индийских рупий за 1 кг (п. 2 Дополнения № 3), которые включают в себя:

- фиксированные фабричные затраты - 12,97 клиринговых индийских рупий;

- амортизация-4,41 клиринговых индийских рупий;

- экспортные затраты - 5,47 клиринговых индийских рупий;

- плата за фиксированный фабричный инвестированный капитал - 8,14 клиринговых индийских рупий.

При определении общей суммы возмещения из-за снижения экспортных объемов было установлено понижение объема на 1 579 тонн.

Стороны пришли к взаимной договоренности о том, что компенсация расходов должна быть произведена в сумме 27 203 781,87 руб. (п. 3 Дополнения № 3 от 12.12.2008 г. к Контакту № NK 2005-038 от 08.08.2005 г.).

Платежным поручением № 1 от 16.12.2008 г. Общество перечислило в адрес NESTLE INDIA LIMITED 977 990,44 долларов, что в перерасчете составило 27 203 781,87 руб. (курс доллара США, установленный Центральным Банком РФ, 16.12.2008 г. составлял 27,8160 руб.).

Обществом в налоговый орган для подтверждения резиденства NESTLE INDIA LIMITED были представлены следующие документы: Регистрационный сертификат членства NESTLE INDIA LIMITED выданный органом государственной власти по сельскохозяйственному вопросу и процессу развития экспорта продуктов питания (Министерства торговли Индии), дата выдачи 15.05.2009; Сертификат членства, выданный Кофе правлением, дата выдачи 04.06.2007; документ о предварительной регистрации налога на добавленную стоимость, выданный Правительством Карнаки, Министерство торговли и сборов, дата выдачи 06.04.2003; Членский сертификат, выданный союзом индийских организаций экспортеров, дата выдачи 24.02.2010. Указанные документы были представлены не заверенные апостилем компетентного орган государства, в котором этот документ был совершен согласно статьи 3 «Конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов» заключенной в Гааге 05.10.1961г., что сторонами в судебном заседании не оспаривалось.

Данные документы, по мнению налогового органа, не отвечают требованиям Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, от 05.10.1961, поскольку не заверены апостилем. Кроме того, эти документы не подтверждают факт нахождения иностранного контрагента в течение 2008 года в Индии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 названной статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Исходя из названной нормы при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет. В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

В отношениях с Индией действует Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индия «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы» от 25.03.1997 г. (далее по тексту - Соглашение).

Согласно статьи 7 НК РФ если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Поэтому в рассматриваемой ситуации подлежат применению нормы Соглашения, а не нормы законодательства РФ.

В соответствии со статьей 1 Соглашения оно применяется к лицам, которые являются резидентами одного или обоих Договаривающихся Государств, в частности, Индии. В соответствии с части 1 статьи 4 Соглашения для целей его применения термин «резидент Договаривающегося Государства» означает любое лицо, которое по законодательству этого Государства подлежит налогообложению в нем на основании его места регистрации. Место регистрации компании в Индии подтверждается представленным в материалы дела Сертификатом об Инкорпорации в Индии.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Соглашения «Другие доходы» виды доходов резидента Договаривающегося Государства - NESTLE INDIA LIMITED, независимо от источника их возникновения, о которых не говорится в предыдущих статьях Соглашения, подлежат налогообложению только в этом Договаривающемся Государстве - в Индии. Рассматриваемые доходы NESTLE INDIA LIMITED относятся к другим доходам и облагаются в Индии.

Общество указывает, что в подтверждение постоянного местонахождения иностранного лица было представлено достаточно документов в ходе выездной налоговой проверки, а именно Регистрационный сертификат членства NESTLE INDIA LIMITED выданный органом государственной власти по сельскохозяйственному вопросу и процессу развития экспорта продуктов питания (Министерства торговли Индии), дата выдачи 15.05.2009; Сертификат членства, выданный Кофе правлением, дата выдачи 04.06.2007; документ о предварительной регистрации налога на добавленную стоимость, выданный Правительством Карнаки, Министерство торговли и сборов, дата выдачи 06.04.2003; Членский сертификат, выданный союзом индийских организаций экспортеров, дата выдачи 24.02.2010.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участником которой является Российская Федерация, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из Договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого Договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

Налогоплательщиком получено подтверждение о регистрации в качестве компании «ФУД СПЕИАЛИТИЗ ЛИМИТЕД» 28.04.1959г., сегодня наименование Компании изменено на «НЕСТЛЕ ИНДИЯ ЛМИТЕД», выдано 29.03.2009г., заверенное апостилем 24.11.2010.

Таким образом, с учетом того обстоятельства, что НК РФ не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местопребывание в иностранном государстве, общество представило Сертификат об Инкорпорации в Индии с апостилем, а также другие документы с переводом на русский язык в полном соответствии с законодательством налоговым органом не правомерно предложено удержать у NESTLEINDIALIMITED и перечислить в бюджет налог на прибыль с доходов, выплачиваемой иностранной организации в сумме 5 440 756руб., доначислены соответствующие пени в сумме 1 106 241,71руб. и привлечено к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 088 151руб.

Указанная позиция суда подтверждается судебной практикой, а именно Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 24.06.2010 по делу N А32-16895/2009-1/205.

Кроме того, ВАС РФ высказывал позицию о том, что отсутствие необходимых документов у налогоплательщика о резидентстве иностранного контрагента при выплате дохода этому контрагенту не влечет за собой привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, при условии, что данные документы получены налогоплательщиком впоследствии (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 мая 2007 г. N 1646/07 по делу N А40-5091/06-33-49; Постановление Президиума ВАС РФ от 06.02.2007 N 13225/06 по делу N А40-46578/05-98-372).

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 101 НК РФ перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в том числе установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц.

Как видно из материалов дела, акт проверки № 10-24/108дсп от 05.07.2010 был получен представителем общества по доверенности Медведевой Ю.В., о чем имеется его роспись в акте.

Уведомлением от 06.07.2010 № 10-22/07177 законный представитель общества извещался о времени и месте рассмотрения материалов проверки на 30.07.2010.

Решение налогового органа от 06.08.2010 № 10-24/182 вынесено в присутствии представителей общества бухгалтера Медведевой Ю.В., юриста Осиповой Ю.А., что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки налогового контроля от 30.07.2010 № 10-09/28, и обществом не оспаривалось.

При таких обстоятельствах налоговым органом был соблюден порядок установленный статьей 101 НК РФ рассмотрения материалов налоговой проверки.

Судом по настоящему делу установлено, что налоговым органом неправомерно обществу доначислен НДС за январь 2007г. в сумме 1 962 806руб., за февраль 2007г. в сумме 164 225руб., пени за несвоевременное перечисление налога в размере 127 924,52руб.; уменьшен НДС, предъявленный к возмещению из бюджета за март 2007г. в сумме 7 342руб.; предложено удержать и перечислить в бюджет, не удержанные и не перечисленные налоговым агентом суммы налога на прибыль из доходов, полученных иностранной организацией на территории Российской Федерации в сумме 5 440 756руб., пени за несвоевременное удержание и перечисление налога в сумме 1 106 241,71руб., привлечено к налоговой ответственности за несвоевременное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению в размере 1 088 151руб.; уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 27 203 782руб. за 2008 год, и предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

уменьшены убытки общества в сумме 56 317 927 руб.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со статьями 102, 104, 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 167, 170, 176, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю №10-24/182 от 06.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО «Нестле Кубань» в полном объеме, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индия от 25.03.1997г. «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы».

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю г. Краснодар в пользу ООО «Нестле кубань», г. Тимашевск судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 (две тысячи) рублей, уплаченной по платежному поручению № 88066 от 14.10.2010.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента его вынесения в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Д.М. Шкира