Решение АС Краснодарского края от 16.12.2021 № А32-11498/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Краснодар                                                                         Дело № А32-11498/2021

22 декабря 2021 г.    

Резолютивная часть решения объявлена 16 декабря 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено 22 декабря 2021 года                                       

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Дуб С.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черновой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «СЗСМ», г. Краснодар,

к Межрайонной ИФНС России № 11 по Краснодарскому краю, г. Славянск-на-Кубани,

к Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю,                              г. Краснодар,

- о признании недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 11 по Краснодарскому краю № 13-35/19 от 24.09.2020,

- об обязании Межрайонную ИФНС России № 11 по Краснодарскому краю устранить нарушения,

- отменить решение  №7 от 24.09.2020 г. о принятии обеспечительных мер и решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика    от    29.09.2020   №№    4562,4563,4564    в    случае удовлетворения требования о признании решения Межрайонной ИФНС России №  4  по Краснодарскому краю № 13-35/19 от 24.09.2020 недействительным.

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Курдакова А.Г.- по доверенности от 29.03.2021, Пеканова О.В.- по доверенности от 15.12.2021,

от заинтересованных лиц: от ИФНС- Вернигорова Е.Г.- по доверенности от 09.07.2020, Голуб Н.Г.- по доверенности от 02.06.2021, Томшинская О.Б. - по доверенности от 05.04.2021, от УФНС- Вернигорова Е.Г.- по доверенности от 19.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Краснодарского края обратилось общество с ограниченной ответственностью фирма «СЗСМ» (далее заявитель, общество, налогоплательщик) к Межрайонной  ИФНС России № 11 по Краснодарскому краю (далее заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция)  о признании недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 11 по Краснодарскому краю № 13-35/19 от 24.09.2020; - об обязании Межрайонную ИФНС России № 11 по Краснодарскому краю устранить нарушения; об отмене решения  №7 от 24.09.2020 г. о принятии обеспечительных мер и решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика от 29.09.2020 №№    4562,4563,4564   в   случае удовлетворения требования о признании решения Межрайонной ИФНС России №  4  по Краснодарскому краю № 13-35/19 от 24.09.2020 недействительным.

В судебном заседании 07.06.2021 заявитель уточнила требования, просила:

- принять дополнение требований и отменить решение  №7 от 24.09.2020 г. о принятии обеспечительных мер и решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика    от    29.09.2020   №№    4562,4563,4564    в    случае удовлетворения требования о признании решения Межрайонной ИФНС России № 4 по Краснодарскому краю № 13-35/19 от 24.09.2020 недействительным.

Уточнение требований судом принято.

Представители заявителя требование по заявлению поддержали.

Представители заинтересованного лица по требованию возражали.

В судебном заседании допрошен эксперт Прокофьева Р.А., которая выводы, указанные в заключении поддержала.

Суд, исследовав материалы дела, установил следующее.

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС №11 по Краснодарскому краю №290 от 11.09.2018 г в отношении ООО «СЗСМ» в период 2018-2020 года проведена выездная налоговая проверка. Выездная налоговая проверка проведена выборочным методом проверки за период с 11.01.2016 по 31.12.2017 гг.

По результатам проверки составлен акт налоговой проверки №13-35/43 от 23.10.2019 г.

Налогоплательщик воспользовался правом, предусмотренным п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ, Кодекс), и представил возражения на акт №13-35/43 от 23.10.2019 г.

 На основании Решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 14 февраля 2020 г. №2, проведены дополнительные мероприятия налогового контроля с 14.02.2020 по 13.03.2020 гг.

 По результатам дополнительных мероприятий Обществом были предоставлены возражения на дополнение к акту налоговой проверки №13-35/13 от 03.04.2020 г.

 По итогам  рассмотрения акта налоговой проверки №13-35/43 от 23.10.2019 и  дополнений к акту налоговой проверки №13-35/13 от 03.04.2020 г.  МИФНС №11 приняло решение №13-35/19 от 24.09.2020 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, (далее также - оспариваемое решение), в соответствии с которым:

 - налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения,   предусмотренного   пунктом  3  статьи  122  Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ, Кодекс), доначислено всего 57 911 907, 99 рублей, в том числе:

- НДС в размере 23 986 115 руб., пени – 7 004 951, 98 руб., штраф – 1 168 511 руб.;

- налог на прибыль в размере 17 251 892 руб., пени 6 188 928,01 руб., штраф –           2 311 510 руб.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора (заявителем оспариваемое решение обжаловано в установленном порядке путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю.

Решением указанного вышестоящего налогового органа от 21.12.2020 г. № 24-12-1401 оспариваемое решение   оставлено   без   изменения,  а жалоба - без удовлетворения.

ООО «СЗСМ» считает, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, а также нарушает права и законные интересы организации в сфере предпринимательской деятельности.

Суд, исследовал материалы дела, приходит к выводу о том, что требование заявителя подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта действующему законодательству и нарушение в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При оценке указанных выводов налогового органа и представленных доказательств, суд исходит из следующего.

 В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, в связи с чем, результатом проверки должно быть установление фактической обязанности налогоплательщика по уплате налогов (пункт 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации).

Исходя из анализа положений пунктов 1, 3, статьи 3, пункта 2 статьи 87, пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающими принципы налогообложения, предмет и цели выездной налоговой проверки, а также пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения по итогам налоговой проверки налоговым органом должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика или налогового агента, зафиксированы все факты неправильного исчисления налогов, повлекших за собой возникновение как недоимки, так и переплаты.

Подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в акте налоговой проверки указываются документально подтверждённые факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

На основании пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершённого привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведённой проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей названного Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым Кодексом, в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов за соответствующие налоговые периоды (пункт 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации), а поэтому размер исчисленных  налоговым органом по результатам такой проверки сумм налогов должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика перед бюджетом на дату завершения указанной проверки.

Как следует из материалов дела ООО "СЗСМ" является плательщиком налога на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Сумма налога исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных подп. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

В соответствии со ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ, должны быть достоверны. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных учетных документов.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка (далее - ВНП) проведена с 11.01.2016 по 31.12.2017 по налогу на доходы физических лиц с доходов, источником которых является налоговый агент; - налогу на имущество организаций, не входящих в ЕСГС; налогу на добавленную стоимость (далее - НДС); налогу на прибыль КБ, ФБ; транспортному налогу.

В результате ВНП налоговый орган пришел к выводу о том, что ряд сделок с контрагентами ООО «СЗСМ» носят характер искаженного документооборота и направлены на уменьшение налогооблагаемой базы в связи с тем, что Обществом использованы фирмы-«однодневки» с номинальными учредителями и директорами, реальных работ, услуг и перемещения товаров по сделкам не производилось. Налоговые обязательства, возникшие в результате таких действий, скорректированы налоговым органом в полном объеме, при этом в праве на учет расходов Обществу отказано.

По контрагентам ООО «Армторг», ООО «Возрождение», ООО «Альянс» налоговым органом установлен факт неправомерного вычета НДС за 3-4 квартал 2016 года и предъявления к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 9 056 153 руб. по приобретению товаров, работ, услуг у контрагента ООО «Армторг».

Кроме того, в ходе проверки исследован вопрос на предмет фактического приобретения Обществом металлоформ, транспортировки металлоформ, аренде металлоформ.

По результатам проверки налоговым органом сделан вывод о том, что расходов, направленных на приобретение основных средств (металлоформ), аренду металлоформ по выпискам банка за 2016 год не установлено.

ООО «СЗСМ» заключило договор перевозки груза № 101 от 01.07.2016 с ООО «Армторг» ИНН 2310191503, общее количество указанных в соглашениях к договору перевозки металлоформ составило 53 штуки.

Налоговым органом сделан вывод о том, что договор перевозки реально не исполнялся, оплата не производилась, перевозки металлоформ не осуществлялись, владелец и арендатор транспорта, указанного в товарно-транспортных накладных, отрицают взаимоотношения с   ООО «СЗСМ» и ООО «Армторг», водители, указанные в первичных документах, отрицают факт перевозки металлоформ в адрес ООО «СЗСМ» от ООО «Армторг», доставка груза в адрес ООО «СЗСМ» от ООО «Армторг» не подтверждена.

ООО «СЗСМ» заключило договор с ООО «Армторг» на аренду металлоформ от 01.07.2016 № 102. Количество арендованных металлоформ составило: за июль 2016 - 1480 штук, август - 1015 штук, сентябрь - 1037 штук. Представлены акты на выполнение услуг по аренде металлоформ, в том числе: № 139 от 13.07.2016 на сумму 7486500 руб. с НДС, № 140 от 21.07.2016г. на сумму 1283400 руб. с НДС, № 141 от 29.07.2016 на сумму 1162500 руб. с НДС, № 145 от 31.08.2016 на сумму 11053350 руб. с НДС, № 147 от 30.09.2016 на сумму 11292930 руб. Стоимость арендной платы в размере 27 354 814 руб. отражена предприятием на счете 25.01 «Общепроизводственные расходы».

Однако, по итогам  проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что налогоплательщиком не представлены достаточные и надлежащие доказательства, свидетельствующие о наличии фактических взаимоотношений участников рассматриваемых правоотношений в процессе исполнения договора аренды имущества.

В соответствии с договором поставки № 120 от 23.12.2016 (дата договора позже дат спецификаций, товарных накладных, счетов-фактур), ООО «Армторг» поставлял в адрес налогоплательщика товар - металлоформы в количестве 284 единицы на общую сумму 26300000 руб., в том числе НДС - 4011864,40 руб., материалы, спецодежду на общую сумму 259433,80 руб., в том числе НДС - 39574,65 руб.

Налогоплательщиком представлены товарные накладные на поступление товара (форма ТОРГ-12), в том числе: № 244 от 03.10.2016 на сумму 3178000 руб. с НДС, № 245 от 12.10.2016 на сумму 4196000 руб. с НДС, № 246 от 18.10.2016 на сумму 2597000 руб. с НДС, № 247 от 26.10.2016 на сумму 3995000 руб. с НДС, № 248 от 08.11.2016 на сумму 2195400 руб. с НДС, № 249 от 14.11.2016 на сумму 2540000 руб. с НДС, № 250 от 23.11.2016 на сумму 3600000 руб. с НДС, № 251 от 28.11.2016 на сумму 3998600 руб., с НДС, № 160 от 23.12.2016 на сумму259433,80 руб. с НДС.

Стоимость металлоформ в размере 22 288 137 руб. отражена предприятием на счете 08.04 «Приобретение объектов основных средств», в дальнейшем отражена на сч.01 «Основные средства», стоимость материалов в размере 219856,16 руб. отражена на счете 10.01 «Сырье и материалы».

В ходе исследования представленных документов и проведенных мероприятий налогового контроля установлены расхождения,  допущенные в результате искажения цены и количества товара и неверного отражения на счетах бухгалтерского учета операций по оприходованию основных средств.

Налоговым органом  сделан вывод, что Общество не представило каких-либо доказательств осуществления собственных расходов по транспортировке металлоформ, в связи с чем, налоговый орган полагает, что фактическая цель сделки не извлечение прибыли, а возмещение налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Вместе с тем, за период 11.01.2016-30.06.2016 Обществом осуществлялось производство и реализация железобетонных изделий, что подтверждается данными производственных отчетов, книгой продаж.

Объем реализации продукции за первое полугодие 2016 г. составил 131145 тыс. руб.

В связи с чем, налоговым  органом  сделан вывод, что с учетом арендованных металлоформ в 3 квартале 2016г. (от 1037 до 1480 шт.) и приобретенных металлоформ в количестве 284 штук в 4 квартале 2016г. (арендодатель и поставщик - ООО «Армторг»), роста объемов производства и реализации продукции по сравнению со 2 кварталом 2016 г. не произошло.

Налоговым органом в ходе проведения проверки при оценке всех имеющихся материалов и информации установлено прямое нарушение положений подпункта 1, подпункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно:

- должностными лицами ООО «СЗСМ» создана схема по легализации движимого имущества (металлоформы) принадлежащего ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» ИНН 2349009263 (банкрот), путем привлечения фирмы «однодневки» ООО «Армторг». Все действия, осуществляемые должностными лицами ООО «СЗСМ» носят характер умышленной неуплаты налогов.

Руководитель, главный бухгалтер, основной штат работников и специалистов с ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» ИНН 2349009263 с 11.01.2016 г. перешли на аналогичные должности в ООО «СЗСМ», при этом директором ЗАО ««Славянский завод «Стройматериалы» ИНН 2349009263 с 29.12.2015 становится Замараева И.В., которая в 2018 г. заключает брак с Соломахой С.В. -директором ООО «СЗСМ».

ООО СЗСМ» с момента образования (11.01.2016) и до заключения договора аренды                     № 28 от 01.04.2016 с ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» ИНН 2349009263, осуществляло хозяйственную деятельность, выпуск и реализацию продукции с использованием производственной базы, оборудования, технических средств собственника - ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» ИНН 2349009263. Находясь на территории банкрота - ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» ИНН 2349009263, ООО «СЗСМ» использует имущество должника в своей производственной деятельности.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Армторг" не имело возможности и фактически не поставляло товар, не выполняло услуги для ООО "СЗСМ".

По мнению налогового органа, ООО «СЗСМ» не подтвердил реальность поставки металлоформ, аренды металлоформ, транспортировки металлоформ от ООО «Армторг», в связи с чем, нет основания для отражения их в расходах финансово-хозяйственной деятельности предприятия, фактически документы по взаимоотношениям между указанными лицами формировались в целях уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость, т.к. Общество отразило в бухгалтерском и налоговом учете расходы по приобретению товаров (работ, услуг) у ООО "Армторг", однако, фактически расходы налогоплательщиком не понесены, товары, услуги обществом не были оплачены в заявленном размере.

Налоговым органом, при исследовании всех обстоятельств, сделан вывод о безтоварности сделки. На основании вышеизложенного НДС, подлежащий уплате в бюджет, занижен в сумме 9 016 577,00. руб.

В рамках ВПН налоговым органом также  проведена проверка поставщиков товара, возможности приобретения товара у контрагентов, заявленных в налоговых декларациях и документах, представленных налогоплательщиком к проверке за период 1,2,4 квартала 2017 года.

В нарушение подпункта 1, подпункта 2, пункта 2 статьи 54.1, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) Обществом за 1,2,4 квартале 2017 года неправомерно предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 14 929 962,00 руб. по приобретению у поставщиков товаров, услуг:

- в 1 квартале 2017 г. от ООО «АСК» ИНН 2310192031 КПП 231001001 по аренде металлоформ и оказание услуг по ремонту металлоформ на сумму 28 326 103,00 руб., в том числе НДС 4 320 931,00 руб.;

- во 2 квартале 2017 г. от ООО «АСК» ИНН 2310192031 КПП 231001001 по покупке прокладок под плиты на сумму 17 236 660,00 руб., в том числе НДС 2 629 321,00 руб.

- во 2 квартале 2017 г. от ООО «Корпорация Югпроектфинанс»2311178953 КПП 231001001 за приобретение железнодорожных рельс, шпал, инертных материалов на сумму 29 633 700 руб., в том числе НДС 4 520 395,00 руб.;

- в 4 квартале 2017 г. от ООО «Югсервис» ИНН 2310191528 КПП 231001001 по покупке металлоформ, силосов цементных из бетонных колец, фильтров воздушных промышленных на сумму 10 380 657,00 руб., в том числе НДС 1 583 490,00 руб.;

- в 4 квартале 2017 г. от ООО «Корпорация Югпроектфинанс»2311178953 КПП 231001001 за приобретение бетона, арматуры, инертных материалов, деревянных прокладок, автотранспортных услуг на сумму 12 297 074,80 руб., в том числе НДС 1 875 825,00 руб.

Выездной налоговой проверкой проведён анализ финансово - хозяйственной и производственной деятельности организаций ООО «АСК» ИНН 2310192031, ООО «Корпорация Югпроектфинанс» ИНН 2311178953, ООО «Югсервис» ИНН 2310191528, с целью установления фактической возможности (невозможности) поставки (реализации) указанными организациями товаров (работ, услуг).

Товарно-транспортные накладные ООО «СЗСМ», подтверждающие доставку товара от ООО «АСК», в ходе выездной налоговой проверки не представлены.

Отсутствие Товарно-транспортной накладной ставит под сомнение реальность осуществления доставки товаров ООО «АСК» в адрес ООО «СЗСМ».

На основании допросов свидетелей налоговой орган сделал вывод о том, что услуги по ремонту металлоформ выполнены непосредственно работниками ООО «СЗСМ», которое располагает достаточными трудовыми и материальными ресурсами. Все товарные накладные от ООО «АСК» подписывались самим директором ООО «СЗСМ» Соломахой С.В.

С учетом изложенного, налоговый орган  сделал вывод о том, что формальное составление первичных бухгалтерских документов по взаимоотношениям с ООО «АСК» ИНН 2310192031, ООО «Корпорация Югпроектфинанс» ИНН 2311178953, ООО «Югсервис» ИНН 2310191528,  в совокупности с такими выявленными в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствами, как отказ директора ООО «АСК» от руководства данной фирмой (является номинальным директором), отсутствие контрагентов по адресу, указанному в учредительных документах, и неизвестность места их нахождения; отсутствие у контрагента расходов, связанных с общехозяйственной деятельностью (коммунальные расходы, услуги связи, зарплата и т.д.); отсутствие основных средств, трудовых и материальных ресурсов; участие в схеме с целью наращивания вычетов по НДС с использованием фирм-контрагентов, созданных для обналичивания денежных средств и не осуществляющих реальную финансово-экономическую деятельность, свидетельствует об отсутствии реальных сделок с данными организациями и создании документооборот для минимизации налогов.

В ходе проверки установлено, что ООО «АСК» ИНН 2310192031, ООО «Корпорация Югпроектфинанс» ИНН 2311178953, ООО «Югсервис» ИНН 2310191528,  не имело возможности и фактически не поставляло товар и  не выполняло услуги для ООО "СЗСМ". Фактически документы по взаимоотношениям между указанными лицами формировались в целях уменьшения налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость.

В ходе осмотра, проведенного Межрайонной ИФНС № 11 по Краснодарскому краю, протокол осмотра от 18.04.2019 № 08 установлено, что на территории арендуемой ООО «СЗСМ» у ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы», имеются 8 емкостей для хранения цемента (6 емкостей из бетонных колец и 2 емкости металлические, расположенные рядом с бетонными). При визуальном осмотре установлено, что для сооружения бетонной емкости объемом 120 т., требуется 10 силосных колец. Иных емкостей для хранения цемента не установлено. Бетонные емкости в количестве 6 шт., и две металлические эксплуатировались ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» (предприятием - банкротом) и находились на том же месте и в том же количестве с 2015 г., что подтверждается протоколом осмотра от 17.12.2015 г. № 038997 ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы.

Таким образом, в ходе осмотра (протокол осмотра от 18.04.2019 № 08) не установлено фактическое использование бетонных колец для силосов. На основании допросов свидетелей и проведенных осмотров, налоговым органом сделан вывод, о том, что новые силоса для хранения цемента ООО «СЗСМ» не строились, а использовались старые, арендованные у ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы».

Налоговым органом по налогу  на прибыль организаций сделан следующий вывод.

Согласно представленной первичной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2016 г. № 38023806 от 28.03.2017 г, сумма расходов составила - 30052510 руб., в том числе прямые расходы - 244081916 руб., косвенные расходы -56265149 руб., стоимость прочего имущества-173445 руб.

В нарушение пункта подпункта 1, подпункта 2, п. 2 статьи 54.1 НК РФ, ст. 252 НК РФ ООО «СЗСМ» неправомерно отнесено на расходы суммы по перевозке, аренде, амортизации металлоформ, списанию материалов в размере 28 471 237 руб.

Инспекцией в ходе проверки установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая о создании ООО «СЗСМ» при участии ООО «Армторг» ИНН 2310191503 формального документооборота в целях минимизации налоговых обязательств, выразившейся в виде завышении расходов для исчисления налога на прибыль Обществом, находящимся на общей системе налогообложения, путем вовлечения «спорного» контрагента, фактически не участвовавшего в поставке товара, оказании услуг Обществу.

Согласно п. 1 ст. 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Положениями п.2 ст. 54.1 НК РФ предусмотрены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных п.1 ст. 54.1 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ.

При этом невыполнение хотя бы одного из указанных критериев влечет для налогоплательщика последствия в виде отказа учета сделок (операций) в целях налогообложения. Указанное свидетельствует о том, что при установлении наличия в рамках заключенных налогоплательщиком сделок (операций) хотя бы одного из двух обстоятельств, определенных в п.2 ст. 54.1 НК РФ, ему должно быть отказано в праве на учет понесенных расходов.

Согласно представленной первичной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2016 г. № 38023806 от 28.03.2017 г, налоговая база для исчисления налога отражена в сумме 5 287 968 руб. В соответствии с п 2.1.3.2 акта, налоговая база занижена предприятием на 28 471 237 руб.

Налоговый орган сделал вывод о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, в виде неполной уплаты налога на прибыль организаций за 2016 г. в сумме 5 694 247 руб., в том числе федеральный бюджет - 569 425 руб., краевой бюджет - 5 124 822 руб., за которое предусмотрена налоговая ответственность в соответствии с п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Оценив доводы налогового органа и документальные доказательства, полученные ответчиком в ходе проверки, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, не может признать их доказанными. Объективной и достаточной информации, бесспорно свидетельствующей о недобросовестности заявителя, материалы дела не содержат.

Налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Налогоплательщиком представлены все счета-фактуры на выполненные подрядные работы, приобретенные подрядчиком материалы, нарушений статьи 169 НК РФ налоговым органом не установлено.

О необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Выводы налогового органа о фиктивности (бестоварности) сделок основаны, в том числе, на  приговоре Прикубанского районного суда г. Краснодара от 06.07.2017 № 1-713/17 которым Яровая Н.А. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ и на материалах уголовного дела в отношении Яровой Н.А.

В Акте налоговой проверки №13-35/43 от 23.10.2019 г. и в дополнениях к Акту № 13-35/13 от 03.04.2020 содержатся ссылки на материалы уголовного дела № 1-713/17, в частности, копии протокола обыска в жилищах Яровой Н.А. , согласно которым у нее изъяты мастичные печати ООО «Возрождение», ООО «Армторг», ООО «Югсервис», ООО «Корпорация Югпроектфинанс», ООО «Альянс» и других организаций.

Налоговый орган также сослался на показания Яровой Н.А. на предварительном следствии, в которых она  пояснила, что с 2014 года работала бухгалтером у                        Агаджаняна А.А. в ООО «Корпорация Югпроектфинанс», директором которой он являлся и занималась незаконной банковской деятельностью с целью извлечения дохода. Для указанной цели оформила предприятия ООО «Возрождение», ООО «Стратегия», ООО «Альянс»,  ООО «Партнер-Инвест»  на знакомых Романова Д.И. и Мартынову И.П.

Как следует из копии приговора Прикубанского районного суда г. Краснодара от 06.07.2017 № 1-713/17 которым Яровая Н.А. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ, представленного суду налоговым органом, приговор в отношении Яровой Н.А. постановлен в особом порядке, предусмотренном  главой 40 УПК РФ. В силу ч.1 ст.314 УПК РФ по уголовным делам о преступлениях небольшой или средней тяжести при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением приговор постанавливается без проведения судебного разбирательства в общем порядке.

В этом случае не исследуются доказательства по делу и приговором суда не устанавливаются обстоятельства, которые в силу ст. 90 УПК РФ признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Кроме того, как разъяснил Конституционный Суд РФ  в своем определении от 13.10.2009 N 1316-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Решетовой Ольги Михайловны на нарушение ее конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и решениями правоприменительных органов" статья 90 УПК Российской Федерации указывает на преюдициальное значение лишь таких не вызывающих сомнения фактических обстоятельств, которые ранее были предметом доказывания по уголовному делу и подтверждены вступившим в законную силу приговором.

Как следует из описательной части приговора в отношении Яровой Н.А. обстоятельства сделок между ООО «СЗСМ» и ООО «Армторг» не были предметом доказывания по уголовному делу и не подтверждены вступившим в законную силу приговором.

Более того, наименования юридических лиц ООО «Армторг», ООО «АСК» и                                 ООО «Югсервис» не указаны в описательной части приговора, т.к. Яровой Н.А. не вменялось в вину создание «фирм-однодневок» с таким названием. 

В ходе обыска в жилищах Яровой Н.А. были изъяты мастичные печати                               ООО «Возрождение», ООО «Армторг», ООО «Югсервис», ООО «Корпорация Югпроектфинанс» и  ООО «Альянс», однако, согласно резолютивной части приговора все эти печати после вступления приговора в законную силу были возвращены по принадлежности, т.е.  руководителям этих юридических лиц.

Таким образом, ссылка налогового органа на приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 06.07.2017 № 1-713/17,  которым Яровая Н.А. признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ,  не принимается судом во внимание, т.к.  не может быть положена в основу решения налогового органа о привлечении Общества к налоговой ответственности.

          В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ были допрошены сотрудники ООО «СЗСМ» - Благодарный В.П. (протокол допроса № 463/1 от 02.08.2019); Пономарева Т.Н. ( протокол допроса № 709113/1 от 10.07.2019); Закотнов П.А.( протокол допроса № 712161/1 от 10.07.2019); Гордиенко Е.А.( протокол допроса № 712378/1 от 10.07.2019) Злыднев В.М.( протокол допроса № 711920/1 от 10.07.2019);  Асланян Э.Р.( протокол допроса № 712457/1 от 10.07.2019);  Парфиненко С.М.( протокол допроса №2625 от 28.01.2019г.) Христенко А.Н.( протокол допроса №13/290/01 от 01.02.2019г.).

 Совокупность указанных выше свидетельских показаний положены Налоговым органом в доказательство подтверждения фиктивности (бестоварности) сделок Общества по приобретению, ремонту и аренде металлоформ.

 В  отношении данных протоколов допросов суд полагает следующее.

 Как следует из протоколов допросов свидетелей, вышеперечисленные сотрудники в ООО « СЗСМ» замещали должности водителей, разнорабочих и складских работников. Ни один из этих сотрудников не смог назвать наименования юридических лиц, с которыми у Общества имелись договорные отношения и пояснить,  у кого и при каких обстоятельствах Обществом приобретались  или арендовались металлоформы.

Показания указанных свидетелей не могут быть положены в основу решения налогового органа о совершении Обществом налогового правонарушения, т.к. в силу ст. 67, 68 Арбитражно-процессуального кодекса РФ, не отвечают  требованиям относимости и допустимости.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Однако, водители,  кладовщик и разнорабочие не обладают достаточной осведомленностью и информированностью о том, каким образом происходит оприходование товара по различным системам налогообложения и тем более каким образом происходит учет товаров, реализующихся по различным системам налогообложения.

При этом, сотрудниками налоговых органов при проведении допроса главного бухгалтера и генерального директора вопросы о том, каким образом происходит оприходование товара по различным системам налогообложения и каким образом происходит учет товаров, реализующихся по различным системам налогообложения не задавался.

Кроме того налоговый орган при проведении проверки проигнорировал представленные Обществом реестры налогового и бухгалтерского учета, посчитав возможным положить в основу доказательственной базы только протоколы допроса сотрудников Общества в чьи должностные обязанности не входит ни ведение бухгалтерского учета.

При оценке представленных доказательств суд приходит к выводу о том, что показания свидетелей не отвечают требованиям ст. 90 НК РФ. Эти лица не участвовали в хозяйственных отношениях между контрагентами,  не могли знать о характере взаимоотношений хозяйствующих субъектов и в силу выполняемых ими трудовых функций не могли быть осведомлены о предмете задаваемых вопросов.

 Аналогичные выводы из судебной практики содержатся в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 08.12.2017 N Ф06-27327/2017 по делу N А12-2743/2017; Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 13.12.2016 N Ф06-15385/2016 по делу N А12-8402/2016). Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 29.06.2012 по делу N А13-6072/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 03.03.2010 N Ф09-1287/10-С2 по делу N А76-12715/2009-39-114 и других.

 В порядке обеспечения доказательств по заявлению Генерального директора ООО «СЗСМ» С.В. Соломаха и на основании ст.ст.102,103 Основ законодательства РФ о нотариате нотариусом Краснодарского нотариального округа Лагодиной Е.И.  19 марта 2021 года была назначена судебная финансово-экономическая экспертиза, на разрешение которой поставлены вопросы о действительном размере налоговых обязательств ООО « СЗСМ» по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль за период 01.01.2016 по 31.12.2017 года. Производство судебной финансово-экономической экспертизы было поручено эксперту Автономной некоммерческой организации Лаборатория Судебных Экспертиз ( АНО ЛСЭ «ЭкпертКом») Прокофьевой Розалии Асгатовне.

На разрешение эксперта  поставлены следующие  вопросы:

1. Каков действительный размер налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) у ООО «СЗСМ» за период с 01.01.2016 г. по 31.12.2017 г., исходя из анализа сведений о реальности совершения сделок Обществом в указанный период? Верно ли рассчитан в ходе выездной налоговой проверки ООО «СЗСМ» размер недоимки по НДС, пени и штрафы?

2. Каков действительный размер налоговых обязательств по налогу на прибыль у ООО «СЗСМ» за период с 01.01.2016 г. по 31.12.2017 г., исходя из анализа сведений о реальности совершения сделок Обществом в указанный период? Верно ли рассчитан в ходе выездной налоговой проверки ООО «СЗСМ» размер недоимки по налогу на прибыль, пени и штрафы?

Согласно выводам эксперта общий размер налоговых обязательств ООО «СЗСМ», (включая пени и штрафы)  за период 2016 – 2017 г.г. составляет 12 099 077,98 руб.

Из них: недоимка по НДС и налогу на прибыль в общей сумме 7 962 481 руб. (в т.ч. НДС – 4 068 331 руб., налог на прибыль 3 894 150 руб.); - пени в общей сумме 2 544 104,78 руб. (в т.ч. по НДС - 1 181 167,08 руб.; по налогу на прибыль - 1 362 937,70  руб.;  штрафы в общей сумме 1 592 492,20 руб. (в т.ч. по НДС - 813 662,20 руб.; по налогу на прибыль – 778 830,00 руб.).

Кроме того, как следует из описательной части исследования эксперта, при проведении выездной налоговой проверки были допущены процессуальные нарушения требований Налогового кодекса, влекущие в силу ч.4 ст. 101 НК РФ порочность доказательств, положенных в основу принятия решения о привлечении заявителя к налоговой ответственности.

Заключение эксперта по ходатайству заявителя приобщено к материалам дела. 

В обоснование заявленных требований Общество указывает, что оспариваемое решение налогового органа не содержит доказательств, достоверно свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, и не устанавливает действительную налоговую обязанность налогоплательщика. Налоговый орган при осуществлении контроля за правильностью исчисления и полнотой уплаты налогов не вправе определять вину налогоплательщика предположительно, а обязан проверить все документы и сведения, имеющие отношение к обстоятельству, достоверно свидетельствующему о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

 Между тем, как следует из акта выездной налоговой проверки, положенного в основу оспариваемого решения, налоговым органом  сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам по следующим причинам:

- ввиду использования в качестве доказательств документов, полученных с нарушением закона;

- проведения выездной налоговой проверки без учета ряда документов, которые способны были оказать существенное влияние на ее выводы:

- не принятие во внимание и не исследование фактического осуществления сделок.

Анализом и изучением документов, послуживших доказательствами, положенными в основу Акта ВНП, установлены доказательства, полученные с нарушением закона, которые не могут быть приняты во внимание экспертом, как достоверные.

Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам, могут служить лишь поводом для проведения мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 НК РФ.

Указанные материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку такое решение должно основываться только на тех доказательствах, которые получены и исследованы в рамках данного налогового контроля (постановление ФАС СЗО от 16.12.2005 по делу № А56-4080/2005).

Следовательно, вышеуказанные доказательства не могли быть положены в основу рассмотрения налогового дела в силу требований п.4 ст. 101 НК РФ, не допускающей использование доказательств, полученных с нарушением Налогового Кодекса Российской Федерации, ч.2 ст.50 Конституции РФ, Федеральных законов, поэтому сделанные на их основе выводы акта ВНП, а соответственно обжалуемых решений налоговых органов, необоснованны.

Изучением протоколов опросов Кузнецова В.Н. от 03.02.2019, Ангел И.В. от 04.18.2018, Мартынова И.П. от 29.01.2019 о том, что они являлись номинальными учредителями и руководителями ООО «АСК», ООО «Югсервис», ООО «Альянс», по просьбе Агаджаняна А.А., а Кузнецов В.Н. работал водителем у ИП Архипенко, установлено, что они составлены оперуполномоченным отдела по борьбе с налоговыми преступлениями УЭБиПК ГУ МВД России по Краснодарскому краю Шульгой М.В.

Опросы выполнены со ссылкой на ст.6 ФЗ № 144 от 12.08.1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности». Однако указанные результаты оперативно-розыскной деятельности переданы в налоговый орган с нарушением ч.3, ч.4 ст.11 ФЗ № 144 от 12.08.1995 г.  «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Представление данных результатов налоговому органу осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Данного постановления, предусмотренного в обязательном порядке законодателем, при представлении в налоговый орган указанных опросов не выносилось и не представлялось.

На основании п.4 ст. 101 НК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены в основу рассмотрения налогового дела.

 Протокол допроса свидетеля Агаджаняна А.А. от 10.06.2019  № 15-22/1191 о работе ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» составлен с нарушением ч. 3 ст. 90 НК РФ, поскольку права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ему не разъяснялись.

Объяснения Пекановой О.В. от 29.05.2019 о происхождении металлоформ, Алешевской А.В. от 14.06.2019 о месте жительства Романова Д.И. получены главным инспектором МРИ ФНС России № 11 по краю с нарушением ч. 5 ст. 90 НК РФ, поскольку перед получением показаний должностное лицо налогового органа не предупредило свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, а также не сделало отметку в протоколе, которая удостоверена подписью свидетеля.

В соответствии с п.1 ст. 92 НК РФ осмотр территорий, помещений, документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, производящего осмотр. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Форма постановления утверждена приказом ФНС России от 07.11.2018  № ММВ-7-2/628@, приложение № 15.

Норма закона о необходимости вынесения постановления должностного лица налогового органа, производящего осмотр, действует с 2013 года (в редакции ФЗ-134 от 28.06.2013 года)

Однако при проведении осмотров и составлении протоколов осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 25.07.2017 №№ 018  (ООО «СЗСМ»), 019 (ООО «СЗСМ»), от 15.03.2019 № 006 (ООО «СЗСМ»), 18.04.2019 № 08 (ООО «СЗСМ»), от 29.05.2018 № 15 (ООО «СЗСМ») соответствующих постановлений не выносилось, в качестве основания указывалось решение о проведении ВНП от 11.09.2018 № 290, что является недопуститмым.

Кроме того, протоколы осмотра от 17.12.2015 № 038997  ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы»), 10.04.2017 № 000151/317  (ООО «АСК»), 21.06.2017 № 31350/535 (ООО «Армторг») составлялись на основании ст. 27.8 КоАП РФ, а протокол осмотра от 27.02.2018 № 001781/214 (ООО «Югсервис») на основании п. 4.2 ст. 9 ФЗ от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальный предпринимателей».

Таким образом, предусмотренный п.1 ст. 92 НК РФ порядок проведения указанных осмотров нарушен, что влечет недопустимость указанных доказательств и невозможность их использования для составления акта ВНП.

Акт о воспрепятствовании доступу должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, на территорию или помещение (за исключением жилых помещений) проверяемого лица № 13-35/25 от 24.06.2019 на территорию ООО «СЗСМ», который согласно ответу Славянской межрайонной прокуратуры от 26.07.2019 № 18125 признан необоснованным и составлен с нарушением п. 3 ст. 91 НК РФ, поскольку доказательства воспрепятствования со стороны налогоплательщика сотрудникам налогового органа отсутствовали. По данному факту межрайонной прокуратурой руководству налогового органа вынесено представление.

Данный акт составлен в целях необоснованного применения аналогии для определения суммы уплачиваемых налогов.

Делая общий вывод из вышеизложенного, эксперт заключил, что выявлены основания для применения расчетного метода («налоговой реконструкции»), которая проведена по контрагентам и отдельным договорам (сделкам).

Применение данного метода осуществляется при следующих условиях, установленных налоговым органом.

Согласно п.п. 10, 17.1, 17.2, 20, 25 письма ФНС России «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ при встраивании «технической» компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, повлекшее причинение ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате завышения расходов и вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах-фактурах, платежных поручениях и т.п.).

Бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике.

Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции. Поскольку соответствующие сведения, а также подтверждающие их документы, должны быть проверены и оценены в рамках соответствующих контрольных мероприятий, то их предоставление должно производиться налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при представлении возражений на акт проверки.

Таким образом, налоговый орган учитывает расходы и вычеты по налогу на добавленную стоимость по указанным спорным операциям на основании обстоятельств, которые подлежат установлению с учетом сведений, документов, представленных налогоплательщиком, а также данных, полученных в рамках мероприятий налогового контроля и истребования документов (информации) о конкретных сделках от поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществившего фактическое исполнение по сделке.

При выполнении налогоплательщиком условий, указанных в пункте 10 настоящих рекомендаций, налоговым органом могут быть учтены расходы и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в отношении подтвержденных налогоплательщиком операций по приобретению материальных и иных ресурсов, не связанных с оплатой труда, необходимых для достижения результата выполнения работ (оказания услуг).

Установление факта выполнения налогоплательщиком работ (получения результата услуг) собственными силами производится путем совершения, в частности, следующих контрольных мероприятий:

При установлении в ходе проверки лица, осуществившего исполнение, в результате исключения «технической» компании, встроенной в отношения между данным лицом и налогоплательщиком (цепочки таких компаний), учёт расходов и налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке.

При невозможности установления лица, осуществившего исполнение, право на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость не предоставляется в силу косвенного характера данного налога как налога на потребление товаров (работ, услуг), взимаемого на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю.

В отношении расходов подлежит применению расчетный способ определения налоговой обязанности. При этом следует учитывать, что согласно правовой позиции, закрепленной в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Кодекса», риски, связанные с возникновением оснований для применения расчетного способа определения налоговой обязанности (подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса), несет налогоплательщик.

Соответственно, при возникновении спора относительно размера документально не подтвержденных расходов при отклонении стоимости приобретенных товаров (работ, услуг) от рыночной стоимости  бремя доказывания их размера лежит на налогоплательщике, который вправе их обосновывать, в том числе с учетом данных об иных аналогичных документально подтвержденных операциях самого налогоплательщика, проведения экспертизы, предоставления документов, подтверждающих рыночную стоимость соответствующих товаров (работ, услуг).

Это означает, что определение действительного размера налоговой обязанности с применением расчетного способа (в том числе в случае признания документов ненадлежащими) производится на основании обстоятельств, которые подлежат установлению налоговым органом с учетом имеющихся у него сведений и документов и при содействии налогоплательщика в их установлении.

В случае, если из оценки материалов проверки, а также представленных налогоплательщиком возражений и доказательств, следует, что им проявлена коммерческая осмотрительность и он не знал и не должен был знать об обстоятельствах, характеризующих контрагента как «техническую» компанию и предоставлении исполнения иным лицом, то в действиях налогоплательщика отсутствует состав правонарушения.

В данном случае налогоплательщик имеет право на учет расходов и применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость исходя из сведений, отраженных в спорном договоре и документах о его исполнении.

 Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 54.1 Кодекса основной целью совершения операции не может являться неуплата (неполная уплата) налога.   Основным мотивом операции должна являться деловая цель.

  Из письма Минфина России (ФНС России) № БВ-4-7/3060@ от 10.04.2021 г. «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса» следует, что положения статьи 54.1 Налогового кодекса РФ направлены на противодействие налоговым злоупотреблениям и получению необоснованной налоговой выгоды за счёт причинения ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате неуплаты сумм обязательных платежей, которые должны были быть уплачены, если бы злоупотреблений не было.

Исходя из положений пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса РФ неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы и (или) суммы налога (далее – уменьшение налоговой обязанности) может происходить в результате искажения налогоплательщиком сведений о фактах хозяйственной жизни, в том числе о финансово-хозяйственных операциях, совершенных во исполнение сделок, совокупности таких фактов (далее – операции), об объектах налогообложения.

С учетом положений пунктов 1 и 2 статьи 54.1 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе определить налоговую обязанность на основании отраженных им сведений о совершенных операциях в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий:

а) налогоплательщиком не было допущено искажение указанных сведений,

б) обязательства по соответствующей сделке исполнены лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона (далее – надлежащее лицо),

в) основной целью совершения операции либо их совокупности не являлось уменьшение налоговой обязанности.

Положения пунктов 1 и 2 статьи 54.1 Налогового кодекса РФ в их нормативном единстве с положением подпункта 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса РФ, предусматривающим право налоговых органов изменять юридическую квалификацию сделок, совершенных налогоплательщиком, его статус и характер деятельности, устанавливают ряд критериев оценки операций, отраженных налогоплательщиками в целях налогообложения:

а) реальность операции, то есть, имела ли место операция в действительности и получено ли исполнение по сделке налогоплательщиком;

б) исполнение обязательства надлежащим лицом;

в) действительный экономический смысл хозяйственной операции, отсутствие искажения юридической квалификации операций, статуса и характера деятельности их сторон в целях налогообложения;

г) наличие иной основной цели совершения налогоплательщиком операции, чем уменьшение налоговой обязанности (деловая цель).

  В соответствии с Договором №  102 от 01.07.2016 г. ООО «Армторг» (Арендодатель) предоставляет во временное пользование ООО «СЗСМ» (Арендатор) металлоформы, которые используются Арендатором для осуществления своей хозяйственной деятельности.

Передаваемые в аренду металлоформы, на баланс Арендатора не ставятся.   

Таким образом, общее количество арендованных металлоформ составляет: в июле - 1 480 штук, в августе – 1 015 штук, в сентябре 1 037 штук (т.е. за исследуемый период количество арендованных металлоформ составляло от 1015 шт. до 1480 шт.).

Анализом бухгалтерского учета ООО «СЗСМ» установлено, что стоимость арендной платы в размере 27 354 813,56 руб.  (32 278 680,00 – 4 923 866,44 = 27 354 813,56) отражена Обществом на счете 25.01 «Общепроизводственные расходы».

Одним из аргументов налогового органа являлось отсутствие учета арендованных средств у ООО «СЗСМ» на забалансовом счете 001.

Данный вывод сделан вразрез действующей нормативной документации по следующим обстоятельствам.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению, утвержденных Приказ Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н (ред. от 08.11.2010), счет 001 "Арендованные основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств, арендованных организацией.

Арендованные основные средства учитываются на счете 001 "Арендованные основные средства" в оценке, указанной в договорах на аренду.

Аналитический учет по счету 001 "Арендованные основные средства" ведется по арендодателям, по каждому объекту арендованных основных средств (по инвентарным номерам арендодателя).

Арендованные основные средства, находящиеся за пределами Российской Федерации, учитываются на счете 001 "Арендованные основные средства" обособленно.

В соответствии со ст.46 Положения по ведению бухгалтерского учета и  бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказа Минфина России от 29.07.1998 № 34н:

- к основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг, либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий и продуктивный скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие основные средства.

Исследованием представленных эксперту документов установлено, что металлоформы, предоставляемые ООО «Армторг» в аренду ООО «СЗСМ», не могут быть отнесены к основным средствам по следующим основаниям.

Судом исследован нотариально обеспеченный протокол допроса Агаджаняна  Араика Аштовича от 05.07.2021 из которого следует, что он является директором  и учредителем ООО «Корпорация Югпроектфинанс». По предложению директора ООО «СЗСМ»  Соломаха С.В.  он собственными силами  ремонтировал на территории ООО «СЗСМ»  металлоформы,  предназначенные к сдаче  на лом, чтобы потом  сдавать в аренду либо продавать. Для этого он нашел местных работников и оплатил им за наличный расчет восстановление металлоформ, которые ООО «СЗСМ» покупало и брало в аренду. Отношения между Агаджаняном А.А. и ООО «СЗСМ», документально оформлялись его бухгалтером Яровой Н.А. от имени компаний «Возрождение» ИНН 2352051850, ООО «Альянс» ИНН 2352052004, ООО «Армторг» ИНН 2310191503, ООО «АСК» ИНН 2310192031, ИП Романов Дмитрий Иванович ИНН 231133347329.  Всего он продал и сдал в аренду ООО «СЗСМ» в 2016-2017 годах около 1,5 тысяч металлоформ. Впоследствии выяснилось, что Яровая Н.А. все сделки с ООО «СЗСМ» оформила неправильно, из-за чего налоговая посчитала весь составленный ею документооборот фиктивным, в том числе ее «обнальные» операции, о которых он узнал при расследовании уголовного дела, и его реальные сделки, в частности с ООО «СЗСМ». Однако, это не соответствует действительности, т.к. работы, услуги им выполнялись, а товар поставлялся для ООО «СЗСМ».

Производственная территория ООО «СЗСМ» по адресу г. Славянск-на-Кубань», ул. Зеленского, 1А, расположена на 2-х га земельного участка, имеет несколько производственных цехов, железнодорожные подъездные пути, вдоль которых хранятся огромное количество металлоформ, используемых для производства ЖБИ-изделий.

Возможность нахождения большого (свыше тысячи штук) количества металлоформ на этой территории, а также возможность осуществлять их ремонт, не прибегая к услугам транспортировки, установлена экспертом в процессе осмотра территории, проведенного экспертом  в период с 01.06.2021 г. по 04.06.2021 г. (фотоматериал прилагается к заключению), а также проведен анализ движения арендованных металлоформ по данным бухгалтерского учета ООО «СЗСМ».

Указанное выше обстоятельство подтверждается также протоколом осмотра места происшествия от 15.11.2019 г., проведенным старшим оперуполномоченным ОЭБиПК ОМВД России по Славянскому району майором полиции Бабаковым А.Ю., согласно которого:

«Осмотром бетонных площадок проездов установлено, что на них расположены изделия различной формы и конфигурации, выполненные из черного металла. Изделия имеют инвентарные номера, выполненные краской, а также номера выбитые, либо нанесенные сваркой непосредственно на самом металле. Со слов начальника производства ООО «СЗСМ» Борсукова Н.А. установлено, что осматриваемые изделия являются металлическими формами, используемыми ООО «СЗСМ» для отливки железобетонных изделий, основная часть форм хранится на осматриваемых площадках, порядка 500 изделий, остальные находятся в производственном и ремонтном цехах. В ходе осмотра проведено фотографирование, также выборочно фотографирование инвентарных номеров.

Далее проведен осмотр цеха, где осуществляется производство ж/б изделий, цех расположен за железно-дорожным путем, на расстоянии 70 метров от ж/д полотна, цех примыкает к административному зданию ООО «СЗСМ» на прилегающей территории по периметру цеха складированы ж/б изделия. Осмотром цеха установлено наличие металлоформ различной конфигурации, в которых на момент осмотра производится изготовление ж/б продукции».

Из изложенного следует, что металлоформы, которые ООО «Армторг» сдавало в аренду ООО «СЗСМ», а затем и реализовывало, были восстановлены из числа списанных металлоформ ЗАО «Славянский завод строительных материалов».

В ходе исследования экспертом установлены хозяйственные операции, осуществленные ООО «СЗСМ» с ООО «АСК», ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» и ООО «Югсервис» в 2017 г.

  Сумма НДС в размере 14 929 961 руб. указана на стр. 57 Акта ВНП «неправомерно предъявленная к вычету по налогу на добавленную стоимость по приобретению у поставщиков товаров, услуг».

В этом размере налоговым органом доначислен ООО «СЗСМ» налог на добавленную стоимость за отчетные периоды 2017 г.

Соответственно, исходя из позиции налогового органа, неправомерно учтенные расходы должны составлять сумму 82 944 233,79 руб. (97 874 194,80 – 14 929 961,01= 82 944 233,79), на которую должны быть уменьшены расходы при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Однако анализом Акта ВНП установлено, что при расчете налога на прибыль за 2017 г. по мнению налогового органа неправомерно отнесены на расходы суммы по транспортным услугам, аренде, ремонту металлоформ, приобретению и списанию материалов, начислению амортизации  в размере 69 156 706,00 руб., в том числе сумма начисленной амортизации по металлоформам ООО «Армторг» в размере  3 565 224 руб.

Таким образом, налоговым органом уменьшена сумма расходов ООО «СЗСМ» за 2017 г. по взаимоотношениям с ООО «АСК», ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» и ООО «Югсервис» на сумму 65 591 482 руб. (69 156 706 – 3 565 224 = 65 591 482), в т.ч.:

Таблица № 5

Итог графы 1 таблицы № 5 – 65 591 482,48 руб. – и есть именно тот размер расходов, который налоговый орган исключает при расчете налога на прибыль ООО «СЗСМ» за                 2017 г.

При этом объяснения такой избирательности в Акте ВНП отсутствуют:

- по ООО «АСК» - налоговым органом принимаются все расходы по ремонту металлоформ, исключаются – аренда металлоформ и поставка прокладок под плиты;

- по ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» - налоговым органом принимаются расходы по поставке бетоносмесителя и деревянных прокладок для штабелирования ЖБИ изделий, исключаются поставки шпал деревянных, рельс, бетона, арматуры, проволоки, щебня, песка и автотранспортные услуги;

- по ООО «Югсервис» - налоговым органом принимаются расходы по поставке силосов цементных и фильтра воздушного, исключаются поставки материалов и металлоформ. При этом силоса цементные, фильтр воздушный и материалы поставлены по одному документу – УПД № 36 от 05.10.2017 г.

Логика отбора налоговым органом расходов, не принимаемых им при расчете налога на прибыль, отсутствует. Выводы акта в этой части перепроверить невозможно.

При этом из состава вычетов по НДС убираются все сделки с указанными контрагентами с мотивировкой неподтвержденности: «… реальности поставок металлоформ, услуг по ремонту металлоформ, аренде металлоформ, доставке рельс, шпал, прокладок под плиты, силосов цементных из бетонных колец и т.д. от ООО «АСК», ООО «Югсервис», ООО «Корпорация «Югпроектфинанс», в связи с чем, налоговым органом при исследовании всех обстоятельств, сделан вывод о бестоварности сделки», а при расчете налога на прибыль ряд сделок становится товарными (подтвержденными).

Вместе с тем, действия налогового органа свидетельствуют о том, что фактически расходы по сделкам указанных организаций им признаются, что исключает их отнесение к бестоварным сделкам и фиктивному документообороту.

Данный вывод нашел свое подтверждение в ходе дальнейшего исследования, выполненного экспертом при проверке сделок отдельно по каждому контрагенту.

ООО «СЗСМ» отразило в книгах покупок за 2017 г. налоговые вычеты по НДС  и  учло в расходах по налогу на прибыль за 2017 г. операции по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «АСК» по ремонту и аренде металлоформ, а также по приобретению прокладок под плиты.

Анализ сделок по ремонту металлоформ.

Выше указано, что при расчете налога на прибыль налоговым органом учтены в составе расходов услуги ООО «АСК» по ремонту металлоформ. Тем самым подтверждено, что ремонт металлоформ производился.

Регулярное проведение работ по ремонту металлоформ также подтверждается:

- регистром бухгалтерского учета ООО «СЗСМ» «Выпуск продукции оборот опалубки» за период с 01.02.2016 г. по 31.12.2017 г., из которого следует, что во всем перечне выпущенной продукции нет ни единой металлоформы, которая не ремонтировалась;

- нотариально обеспеченным протоколом допроса Борсукова Николая Алексеевича, замещающего должность начальника производства, от 26.03.2021 г., согласно которому:

«На допросе в налоговой инспекции я пытался объяснить особенности нашего производства, но налоговые инспекторы, не владея производственными  навыками, не имеют понятия о том, что у металлоформы есть определенный ресурс. Поэтому в протоколе моего допроса изложены некорректные сведения о наличии в ООО «СЗСМ» металлоформ, порядка их приобретения и использования в производственном цикле. Существует такое понятие как «усталость металла». Оборот металлоформы при производстве ЖБИ составляет 5-10 циклов. Далее они приходят в негодность из-за изменения геометрических размеров, плоскостности. Заливаемый в них бетон раз за разом меняет размеры опалубки.

Все железобетонные изделия имеют свои технологические особенности. В процессе установки могут возникнуть дополнительные требования к металлоформам, например, скосы, стыки, технологические уклоны, диаметры отверстий и т.д. Металлоформы по индивидуальным заказам могут использоваться в производстве один раз, потом они либо не пригодны для дальнейшего использования, либо есть возможность переделать опалубку для производства другого изделия.

Неисправностью металлоформ занимается участок по ремонту опалубки во главе с главным механиком. Своими силами, либо с применением сил сторонних организаций, мне не известно. Складирование опалубки разбросано по всему заводу, это очень большая территория. Я не вникал, кто именно ремонтирует опалубку. Мне известно, что в штате ООО «СЗСМ» есть рембригада в количестве 6-8 человек, которая на территории РММ (ремонтно-механических мастерских, представляющих собою отдельно стоящее здание) осуществляет ремонт опалубки (металлоформ) – замена бортов, кронштейнов, днища поддона, путем сварки отдельных новых фрагментов. При этом ремонт металлоформ не может быть многократным в силу износа металла. Необходимость ремонта определяется мастером цеха, при этом составляется дефектовочная ведомость. Потом определяется, каким образом будет производиться ремонт – своими силами или силами сторонних организаций, нужно ли приобретать материал для ремонта или можно сделать ремонт собственными ресурсами»;

- нотариально обеспеченным протоколом допроса Беляева Андрея Вячеславовича, замещающего должность главного инженера, от 23.04.2021 г., согласно которому:

«Текущий ремонт металлоформ производится собственными силами участком по ремонту опалубки. Текущий ремонт в больших объемах и капитальный ремонт производится с применением сил сторонних организаций. Если металлоформы в аренде, в зависимости от условий договора, ремонт мог производиться силами арендодателя.

Что касается эксплуатации металлоформ, то налоговые инспекторы, не владея производственными навыками, задавали вопросы и записывали ответы, не отражающие реальную картину производства на ООО «СЗСМ».

Оборот металлоформы при производстве ЖБИ составляет несколько циклов, сроки эксплуатации зависят от интенсивности использования. Далее они приходя в негодность из-за изменения геометрических размеров, плоскостности..

Все железобетонные изделия имеют свои технологические особенности. В процессе установки могут возникнуть дополнительные требования к металлоформам, скосы, стыки, технологические уклоны, диаметры отверстий и т.д. Металллоформы по индивидуальным заказам могут использоваться в производстве один раз, потом они либо не пригодны для дальнейшего использования, либо есть возможность переделать опалубку для производства другого изделия».

 Основываясь на изложенном, т.е. подтверждением реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке, и принимая во внимание, что налоговым органом при расчете налога на прибыль в расходах учтены расходы по ремонту металлоформ, экспертом производится следующий расчет:

1)при определении размера налоговых вычетов по НДС – применяется расчетный метод;

2)при определении налога на прибыль – расходы принимаются в полном объеме, т.к. они приняты налоговым органом.

Согласно п.п. 10, 17.1, 17.2, 20, 25 письма ФНС России «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ при встраивании «технической» компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, повлекшее причинение ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате завышения расходов и вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах-фактурах, платежных поручениях и т.п.).

Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Кодекса должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции.

Таким образом, налоговый орган учитывает расходы и вычеты по налогу на добавленную стоимость по указанным спорным операциям на основании обстоятельств, которые подлежат установлению с учетом сведений, документов, представленных налогоплательщиком, а также данных, полученных в рамках мероприятий налогового контроля и истребования документов (информации) о конкретных сделках от поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществившего фактическое исполнение по сделке.

При выполнении налогоплательщиком условий, указанных в пункте 10 настоящих рекомендаций, налоговым органом могут быть учтены расходы и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в отношении подтвержденных налогоплательщиком операций по приобретению материальных и иных ресурсов, не связанных с оплатой труда, необходимых для достижения результата выполнения работ (оказания услуг).

Установление факта выполнения налогоплательщиком работ (получения результата услуг) собственными силами производится путем совершения, в частности, следующих контрольных мероприятий:

При установлении в ходе проверки лица, осуществившего исполнение, в результате исключения «технической» компании, встроенной в отношения между данным лицом и налогоплательщиком (цепочки таких компаний), учёт расходов и налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке.

При невозможности установления лица, осуществившего исполнение, право на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость не предоставляется в силу косвенного характера данного налога как налога на потребление товаров (работ, услуг), взимаемого на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю.

В отношении расходов подлежит применению расчетный способ определения налоговой обязанности. При этом следует учитывать, что согласно правовой позиции, закрепленной в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Кодекса», риски, связанные с возникновением оснований для применения расчетного способа определения налоговой обязанности (подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса), несет налогоплательщик.

Соответственно, при возникновении спора относительно размера документально не подтвержденных расходов при отклонении стоимости приобретенных товаров (работ, услуг) от рыночной стоимости  бремя доказывания их размера лежит на налогоплательщике, который вправе их обосновывать, в том числе с учетом данных об иных аналогичных документально подтвержденных операциях самого налогоплательщика, проведения экспертизы, предоставления документов, подтверждающих рыночную стоимость соответствующих товаров (работ, услуг).

Это означает, что определение действительного размера налоговой обязанности с применением расчетного способа (в том числе в случае признания документов ненадлежащими) производится на основании обстоятельств, которые подлежат установлению налоговым органом с учетом имеющихся у него сведений и документов и при содействии налогоплательщика в их установлении.

  Из Акта ВНП следует, что налоговым органом не отрицается сам факт ремонта металлоформ в 2017 г. и установлено лицо, осуществившее фактическое исполнение:

  «На основании допросов свидетелей можно сделать вывод о том, что услуги по ремонту металлоформ выполнены непосредственно работниками ООО «СЗСМ», которое располагает достаточными трудовыми и материальными ресурсами».

Соответственно, для учета расходов ООО «СЗСМ» по ремонту металлоформ экспертом применяется расчетный метод определения налоговой обязанности с учетом данных об иных аналогичных документально подтвержденных операциях самого налогоплательщика.

В стоимость ремонтных работ экспертом включатся только затраты  по приобретению материальных и иных ресурсов, не связанных с оплатой труда, необходимых для достижения результата выполнения работ (оказания услуг).

Из таблицы № 4 следует, что общая сумма работ по ремонту металлоформ, отраженная в бухгалтерском учете ООО «СЗСМ» как выполненная ООО «АСК», составляет 5 982 144 руб., в т.ч. НДС 18 % - 958 290,56 руб.

Стоимость работ без НДС – 5 023 853,44 руб.

Работы предъявлены ООО «АСК», соответственно, из стоимости работ без НДС вычитаем прибыль предпринимателя – 25% (экспертом применен максимальный размер прибыли из статистических данных).

5 023 853,44 – 25% = 3 767 890 руб.

В полученном значении находятся заработная плата сотрудникам, выполнявшим ремонт, страховые взносы на эту зарплату, использованные материалы и оборудование.

Анализом смет, предоставленных ООО «СЗСМ» на ремонт металлоформ, установлено, что заработная плата ремонтников и страховые взносы на нее, составляют в процентном соотношении – 45%. Остальное приходится на материалы и оборудование.

3 767 890 – 45% = 2 072 340 руб.

2 072 340 * 18% = 373 021 руб.

Таким образом, расчетным путем на основании анализа данных самого налогоплательщика ООО «СЗСМ» экспертом установлено, что в вычетах по НДС за 1 квартал 2017 г. (т.к. счета-фактуры ООО «АСК» датированы только 1 кварталом 2017 г.) учитывается НДС по стоимости работ по ремонту металлоформ в размере 373 021 руб.

Анализ сделок по аренде металлоформ.

Финансово-хозяйственные операции по аренде металлоформ не принимаются экспертом для расчета налоговых обязательств ООО «СЗСМ» по НДС и налогу на прибыль  в полном объеме  в силу отсутствия документов, подтверждающих реальность исполнения хозяйственных операций.

 Анализ сделок по поставкам  прокладок под плиты .

ООО «СЗСМ» занимается производством ЖБИ изделий. Для того чтобы железобетонное изделие (ЖБИ) попало на свое штатное место и не потеряло заявленных технических характеристик и эксплуатационных свойств, недостаточно качественно его изготовить. Необходим мониторинг всей технологической цепочки:

·производство конструкции;

·транспортировка;

·промежуточное хранение;

·доставка на место и монтаж.

Продукция, изготовленная на предприятии, как правило, соответствует ГОСТу и имеет большую степень надежности. Сохранится ли она до момента установки конструкции на место, зависит как от производителя (пока он является собственником ЖБИ), так и от заказчика, когда все права перейдут к нему).

Экспертом изучен вопрос необходимости приобретения большого количества прокладочного материала (бруса, деревянных прокладок и т.д., а также правила хранения ЖБИ, оговоренные  действующим на территории России ГОСТом 13015.4-84 «Конструкции и изделия бетонные и железобетонные сборные. Правила транспортирования и хранения».

Так, для хранения ЖБИ должны быть предусмотрены склады, оборудованные соответствующим образом, с возможностью сортировки по маркам и видам, при установке ЖБИ для хранения, под них подкладывают брус, бревна или фундаментные блоки, уложенные набок.  Плиты перекрытий хранятся в «рабочем положении», горизонтально. Между ними, для снятия излишних напряжений и проветривания, необходимо в качестве прокладок укладывать деревянные брусья. Конструкции с круглым поперечным сечением следует укладывать на подкладки, имеющие упоры для предотвращения перекатывания.

 Для предупреждения повреждений в ходе транспортировки ЖБИ изделий, необходимо придерживаться правил поставки железобетонных изделий: - складирование проводится на поддоны, а между конструкциями необходимо прокладывать брусья или прорезиненные подкладки.

Таким образом, особенности хранения и транспортировки металлоформ и готовых ЖБИ изделий требуют наличия прокладок, деревянных брусьев и т.п.

  Налоговым органом  в Акте ВНП указано следующее: «ООО «СЗСМ» представлен материальный отчет склада МПЗ формовочного цеха за июль 2017 г. К отчету приложен акт на списание материалов от 01.08.2017 г., согласно которого выпуск готовой продукции составил 3 229,72 м³. Списано товарно-материальных ценностей – бруса, пиломатериала и прокладок под плиты 2099,2 м³. Данная продукция переложена:

- брусом в количестве 19 м³;

- пиломатериалом 100/100 в количестве - 23,5 м³;

- пиломатериалом 160/250 в количестве - 4,8 м³;

- прокладка 100/100 в количестве – 1025,5 м³ (объем поставленных материалов, якобы приобретенных у ООО «АСК»);

- прокладка 160/250 в количестве 1026,4 м³ (объем поставленных материалов, якобы приобретенных у ООО «АСК»).

  Таким образом, установлено, что для того, чтобы переложить брусом, пиломатериалами и прокладками под плиты готовую продукцию объемом 3 229,72 м³ ООО «СЗСМ» в июле 2017 г. списано товарно-материальных ценностей -  бруса, пиломатериала и прокладок под плиты 2099,2 м³, вместе с тем за 11 месяцев 2017 г. объем готовой продукции составил 20 795,78 м³ (24 025,5 м³ – 3 229,72 м³) и списано товарно-материальных ценностей -  бруса, пиломатериала и прокладок под плиты 132,1 м^,3 (2231,3 м³ – 2099,2 м³). С учетом того, что за 11 месяцев 2017 г. продукции выпущено в 6,6 раза больше, чем за июль месяц, а пиломатериалов списано за 11 месяцев 2017 г. в 16 раз меньше, что явно не соответствует действительности и дает налоговому органу полагать, что фактического списания, как и самих прокладок под плиты общим объемом 2051,9 м³, якобы приобретенных у ООО «АСК» не было».

  Изложенный вывод налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам производства и реализации ЖБИ изделий. Подход проверяющих является формальным, т.к. на территории и в цехах завода хранится и складируется готовая продукция, которая также перекладывается брусом, пиломатериалами и прокладками. Прокладки под плиты продавливаются со временем под тяжестью ЖБИ изделий и требуют периодической замены.

Кроме того, по договоренности с основным покупателем ООО «ТД Славянский ЖБИ» транспортировка реализуемых ЖБИ изделий конечному покупателю осуществлялась непосредственно с завода-изготовителя (ООО «СЗСМ»). А как было указано выше, при транспортировке также необходимо перекладывать ЖБИ-изделия брусьями и прокладками.

Дополнительно следует отметить, что объем необходимого количества прокладываемого материала не может находиться в прямой зависимости от объема произведенной продукции, т.к. продукция индивидуальна, может иметь различные формы, иметь совершенно индивидуальную конструкцию, и напрямую зависит от технологического процесса  хранения и транспортировки ЖБИ-изделий. Кроме того, опалубка (новая и отремонтированная) также должна прокладываться ввиду возможного наличия в ней индивидуальных особенностей.

  Согласно дополнительно представленным документам экспертом установлено:

  - налоговым органом проанализирован только акт на списание материалов по формовочному цеху и не проведен анализ всего движения прокладочного материала за период, в результате чего сделан неправильный вывод;

  - приложением № 1 к акту за июль 2017 г. списывается с подотчета кладовщика склада МПЗ формовочного цеха товарно-материальные ценности:

- прокладка 100/100 в количестве 41,900 м³ и прокладка 160/250 в количестве 39,8 м³, которыми переложена выпущенная в мае 2017 г. в объеме 2 855,921 м³ – 4 276 шт., которая переложена;

- брус в количестве 19 м³, пиломатериал 100/100 в количестве 23,50 м³, пиломатериал 160/250 в количестве 4,8 м³, прокладка 100/100 в количестве 32,800 м³ и прокладка 160/250 в количестве 46,2 м³, которыми переложенавыпущенная в июле 2017 г. продукция в объеме 3 229,72м³ – 3 770 шт.;

  - приложением № 2 к акту за июль 2017 г. списывается с подотчета кладовщика склада МПЗ формовочного цеха товарно-материальные ценности – прокладка 160/250 в количестве 656,10 м³, расчет прокладываемой поверхности опалубки прилагается. Это связано с тем, что на складе под металлоформы осталось мало площади и цех вынужден складывать их в штабель. Подобное складирование  требовало прокладывание всей поверхности опалубки, т.к. сверху опалубки имелись запчасти с резьбой, винтами, карманами, стяжками, чтобы верхняя опалубка не сломала нижнюю;

  - приложением № 3 к акту за июль 2017 г. отражено списание прокладки в связи с отгрузкой готовых ЖБИ изделий на основании графика поставки железобетонных изделий с пункта вывоза (ООО «СЗСМ») в места строительства:

апрель 2017 г. в количестве 48 шт. – 175,80 м³;

май 2017 г. в количестве 16 шт. – 58,60 м³;

июнь 2017 г. в количестве 30 шт. – 102,84 м³;

июль 2017 г. в количестве 35 шт. – 128,20 м³;

  Данная продукция для транспортировки переложена прокладкой 160/250 в количестве 18,20 м³.

  На основании договора поставки, заключенного с ООО «ТД Славянский ЖБИ» № 1 от 01.02.2016 г., железобетонные изделия переданы в реализацию и непосредственно отгружены со склада МПЗ формовочного цеха в пользу торгового дома, для чего были списаны в июле 2017 г.

 апрель 2017 г. в количестве 9143 шт. – 5 282,634 м³;

 май 2017 г. в количестве 9238 шт. – 5 696,19 м³;

 июнь 2017 г. в количестве 8445 шт. – 5 334,17 м³;

 июль 2017 г. в количестве 7271 шт.  6 051,63 м³;

  Данная продукция для транспортировки переложена прокладкой 100/100 в количестве 950,80 м³ и прокладкой 160/250 в количестве 266,10 м³.

  Анализом регистров бухгалтерского учета «Ведомость МПЗ» по формовочному цеху за период апрель, май, июнь и июль 2017 г. установлено все движение прокладочного материала, которое полностью соответствует изложенному выше.

  Анализом нотариально удостоверенного протокола допроса главного инженера ООО «СЗСМ» Беляева Андрея Вячеславовича (протокол допроса 23АВ1499810 от 23.04.2021 г.) установлено:

  В ответ на вопрос для чего используются деревянные прокладки в производственной деятельности ООО «СЗСМ» Беляевым А.В. было дано следующее разъяснение:

  «Деревянные прокладки используются для складирования ЖБИ изделий в целях предотвращения сколов, трещин, поломок готовых изделий. На заводе их всегда большое количество, т.к. каждый заказчик требует максимальной сохранности продукции. Через какие организации приобретались деревянные прокладки, я пояснить не могу. Объем производства в ООО «СЗСМ» составляет около 200 метров кубических в сутки при пятидневной рабочей неделе. Из этого количества готовой продукции нужно считать и количество деревянных прокладок, которые представляют собою деревянные бруски длиной 1,5 метров, диаметром 5х5 или 10х10 см. При эксплуатации с первого раза примерно половину из них приходит в негодность. Деревянные прокладки используются из расчета 2 штуки на одно изделие».

  Таким образом, исследованными документами подтверждается производственная необходимость за период апрель – июль 2017 г. именно того объема прокладочного материала, который и списан 31 июля 2017 г. Допущенное несвоевременное списание материалов не может и не должно влиять на вычеты по НДС и налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, т.к. на вычеты по НДС оказывает влияние только факт приобретения товаров (работ, услуг), а для расчета налогооблагаемой базы по налогу на прибыль отчетным периодом является календарный год (списание прокладочных материалов произведено в пределах одного отчетного периода).

  Принимая во внимание, что налоговым органом документы ООО «АСК» по поставке прокладок под плиты признаны ненадлежащими, но учитывая реальность исполнения хозяйственных операций, экспертом применяется расчетный метод приобретения этого же количества прокладок под плиты на основании данных, имеющихся у самого налогоплательщика – ООО «СЗСМ».

  Согласно спецификациям к договору поставки № 151 от 03.04.2017 г. и накладным на поставку прокладок под плиты, ООО «СЗСМ» принято к учету:

  - прокладка под плиты хв.обр., 100/100 в количестве 1 025,500 м³;

  - прокладка под плиты хв.обр., 160/250 в количестве 1 197,400 м³.

  В качестве аналога экспертом принимаются поставки аналогичной продукции ООО «Простор» за период октябрь – декабрь 2017 г. из документа «Закупки январь 2016 г. – декабрь 2017 г.», из которого установлена цена продукции:

  - заготовка для перестила 100/100 – 5 763,00 руб./м³, НДС 18% - 1 037,34 руб., всего 6 800,34 руб./м³;

  - заготовка для перестила 160/250 – 8 050,85 руб./м³, НДС 18% - 1 449,15 руб., всего 9 500,00 руб./м³.

  Таким образом, расчетным методом установлена стоимость необходимого количества прокладок под плиты (перестила):

Таблица № 6

Для сравнения приводятся данные согласно товарных накладных ООО «АСК»:

Таблица № 7

Учитывая то обстоятельство, что сумма приобретения прокладок под плиты расчетным путем превышает практически на 1 млн. руб. общей суммы по накладным ООО «АСК», экспертом принимается наименьшее из значений, как отвечающее требованиям минимальности понесенных расходов.

Таким образом, финансово-хозяйственные операции с ООО «АСК» отражаются в налоговых обязательствах ООО «СЗСМ» за 2017 г. следующим образом:

Таблица № 8

Из таблицы № 4 следует, что ООО «СЗСМ» отразило в книгах покупок за 2, 3 и 4 кварталы 2017 г. налоговые вычеты по НДС  и  произвело учет в расходах по налогу на прибыль за 2017 г. операции по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» по поставке шпал деревянных, рельс, щебня, гравия, ГПС, бетона, арматуры, проволоки, песка, бетоносмесителя гравитационного б/у, деревянных прокладок для штабелирования ЖБИ изделий и автотранспортные услуги.

Таблица № 9

Анализом представленных документов и Акта ВНП установлено, что объектами  исследования являются хозяйственные взаимоотношения в рамках Договора  поставки № 150 от 15.05.2017 г. и Договора перевозки груза № 280 от 01.09.2017 г. заключенные между ООО «СЗСМ» и ООО «Корпорация «Югпроектфинанс».

Анализ сделок по договору поставки № 150 от 15.05.2017 г.

В соответствии с условиями анализируемого договора ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» (Поставщик) обязуется поставить в собственность ООО «СЗСМ» (Покупатель) Товар, а Покупатель обязуется принять товар и уплатить за него соответствующую цену.

Цена товара, его количество и наименование отражены в Спецификациях к договору поставки:

- Спецификация № 1 от 25.05.2017 г. на поставку шпал деревянных на общую сумму 10 681 200,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 629 335,60 руб.;

- Спецификация № 2 от 15.06.2017 г. на поставку рельс на общую сумму 16 748 500,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 2 554 855,94 руб.;

- Спецификация № 3 от 16.06.2017 г. на поставку щебня, гравия, ГПС на общую сумму 2 204 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 336 203,38 руб.;

- Спецификация № 4 от 01.08.2017 г. на поставку бетона, арматуры и проволоки на общую сумму 447 724,30 руб., в т.ч. НДС 18% - 68 296,93 руб.;

- Спецификация № 5 от 15.05.2017 г. на поставку Бетоносмесителя гравитационного емкостью 1200 л. СБ-10В (С-302), бывший в использовании в исправном техническом состоянии, пригодном для дальнейшей эксплуатации на сумму 400 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 61 016,95 руб.;

- Спецификация № 6 от 30.09.2017 г. на поставку бетона и арматуры на сумму 431 065,50 руб., в т.ч. НДС 18% - 65 755,75 руб.;

- Спецификация № 7 от 02.10.2017 г. на поставку щебня и песка на сумму 3 421 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 521 862,71 руб.;

- Спецификация № 8 от 03.11.2017 г. на поставку деревянных прокладок для штабелирования ЖБИ изделий на сумму 7 198 100,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 098 015,25 руб.

 Экспертом объединены поставки по Спецификациям №№ 1, 2 и 3  в связи с тем, что эти поставленные материалы направлены на ремонт железнодорожных путей необщего пользования на территории ООО «СЗСМ».

10 мая 2017 г. комиссией ООО «СЗСМ» в составе главного инженера Беляева А.В., старшего мастера ремонтной группы Смирнова С.В. и мастера ремонтной группы Егорова В.В. составлена дефектная ведомость о том, что при осмотре железнодорожных путей необщего пользования выявлены следующие дефекты – изношенность конструкции и технического состояния пути.

Также комиссией установлено, что для устранения выявленных дефектов необходима замена следующего материала:

1.Шпалы деревянные, шт. – 2 400;

2.Шпалы железобетонные, шт. – 1 800;

3.Рельсы Р65, тн – 42,100;

4.Рельсы Р50, тн – 136,900;

5.Рельсы Р43, тн – 67,400;

6.Щебень, м³ – 400,000;

7.Гравий, м³ – 50,000;

8.ГПС, м³ – 2 000,000.

На основании дефектной ведомости составлена Смета на капитальный ремонт ж/д пути необщего пользования.

11 мая 2017 г. по предприятию издан Приказ № 79/1 «О ремонте ж/д путей необщего пользования», в соответствии с которым:

- Провести ремонтные работы железнодорожного пути необщего пользования по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Зеленского, 1А;

- Ремонт осуществить собственными силами в соответствии с дефектной ведомостью и сметой расходов;

- Все расходы на ремонтные работы включить в принимаемые расходы для целей налогового учета единовременно;

- Подразделению ремонтно-строительной группы обеспечить в период с 01 июня 2017 г. по 30 ноября 2017 г. проведение ремонтных работ;

- Ответственным за выполнение работ назначить мастера Смирнова С.В.

Согласно представленных на исследование документов, ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» в рамках Договора поставки № 150 от 15.05.2017 г. по спецификациям №№ 1, 2, 3 осуществила поставку в адрес ООО «СЗСМ» следующего материала:

Таблица № 10

Из Акта ВНП следует, что аргументами налогового органа при принятии решения об отсутствии  хозяйственных операций являлись:

- отсутствие транспортных документов, подтверждающих перевозку товара;

- отсутствие фактического приема товара, т.к. товарные накладные подписаны генеральным директором ООО «СЗСМ» Соломаха С.В., который не удостоверившись в фактическом наличии товара, расписался в товарных накладных;

что указывает на отсутствие поставки товаров от ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» в адрес ООО «СЗСМ».

Согласно письму Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 30 октября 2012 г. N 03-07-11/461 «О применении в 2010 г. вычетов по НДС по приобретенным товарам, по которым отсутствовала товарно-транспортная накладная N 1-Т»:

«в соответствии с пунктом 1 статьи 172 главы 21 "Налог па добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно постановлению Госкомстата России от 25 декабря 1998 г. N 132 для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации используется товарная накладная по форме ТОРГ-12, содержащаяся в "Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету операций", утвержденном данным постановлением.

На основании постановления Госкомстата России от 28 ноября 1997 г. N 78 форма товарно-транспортной накладной (форма 1-Т), утвержденная данным постановлением, была предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

Таким образом, в случае принятия товаров на учет на основании товарной накладной по форме ТОРГ-12 налогоплательщиком, не являющимся заказчиком перевозки, отсутствие у него товарно-транспортной накладной по форме N 1-Т не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по приобретаемым товарам.

То, что ООО «СЗСМ» не являлось заказчиком перевозки указанных товаров подтверждается условиями Договора поставки № 150 от 15 мая 2017 г. и Спецификациями к нему № 1 от 25.052017 г. и № 2 от 15.06.2017 г.:

- Поставщик обязан обеспечить передачу товара в количестве и качестве, указанном в настоящем договоре (п. 3.1 договора);

- Базис поставки: доставка автотранспортом Поставщика до объекта Покупателя, указанного в заявке (п. 2 Спецификаций).

Проведенным исследованием экспертом установлено, что  товарно-материальные ценности, поступившие по накладным № 12 от 25.05.2017 г. и № 13 от 15.06.2017 г.  приняты по их фактическому количеству  ответственным за производство ремонтных работ мастером Смирновым С.В. и до начала работ находились на территории ООО «СЗСМ», а не на складе (форма М-4).

Таким образом, изложенным выше экспертом установлено следующее:

а) реальность операции, которая подтверждается наличием конечного результата – проведением ремонтных работ ж/д путей необщего пользования ООО «СЗСМ», в процессе которых использованы материалы – деревянные шпалы, рельсы, щебень, гравий, ГПС.

Также в процессе исследования установлено, что иные поставщики материалов, необходимых для проведения ремонтных работ, в бухгалтерском учете ООО «СЗСМ» отсутствуют.

Оплаты за такие материалы в исследуемый период ОО «СЗСМ» иным поставщикам не производило, материал, кроме отраженного в таблице № 10, к учету не принимался.

Анализом Актов о списании товарно-материальных ценностей установлено, что все поступившие материалы списаны с подотчета кладовщика Пономаревой Т.Н. и старшего мастера ремонтно-строительной группы на капитальный ремонт ж/д путей:

Таблица № 11

б) исполнение обязательства надлежащим лицом подтверждается нотариально заверенным протоколом допроса Агаджаняна А.А. с подпиской об уголовной ответственности по статьям 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации в случае уклонений от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний;

в) действительный экономический смысл хозяйственной операции и наличие деловой цели подтверждается также необходимостью проведения ремонтных работ, что указано в нотариально заверенном протоколе допроса старшего мастера ремонтно-строительной группы ООО «СЗСМ» Смирнова С.В. от 26.03.2021 г.: «ответ на вопрос: Какими силами и из каких материалов производился ремонт ж/д путей в 2016-2017 г.г.? Текущий ремонт ж/д путей производится собственными силами бригадой обходчиков. В течении всего года производится замена деревянных шпал, выявленных после выбраковки, подсыпка призмы путей, балластировка путей. Решение о капитальном ремонте полном или частично принимается после заключения комиссии с представителями завода под руководством главного инженера. Убираются изношенные рельсы и шпалы, заменяются остряки стрелочных переводов. Все материалы для ремонта, т.е. рельсы, шпалы, щебень фракцией 60х40 мм, скрепления, прокладки и т.д. приобретались ООО «СЗСМ» у сторонних организаций. Для ремонта подъездных железнодорожных путей эксплуатация путей останавливалась не более чем на неделю, что не влияло на производственный цикл предприятия, т.к. материал (щебень, цемент и др.) завозится с периодичностью 7-10 дней».

На основании изложенного экспертом принимаются к учету хозяйственные операции ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» по поставке шпал деревянных, рельс, щебня, гравия и ГПС по Спецификациям №№ 1, 2, 3 к договору поставки № 150 от 15.06.2017 г.

Экспертом исследована документация в отношении поставок ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» по Спецификациям № 4 и № 6 к договору поставки № 150 от                  15.05.2017 г. – поставок бетона:

Таблица № 12

По доводу налогового органа об отсутствии товарно-транспортных накладных и отсутствие у ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» ресурсов для совершения указанных поставок экспертом дано обоснование выше в исследовательской части по поставкам по Спецификациям №№ 1, 2, 3.  Основываясь на нотариальном допросе руководителя ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» Агаджаняна А.А. от 05.07.2021 г., также как и в предыдущем случае, эксперт приходит к выводу, что поставки по Спецификациям № 4 и № 6 фактически осуществлены ООО «Корпорация «Югпроектфинанс».

Кроме того, для указанного в таблице № 11 объема поставок не требуется каких-либо значительных или незначительных ресурсов (трудовых, материальных и прочих), т.к. эта деятельность носит торгово-закупочный характер.

Действительный экономический смысл хозяйственной операции заключается в следующем:

- экспертом проведен сравнительный анализ цен на бетон и арматуру, поставляемой ООО «Корпорация «Югпроектфинанс», АО «Сталепромышленная компания» и ООО «ТД Славянский ЖБИ» на основании регистра бухгалтерского учета ООО «СЗСМ» «Закупки» за период август 2017 г. – сентябрь 2017 г.

Исследованием указанного регистра установлено, что в период август-сентябрь 2017 ООО «СЗСМ» осуществляло закупки сырья (бетона, арматуры, проволоки) для производства ЖБИ изделий у этих трех компаний, при этом у АО «Сталепромышленная компания» закупалась только арматура и проволока.

Сравнение цен показывает, что приобретаемое у разных поставщиков сырье имеет одну ценовую категорию. Отклонений не установлено.

Дополнительным исследованием регистра бухгалтерского учета ООО «СЗСМ» «Оборотно-сальдовая ведомость по счету 10.01 по номенклатуре арматура, проволока, бетон за период август – декабрь 2017 г. установлено, что все поступившее сырье в полном объеме направлено в производство. На конец года использован весь поступивший бетон, на остатках числится только арматура и проволока в незначительном количестве на общую сумму 23 903,22 руб. Указанный вывод подтверждается также отчетами производства за смену по арматурному цеху за период август-декабрь 2017 г.

На основании изложенного экспертом принимаются к учету хозяйственные операции ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» по поставке бетона, арматуры и проволоки по Спецификациям №№ 4, 6 к договору поставки № 150 от 15.06.2017 г.

Далее экспертом исследуется поставка Бетоносмесителя гравитационного емкостью 1200 л. СБ-10В (С-302) бывший в использовании в исправном техническом состоянии, пригодном для дальнейшей эксплуатации по Спецификации № 5 к Договору поставки                         № 150 от 15.05.2017 г.

Выше в исследовательской части заключения в таблице № 9 отражено, что налоговым органом без объяснения причин указанная хозяйственная операция принимается в расходах по налогу на прибыль в 3 квартале 2017 г., но не принимается к вычетам по НДС за                        3 квартал 2017 г.

Таким образом, налоговый орган признает приобретение бетоносмесителя расходом, однако, не обосновывает, каким образом этот вид основного средства мог появиться у ООО «СЗСМ». Никаких оплат иным поставщикам за бетоносмеситель ООО «СЗСМ» в 2017 г. не производило.

Основываясь на нотариальном допросе руководителя ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» Агаджаняна А.А. от 05.07.2021 г., также как и в предыдущем случае, эксперт приходит к выводу, что поставка по Спецификации № 5 фактически осуществлена ООО «Корпорация «Югпроектфинанс». Кроме того, для указанной поставки не требуется каких-либо значительных или незначительных ресурсов (трудовых, материальных и прочих), т.к. эта деятельность носит торгово-закупочный характер.

Дополнительным исследованием регистров бухгалтерского учета ООО «СЗСМ» по счету 01 «Основные средства» установлено, что бетоносмеситель принят организацией к учету:

- акт о приеме-передаче объекта основных средств унифицированной формы ОС-1 от 12.09.2017 г., подтверждающий факт передачи бетоносмесителя от продавца покупателю, на котором имеются подписи, кроме подписей руководителей ООО «СЗСМ» и                         ООО «Корпорация Югпроектфинанс»:

 принял – главный инженер ООО «СЗСМ» Беляев А.В.;

 объект основных средств принял на ответственное хранение кладовщик                      Пономарева Т.Н.;

- оборотно-сальдовая ведомость по счету 08 «Вложения во внеоборотные активы», предназначенном для обобщения информации о затратах организации в объекты, которые впоследствии будут приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, субсчет 08.04 «Приобретение объектов основных средств", на котором учитываются затраты по приобретению оборудования, не требующего монтажа, машин, инструмента, инвентаря и других объектов основных средств. По дебету счета отражена стоимость бетоносмесителя без НДС 338 963,05;

- инвентарная карточка учета объекта основных средств формы ОС-6 подтверждает постановку бетоносмесителя на учет в качестве объекта основного средства.

На основании изложенного экспертом принимаются к учету хозяйственная операция ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» по поставке бетоносмесителя по Спецификации № 5 к договору поставки № 150 от 15.06.2017 г.

В акте ВНП отсутствует как таковое объяснение, почему налоговым органом не приняты поставки по УПД № 789 от 27.10.2017 г. ни в вычетах по НДС, ни при расчете налога на прибыль. В качестве аргументов приводятся следующие:

- «…отсутствие транспортных документов, подтверждающих перевозку товара, ставит под сомнение реальность осуществления доставки товаров от ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» в адрес ООО «СЗСМ»;

-протокол допроса Пономаревой Т.Н., работавшей в 2016-2017 г.г. кладовщиком ООО «СЗСМ». В круг ее обязанностей входил прием всех материальных ценностей (кроме арматурного цеха), в т.ч. и товаров ООО «Корпорация «Югпроектфинанс», которая показала, что эта организация ей не известна.

При этом следует указать, что на документе УПД № 789 от 27.10.2017 г. на поставку  щебня и песка, стоит подпись кладовщика Пономаревой Т.Н., что подтверждает приемку товара именно ею.

По вопросу отсутствия товарно-транспортных накладных следует отметить, что согласно п. 2 Спецификации № 7 от 02.10.2017 г. к договору поставки № 150 от                     15.05.2017 г.:

- Базис поставки: доставка автотранспортом Поставщика до объекта Покупателя.

Выше в исследовательской части по Спецификациям 1, 2, 3 указано, что из разъяснений Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 30 октября 2012 г. N 03-07-11/461 следует: в случае принятия товаров на учет на основании товарной накладной по форме ТОРГ-12 налогоплательщиком, не являющимся заказчиком перевозки, отсутствие у него товарно-транспортной накладной по форме № 1-Т не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по приобретаемым товарам.

Из письма письмо ФНС от 21.10.2013 № ММВ-20-3/96@, следует что УПД - Универсальный передаточный документ включает в себя основные элементы накладной ТОРГ-12: основание отгрузки, даты отгрузки и получения товара (услуги, права), подписи ответственных лиц. В целом УПД может заменить и другие передаточные документы: акт выполненных работ (услуг), накладную на отпуск материалов на сторону М-15, акт приема-передачи основных средств ОС-1, и отвечает всем требованиям, которые предъявляются к первичному учетному документу, поэтому покупатель вправе признать расходы на основании УПД.

Исследованием документов бухгалтерского учета ООО «СЗСМ» установлено следующее:

- из акта осмотра площадки под силосами комиссией ООО «СЗСМ» от 12.07.2017 г. установлено:

- наличие грунтовых вод, их агрессивность к бетону и металлу, а также агрессивных вод в атмосфере в месте установки, привело к разрушению площадки;

- комиссия выявила существенные трещины и разрушения площадки, которые могут привести к огромным убыткам;

  - заключение комиссии от 12.07.2017 г. по ремонту Цементного склада с заменой силосов определено, что выявила трещины в основании фундамента, проседание площадки, разрушение верхнего слоя бетонного основания. Комиссия пришла к выводу о необходимости увеличения несущей способности фундамента площадки;

  - дефектовочным актом от 12.07.2017 г. установлен запрет на дальнейшую эксплуатацию площадки под силосами;

  - 13 июля 2017 г. по предприятию издан приказ № 105/1 «О ремонте площадки под силосами», согласно которого:

провести ремонтные работы площадки под силосами по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Зеленского, 1А;

ремонт осуществить собственными силами и привлеченными организациями в соответствии со сметой расходов;

все расходы на ремонтные работы включить в принимаемые расходы для целей налогового учета единовременно;

подразделению ремонтно-строительной группы обеспечить в период с 01 ноября 2017 г. по 31 декабря 2017 г. проведение ремонтных работ;

ответственным за выполнение работ назначить мастера Смирнова С.В.;

-  сметой на устройство основания под цементные силоса установлен объем работы, необходимые материалы и использование механизмов при проведении.

  Таким образом, проведение ремонтных работ площадки под силосами являлось производственной необходимостью. В числе используемых при проведении работ материалов находятся щебень 5-20 и песок (количество указано в смете).

  Актом о списании товарно-материальных ценностей № С3000002358 от 31.12.2017 г. на бетонирование площадки под силосами с подотчета старшего мастера ремонтно-строительной группы Смирнова С.В. списано:

  - цемента в количестве 745,836 т;

  - щебня 5-20 в количестве 1 334,596 м³;

  - песка в количестве 1 007,950 м³.

  Из акта следует, что практически весь поставленный ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» материал (щебень и песок) израсходованы при проведении ремонта площадки под силосами.

  Основываясь на нотариальном допросе руководителя ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» Агаджаняна А.А. от 05.07.2021 г., также как и в предыдущем случае, эксперт приходит к выводу, что поставка по Спецификации № 7 фактически осуществлена ООО «Корпорация «Югпроектфинанс».

Кроме того, для указанной поставки не требуется каких-либо значительных или незначительных ресурсов (трудовых, материальных и прочих), т.к. эта деятельность носит торгово-закупочный характер.

Далее экспертом исследуется поставка деревянных прокладок для штабелирования ЖБИ изделий по Спецификации № 8 к Договору поставки № 150 от 15.05.2017 г.:

В исследовательской части экспертом отражено, что в отношении данной поставки товаров налоговым органом принимается в расходах по налогу на прибыль, но не принимается в вычетах по НДС. При этом какое-либо обоснование указанному действию налогового органа в акте не представлено.

В качестве аргументов налоговым органом приводятся следующие:

- «…отсутствие транспортных документов, подтверждающих перевозку товара ставит под сомнение реальность осуществления доставки товаров от ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» в адрес ООО «СЗСМ»;

- протокол допроса Пономаревой Т.Н., работавшей в 2016-2017 г.г. кладовщиком ООО «СЗСМ». В круг ее обязанностей входил прием всех материальных ценностей (кроме арматурного цеха), в т.ч. и товаров ООО «Корпорация «Югпроектфинанс», которая показала, что эта организация ей не известна.

Выше в исследовательской части по Спецификациям 1, 2, 3 экспертом было указано, что из разъяснений Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 30 октября 2012 г. N 03-07-11/461 следует: в случае принятия товаров на учет на основании товарной накладной по форме ТОРГ-12 налогоплательщиком, не являющимся заказчиком перевозки, отсутствие у него товарно-транспортной накладной по форме № 1-Т не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по приобретаемым товарам.

При этом следует указать, что на документе УПД № 790 от 03.11.2017 г. на поставку деревянных прокладок, стоит подпись кладовщика Пономаревой Т.Н., что подтверждает приемку товара именно материально-ответственным лицом.

Ранее в исследовательской части по поставкам ООО «АСК» отражены условия хранения и транспортировки металлоформ и готовых ЖБИ изделий, где было указано, что они обязательно перекладываются деревянными прокладками, брусом, пиломатериалом и т.п., что также подтверждается нотариально удостоверенным протоколом допроса главного инженера ООО «СЗСМ» Беляева Андрея Вячеславовича (протокол допроса 23АВ1499810 от 23.04.2021 г.):

  В ответ на вопрос для чего используются деревянные прокладки в производственной деятельности ООО «СЗСМ» Беляевым А.В. было дано следующее разъяснение:

  «Деревянные прокладки используются для складирования ЖБИ изделий в целях предотвращения сколов, трещин, поломок готовых изделий. На заводе их всегда большое количество, т.к. каждый заказчик требует максимальной сохранности продукции. Через какие организации приобретались деревянные прокладки, я пояснить не могу. Объем производства в ООО «СЗСМ» составляет около 200 метров кубических в сутки при пятидневной рабочей неделе. Из этого количества готовой продукции нужно считать и количество деревянных прокладок, которые представляют собою деревянные бруски длиной 1,5 метров, диаметром 5х5 или 10х10 см. При эксплуатации с первого раза примерно половину из них приходит в негодность. Деревянные прокладки используются из расчета 2 штуки на одно изделие».

Исследованием оборотно-сальдовой ведомости ООО «СЗСМ» по счету 10 по номенклатуре «Деревянные прокладки, заготовки для перестила, пиломатериал обрезной и т.п.» установлено, что деревянные прокладки для штабелирования ЖБИ изделий приняты к учету, прокладочный материал постоянно используется на всех участках производства (материальный, ремонтно-строительная группа, участок № 1 производство, участок № 2 производство).

На основании изложенного, а также фактического принятия налоговым органом расходов по поставке деревянных прокладок для штабелирования ЖБИ изделий, и основываясь на нотариальном допросе руководителя ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» Агаджаняна А.А. от 05.07.2021 г., эксперт приходит к выводу, что поставка по Спецификации № 8 фактически осуществлена ООО «Корпорация «Югпроектфинанс».

Кроме того, для осуществления указанной поставки не требуется каких-либо значительных или незначительных ресурсов (трудовых, материальных и прочих), т.к. эта деятельность носит торгово-закупочный характер.

Анализ сделок по договору перевозки груза № 280 от 01.09.2017.

Предметом данного договора является оказание транспортных услуг перевозчика в лице ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» по доставке груза в пункт назначения, указанный заказчиком ООО «СЗСМ».

К договору прилагаются соглашения № 1 и № 2, в которых отражен маршрут, наименование перевозимого груза и стоимость перевозки.

Из представленных на исследование документов установлено:

1.Автотранспортные услуги за сентябрь в общей сумме 169 085,00 руб., в т.ч. НДС 18% 25 792,63 руб. (акт № 223 и счет-фактура № 223 от 30.09.2017 г.):

Таблица № 16

2. Автотранспортные услуги за октябрь 2017 г. на общую сумму 80 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 12 203,39 руб. (акт № 466  и счет-фактура № 466 от 31.10.2017 г.):

Таблица № 17

3. Автотранспортные услуги за ноябрь 2017 г.  на сумму 20 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 3 050,85 руб. (акт № 530 и счет-фактура № 530 от 08.11.2017 г.):

Таблица № 18

4. Автотранспортные услуги за декабрь 2017 г. на общую сумму 130 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 19 830,50 руб. (акт № 738 и счет-фактура № 738  от 19.12.2017 г. на сумму 65 000,00 руб.; акт № 739 и счет-фактура № 739  от 19.12.2017 г. на сумму 65 000,00 руб.):

 Таблица № 19

Экспертом проведен анализ договоров с указанными в таблицах № 17-19 контрагентами:

  - договор поставки № 673м-СА/17п от 01.08.2017 г. с ООО «СтройАльянс». Согласно Спецификациям к указанному договору: Условия поставки: доставка транспортом Поставщика до объекта «Строительство транспортного перехода через Керченский пролив». Грузы доставлены по адресу: РФ, Краснодарский край, Темрюкский район,                     ст. Тамань, юго-западная часть. Подтверждением доставки груза являются представленные на исследование УПД, указанные в таблице № 14, перевозчиком груза является ООО «Корпорация «Югпроектфинанс»;

  - договор поставки № 123-П/2017 от 06.03.2017 г. с АО «Фирма ДЕКО». Согласно Спецификациям к указанному договору: Условия поставки: доставка транспортом Поставщика до объекта Покупателя. Адресный ориентир объекта Покупателя в рамках строительства транспортного перехода через Керченский пролив; заезд со стороны Краснодарского края, Темрюкского района (относительно станицы Тамань), технологическая площадка «Остров 3» на острове Тузла. Подтверждением доставки груза являются представленные на исследование УПД, указанные в таблице № 14-16, перевозчиком груза является ООО «Корпорация «Югпроектфинанс».

Из Акта ВНП следует, что налоговым органом при проведении проверки хозяйственных операций в рамках Договора перевозки груза № 280 от 01.09.2017 г. опрошены водители Парфиненко С.М. и Христенко А.Н.

«Парфиненко С.М. пояснил, что в 2017 г. работал водителем у ИП Найда А.В., возил железобетонные изделия от ООО «СЗСМ» в п. Тамань, организация ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» ему не знакома, рассчитывался с ним за перевозки ИП Найда А.В.

Христенко А.Н. пояснил, что осуществлял перевозки железобетонных изделий от ООО «СЗСМ» покупателям в п. Тамань, г. Керчь на личном транспорте. Расчеты за перевозку с ним производились работниками ООО «СЗСМ» на территории предприятия. ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» ему не знакома».

По мнению налогового органа, из показаний Парфиненко С.М. и Христенко А.Н. следует, что грузоперевозку по указанным выше транспортным накладным фактически ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» не осуществляла.

Эксперт считает, что вывод налогового органа является ошибочным, т.к. из показаний Христенко А.Н. не установлено, кто именно рассчитывался с ним, а из показаний Парфиненко С.М. не следует, что между ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» и ИП Найда А.В. не существовало устной договоренности на перевозку грузов.

Фактическое осуществление перевозки грузов подтверждается исследованными выше договорами с покупателями (АО «Фирма ДЕКО», ОП «Крым» ООО «ТТС Рокада», Обособленное подразделение «Тамань» ООО «СтройАльянс»), накладными на передачу доставленного груза, а также нотариально удостоверенным протоколом допроса руководителя ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» Агаджанян А.А. от 05.07.2021 г., из которого следует, что Агаджанян А.А. находил случайных водителей из сети Интернет.

Таким образом, на основании проведенного исследования в отношении хозяйственных операций по Договору перевозки груза № 280 от 01.09.2017 г. эксперт приходит к выводу, что фактическое исполнение обязательств по указанному договору в сентябре-декабре 2017 г. осуществлено ООО «Корпорация «Югпроектфинанс».

Объединяя проведенное исследование, эксперт приходит к выводу, что финансово-хозяйственные операции с ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» отражаются в налоговых обязательствах ООО «СЗСМ» следующим образом:

Одним из аргументов налогового органа при признании сделок ООО «СЗСМ» с ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» «бестоварными» являлось отсутствие оплаты.

При этом следует указать, что, прежде всего, для принятия НДС к вычету не имеет значения, была ли произведена оплата за приобретенный товар. Это значит, что покупатель может принять к вычету НДС даже при непогашенной кредиторской задолженности (письма Минфина России от 21.06.2013 № 03-07-11/23503, ФНС России от 03.09.2010 № ШС-37-3/10621, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.02.2010 № А74-3115/2009, ФАС Центрального округа от 15.02.2011 по делу № А68-896/10).

Для того, что бы принять к вычету НДС должны быть соблюдены условия: ТМЦ, работы, услуги приняты к учету; они участвуют в деятельности, облагаемой НДС; получен верно оформленный счет-фактура (ст. 171 НК, ст. 172 НК). Как видим, для принятия к вычету НДС нет такого условия, как оплата.

Более того, необходимо отметить, что взаиморасчеты между ООО «СЗСМ» и ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» осуществлялись.

Исследованием  акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2018 г. по 30.09.2018 г. между ООО «СЗСМ» и ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» установлено:

- задолженность ООО «СЗСМ» перед ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» по состоянию на 01.01.2018 г. составляет 41 801 437,80 руб., которая сложилась из следующих договоров:

Налоговым органом не рассмотрен Договор ТО и ремонт автомобилей № 233 от 01.09.2017, в Акте ВНП отсутствует упоминание о нем.

- далее взаимоотношения между сторонами складывались следующим образом:

- в период с 09.01.2018 г. по 30.03.2018 г. в рамках договора поставки № 150 от 15.05.2017 г. ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» продолжает осуществлять поставки;

- в период с 01.02.2018 г. по 28.03.2018 г. в рамках договора перевозки груза № 280 от 01.09.2017 г. ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» продолжает оказывать услуги;

- в свою очередь ООО «СЗСМ» 18.04.2018 г. оказывает услуги ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» по Договору на ТО и ремонт автомобилей № 233 от 01.09.2017 г.

Затем 02.04.2018 г. заключается трехсторонний договор уступки прав требования (цессии), согласно условиям которого:

- ООО «Корпорация «Югпроектфинанс» (Цедент) уступает, а гражданин Нигоев Павел Валерьевич (Цессионарий) принимает права (требования) по договорам, заключенным между Цедентом и Должником (ООО «СЗСМ»);

- Сумма уступаемого требования составляет 127 323 583,80 руб.;

- За уступаемые права требования Цессионарий выплачивает Цеденту денежные средства в сумме 120 000 000,00 руб.;

- Оплата указанной суммы производится в срок до 30 июня 2018 г. путем перечисления денежных средств на расчетный счет Цедента, или наличными в кассу. Также оплата может быть произведена путем взаимозачета, банковскими векселями, поставками строительных материалов, либо иного товара, взаиморасчетами с участием третьих лиц, а также иным способом, не запрещенным законодательством РФ.

Исполнение обязательств по договору цессии от 02.04.2018 г. осуществлено Цессионарием путем внесения наличных денежных средств в кассу Цедента приходными кассовыми ордерами № 23 от 06.04.2018 г., № 25 от 11.04.2018 г., № 26 о 19.04.2018 г., № 29 от 27.042018 г., № 30 от 03.05.2017 г., № 31 от 04.05.2018 г., № 34 от 10.05.2018 г., № 37 от 18.05.2018 г., №39 от 24.05.2018 г., № 40 от 25.05.2018 г., № 42 от 31.05.2018 г., № 43 от 01.06.2018 г., № 46 от 07.06.2018 г., № 49 от 14.06.2018 г., № 50 от 15.06.2018 г., № 54 от 22.06.2018 г., № 57 от 28.06.2018 г., № 58 от 29.06.2018 г. Общая сумма денежных средств, поступивших в кассу Цедента составила 120 000 000,00 руб.

При этом необходимо отметить, что в соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г. «Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Из таблицы № 4 следует, что ООО «СЗСМ» отразило в книге покупок за 4 квартал 2017 г. налоговые вычеты по НДС  и  произвело учет в расходах по налогу на прибыль за 2017 г. операции по хозяйственным взаимоотношениям с ООО «Югсервис» по поставке силосов цементных и воздушного фильтра, исключая из одного и того же документа остальные материалы, а также металлоформы.

Налоговым органом в расходах по налогу на прибыль принимаются только первые 2 позиции (силоса цементные в количестве 6 шт. и фильтра воздушные в количестве 14 шт.), остальные позиции не принимаются. Совершенно непонятно, каким образом налоговым органом установлено, что эти материалы нужны или не были нужны при проведении ремонтных работ на силосах. Специалисты для установления фактически замененных деталей (их количество и наименования) на силосах налоговым органом не привлекались. Самостоятельно сделанные выводы налоговым органом не являются в этой части достоверными.

Более того, принимая сам факт проведения ремонтных работ с заменой силосов по первым двум позициям УПД № № 36 от 05.10.2017 г. в расходах по налогу на прибыль в сумме 5 589 830,51 руб., налоговый орган полностью не принимает в налоговых вычетах по НДС за 4 квартал 2017 г. всю сумму НДС, отраженную в документе - 1 056 341,29 руб.

Вместе с тем, утверждая  в Акте ВНП, что ООО «Югсервис» - «техническая компания», все расходы не учитываются в вычетах по НДС, но избирательно принимаются в расходах для расчета налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Данное обстоятельство свидетельствует о признании налоговым органом фактически понесенных налогоплательщиком расходов и обосновывает применение «налоговой реконструкции», которая при наличии законных оснований к этому, налоговым органом не применялась.

Анализом представленных документов и Акта ВНП установлено, что объектами  исследования являются хозяйственные взаимоотношения в рамках Договора купли-продажи № 333 от 01.09.2017 г., заключенного между ООО «СЗСМ» и ООО «Югсервис», в соответствии с условиями которого:

- Продавец (ООО «Югсервис») обязуется передать в собственность Покупателя Товар, а Покупатель обязуется принять его и оплатить;

- Сумма договора формируется из суммы всех приложений к настоящему договору.

Приложением № 1 от 05.10.2017 г. установлено, что Продавец передает Покупателю товар, отраженный в таблице № 19. Передача товара осуществлена по УПД № 36 от 05.10.2017 г. На документе в подтверждение приемки товара имеются подписи Покупателя (ООО «СЗСМ»):

- кладовщика Пономаревой Т.Н.;

- бухгалтера Бондарь С.А.

Из Акта ВНП следует: «проведен допрос Пономаревой Т.Н. (протокол допроса № 7091113/1 от 10.07.2019), которая пояснила что в 2016-2017 г. работала кладовщиком в ООО «СЗСМ», являлась материально-ответственным лицом. Поставку оборудования и силосов цементных она не помнит. Выше перечисленные УПД были представлены на обозрение Пономаревой Т.Н., которая подтвердила подпись в документах, но поставку груза она не помнит». Тем не менее, указанный протокол допроса не опровергает факт поставки оборудования.

Однако налоговым органом сделан совершенно иной вывод:

«на основании допросов свидетелей, можно сделать вывод … Кладовщик, который является материально ответственным лицом, подтвердил свою подпись на приходных документах, при этом доставку груза не помнит. Работники показали, что новые емкости для хранения цемента не вводились в эксплуатацию.

В ходе допроса работников ООО «СЗСМ» Закотнова П.А., Гордиенко Е.А., Злыднева В.М., Асланяна Э.Р. установлено, что они работали в 2016-2017 г. машинистами перегружателя цемента. Цемент ссыпался в емкости для хранения цемента. Всего емкостей 8 шт. Закотнов П.А., Гордиенко Е.А., Асланян Э.Р. показали, что в 2016-2017 новые емкости для хранения цемента не вводились в эксплуатацию

В ходе осмотра, проведенного Межрайонной ИФНС № 11 по Краснодарскому краю, установлено, что на территории арендуемой ООО «СЗСМ» у ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы», имеются 8 емкостей для хранения цемента (6 емкостей из бетонных колец, 2 емкости металлические, расположенные рядом с бетонными). При визуальном осмотре установлено, что для сооружения бетонной емкости объемом 120 т., требуется 10 силосных колец. Иных емкостей для хранения цемента не установлено. Бетонные емкости в количестве 6 шт., и две металлические эксплуатировались ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» (предприятием-банкротом) и находились на том же месте и в том же количестве с 2015 г., что подтверждается протоколом осмотра от 17.12.2015 г. № 038997 ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы».

Таким образом, в ходе осмотра не установлено фактическое использование бетонных колец для силосов. На основании допросов свидетелей и проведенных осмотров, налоговым органом сделан вывод о том, что новые силоса для хранения цемента ООО «СЗСМ» не строились, а использовались старые, арендованные у ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы».

Экспертом указано следующее:

- поставленные ООО «Югсервис» силоса цементные из бетонных колец предназначались не для строительства новых силосов, а для реконструкции (ремонта) старых т.к. цемент обладает «вредной» способностью налипать на стенки емкости и слеживаться (уплотняться), а система встряхивания постепенно разрушает корпус бункера.

Покупка бетонных колец под силоса и оборудования вызвана необходимостью ремонта силосов и увеличением объемов для хранения цемента. Полностью силоса новыми не стали, произведен лишь их ремонт, замена испорченных колец. Ремонтом на площадке с силосами занималась бригада работников, работающих по договорам и являющихся жителями Узбекистана. Списание старых бетонных колец не происходило, потому что их не было на балансе ООО «СЗСМ».

Согласно нотариально удостоверенного протокола допроса от 26.03.2021 г. Смирнова С.В., старшего мастера ремонтно-строительной группы,  на вопрос:

«Поясните, что представляет собою площадка с силосами, производилась ли ее реконструкция (строительство) в период 2016-2017 года? Если да, какими силами, завозились ли перечисленные ниже материалы, и производился ли из них ремонт и замена оборудования на площадке силосов

Ответ: Площадка с силосами (цементный склад) представляет собою цементное основание, на котором установлено 6 бетонных силосов по 10 колец диаметром около 3 метров и высотою около 20 метров и два металлических силоса, которые представляют собою две металлические трубы диаметром около 3 метров и высотою около 18 метров. Силоса используются для хранения цемента и оборудованы механизмами, которые позволяют обеспечивать аэрацию цемента в целях предотвращения слеживания, его выгрузку и погрузку в силос. Бетонные силоса строились в 1960 годах, поэтому они нуждались в реконструкции путем замены бетонных колец.

В результате длительной эксплуатации бетонных силосов цементного склада, разницы температуры, попадания влаги, налипания на стенки банок, а также постоянной их очистки, на силосах появились сколы, что привело к износу конструкции. Руководство приняло решение о замене 6 силосов, состоящих из 10 колец каждый. Всего 60 колец d3000 мм, емкостью 110 тонн (75 м³) каждый.

Для оборудования силосов в период 2016-2017 годах закупалось следующее оборудование: фильтр воздушный промышленный рукавный с вибрационной очисткой SPECO 10P 16 штук; площадочный вибратор ИВ-98Б 3000 об/мин, вынуждающая сила 5,3 кН, мощность 0,5 кВт 14 шт.; кран шаровый фланцевый полнопроходимый 09Г2С марка ALSO ДУ100РУ25 10 шт.; рукав напорно-всасывающий с металлическим кордом d-100 I-4000 8 шт.; шланг резиновый черный армированный воздушный d22 300 шт.

Ремонт силосов должен проводиться в обязательном порядке, т.к. при угрозе нарушения герметичности есть необходимость менять бетонное кольцо. Механизм работы силосов предполагает постоянную вибрацию в целях аэрации цемента. Нормативного срока службы бетонных колец не предусмотрено, их замена производится по мере износа. При этом силоса постоянно чистятся внутри, сгоняются остатки, для чего вибратор бьет по корпусу банки для создания вибрации. Толщина стенки бетонного кольца 100 мм (10 см) и такая интенсивная эксплуатация приводит к сколам и трещинам бетонных колец, которые невозможно отремонтировать, возможно только заменить. Цементная площадка это основание под силосами».

Согласно нотариально удостоверенного допроса Егорова Вячеслава Владиславовича от 23.04.2021 г., замещающего должность мастера ремонтно-строительной группы ООО «СЗСМ»:

«Как мастер ремонтно-строительной группы я организовываю проведение ремонта оборудования, зданий и сооружений организации в соответствии с положениями планово-предупредительного ремонта и требованиями нормативно-технических документов на участке.

Вопрос: поясните, что представляет собою площадка с силосами, производилась ли ее реконструкция (строительство) в период 2016-2017 года. Если да, какими силами, завозились ли перечисленные ниже материалы, и производился ли из них ремонт и замена оборудования на площадке силосов?

Ответ: Площадка с силосами (цементный склад) представляет собою цементное основание, на котором установлено 6 бетонных силосов по 10 колец диаметром около 3 метров и высотою около 20 метров и два металлических силоса, которые представляют собою две металлических трубы диаметров около 3 метров и высотою около 18 метров. Силоса используются для хранения цемента и оборудованы механизмами, которые позволяют обеспечивать аэрацию цемента в целых предотвращения слеживания, его выгрузку и погрузку в силос. Бетонные силоса строились в 1960 годах, поэтому они нуждались в реконструкции путем замены части бетонных колец.

В результате длительной эксплуатации бетонных силосов цементного склада, разницы температуры, попадания влаги, налипаний на стенки банок, а также постоянной их очистки, на силосах появились сколы, что привело к износу конструкции. Руководство приняло решение о замене 60 бетонных колец на 6 силосах по 10 колец на каждом силосе d3000 мм, объемом 110 т (75 кубометров). В результате были полностью заменены 6 штук силосов цементных, состоящих из 60-ти бетонных колец. Силоса устанавливали своими силами, подъемным краном.

Ремонт силосов должен производиться в обязательном порядке, т.к. при угрозе нарушения герметичности есть необходимость менять бетонное кольцо. Механизм работы силосов предполагает постоянную вибрацию в целях аэрации бетона. Нормативного срока службы бетонных колец не предусмотрено, их замена производится по мере износа. При этом силоса постоянно чистятся внутри, сгоняются остатки, для чего вибратор бьет по корпусу банки для создания вибрации. Толщина стенки бетонного кольца 100 мм (10 см) и такая интенсивная эксплуатация приводит к сколам и трещинам бетонных колец, которые невозможно отремонтировать, только заменить. Цементная площадка это основание под силосами.

Для оборудования силосов в период 2016-2017 годах также закупалось следующее оборудование: фильтр воздушный промышленный рукавный с вибрационной очисткой SPECO 10Р 16 шт., площадочный вибратор ИВ-98Б 3000 об/мин, вынуждающая сила 5,3 кН, мощность 0,5 кВт 14 шт., кран шаровый фланцевый полнопроходимый 09Г2С марка 1-4000 8 шт.; шланг резиновый черный армированный воздушный d22 300 м.

Фильтр воздушный промышленный рукавный с вибрационной очисткой – это система вентиляции цементного склада, которая регулирует давление в силосах. Он используется постоянно 24 часа в сутки, без выходных, т.к. не дает цементу слеживаться и облегчает его выгрузку. Площадочный вибратор выполняет аналогичную функцию, также интенсивно эксплуатируется и требует периодической замены. Другое оборудование - кран шаровый фланцевый полнопроходимый,  рукав напорно-всасывающий с металлическим кордом, шланг черный армированный воздушный используются для погрузки и выгрузки цемента  в процессе изготовления готовой продукции. Для всего этого оборудования нет установленного срока эксплуатации, есть только гарантийный срок для возврата или ремонта бракованного изделия. Однако в результате интенсивной эксплуатации цементного склада (силосов) быстро изнашивается, выходит из строя и требует замены»;

- 12 июля 2017 г. комиссией в составе главного инженера Беляева А.В., главного энергетика Маслова Р.С., мастера Смирнова С.В. и инженера по охране труда Черных И.В.   произвела осмотр цементных силосов, находящихся по адресу: г. Славянск-на-Кубани, ул. Зеленского 1А. На площадке цементного цеха расположены 6 бетонных силосов по 10 колец диаметром около 3 метров и высотою около 20 метров и два металлических силоса, которые представляют собою две металлические трубы диаметром около 3 метров и высотою около 18 метров. Силоса используются для хранения цемента и оборудованы механизмами, которые позволяют обеспечивать аэрацию цемента в целях предотвращения слеживания, его выгрузку и погрузку в силос. Бетонные силоса строились в 1960 годах, поэтому они нуждаются в реконструкции путем замены бетонных колец в цементных силосах.

Комиссия произвела осмотр на месте и выявила, что в результате длительной эксплуатации бетонных силосов цементного склада, разницы температуры, попадания влаги, налипании на стенки банок, а также постоянной их очистки, на силосах появились сколы, что привело к износу конструкции. На основании осмотра составить дефектовочный акт. Восстановление цементных силосов произвести своими силами и сторонними организациями;

  - в этот же день комиссией составлен дефектовочный акт, о том, что в процессе длительной эксплуатации конструкции произошел износ силосов, образовались дефекты. Комиссией установлено, что полежат замене:

- в 6 силосах, состоящих из 10 колец каждый. Всего 60 колец d3000 мм, емкостью 110 тонн (75 м3) каждый;

- фильтр воздушный промышленный рукавный с вибрационной очисткой 16 штук;

- площадочный вибратор 3000 об/мин, вынуждающая сила 5,3 кН, мощность 0,5 кВт 14 шт.;

- кран шаровый фланцевый полнопроходимый 10 шт.;

- рукав напорно-всасывающий с металлическим кордом 8 шт.;

- шланг резиновый черный армированный воздушный d22 300 шт;

  - 13 июля 2017 г. был издан приказ по предприятию № 105/2 «О капитальном ремонте цементных силосов»: Подразделению ремонтно-строительной группы обеспечить в период с 01 ноября 2017 г. по 31 декабря 2017 г. проведение ремонтных работ.

Анализом документов бухгалтерского учета ООО «СЗСМ» установлено следующее:

- оборотно-сальдовой ведомостью по счету 10.09 «Инвентарь  и хозяйственные принадлежности» за 4 квартал 2017 г. отражено принятие к учету материалов: кран шаровый фланцевый полнопроходимый 09Г2С марка ALSO в количестве 10 шт., площадочный вибратор ИВ-98Б 3000 об/мин. в количестве 14 шт., рукав напорно-всасывающий с металлическим кордом в количестве 8 шт., шланг резиновый черный армированный воздушный в количестве 300 шт.;

- оборотно-сальдовой ведомостью по счету 07 «Оборудование к установке» за 4 квартал 2017 г. отражено принятие к учету оборудования: силос цементный d3000 мм из бетонных колец 110 т (75 м³) в количестве 6 шт., фильтр воздушный промышленный рукавный с вибрационной очисткой в количестве 16 шт.;

  -  актом о списании товарно-материальных ценностей № С3000002356 от 31.12.2017 г. списаны с подотчета материально-ответственного лица кладовщика  Пономаревой Т.Н.ТМЦ, переданные в монтаж для ОС (площадка с силосами) – площадочный вибратор 14 шт., кран шаровый фланцевый полнопроходимый 10 шт., рукав напорно-всасывающий с металлическим кордом 8 шт., шланг резиновый черный армированный воздушный 300 шт.;

  - актом о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий и сооружений) «Площадка с силосами» № С3000000072 от 31.12.2017 г., местонахождение объекта в момент передачи основных средств – Ремонтно-строительная группа. Объекта основных средств принял на ответственное хранение – мастер Егоров В.В.;

  - инвентарной карточкой учета объекта основных средств № 518 от 31.12.2017 г. объект «Площадка с силосами» принят к учету с первоначальной стоимостью на дату принятия к учету 7 002 032,83 руб.

  Из изложенного следует, что площадка с силосами находилась территории арендуемой ООО «СЗСМ» у ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» с 2015 г., что подтверждается протоколом осмотра от 17.12.2015 г. № 038997 ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы». Как было указано выше, и сама площадка (бетонное основание), и сами силоса требовали проведения ремонтных работ, что и было осуществлено ООО «СЗСМ». После ремонта весь объект основных средств как единое целое (площадка с силосами) был поставлен на учет в ООО «СЗСМ». И это было не строительство нового объекта, а ремонт уже существовавшего.

Таким образом, поступление товарно-материальных ценностей от ООО «Югсервис» по УПД № 36 от 05.10.2017 г. обусловлено производственной необходимостью проведения капитального ремонта силосов. Капитальный ремонт силосов проведен, и объект основных средств «Площадка с силосами» введен в эксплуатацию.

Экспертным осмотром основных средств  в период с 01 по 04 июня 2021 г. установлено наличие на территории ООО «СЗСМ» силосов в количестве 8 шт. – 6 бетонных силосов и 2 металлических (фотоматериал прилагается к заключению – Приложение № 2).

В отношении отсутствия товарно-транспортных накладных на поставку оборудования и материалов по УПД № 36 от 05.10.2017 г. экспертом, как и при исследовании хозяйственных операций с ООО «Корпорация Югпроектфинанс» по договору поставки № 150 от 15.06.2017 г., следует напомнить разъяснения Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 30 октября 2012 г. N 03-07-11/461 «О применении в 2010 г. вычетов по НДС по приобретенным товарам, по которым отсутствовала товарно-транспортная накладная № 1-Т», в котором говорится о том, что в случае принятия товаров на учет на основании товарной накладной по форме ТОРГ-12 налогоплательщиком, не являющимся заказчиком перевозки, отсутствие у него товарно-транспортной накладной по форме № 1-Т не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по приобретаемым товарам.

Согласно Приложению № 1 к договору купли-продажи № 333 от 01.09.2017 г. порядок передачи определен сторонами договора: доставка автотранспортом Продавца до объекта Покупателя, указанного в заявке. Соответственно, ООО «СЗСМ» не являлось заказчиком перевозки.

На основании проведенного исследования хозяйственная операция в рамках Приложения № 1 к договору купли-продажи № 333 от 01.9.2017 г. (поставка бетонных силосов и комплектующих материалов для проведения ремонтных работ бетонных силосов ООО «СЗСМ») экспертом принимается в полном объеме при расчете налоговых обязательств ООО «СЗСМ» по НДС и налогу на прибыль, т.к. реальность (фактическое исполнение) указанной операции подтверждается фактическими обстоятельствами и предоставленными на исследование документами.

Налоговым органом сделан ошибочный вывод на основании визуального осмотра:

«…установлено, что для сооружения бетонной емкости объемом 120 т., требуется 10 силосных колец».

Каким образом налоговым органом произведен расчет, и почему было решено, что ООО «СЗСМ» намерено было соорудить еще одну силосную башню на 120 т., из акта ВНП перепроверить не возможно.

При этом налоговый орган не отрицает того факта, что силоса давно установлены и эксплуатируются: «Бетонные емкости в количестве 6 шт. и две металлические эксплуатировались ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы» (предприятием – банкротом) и находились на том же месте и в том же количестве с 2015 г., что подтверждается протоколом осмотра от 17.12.2015 г. № 038997 ЗАО «Славянский завод «Стройматериалы».

Приложением № 2 от 22.11.2017 г. к договору купли-продажи № 333 от 01.09.2017 г. сторонами определено, что Продавец передает в собственность Покупателя металлоформы. Поставка металлоформ осуществлена по УПД № 37 от 22.11.2017 г.

Анализом Акта ВНП установлено, что в отношении указанной поставки налоговым органом не проведено никакой проверки на предмет реальности осуществления этой хозяйственной операции. Акт ВНП в этой своей части содержит только следующую информацию (стр. 70-77):

- сведения из Федерального информационного ресурса в отношении ООО «Югсервис»;

- схему движения товарных потоков согласно АСК НДС-2 в 4 квартале 2017 г.;

- информацию о мероприятиях в рамках налогового контроля для формирования вывода о том, что ООО «Югсервис» является «технической» компанией.

Далее налоговый орган указывает на то, что «В ходе проверки исследован вопрос на предмет фактического приобретения Обществом металлоформ, силосов цементных из бетонных колец, фильтров воздушных промышленных».

Но при этом в Акте отсутствует анализ документов по приобретению металлоформ и их дальнейшему использованию в производстве ЖБИ изделий, позволяющих сделать вывод об отсутствии хозяйственной операции. Весь анализ налогового органа сведен к исследованию силосов – бетонных емкостей.

Согласно Приложения № 2 к договору купли-продажи № 333 от 01.09.2017 г. Продавец передает, а Покупатель принимает металлоформы в количестве 103 шт. на общую сумму 3 455 753,00 руб., в т.ч. НДС 18 – 527 148,83 руб.

В исследовательской части за 2016 г. финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «СЗСМ» и ООО «Армторг» экспертом подробно изложено, по каким причинам восстановленные металлоформы не принимались в бухгалтерском учете ООО «СЗСМ» в качестве объектов основных средств, т.к. они не отвечают требованиям действующего законодательства, предъявляемым к основным средствам. Соответственно, приобретенные у ООО «Югсервис» металлоформы приняты к учету по счету «МПЗ» - материально-производственные запасы, что подтверждается регистром бухгалтерского учета «Ведомость по учету металлоформ за 4 квартал 2017 г.».

Участие всех имеющихся в распоряжении завода металлоформ в выпуске конечной продукции установлено экспертом сравнительным анализом регистров бухгалтерского учета «Выпуск продукции» за 4 квартал 2017 г. и «Ведомость по учету металлоформ за 4 квартал 2017 г.». При этом следует отметить, что в 4 квартале приобретено металлоформ на общую сумму 4 263 349,92 руб. в количестве 106 шт., а произведено ЖБИ изделий в количестве 12 436 шт. на общую сумму 172 759 381,96 руб. (регистр «Выпуск продукции за 4 квартал 2017 г.) и реализовано ЖБ изделий в количестве 12 951 шт. на общую сумму 189 641 467,75 руб. (регистр «Продажи ЖБИ за 4 квартал 2017 г.).

Продукция, производимая ООО «СЗСМ» и поставляемая ООО «ТД «Славянский ЖБИ», является составной частью строек Краснодарского края и, в том числе, используется в строительстве и реконструкции объектов по государственным контрактам:

- в 2015 году ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключен договор с ООО «Мостдорстрой» в рамках государственного контракта № 2 от 17.02.2015 г. (выполнение работ по проектированию и строительству транспортного перехода через Керченский пролив) на поставку мостовых плит для технологического моста РЭМ-2. В июне 2016 г. этот договор был успешно исполнен, технологический мост РЭМ-2 начал осуществлять свои прямые функции. Общая сумма поставленной продукции составила 1 210 600 руб.;

- рамках заключенного в 2015 г. договора с ЗАО «Таманьнефтегаз» для объекта «Таманского перегрузочного комплекса СУГ, нефти и нефтепродуктов» в 2016-2017 г.г. реализовано ЖБИ продукции на общую сумму 215 753 587,80 руб. (договор № ТНГ-888/3-15 от 03.07.2015 г. – сшив № 7 л. 143-152);

- в 2016 г. ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключены договора с ООО «ОТЭКО-Портсервис»:

№ ПС-83/3-16 от 21.04.2016 г. объект «Таманский терминал навалочных грузов» (сшив 7 л. 79-92);

№ ПС-84/3-16 от 28.03.2016 г. объекты «Бытовой городок», «Грузовой двор» «Таманского терминала навалочных грузов» (сшив 7 л. 93-101);

№ ПС-137/3-16 от 27.10.2016 г. объекты «Причал № 3 (серы)», Причал № 4 (минеральных удобрений)» «Таманского терминала навалочных грузов» (сшив № 7 л. 102-109);

  Общая сумма поставленной продукции составила 162 464 352,18 руб.;

- в 2016 г. ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключен договор с   ООО «СтройАльянс». Общая сумма поставленной продукции составила 90 448 059,10 руб., объект «Строительство транспортного перехода через Керченский пролив» (договор № 315м-СА/16п – сшив № 7 л. 117-143);

- в 2017 г. ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключен договор с  ООО «БЛОК». Общая сумма поставленной продукции составила 38 270 436 руб., объект покупателя – Республика Крым, г. Феодосия (договор № 268 от 28.06.2017 г. – сшив 7 л. 25-32);

- в 2017 г. ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключен договор с ООО «БЛОК-ЮГ». Общая сумма поставленной продукции составила 12 864 112 руб. (договор № 252 от 15.06.2017 г. – сшив 7 л.  36-38);

- в 2017 г. ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключен договор с ЗАО «Верп». Общая сумма поставленной продукции составила 33 149 663,14 руб., объект покупателя – порт Кавказ (договор № 3 от 11.01.2017 г. – сшив 7 л. 60-66

- в 2016 г. ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключен договор с ООО «СК ГОЛЬФСТРИМ». Общая сумма поставленной продукции составила 12 612 590,00 руб. (договор № 149 от 05.05.2016 г. – сшив № 7 л. 70-74)

- в 2017 г. ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключен договор с   ООО «Мостоотряд № 75» на поставку свай. Общая сумма поставленной продукции составила 66 471 637 руб. (договор № 327 от 28.08.2017 г. – сшив № 7 л. 75-78);

- в 2017 г. ООО «ТД «Славянский ЖБИ» заключен договор с ООО «СМК» Республика Крым. Общая сумма поставленной продукции составила 48 481 773,00 руб. (договор № 62/17/СМК от 09.06.2017 г. – сшив 7 л. 110-116);

Помимо этого, в 2016-2017 годах производимая ООО «СЗСМ» продукция, поставляемая ООО «ТД «Славянский ЖБИ»:

- применялась в строительстве грузового и нефтеналивного порта в поселке Волна, Темрюкского района, Краснодарского края (основные заказчики ЗАО «Таманьнефтегаз» и ООО «ОТЭКО-Портсервис»). Общая сумма поставленной продукции составила 378 217 939,98 руб.;

- дорожные плиты применялись для покрытия территории Южного Морского Торгового Терминала «Порткавказ», Темрюкского района (Заказчик ЗАО «ВЕРП»). Общая сумма поставленной продукции составила 33 149 663,14 руб.

Из Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 г. п. 4:

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, приобретение у ООО «Югсервис» металлоформ обосновывается осуществлением ООО «СЗСМ» реальной предпринимательской деятельности, которая подтверждается объемом произведенной продукции.

Объединяя проведенное исследование, эксперт приходит к выводу, что финансово-хозяйственные операции с ООО «Югсервис» отражаются в налоговых обязательствах ООО «СЗСМ».

Экспертом произведён перерасчет налоговых обязательств ООО «СЗСМ» по НДС и налогу на прибыль за 2017 г.

Недоимка по НДС за 2017 год составляет: - за 1 квартал 2017 г. по сроку уплаты 25.04.2017 г. – 3 947 909 руб.

Согласно представленной налоговой декларации по налогу на прибыль ООО «СЗСМ»:

- доход от реализации продукции составляет 472 442 979 руб., в т.ч. выручка от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства – 466 719 124 руб., выручка от реализации покупных товаров – 5 189 957, выручка от реализации имущества –                                    533 898 руб.;

- сумма расходов составляет 460 200 544 руб., в т.ч. прямые расходы –                                     358 152 416 руб., косвенные расходы – 96 968 895 руб., стоимость покупных товаров – 4 494 000 руб. стоимость прочего имущества – 582 035 руб.;

- налог на прибыль составляет 2 448 487 руб., в т.ч. в федеральный бюджет 2% -                         244 849 руб., в краевой бюджет  18% - 2 203 638 руб.

В свете проведенного исследования экспертом вносится корректировка на сумму расходов по аренде металлоформ (ООО «АСК») на общую сумму в размере                               18 681 319,80 руб.

Соответственно, сумма расходов ООО «СЗСМ» для расчета налога на прибыль за 2017 уменьшится на сумму 18 681 320 руб. руб. и составит 299 731 076 руб.

(460 200 544 – 18 681 320 = 441 519 224)

Следовательно, размер налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет за 2017 г., составляет 6 184 751 руб.

(472 442 979 – 441 519 224) * 20% = 6 184 751

В том числе в федеральный бюджет 2% - 618 475 руб., в краевой бюджет 18% -                         5 566 276 руб.

Таким образом, размер недоимки по налогу на прибыль за 2017 г. по сроку уплаты 28.03.2017 г. составляет 3 736 264 руб., в т.ч. в федеральный бюджет 2% - 373 626 руб., в краевой бюджет 18% - 3 362 638 руб.

Налоговый орган  возражал относительно достоверности и правильности экспертного заключения, и выразил сомнения в обоснованности заключения экспертов однако, ходатайство о назначении судебной экспертизы в рамках судебного разбирательства налоговый орган не заявил.

 На основании изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемое решение не соответствует пункту 8 статьи 101 НК РФ, а акт проверки не соответствует требованиям приказа ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, поскольку материалами дела подтверждается, что оспариваемое решение и акт проверки не отражают существо налогового правонарушения и не содержат указание на документы, используемые для установления факта нарушения налогового законодательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Налоговой инспекцией не были отражены в акте выездной налоговой проверки и в обжалуемом Обществом решении, принятом по результатам проверки, доказательства, подтверждающие необоснованное предъявление к вычету суммы налога на добавленную стоимость за 2016-2017 года.

Кроме того, право налогоплательщика на самостоятельную реализацию права на налоговый вычет не освобождает налоговый орган при осуществлении мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки от обязанности определить сумму налогового обязательства, действительно подлежащую уплате в бюджет.

Не установив в предусмотренном НК РФ порядке действительную сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость, инспекция вынесла необоснованное решение.

Из анализа пункта 4 статьи 89, статьи 100, пунктов 5 - 8 статьи 101 НК РФ в их совокупности и взаимосвязи следует, что в ходе проведения налоговой проверки налоговый орган обязан определить фактические налоговые обязательства налогоплательщика на основе проверки данных регистров налогового учета и первичных учетных документов, исходя из которых устанавливается правильность исчисления налогоплательщиком налоговой базы, полнота и своевременность уплаты исчисленных налогов в бюджет.

При этом при принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, налоговый орган должен достоверно установить размер недоимки по налогам, соответствующий действительной налоговой обязанности налогоплательщика по уплате налога.

Таким образом, в случае установления налоговым органом фактов неправильного исчисления налога, в его обязанности входит установление действительной налоговой обязанности налогоплательщика на основе имеющихся у него документов.

Доначисление налогоплательщику по результатам проверки сумм налога к доплате в бюджет, пеней и санкций за неполную уплату налога вне связи с действительной налоговой обязанностью налогоплательщика, либо определение налоговым органом налоговых обязанностей вне связи с положениями особенной части Налогового кодекса, устанавливающими объект налогообложения, порядок определения налоговой базы и исчисления налога, противоречит целям и задачам налогового контроля.

Таким образом, вне зависимости от конкретных обстоятельств, при которых выявлена неполная уплата налога, в обязанности налогового органа входит достоверное установление налоговых обязанностей налогоплательщика.

Согласно пункту 7 статьи 3 НК РФ, а также в соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 25.07.2001 N 138-О, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, означающая, что, пока налоговый орган не докажет обратное, налогоплательщик считается добросовестно выполнившим свои обязанности.

Инспекция не представила доказательства, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имеют экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Основанием для применения налоговых вычетов в силу ст. 169 НК РФ являются счета-фактуры, выставленные поставщиками при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и оформленные в установленном порядке.

Пунктом 5 ст. 169 НК РФ определен перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, в том числе цена (тариф) за единицу товара, стоимость товара за все количество отгруженных по счету-фактуре товаров, сумма налога, предъявленная покупателю товаров исходя из примененных налоговых ставок.

В силу п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу п. 2 и 3 ст. 9 указанного Закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Из изложенных правовых норм следует, что для налогоплательщиков налога на добавленную стоимость право на применение налогового вычета по налогу возникает при соблюдении следующих условий: товары, работы и услуги должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ и поставлены на учет; у налогоплательщика имеются счета-фактуры, соответствующие требованиям статьи 169 НК РФ, и первичные документы с выделенной в них отдельной строкой суммой налога на добавленную стоимость, оформленные в соответствии с законодательством о бухгалтерском учете.

При этом указанные документы должны содержать достоверные данные относительно совершенных хозяйственных операций и лиц, совершивших такие операции.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума ВАС РФ N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, при наличии доказательств недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, основания для получения налогоплательщиком налоговой выгоды по указанным документам отсутствуют.

При этом, исходя из вышеуказанных разъяснений, а также с учетом требований ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных операций либо о том, что совершенные налогоплательщиком операции не имели разумной деловой цели возлагается на налоговый орган.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении N 320-О-П от 04.06.2007, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В указанном определении Конституционным Судом РФ отражено, что по смыслу правовой позиции КС РФ, выраженной в постановлении от N 3-П 24.02.2004, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельной и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, для признания тех или иных расходов экономически оправданными и связанных с осуществляемой налогоплательщиком деятельностью, облагаемой НДС, необходимо установление объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли. При этом формируемая судебная практика основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат.

Планирование предпринимательской деятельности, в том числе в отношении видов и целей деятельности и получения доходов, является исключительной компетенцией самого предприятия.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 11542/07 от 26.02.2008, хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами. Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Из указанного следует, что связь приобретенных товаров, работ, услуг с деятельностью налогоплательщика, облагаемой НДС, определяется исходя из характера и особенностей хозяйственной деятельности конкретного налогоплательщика.

При этом, в соответствии с п. 9 постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

В приведенном пункте также разъяснено, что если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

НК РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению), не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

При этом суд исходит из того, что документы, представленные для проверки, а именно акты на оказание услуг, договоры возмездного оказания услуг, приложения к договору, счета - фактуры, платежные поручения отражают реальные факты хозяйственной жизни и содержат полный перечень необходимых реквизитов, позволивших налоговому органу идентифицировать как контрагента, так и все сведения о реализуемых услугах, включая конкретную информацию о видах услуг, принятых к учету.

Суд полагает, что вышеуказанные услуги документально подтверждены, из актов и договоров видно какие действия совершал Исполнитель в интересах Заказчика. Данные расходы являются экономически обоснованными и направленными на получение дохода.

С учетом изложенного, арбитражный суд считает, что наличие или отсутствие в штате Общества специалистов, выполняющих функции, аналогичные тем, по которым приобретались услуги у контрагентов, не имеет правового значения для решения вопроса о праве налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС, относящегося к стоимости данных услуг.

Доводы налогового органа о том, что должностные лица Общества исполняют свои обязанности сами, данные обязанности не могли быть реально исполнены другими лицами, отклоняются судом, поскольку, по сути, означают оценку целесообразности приобретения Обществом спорных услуг. Наличие в штате заявителя сотрудников соответствующих специальностей не препятствует налогоплательщику привлекать иных специалистов, оказывающих квалифицированные услуги.

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что спорные услуги, оказанные Обществу, непосредственно связаны с его производственной деятельностью, направленной на извлечение прибыли, в связи, с чем заявителем обоснованно включены суммы НДС в состав налоговых вычетов.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требования заявителя в части признания  недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по  Краснодарскому краю от 24.09.2020 № 13-35/19 о привлечении ООО «СЗСМ»  (ИНН 2370005470)  к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части недоимки по НДС  превышающей  сумму 4 068 331 руб. и недоимки по налогу на прибыль превышающей сумму 3 894 150 руб.,  пени по НДС  превышающей  сумму 1 181 167, 08 руб., пени по налогу на прибыль превышающей сумму 1 362 937, 70 руб., штрафа по НДС превышающей сумму 813 662, 20 руб.  и штрафа по налогу на прибыль превышающей сумму  778 830 руб.  подлежат удовлетворению.

Допрошенная в качестве эксперта Прокофьева Р.А. в судебном заседании подтвердила выводы, отраженные в экспертном заключении, основываясь на исследовании документов бухгалтерского учета и отчетности, исследования первичной документации и произведённого осмотра, сопоставления выводов налогового органа и фактических материалов дела.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным, государственная пошлина для организаций составляет 3 000 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку суд удовлетворяет заявленные обществом требования и процессуальным законодательством не предусмотрено освобождение налоговых органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, установленный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. 120 Конституции Российской Федерации, ст.ст. 27, 29, 65, 156, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать  недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по  Краснодарскому краю от 24.09.2020 № 13-35/19 о привлечении ООО «СЗСМ»  (ИНН 2370005470)  к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части недоимки по НДС  превышающей  сумму 4 068 331 руб. и недоимки по налогу на прибыль превышающей сумму 3 894 150 руб.,  пени по НДС  превышающей  сумму 1 181 167, 08 руб., пени по налогу на прибыль превышающей сумму 1 362 937, 70 руб., штрафа по НДС превышающей сумму 813 662, 20 руб.  и штрафа по налогу на прибыль превышающей сумму  778 830 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать  с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по  Краснодарскому краю (ОГРН 1112349000477, ИНН 2349044444), г. Славянск-на-Кубани в пользу ООО «СЗСМ»  (ОГРН 1162370050017, ИНН 2370005470),    г. Краснодар   3 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья                                                                                                        С.Н. Дуб