Решение АС Краснодарского края от 06.08.2007 № А32-1337/07

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

6 августа 2007г. Дело № А-32-1337/2007-48/22

г. Краснодар

Арбитражный суд Краснодарского края в составе:

председательствующего судьи Садовникова А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Отделстрой» г.Сочи

к МРИ ФНС России 7 по Краснодарскому краю г.Сочи

о признании частично недействительными ненормативных актов

при участии:

от заявителя: Васьков В.В.

от заинтересованного лица: не явился

установил:

ООО «Отделстрой» г. Сочи (далее заявитель) обратилось с заявлением об оспаривании ненормативных актов межрайонной инспекции ФНС России №7 по Краснодарскому краю г.Сочи (далее заинтересованное лицо) и просит:

1. Признать недействительным пункт 1 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16.

1.1. Признать недействительным пункт 3 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 в части уменьшения исчисленных в завышенном размере сумм налогов в размере 2000735 руб., в том числе налог на прибыль в размере 2000735 руб.

1.2. Признать недействительным пункт 4 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 в части:

- дополнительного начисления налога на доходы физических лиц в размере 4313 руб. (подпункт 4.1.2. пункта 4 решения от 28.12.2006г. № 19-29/16);

- дополнительного начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 969,38 руб. (пункт 4.1 решения от 28.12.2006г. № 19-29/16);

- требования уплатить задолженность перед бюджетом по состоянию на 28.02.2006г. по налогу на доходы физических лиц в размере 989419 руб. (подпункт «в» пункта 4.1 решения от 28.12.2006г. № 19-29/16);

- дополнительного начисления единого социального налога в размере 2449979 руб. (подпункт 3.1.3. пункта 4.1. решения от 28.12.2006г. № 19-29/16);

- дополнительного начисления пени по единому социальному налогу в размере 190143,81 руб. (строка 6 подпункта «г» пункта 4.1 решения от 28.12.2006г. № 19-29/16);

- ошибочно начисленной пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 916211.52 руб. (подпункт «г» пункта 4.1 решения от 28.12.2006г. № 19-29/16).

2. Признать частично недействительным требование об уплате налога и пени от 29.12.2006 г. № 323057, вынесенного на основании Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по акту выездной налоговой проверки от 29.08.2006г. № 19-13/10, в части предъявления требования доплатить:

- недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 4313 руб.;

- пени по налогу на доходы физических лиц в размере в размере 969,38 руб.;

- недоимку по единому социальному налогу в размере 2449979 руб.;

- пени по единому социальному налогу в размере 190143,81 руб.;

- пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 916211,52 руб.

3. Признать недействительным требование об уплате налоговой санкции от 29.12.2006г. № 14196.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.01.2007г. на основании частичного отказа от заявления производство по делу прекращено в части

- оспаривания пункта 2 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 об уменьшении излишне заявленного к возмещению НДС в размере 7902172 руб.

- оспаривания пункта 3 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006 г. № 19-29/16 об уменьшении исчисленных в завышенном размере сумм налогов в размере 672242 руб., в том числе НДС в размере 672242 руб.

- оспаривания подпункта 4.1.1 пункта 4 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 о дополнительном начислении налога на добавленную стоимость в размере 133633 руб.

- оспаривания части дополнительно начисленной пени по НДС в сумме 103916 руб., указанной в строке 2 подпункта «г» пункта 4 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 (из 1020127,52 руб. пени по НДС указанной по строке 2 подпункта «г» пункта 4 Решения от 28.12.2006г. № 19-29/16 часть пени в сумме 103916 руб. начислена правомерна, а часть пени в сумме 916211,52 руб. начислена ошибочно).

- оспаривания требования МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от
 от 29.12.2006г. № 323057 в части требования доплатить налог на добавленную стоимость в размере 133633 руб.; требования доплатить пени по НДС в сумме 103916 руб. (из 1020127,52 руб. пени по НДС, указанной в требовании от 29.12.2006г. № 323057, пеня в сумме 103916 руб. начислена правомерна, а пеня в сумме 916211,52 руб. предъявлена ошибочно).

В судебных заседаниях применительно к порядку арифметических расчетов налоговых обязательств, как представитель заявителя, так и представитель заинтересованного лица подтвердили, что при исчислении пени по НДС в сумме 1020127,52 руб. была допущена арифметическая ошибка, приведшая к необоснованному начислению пени по НДС в размере 916211,52 руб. Арифметическая ошибка была допущена при расчете пени в результате неправильного отражения доначисленных сумм НДС по периодам по результатам выездной налоговой проверки (Приложение №21 к акту от 29.08.2006г. № 19-13/10).

ООО «Отделстрой» самостоятельно исчислило пени по НДС с учетом данных лицевого счета и дополнительных начислений НДС по результатам выездной налоговой проверки, правильность расчета пени по НДС подтверждена налоговым органом (том 17 л.д.1-4).

Согласно уточненного расчета сумма пени, исчисленная в связи с несвоевременной уплатой НДС по результатам выездной налоговой проверки составила 103916 руб.

Как установлено судом и подтверждено сторонами в абзаце 3 на стр. 6 решения Межрайонной ИФНС России № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г №19-29/16 допущена неточность. По состоянию на 26.08.2006г. в лицевом счете ООО «Отделстрой» по НДС имела место не зачтенная переплата по НДС в сумме 927355 руб., недоимка по НДС в размере 3213566 руб. указанна ошибочно и соответственно часть штрафа в сумме 50464,8 руб. (252324*20%=50464,8), указанная в подпункте 1.1. пункта 1 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 о привлечении ООО «Отделстрой» к налоговой ответственности по п.1. ст.122 НК РФ исчислена неправомерно, без учета не зачтенной переплаты в размере 927355 руб. (том 17 л.д.4а).

Помимо этого, заявителем заявлено о неправомерном не применении налоговым органном регрессивной ставки по ЕСН.

Заявителем также подано ходатайство о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

В судебном заседании представитель ООО «Отделстрой» уточненные требования, связанные с оспариванием ненормативных актов МРИФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю, поддержал, по основаниям, изложенным в заявлении, на их удовлетворении настаивал.

Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено в установленном ст. ст. 121-123 АПК РФ порядке, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 09 ч. 00 мин. 06.08.2007г.

Изучив материалы дела, суд приходит к выводу об обоснованности части уточненных требований заявителя, исходя из нижеследующих оснований.

Как следует из материалов дела МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю провела выездную налоговую проверку в части соблюдения ООО «Отделстрой»налогового законодательства за период с 01.10.2003г. по 28.02.2006г., результаты которой отражены в акте от 29.08.2006г. № 19-13/10. МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю с учетом представленных возражений и по итогам рассмотрения материалов проверки приняторешение от 26.09.2006г. № 19-25/22 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля ООО «Отделстрой».

По итогам дополнительных мероприятий налогового контроля МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю принято решение от 28.12.2006г. № 19-29/16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по акту выездной налоговой проверки от 29.08.2006г. № 19-13/10.

Решением МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщику дополнительно начислены НДС, НДФЛ и ЕСН, признан излишне уплаченным и уменьшен налог на прибыль за 2004-2005 годы, начислены пени и предъявлены налоговые санкции за несвоевременную уплату названных налогов.

Привлекая Общество к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН, дополнительно начисляя единый социальный налог, пени и уменьшая исчисленный обществом налог на прибыль, налоговый орган руководствовался следующим.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнении работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Поскольку трудовые договора в ООО «Отделстрой» по оплате труда и премированию содержат отсылочные нормы на порядок установленный предприятием, налоговый орган исходил из положений коллективного договора и положения об оплате труда.

В пункте 1.2 коллективного договора ООО «Отделстрой» предусмотрено, что размер заработной платы работников определяется в соответствии с положением об оплате труда, предусмотренном учетной политикой организации.

Положением об оплате труда, утвержденным приказом руководителя организации от 01.03.2002 г. № 14, пунктом 4.2. раздела 4 предусмотрены ежемесячные доплаты работникам, связанные с выполнением работ в условиях труда, отличающихся от нормальных (выполнение работ различной квалификации  , совмещение профессий, продолжительности рабочего времени, выходных и праздничных дней и другие).

Таких образом, по мнению налогового органа формулировка выплат «материальное вознаграждения высококвалифицированным работникам», позволяет их отнести к группе выплат предусмотренных пунктом 4.2 раздела 4 «Положения об оплате труда», что согласно пункту 2 статьи 255 главы 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций» должно относиться к расходам на оплату труда, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль и, соответственно, включаться в налогооблагаемую базу по ЕСН. Кроме того, материальные вознаграждения выплачивались высококвалифицированным работникам, ежемесячно с июля по декабрь 2004 года и ежемесячно весь 2005 год.

За период с июля 2004г. по декабрь 2004г. сумма материальных вознаграждений высококвалифицированным работникам составила 2 407 550 руб., за 2005 год сумма материальных вознаграждений высококвалифицированным работникам составила 6 126 507 руб.

В части неприменения регрессивной шкалы ЕСН налоговым органом пояснено, что в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля регрессивную ставку единого социального налога в части выплат материального вознаграждения высококвалифицированным работникам обязан был применить налогоплательщик и ему предоставлялась такая возможность.

В частности согласно абз. 2 пункта 1 Решения МРИ ФНС РФ по г.Сочи от 26.09.2006 № 19-25/22 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля» указанно - « учитывая, что на предприятии первичные документы в части заработной платы обрабатываются ОАО «Информационно вычислительный и учебный центр», предложить ООО «Отделстрой» в соответствии со ст. 241 НК РФ применить регрессивную ставку единого социального налога для расчета налоговой базы для каждого отдельного работника нарастающим итогом с начала года, в части выплат материальных вознаграждений высококвалифицированным работникам и представить данные в МРИ ФНС России № 7 для вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности (расшифровка выплат прилагается)» (том 2 л.д.58).

Однако, налогоплательщик расчет ЕСН с применением регрессивной шкалы в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля не предоставил. В связи, с отсутствием расчета налоговой базы для каждого отдельного работника нарастающим итогом с начала года, по выплатам материальных вознаграждений высококвалифицированным работникам налоговый орган исчислил ЕСН с общей суммы данных выплат по максимальным ставкам единого социального налога, действовавшим в 2004 и в 2005 годах без учета регрессивной шкалы.

Суд исследовав материалы дела, установил, что выплаты материальных вознаграждений высококвалифицированным работникам, произведенные Обществом во втором полугодии 2004 года и в 2005 году, осуществлены за счет нераспределенной прибыли прошлых лет, не относятся к системе оплаты труда работников, не должны включаться обществом в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде, а следовательно, не подлежат налогообложению единым социальным налогом.

Согласно абзацу второму подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ общество является плательщиком единого социального налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце втором подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 3 статьи 236 НК РФ установлено, что указанные в пункте 1 этой же статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 270 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм распределяемого дохода.

Поскольку указанные выплаты были произведены за счет прибыли прошлых лет, оставшейся в распоряжении Общества после налогообложения, то согласно пункту 1 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации эти расходы не учитываются в целях налогообложения прибыли, что также соответствует позиции закрепленной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 20.03.2007 N 13342/06.

Согласно решения № 1 от 20.03.2004г. единственного учредителя ООО «Отделстрой» А.Н. Панина (том 20 л.д.16) и протокола собрания участников б/н от 20.03.2004г. (том 20 л.д.17) было решено:

- из чистой прибыли по итогам 2003 года 1376928 руб. направить на выплаты социального характера, материальную помощь работникам и пенсионерам, материальное вознаграждение высококвалифицированным специалистам, премии к праздничным датам, и другие выплаты и вознаграждения (пункт 1 протокола собрания участников б/н от 20.03.2004г.).

- фонд накопления, направленный в предыдущих отчетных периодах на финансирование капитального строительства жилых домов, в части своей доли осуществляемой хозспособом, в сумме 37500000 (тридцать семь миллионов семьсот пятьдесят тысяч) руб. не изменяется до выхода постановления главы г.Сочи об утверждении Акта государственной приемочной комиссии по жилому №17 Б. После выхода постановления фонд будет перераспределен доп. решением (пункт 3 протокола собрания участников б/н от 20.03.2004г.).

Согласно решения № 2 от 31.07.2004г. единственного учредителя ООО «Отделстрой» А.Н. Панина (том 20 л.д. 13) и протокола собрания участников б/н от 31.07.2004г. (том 20 л.д.13а) было решено:

Фонд накопления, направленный на финансирование долевого участия в строительстве жилого дома № 17 Б по ул. Вишневой, в связи с вводом его в эксплуатацию, согласно постановлению главы города Сочи от 01.04.04 № 546, и на основании Решения №1 от 20.03.2004г. собрания участников ООО «Отделстрой» перераспределить в следующем порядке:

1.Неиспользованную прибыль фонда накопления в сумме 23457237 руб. направить для выплат социального характера, материальной помощи работникам и пенсионерам, премий к праздничной дате, материальных вознаграждений высококвалифицированным специалистам и других выплат и вознаграждений.

2.Закрыть фонд накопления в сумме равной балансовой стоимости построенного имущества на общую сумму 14042763 руб.

Таким образом, на основании решения № 1 от 20.03.2004г. и решения № 2 от 31.07.2004г. единственного учредителя ООО «Отделстрой» А.Н. Панина в 2004 году на социальные выплаты было направленно 24834165 руб. (1376928+23457237). Фактически прибыль прошлых лет в сумме 24834165 руб. направленная на выплаты материальной помощи работникам и пенсионерам, премий к праздничной дате, материальных вознаграждений высококвалифицированным специалистам и других выплат и вознаграждений была распределена только частично в сумме 23146919 руб. в том числе (согласно ведомостей) на выплату материального вознаграждения высококвалифицированным специалистам было направленно 2 407 550 руб.

Согласно решения № 2 от 20.03.2005г. единственного учредителя ООО «Отделстрой» А.Н. Панина (том 20 л.д.8) и протокола собрания участников б/н от 20.03.2005г. (том 20 л.д.8а) было решено:

чистую прибыль, полученную по итогам 2004 года в сумме 3437005 руб. направить на выплаты социального характера, материальную помощь работникам и пенсионерам, материальное вознаграждение высококвалифицированным специалистам, премии к праздничным датам, и другие выплаты и вознаграждения. Остаток нераспределенной прибыли предыдущих периодов в сумме 1687724 руб. (24834165-23146919) направить на эти же цели.

Согласно решения № 3 от 18.06.2005г. единственного участника ООО «Отделстрой» А.Н. Панина (том 20 л.д.7) было решено: продать квартиры построенные хозспособом за счет прибыли работникам предприятия по балансовой стоимости и восстановить 14042763 руб. средств освободившейся (нераспределенной) прибыли из использованной и направить ее на выплаты социального характера.

Согласно плана счетов утвержденного приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 31 октября 2000 года N 94 Н в пояснениях к счету 84 предусмотрена возможность разделения в аналитическом учете средств нераспределенной прибыли, использованных в качестве финансового обеспечения производственного развития организации и иных аналогичных мероприятий по приобретению (созданию) нового имущества и еще не использованных.

Речь идет о системном контроле состояния и движения средств нераспределенной прибыли. Средства нераспределенной прибыли не расходуются безвозвратно. Они постоянно обращаются в организации, меняя свою форму из денежной в товарную и наоборот. При этом совокупная величина активов не изменяется.

На субсчете 84.4 "Нераспределенная прибыль использованная" обобщается информация о том, какая часть средств нераспределенной прибыли превращена из денежной формы в товарную, т.е. на какую сумму приобретено новое имущество, обратные записи имеют место по мере переноса имущества из товарной формы в денежную (записи производятся на основании решения уполномоченного органа).

Таким образом, согласно решения № 2 от 20.03.2005г. и решения № 3 от 18.06.2005г единственным учредителем ООО «Отделстрой» А.Н. Паниным нераспределенная прибыль прошлых лет в сумме 19167014 руб. была направлена на выплаты социального характера, материальную помощь работникам и пенсионерам, материальное вознаграждение высококвалифицированным специалистам, премии к праздничным датам, и другие выплаты и вознаграждения, в том числе (согласно ведомостей) на выплату материального вознаграждения высококвалифицированным специалистам было направленно 6 126 507 руб.

Соответственно ООО «Отделстрой» на основании решений единственного учредителя общества Панина А.Н. во втором полугодии 2004 года и в 2005 году направило 42313933 руб. нераспределенной прибыли прошлых лет, на выплаты материальной помощи работникам и пенсионерам, премий к праздничной дате, материальных вознаграждений высококвалифицированным специалистам и других выплат социального характера в том числе:

- 37500000 руб. фонда накопления в сумме сформированного из нераспределенной прибыли 1999-2002 годов;

- 1376928 руб. нераспределенной прибыли 2003 года;

- 3437005 руб. нераспределенной прибыли 2004 года.

Судом исследованы источники формирования фонда накопления в сумме 37500000 (тридцать семь миллионов пятьсот тысяч) руб. и установлено следующее:

Фонд накопления в сумме 37500000 руб. сформирован из нераспределенной прибыли 1999-2002 годов а именно:

- нераспределенной прибыли 1999 года в сумме 2499000 руб.

- нераспределенной прибыли 2000 года в сумме 13700000 руб.

- нераспределенной прибыли 2001 года в сумме 10700030 руб.

- нераспределенной прибыли 2002 года в сумме 10600970 руб.

Итого 37500000 руб.

На основании решения общего собрания трудового коллектива ООО «Отделстрой» от 20.03.2001г. (протокол общего собрания трудового коллектива ООО «Отделстрой» от 20.03.2001г. том 20 л.д.53), единственным участником ООО «Отделстрой» Паниным А.Н. 20.03.2001 с целью предоставления бесплатного жилья 13 семьям работников ООО «Отделстрой» (список очередников на получение жилья том 20 л.д.52), было принято решение о формировании фонда накопления по строительству 232 квартирного жилого дома по ул. Вишневой (протокол решения общего собрания участников ООО «Отделстрой» том 20 л.д.50).

Согласно решения учредителя от 20.03.2001 на основании результатов деятельности за 1999 -2000 г. (бухгалтерский баланс за 1999 год с приложениями том 20 л.д. 55-60, бухгалтерский баланс за 2000 год с приложениями том 20 л.д.61-65) решено сформировать фонд накопления по строительству 232 квартирного жилого по ул.Вишневой, в частности направить в фонд нераспределенную прибыль 1999 года в сумме 2499 тыс. руб. и часть прибыли 2000 года в сумме 13700 тыс. руб.

Согласно решения учредителя от 20.03.2002 (протокол решения общего собрания участников ООО «Отделстрой» том 20 л.д. 38) на основании результатов деятельности за 2001г. (бухгалтерский баланс за 2001 год с приложениями том 20 л.д. 45-49) решено часть нераспределенной прибыли 2001 года в сумме 10700030руб. направить в фонд накопления по строительству 232 квартирного жилого по ул.Вишневой.

Также решением учредителя от 20.03.2003 (протокол решения общего собрания участников ООО «Отделстрой» том 20 л.д.31 ) в фонд накопления была направлена часть нераспределенной прибыли 2002 года(бухгалтерский баланс за 2002 год с приложениями том 20 л.д.34-37) в сумме 10600970 руб.

Достоверность данных бухгалтерского учета и финансовых результатов деятельности ООО «Отделстрой» в период 1999-2003 годов подтверждается также данными предыдущей выездной налоговой проверки (акт проверки № 2.23.11-71 от 13.03.2004г. том 20 л.д.73-92, решение от 31.03.2004 № 2.23.-12-68 том 20 л.д.66-72).

Таким образом судом установлено, что выплаты материального вознаграждения высококвалифицированным работникам за период с июля 2004г. по декабрь 2004г. в сумме 2 407 550 руб., и за 2005 год в сумме 6 126 507 руб. осуществлены за счет нераспределенной прибыли прошлых лет.

Отнесение материального вознаграждения высококвалифицированным работникам к расходам на оплату труда как доплат связанных с выполнением работ в условиях труда, отличающихся от нормальных (выполнение работ различной квалификации  , совмещение профессий, продолжительности рабочего времени, выходных и праздничных дней и другие), осуществлено налоговым органом по причине неверного толкования наименования выплаты, без учета фактических условий, источников и порядка осуществления выплат материального вознаграждения высококвалифицированным работникам.

Правовое регулирование отношений по оплате труда работников в условиях отличающихся от нормальных осуществляется Трудовым кодексом Российской Федерации. Как следует из статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации, заработная плата (оплата труда работника) – это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера).

Согласно статье 135 Трудового кодекса Российской Федерации системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются работникам организаций коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

Президиум ВАС РФ в информационном письме от 14 марта 2006 года N 106 обобщил практику рассмотрения арбитражными судами дел по единому социальному налогу. Указанная информация представлена в форме обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога (далее -Обзор).

В пункте 4 Обзора Президиум ВАС РФ разграничил компенсационные выплаты на две категории:

- компенсации, не являющиеся элементами оплаты труда и производимые работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей понятие которых сформулировано в статье 164 Трудового кодекса.

- компенсации, являющиеся элементами оплаты труда, в том числе согласно ст.149 ТК РФ.

Согласно ст.149 ТК РФ при выполнении работ в условиях, отклоняющихся от нормальных (при выполнении работ различной квалификации, совмещении профессий (должностей), сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни и при выполнении работ в других условиях, отклоняющихся от нормальных), работнику производятся соответствующие выплаты, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Размеры выплат, установленные коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, не могут быть ниже установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Особенность выплат при выполнении работ в условиях, отклоняющихся от нормальных, их компенсационный характер и обязательность.

Особенности оплаты труда при выполнении работ различной квалификации определены ст.150 ТК РФ. Обязанность выплачивать компенсационные выплаты за выполнении работ в условиях, отклоняющихся от нормальных не зависят от волеизъявления учредителя и результатов финансово-хозяйственной деятельности.

Выводы налогового органа о том, что материальное вознаграждение высококвалифицированным работникам и доплаты при выполнении работ различной квалификации это одно и тоже незаконны и необоснованны.

Согласно действующей на предприятии системы оплаты труда при формировании заработной платы (включаемой в налогооблагаемую базу по ЕСН) в случае выполнения работ в условиях отличающихся от нормальных включались доплаты и компенсации за работу в сверхурочное время, праздничные и выходные дни и выполнение работ различной квалификации.

Как следует из материалов дела в 2004 и в 2005 годах ООО «Отделстрой» на общестроительных работах применяло оплату труда по нормированному заданию.

Задание давалась каждой бригаде и с учетом фактических объемов выполненных работ за каждый месяц происходило начисление заработной платы и ее распределение между членами бригады исходя из тарифной ставки (квалификация работника), отработанного времени (в том числе выходные и праздничные дни, сверхурочные и т.п.), т.е. в соответствии с трудовым законодательством.

На предприятии не было случаев, когда работникам более высокого разряда оплачивалась выполненная им работа, тарифицируемая ниже присвоенного им разряда.

Фактов исчисления работнику заработной платы ниже присвоенного ему квалификационного разряда налоговый орган не установил.

При этом согласно действующей на предприятии системы оплаты труда при формировании заработной платы (включаемой в налогооблагаемую базу по ЕСН) в случае выполнения работ в условиях отличающихся от нормальных в нее включались доплаты и компенсации.

Заявителем представлялись суду для обозрения трудовые договора по всем лицам, работавшим в ООО «Отделстрой» в 2004-2005 годах. Все договора типовые, к материалам дела приобщены образцы трудовых договоров 2004 и 2005 годов.

Заявителем представлены в материалы дела: коллективный договор, Положение об оплате труда работников от 28.02.2002г., Положение об учетной политике с последующими дополнениями и изменениями на 2002-2005 годы, Порядок распределения прибыли, остающейся в распоряжении предприятия (приложение к учетной политике) на 2003-2005 годы. Представлены лицевые карточки работников ООО «Отделстрой», работавших на предприятии в 2004-2005 годах.

Работа в условиях отличающихся от нормальных фиксировалась в табелях рабочего времени, где определялось время работы в выходные и праздничные дни, сверхурочные и т.п.

Пункт 4.2 положения об оплате труда воспроизводит норму ст.149 Трудового кодекса РФ и фактически является отсылочной нормой. Непосредственно порядок доплат в случаях предусмотренных ст.150 ТК РФ установлен в части II п.3.2 положения об оплате труда предусматривающий применение коэффициента трудового участия (КТУ), в случае выполнения смежных операций, выполнения работ, разряд которых выше разряда рабочего, прорабом и бригадиром применяется повышающий КТУ.

Применение КТУ фиксировалось в карточке распределения заработной платы между членами бригады.

Налоговым органом не представлено доказательств, того, что работники, получившие материальное вознаграждение, получили его за осуществление работ в условиях отличающихся от нормальных.

Все предусмотренные действующим законодательством доплаты и компенсации включались в заработную плату работников (входящую в налогооблагаемую базу по ЕСН), материальное вознаграждение высококвалифицированным работникам выплачивалось дополнительно без привязки к результатам работ и условиям работы.

Налоговый орган необоснованно ссылается на пункт 4.2. положения об оплате труда как на основание выплат материального вознаграждения высококвалифицированным работникам.

Выплаты материального вознаграждения высококвалифицированным работникам нельзя также признать экономически обоснованными.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.2 ст.255 НК РФ ООО «Отделстрой» обязан был включить в расходы на оплату труда любые начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели, если они предусмотрены нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Материальное вознаграждение высококвалифицированным работникам, не относятся к расходам на оплату труда в целях налогообложения прибыли, так как указанные выплаты не предусмотрены ни системой оплаты труда, ни системой премирования.

Данные выплаты непосредственно не связаны с выполнением работниками их трудовых обязанностей (режимом работы, условиями труда и содержанием работника) и не связаны с деятельностью организации, следовательно, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль.

Выплаты не носили обязательного характера, осуществлены на основе волеизъявления учредителя и исполнительного органа в одном лице в рамках реализации права учредителя на свободное распоряжение прибылью (на дивиденды или на иные цели).

В пунктах 21 и 22 статьи 270 НК РФ указано, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), а также в виде премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ и п. 6 ст. 108 Налогового кодекса РФ бремя доказывания вины по делам о привлечении к налоговой ответственности возлагается на налоговый орган. Следовательно, налоговый орган обязан доказать наличие тех обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих требований о привлечении к налоговой ответственности.

Таким образом, по рассматриваемому делу налоговый орган обязан доказать экономическую обоснованность таких денежных выплат, как материальное вознаграждение высококвалифицированным работникам, поскольку от этого будет зависеть, являются ли они расходами предприятия, уменьшающими прибыль, и необходимо ли с них исчислять единый социальный налог.

Налоговым органом не представлены доказательства взаимосвязи указанных выплат с результатами экономической обоснованности указанных выплат, поэтому их также нельзя признать расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах налоговый орган неправомерно, в нарушение пункта 3 статьи 236 НК РФ, доначислил обществу единый социальный налог, пени и штраф за неуплату налога в оспариваемых налогоплательщиком суммах.

Помимо этого осуществляя дополнительные начисления ЕСН налоговый орган обязан был исчислить ЕСН отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом с сумм выплат, превышающих 100000 руб. в 2004 году и 280000 тыс. руб. в 2005 году, обязан был применить регрессивные ставки ЕСН.

Согласно п.1 ст.237 НК РФ налогоплательщики, указанные в подп.1 п.1 статьи 235 НК РФ, к которым относится и общество, определяют налогооблагаемую базу по ЕСН в сумме выплат и иных вознаграждений, предусмотренных п.1 ст.236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения, вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

Согласно п.2 ст.237 НК РФ налогоплательщики, указанные в подп.1 п.1 ст.235 Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В соответствии с п.1 ст.241 НК РФ сумма выплат, превышающая 100000 руб. в 2004 году и 280000 руб. в 2005 году подлежит обложению ЕСН по регрессивным ставкам налога.

Согласно статье 243 НК РФ в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей. По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу. Разница между суммой налога, подлежащей по итогам налогового периода, и суммами налога, уплаченными в течение налогового периода, подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи налоговой декларации за налоговый период.

Судом установлено и из материалов дела следует, что налогоплательщик при исчисленииЕСН использовал регрессивные ставки налога, применение регрессивной ставки налога осуществляется в обязательном порядке. Кроме того, налоговым органом подтверждается соблюдение обществом в 2004 году условий п.2 ст.241 НК РФ.

Наличие оснований на применение регрессивных ставок в 2004 и в 2005 году налоговым органом не оспаривается.

При таких обстоятельствах у МРИ ФНС РФ №7 по Краснодарскому краю не было правовых оснований дополнительно исчислять ЕСН с общих сумм выплат без расчета налогооблагаемой базы отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода и без применения регрессивной ставки ЕСН.

Согласно пункта 1.4. Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 общество с ограниченной ответственностью «Отделстрой» привлечено к ответственности по п.1 ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм налога на доходы с физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению, в виде штрафа в сумме 198 746 руб.  (862 +197 884).

в том числе:

2005г. в размере - 862 руб. (сумма неуплаченного НДФЛ 4 313 х 20%=862,60руб.);

2006г. в размере – 197 884руб. (сумма задолженности 989 419 х 20%=197 883,80руб.).

Согласно подпункта 4.1.2. подпункта 4.1 пункта 4 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 обществу с ограниченной ответственностью «Отделстрой» дополнительно предложен к уплате не удержанный и не перечисленный в 2005 году налог на доходы физических лиц в сумме 4313 руб.

Согласно подпункта в)  подпункта 4.1 пункта 4 Решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 обществу с ограниченной ответственностью «Отделстрой» предлагается перечислить сумму задолженности перед бюджетом по НДФЛ на 28.02.2006г. в размере 989 419 руб.

К выводам о невыполнении налоговым агентом ООО «Отделстрой» обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы с физических лиц в 2005 году в сумме 4313 руб. налоговый орган пришел по результатам выборочной проверки авансовых отчетов в 2005 году.

Осуществляя выборочную проверку авансовых отчетов за 2005 год налоговый орган посчитал, что ООО «Отделстрой» в 2005 году обязано было удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в случаях:

- возмещения командировочных расходов (оплату суточных) своим работникам сверх нормы 100 руб. за одни сутки;

- списания задолженности по подотчетным суммам без предоставления надлежаще оформленных оправдательных документов;

- списания на командировочные расходы подотчетных сумм без наличия соответствующих отметок о прибытии и выбытии в командировочном удостоверении.

В частности:

1. По авансовому отчету № 222 от 04.06.2005 г. по командировке подотчетного лица Кошелев И.Н. сверх 100 рублей на основании пункта 4.6 положения об оплате труда ежедневно доплачивалось еще 100 рублей. Налоговый орган считает, что сумма в размере 5800 руб.(58дн×100) на командировочные расходы списана необоснованно, поскольку подлежит включению в доход работника на общих основаниях (ст. 210 НК РФ), сумма дополнительно начисленного НДФЛ составила 754 рублей.

2. По авансовому отчету № 220 от 04.06.2005 г. по командировке подотчетного лица Жаворонкова Г.Н. сумма дополнительно начисленного НДФЛ составила 3007 руб. По мнению налогового органа, сумма в размере 23130 руб. подлежит включению в доход работника на общих основаниях (ст. 210 НК РФ).

Ни акт выездной налоговой проверки, ни решение о привлечении к налоговой ответственности не содержат ссылок на то, по каким именно расходным операциям указанным в авансовом отчете № 220 от 04.06.2005, списание на командировочные расходы признанно необоснованным.

Из пояснения сторон в судебном заседании следует, что данная сумма сложилась из 5800 руб. (58дн×100) сверхнормативных суточных, а также 17330 руб. списанных без предоставления надлежаще оформленных оправдательных документов с нарушением требований ст.9 Закона РФ № 129-ФЗ от 21.11.1996 г. поскольку не полностью представлены документы по следующим операциям: расходы на услуги автостоянки (товарный чек от 26.05.2005г. том 3 л.д.159), расходы связанные с техническим обслуживанием автомобиля «Хино» (накладная №45 от 14.05.2005г. том 3 л.д.161), расходы на приобретение автопокрышек с дисками на автомобиль «Хино» (квитанция к приходно-кассовому ордеру от 18.05.2005г. том 3 л.д.164), расходы связанные с приобретением пиломатериалов (квитанция к приходно-кассовому ордеру от 09.05.2005г. том 3 л.д.165).

3. По авансовому отчету № 369 от 31.08.2005 г. по командировке подотчетного лица Башкирова А.Г. сумма дополнительно начисленного налога составила 329 руб. Налоговый орган считает, что сумма в размере 2526 руб. на командировочные расходы списана необоснованно, поскольку в командировочном удостоверении отсутствуют отметки о прибытии и выбытии в пункт назначения.

4. По авансовому отчету № 446 от 15.10.2005 г. по командировке подотчетного лица Башкирова А.Г. сумма дополнительно начисленного налога составила 223 руб. Налоговый орган считает, что сумма в размере 1712 руб. на командировочные расходы списана необоснованно, поскольку в командировочном удостоверении отсутствуют отметки о прибытии и выбытии в пункт назначения.

Суд считает не основанными на законе действия налогового органа по дополнительному начислению НДФЛ по факту включения в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц сумм суточных, выплаченных налогоплательщиком своим работникам в связи с направлением в служебную командировку, в части, превышающей сумму суточных в размере 100 рублей в день, установленную Постановлениями Правительства Российской Федерации от 02.10.2002 года N 729 "О размерах возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории Российской Федерации, работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета" (далее - Постановление N 729) и от 08.02.2002 года N 93 "Об установлении норм расходов организаций на выплату суточных или полевого довольствия, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций такие расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией" (далее -Постановление N 93).

Как следует из материалов дела согласно пункта 4.6. положения об оплате труда (предусмотренного трудовым и коллективным договором) размер компенсации дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточные) установлен в размере 200 руб. в сутки, при этом ООО «Отделстрой» относил 100 руб. на расходы, а 100 руб. выплачивал за счет прибыли остающейся в распоряжении предприятия.

В соответствии с главой 23 налогового кодекса РФ НДФЛ не облагаются суточные в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации. Но какого-либо нормативно-правового акта, регулирующего этот вопрос, не было принято. Поэтому, налоговый орган исходил из позиции, что для НДФЛ нужно применять нормы, установленные для налога на прибыль организаций, утвержденные Постановлением N 93.

Между тем, данный подход не допустим к применению, для целей статьи 217 НК РФ.

Согласно пункту 3 #M12293 4 901765862 7714749 1067590343 2827 194443197 1135869454 3032387007 3154 1135869455статьи 217 НК РФ#S не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, связанных, в том числе, с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

При оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством, а также фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно, сборы за услуги аэропортов, комиссионные сборы, расходы на проезд в аэропорт или на вокзал в местах отправления, назначения или пересадок, на провоз багажа, расходы по найму жилого помещения, оплате услуг связи, получению и регистрации служебного заграничного паспорта, получению виз, а также расходы, связанные с обменом наличной валюты или чека в банке на наличную иностранную валюту.

С#M12293 5 901807664 1265885411 7617724 3191755973 1206015490 745552723 4092 3854192805 1888745201татьей 168 Трудового кодекса Российской Федерации#S, предусматривающей возмещение расходов, связанных со служебной командировкой, установлена обязанность работодателя возместить направленному в служебную командировку работнику расходы по проезду, по найму жилого помещения, дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные), а также иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя. Порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации. При этом размеры возмещения не могут быть ниже размеров, установленных Правительством Российской Федерации для организаций, финансируемых из федерального бюджета.

Указанная правовая позиция согласуется с #M12291 901923974решением Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 26.01.2005 N 16141/04#S, которым суд признал не соответствующим #M12291 901714421Налоговому кодексу Российской Федерации#S и недействующим полностью #M12291 901890168письмо Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 17.02.2004 N 04-2-06/127 "О налогообложении компенсационных выплат по возмещению расходов, связанных со служебными командировками"#S.

Высший арбитражный суд Российской Федерации указал, что позиция МНС России, изложенная в оспариваемом письме, не соответствует нормам налогового законодательства. Предложенное в указанном письме толкование положений пункта 3 #M12293 7 901765862 7714749 1067590343 2827 194443197 1135869454 3032387007 3154 1135869455статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации#S и #M12291 901810557постановлений Правительства Российской Федерации от 08.02.2002 N 93#S и #M12291 901828514от 02.10.2002 N 729#S, а также #M12291 901802426приказа Минфина России от 12.11.2001 N 92н#S не в соответствии с их буквальным содержанием и вне системной связи со #M12293 8 901714421 1265885411 24255 914198351 273657283 4 4155505361 3152059343 4294967294статьями 11#S, #M12293 9 901714421 1265885411 25197 378870661 2054173439 2505793570 4294967262 658433188 1341#S, #M12293 10 901765862 7714742 594938987 4201696418 77 4292900552 2054173416 4257889665 4201696445210 Налогового кодекса Российской Федерации#S, а также #M12293 11 901807664 1265885411 7617724 3191755973 1206015490 745552723 4092 3854192805 1888745201статьей 168 Трудового кодекса Российской Федерации#S, придает указанным нормативным правовым актам смысл, противоречащий их аутентичному смыслу, цели и сути возникающих на их основе отношений.

Следовательно, для организаций, не финансируемых из федерального бюджета, нормы суточных устанавливаются коллективным договором или локальным нормативным актом и ограничены только минимальным размером.

В настоящее время размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории Российской Федерации, для организаций, финансируемых из федерального бюджета, установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.10.2002 N 729.

Однако данный документ не может быть применен для целей статьи 217 НК РФ, учитывая, что в пункте 1 названного Постановления прямо установлено, что оно применяется только для организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета. Кроме того, этот документ принят в целях упорядочения финансирования и расходования средств федерального бюджета.

Таким образом, данный нормативный правовой акт имеет иную сферу применения, чем та, на которую указывает МНС России в оспариваемом письме. При этом, как следует из пункта 3 Постановления от 02.10.2002 N 729, установленные размеры возмещения расходов, связанных с командировками, ограничивают только размер финансирования из федерального бюджета на указанные цели, но не ограничивают величину производимых работникам выплат, если они согласованы с работодателем. В этом случае расходы, превышающие установленные размеры, возмещаются организациями за счет экономии средств, выделенных из федерального бюджета на их содержание, а также за счет средств, полученных организациями от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности.

Следовательно, установленный Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.10.2002 N 729 минимальный размер суточных не может быть признан нормой суточных, применяемой в целях налогообложения дохода физических лиц. При превышении указанного размера суточных с работника не могут взиматься денежные средства в виде налога на доходы физических лиц, если суточные выплачиваются в пределах норм, установленных коллективным договором или локальным нормативным актом.

В соответствии с коллективным договором и локальным нормативным актом (положением об оплате труда) ООО «Отделстрой» установило размер суточных (компенсации дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства) выплачиваемых командированным работникам за каждые сутки в сумме 200 руб. и у налогового органа не было оснований для включения в доход работников половины суммы установленных на предприятии суточных по причине превышения минимального размера возмещения (100 руб.).

Соответственно дополнительные начисления 1508 руб. НДФЛ (11600 ×13% =1508), а также исчисление с этой суммы пени и привлечение в этой части к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ осуществлены незаконно и необоснованно, а ненормативный акт в этой части подлежит признанию недействительным.

В части необоснованного принятия к учету и списания задолженности по подотчетной сумме в размере 17330 руб. без предоставления надлежаще оформленных оправдательных документов выводы налогового органа незаконны и сделаны без оценки имевших место фактических обстоятельств.

Согласно статье 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

Следовательно, для признания возникновения у работника ООО «Отделстрой» объекта налогообложения по налогу на доходы необходимо установить получение им безвозмездно в свое пользование денежных средств от данного предприятия или возникновение права на распоряжение ими для собственных целей.

Материалы дела свидетельствуют о том, что денежные средства получены работником под отчет на покупку товарно-материальных ценностей для предприятия.

Как следует из материалов дела, оплачивая расходы подотчетное лицо действовало от имени общества (копия журнала учета выданных доверенностей). Для осуществления командировочных расходов Жаворонкову Г.Н. были выданы доверенности №№ 246 – 255 на приобретение от имени ООО «Отделстрой» товарно-материальных ценностей (пять из них №№246-250 были исполнены, а четыре №№251-255 по возвращению из командировки возвращены и аннулированы).

Жворонков Г.Н. составляя авансовый отчет не представил надлежаще оформленных документов по расходам на услуги автостоянки на сумму 130 руб. (товарный чек от 26.05.2005г.), расходам связанных с техническим обслуживанием автомобиля «Хино» на сумму 1500 руб. (накладная №45 от 14.05.2005г.), расходам на приобретение 2-х автопокрышек с дисками на автомобиль «Хино» на сумму 12500 руб. (квитанция к приходно-кассовому ордеру от 18.05.2005г.), расходам связанных с приобретением пиломатериалов 3200 (квитанция к приходно-кассовому ордеру от 09.05.2005г.).

Подотчетные денежные средства на хозяйственные расходы в общей сумме 17330 руб. в 2005 году были израсходованы Жаворонковым Г.Н. от имени предприятия, о чем получены расходные документы. Указанные суммы проведены ООО «Отделстрой» по бухгалтерским проводкам и списаны с подотчетного лица 04 июня 2005 года.

Расходование указанных сумм согласно авансовому отчету N 220 отнесено в дебет счета 84/3.

Денежные средства, не оставшиеся в распоряжении указанного работника не могут рассматриваться как полученный им доход.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность удержания налоговым агентом начисленной суммы налога непосредственно из доходов налогоплательщика возникает при их фактической выплате.

Доказательств выдачи денежных средств в качестве дохода физического лица налоговый орган суду не представил. Более того, из материалов дела следует, что названная сумма была выдана Жаворонкову Г.Н. в качестве подотчетной на хозяйственные расходы.

Следовательно, у предприятия в момент выплаты отсутствовали основания для удержания с Жаворонкова Г.Н. суммы подоходного налога, поскольку подотчетные суммы не относятся к доходам физических лиц.

При таких обстоятельствах, факт представления только части первичных документов, подтверждающих расходование подотчетных средств, не свидетельствует о получении дохода в виде указанных средств физическим лицом и не изменяет основания выдачи денежных средств физическому лицу.

Признавая требования общества о признании решения и требования в этой части незаконными, суд исходит из того, что инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о получении Жаворонковым Г.Н. денежных средств безвозмездно и доказательств того, что эти средства являются его доходом.

Недостатки в оформлении первичных документов не дают основания квалифицировать подотчетные суммы в качестве доходов физических лиц. Доказательств, свидетельствующих о приобретении товаров без оплаты или иным незаконным способом и получении в связи с этим работником общества дохода, налоговой инспекцией не представлено.

Данный факт подтверждается, доверенностями, товарными чеками, расходными накладными, квитанциями к приходно-кассовым ордерам, приказом по предприятию.

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемого решения, лежит на указанном органе. Налоговый орган не доказал законность принятого им решения в части включения в налогооблагаемую базу при исчислении налога на доходы физических лиц суммы в размере 2252,90 (17330 руб. ×13% = 2252,90).

Суд считает также незаконными действия ответчика по включения в налогооблагаемую базу при исчислении налога на доходы физических лиц 4238 руб. по авансовому отчету № 446 от 15.10.2005 г. и по авансовому отчету № 369 от 31.08.2005 г. по командировке подотчетного лица Башкирова А.Г. сумма дополнительно начисленного НДФЛ составила 552 руб. (329 + 223). Налоговый орган считает суммы в размере 4238 руб. (2526 + 1712) на командировочные расходы списаны необоснованно, поскольку в командировочном удостоверениях Башкирова А.Г. отсутствуют отметки о прибытии и выбытии в пункт назначения.

Как следует из материалов дела Башкиров А.Г. по производственной необходимости согласно приказа №50-к от 25.08.2005г. и служебного задания №16 от 26.08.2005 был командирован с 26.08.2005г. по 29.08.2005г. в ст. Даховскую, Майкопского района, Краснодарского края в Каменномостное ПОСПО магазин № 50 за гипсом, а согласно приказа №60-к от 30.09.2005г. и служебного задания №25 от 01.10.2005 был командирован с 01.10.2005г. по 03.10.2005г. в г. Геленджик, за отделочными материалами. Командировки осуществлялись на автомобиле ГАЗ 33023.

По возращению из командировки Башкировым А.Г. был составлены отчеты о командировке и авансовые отчеты № 369 и №446 по расходам связанным с приобретением бензина (А-76) и оплатой суточных с приложением к авансовым отчетам кассовых чеков на приобретение бензина с автозаправочных станций по маршруту следования автомобиля.

Однако, как следует из материалов дела на командировочном удостоверении №16 от 26.08.2005г. стоят отметки о прибытии и выбытии в ст. Даховскую секретаря-консультанта Конкиной заверенные штампом Каменномостное ПОСПО магазин № 50.

На командировочном удостоверении № 25 от 01.10.2005г. стоят отметки о прибытии и выбытии в г. Геленджик сделанные предпринимателем Григоряном В.А. однако печать поставлена не в надлежащем месте (с другой стороны командировочного удостоверения).

Представители налогового органа по данным обстоятельствам пояснено следующее:

- командировочное удостоверение №16 от 26.08.2005г. считается без отметок поскольку, отметка должна ставится не секретарем, а должностным лицом и заверяться должна не штампом, а печатью организации.

- на командировочном удостоверении № 25 от 01.10.2005г. нет печатей, наличие печати в ином не предусмотренном для этого месте отметкой не является.

Суд не может признать доводы налогового органа законными и обоснованными.

В соответствии с положениями статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в целях налогообложения прибыли организаций расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (a в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Определение понятия "служебная командировка" дано в статье 166 Трудового кодекса Российской Федерации. Согласно названной правовой норме служебной командировкой считается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на командировки, в частности на проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы; на наем жилого помещения.

Суд отклоняет довод инспекции о непредставлении налогоплательщиком командировочных удостоверений с соответствующими отметками.

Налоговой инспекцией документально не оспорен факт оплаты ГСМ и нахождения Башкирова А.Г. в командировке, а в то же время глава 25 НК РФ не содержит императивной нормы, которая бы указывала на обязательное подтверждение командировочных расходов исключительно командировочным удостоверением.

Командировочные расходы подтверждаются приказами о командировке, служебными заданиями на командировку, отчетами о командировке и кассовыми чеками о приобретении ГСМ по маршруту следования.

Подпунктом в)  подпункта 4.1 пункта 4 решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 обществу с ограниченной ответственностью «Отделстрой» предлагается перечислить сумму задолженности перед бюджетом по НДФЛ на 28.02.2006г. в размере 989 419 руб.

Предлагая уплатить сумму задолженности перед бюджетом по НДФЛ на 28.02.2006г. в размере 989 419 руб., (в том числе за 2006 год – 989 419руб.), а также привлекая к налоговой ответственности по п.1 ст.123 НК РФ в сумме 197 884 руб. за неправомерное не перечисление 989 419руб. сумм налога на доходы с физических лиц, налоговый орган исходит из следующего.

Период, охватываемый выездной налоговой проверкой по налогу на доходы физических лиц с 01.10.2003г. по 28.02.2006г.

Согласно пункта 2.4.2 акта выездной налоговой проверки от 29.08.2006 №19-13/10, проверкой полноты и своевременности перечисления в бюджет сумм налога на доходы физических лиц по выплаченной заработной плате нарушений не установлено. Задолженность перед бюджетом по налогу на 28.02.2006 г. составила 989 419 руб.

Сальдо на 01.01.2006г. – 1 342 768 руб. кт

Начислено за проверяемый период – 2 039 204 руб.

Перечислено – 1 342 953 руб.

Сальдо на 28.02.2006г. – 2 039 019 руб. кт

Сальдо 2 039 019 руб. сложилось из:

Начисленного НДФЛ за январь в сумме – 989604 руб., начисленного НДФЛ за февраль 2006г в сумме – 1049600 руб. и зачета 185 руб. переплаты.

Сумма НДФЛ в размере - 989 419 руб. (989604 – 185) подлежала перечислению в срок до 16.02.2006г.

Своевременность удержания и перечисления НДФЛ налоговый орган не проверял, поскольку НДФЛ за февраль 2006г. в сумме – 1049600 руб. подлежит перечислению в бюджет 16.03.2006г., что находится за пределами проверяемого периода.

Согласно платежного поручения №127 от 07.03.2006г. (с отметкой о списания со счета 07.03.2006г.) ООО «Отделстрой» фактически перечислило удержанный в январе месяце НДФЛ 7 марта 2006 года, т.е. на 19 дней позже установленного срока, в связи с чем согласно приложения № 21 акта выездной налоговой проверки от 29.08.2006 №19-13/10 начислена пеня в размере 7519,58 руб.

Как следует из пояснений представителей налогового органа предприятием в нарушении п.6 ст.226 НК РФ допускались случаи несвоевременного перечисление сумм исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, в результате чего предприятию начислена пеня (Приложение № 21 к акту выездной налоговой проверки).

Но привлечение к налоговой ответственности осуществлено только по последнему случаю исходя из факта наличия задолженности по перечислению НДФЛ в сумме 989 419 руб. на последний день периода охваченного выездной налоговой проверкой 28.02.2006г.

По мнению налогового органа, привлечение налогоплательщика к ответственности по ст.123 НК РФ осуществлено правомерно, поскольку налоговой проверкой не может быть охвачен период за пределами срока, указанного в акте выездной налоговой проверки, а на последний день периода охваченного выездной налоговой проверки установлен факт не перечисления удержанного в январе 2006 года налога на доходы физических лиц в размере 989 419 руб.

Налоговый орган считает, что права налогоплательщика в этой части не нарушены, поскольку при составлении акта выездной налоговой проверки от 29.08.2006г. № 19-13/10 и решения от 28.12.2006г. № 19-29/16 ответчик исходил только из факта наличия задолженности по состоянию на 28.02.2006г.

Как пояснено представителями МРИ ФНС РФ по г.Сочи налоговый орган учитывал факт оплаты НДФЛ 7 марта 2006 года, а ошибочно выставленное инкассовое поручение, было отозвано, кроме того пеня в размере 7519,58 руб. рассчитывалась, с учетом оплаты НДФЛ седьмого марта 2006 года, на 19 дней просрочки.

Судом установлено, что привлечение ООО «Отделстрой» к ответственности по ст.123 НК РФ осуществлено не правомерно, при отсутствии события и состава налогового правонарушения.

Как следует из материалов дела выездная налоговая проверка охватывала период с 01.10.2003г. по 28.02.2006г. (лист 1 акта проверки от 29.08.2006г. № 19-13/10 том 1 л.д. 87), проверка начата 14.03.2006г., окончена 29.06.2006 г.

Проверка проводилась на основании р  ешения и.о. руководителя инспекции ФНС по городу Сочи от 14.03.2006г. №25-25/10 «о проведении выездной налоговой проверки» (приложение №1 к акту проверки от 29.08.2006г. № 19-13/10 том 1 л.д.132).

Согласно ст.24 НК РФ, налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять и удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

В соответствии с п.4 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

На основании п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.5 ст.24 НК РФ).

Ответственность налоговых агентов установлена в ст.123 НК РФ, согласно которой неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, влечет взыскание штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

Вместе с тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, общество до начала выездной налоговой проверки (14.03.2006г.) и до составления акта выездной налоговой проверки (29.08.2006) перечислило в бюджет 989 419 руб. задолженность по НДФЛ (по платежному поручению от 07.03.2006г.№127).

С учетом изложенного Общество фактически исполнило свою обязанность по перечислению в бюджет НДФЛ в спорной сумме.

В соответствии со ст.108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Статьей 106 НК РФ определено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое названным Кодексом установлена ответственность.

В силу ст.109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии его вины в совершении правонарушения.

Факт несвоевременного перечисления Обществом сумм НДФЛ, исходя из содержания диспозиции ст.123 НК РФ, не является налоговым правонарушением, ответственность за совершение которого предусмотрена законодательством РФ о налогах и сборах, в связи с чем, нарушение сроков перечисления НДФЛ является основанием для начисления пени по ст.75 НК РФ, а не основанием для привлечения к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения Общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ.

Также отсутствовали законные основания для предъявления требования исполнить обязанность перечислить удержанный НДФЛ, поскольку на момент вынесения как акта выездной налоговой проверки от 29.08.2006г. № 19-13/10, так и решения от 28.12.2006г. № 19-29/16 данная обязанность Обществом была исполнена.

Заявитель оспаривает привлечение к налоговой ответственности в части наложении штрафных санкции по п.1 ст.122 НК РФ в связи со сдачей уточненных деклараций по налогу на добавленную стоимость и по налогу на землю, считая, что сам по себе факт представления уточненных деклараций, не является безусловным основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Штраф по ст.122 НК РФ применяется за неправомерное неисполнение обязанности по уплате налога, когда такая обязанность возникла у налогоплательщика при наличии оснований, установленных налоговым Кодексом, (в частности за неуплату налога по итогам налогового периода в котором имелся неучтенный объект налогообложения - занижение налогооблагаемой базы и т.п.), а не за не перечисление налога и пени до подачи уточненной налоговой декларации.

По мнению заявителя налоговый не установил деяния (действия или бездействия), содержащие все признаки (элементы) состава налогового правонарушения, предусмотренного #M12291 901714421НК РФ  поскольку не указал какие конкретно неправомерные действия были допущены налогоплательщиком, как они связаны с фактом неуплаты налога (неправильное исчисление налога, занижение налогооблагаемой базы, неправомерное не перечисление и т.д.), в чем выразилась неправомерность действий, какие нормы налогового законодательства нарушил налогоплательщик.

Заявитель также считает, что налоговый орган не установил #G0вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения и наличие смягчающих обстоятельств и обстоятельств, исключающих производство по делу о налоговом правонарушении.

В пункте 3 статьи 101 Кодекса перечислены требования к содержанию решения о привлечении к ответственности. В частности, в решении должны быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, приведены ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Необходимые сведения не отражены в акте проверки, ни в приложениях к нему, нет ссылок и на первичные бухгалтерские документы, в связи с чем невозможно установить, какие конкретно факты были квалифицированы как налоговые правонарушения и определить их характер.

Таким образом, заявитель считает, что должностными лицами налогового органа не соблюдены требования п.3 статьи 101 НК РФ, что на основании п.6 ст.101 НК РФ может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Также оспаривается правомерность привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за несвоевременное представление документовпо требованию налогового органа.

Заявитель считает, что согласно ст.89 НК РФ срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента.

Согласно акта № 19-13/10 от 29.08.2006г. проверяющие период с 07.06.2006г. по 23.06.2006. не засчитывают в срок проверки и доказательств нахождения на территории налогоплательщика между 07.06.2006г. и 23.06.2006г. не предъявляют.

По мнению заявителя требование о предоставлении документов от 07.06.2006г. № 19-22/39 не регламентировало место предоставления документов, все истребованные документы вместе с реестром были изготовлены 09.06.2006г., регистрационная запись от 09.06.2006г. № 02-256 и находились на предприятии по месту осуществления выездной налоговой проверки, налоговый орган до 23.06.2006г. за документами не обращался.

Как следует из пояснений налогового органа при проведении выездной налоговой проверки, изучается соответствие данных указанных в налоговой отчетности, с имевшими место хозяйственными операциями отраженными в бухгалтерском учете налогоплательщика и подтвержденными первичными бухгалтерскими документами.

Подача уточненной декларации корректирует ранее поданную налоговую декларацию в связи с чем, проверяется соответствие, данных налоговой отчетности с имевшими место фактическими обстоятельствами возникновения обязанности по уплате налога исходя из данных уточненных деклараций.

В процессе проверки было установлено, что при исчислении налогов предприятие допускало ошибки и неправильно определяло размер налоговых обязательств, в связи с чем им были сданы уточненные декларации.

Данные налоговой отчетности с учетом корректировки по уточненным налоговым декларациям, соответствуют фактическому размеру налоговых обязательств по НДС в 2004 и в 2006г.г. и по налогу на землю в 2004-2005 году.

При проверки обязательств по НДС проверялись данные бухгалтерского учета, первичные бухгалтерские документы, счета-фактуры, книги покупок, книги продаж и т.д.

Имели место ошибки, заполнения налоговых деклараций относительно фактического размера налоговых обязательств, приведшие к занижению сумм налога подлежащего уплате, но только взаимосвязь действий по исправлению ошибок приводящих к занижению, сумм налога подлежащего уплате и предварительная уплата налога и пени могут освободить налогоплательщика от налоговой ответственности.

Согласно п.4 ст. 81 НК РФ налогоплательщик освобождается от ответственности при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Однако, на момент представления уточненных расчетов, ООО «Отделстрой» не были уплачены доначисленные суммы налога, а в предыдущих периодах у налогоплательщика отсутствует переплата данного налога, которая перекрывала бы или была бы равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей к уплате в бюджет, что подтверждается сведениями карточки лицевого счета налогоплательщика, по расчетам с бюджетом.

Таким образом, с учетом имеющихся переплат по НДС, а также с учетом результатов выездной налоговой проверки, размер задолженности перед бюджетом на дату представления уточненных расчетов составляет 7530546 руб. (65 886+6 821 812+328 579+305085+9 184= 7530546).

В части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за несвоевременное представление документовпо требованию налогового органа пояснено, что документы по требованию о предоставлении документов от 07.06.2006г. № 19-22/39 были представлены налогоплательщиком только 23.06.2006г., и до этого дня никаких действий по предоставлению истребованных документов налогоплательщик не осуществлял.

В связи, с чем правомерно привлечен к ответственности за непредставление документов, сведений в налоговый орган, необходимых для проведения выездной налоговой проверки, а так же осуществления налогового контроля, за правильностью исчисления, удержания и перечисления налога на доходы с физических лиц в размере 50 руб. за каждый не представленный документ (Акт № 19-22/39/1 от 23.06.2006г.), а также за непредставление в составе бухгалтерской отчетности за 2005 г. аудиторского заключения. Всего 423 документа.

Исследовав обстоятельства дела и изучив представленные сторонами в дело доказательства суд приходит к выводу, о наличии в действиях ООО «Отделстрой» состава налоговых правонарушений предусмотренных ст.122 и ст.126 налогового кодекса РФ и вины в форме неосторожности.

Как следует из материалов дела ООО «Отделстрой» самостоятельно исчислив суммы налога, подлежащих к доплате в бюджет представило уточненные декларации заплатив при этом налог и пени позже представления уточненных деклараций:

По уточненным декларациям

- от 12.07.2004г. сумма налога, подлежащая к доплате в бюджет равна 65 886 руб. На момент представления по лицевому счету налогоплательщика числилась недоимка в размере 75 297руб., задолженность по НДС в связи с подачей уточненной декларации была погашена 26.07.2004г. через 14 дней;

- от 10.08.2004г. сумма к доплате в размере 6 821 812руб. Недоимка по лицевому счету - 141 183руб., задолженность по НДС в связи с подачей уточненной декларации была погашена 23.08.2004г. через 13 дней.

- от 20.12.2004 сумма к доплате в размере 328 579руб. Недоимка по лицевому счету -1 355 228руб., задолженность по НДС в связи с подачей уточненной декларации была погашена 29.12.2004г. через 9 дней.

- от 13.03.2006 сумма к доплате 305 085 рублей. Недоимка по лицевому счету -2 816 791,92руб., задолженность по НДС в связи с подачей уточненной декларации была погашена 20.03.2006г. через 7 дней.

- от 19.03.2006 сумма к доплате 9 184 рублей. Недоимка по лицевому счету - 249 407,61руб., задолженность по НДС в связи с подачей уточненной декларации была погашена 20.03.2006г. через 1 день.

В части уточненных деклараций по налогу на землю задолженность была оплачена на следующий день после предоставления уточненных деклараций по налогу на землю.

Пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик при обнаружении в поданной им налоговой декларации не отражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

При этом сроки представления уточненных налоговых деклараций Налоговым кодексом Российской Федерации не ограничены.

Пунктами 3 и 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации определены условия освобождения налогоплательщика от ответственности при представлении уточненной налоговой декларации.

В силу пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик освобождается от ответственности в том случае, если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога при условии, что указанное заявление было сделано до момента, когда он узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 данной статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки, и до подачи такого заявления уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 26 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее пленум ВАС №5) разъяснил, что при применении положений пунктов 3 и 4 статьи 81 НК РФ, предусматривающих освобождение налогоплательщика от ответственности в случае самостоятельного обнаружения и исправления им в установленном указанными нормами порядке допущенных при составлении налоговой декларации ошибок, судам необходимо исходить из того, что в данном случае речь идет об ответственности, предусмотренной статьей 122 "Неуплата или неполная уплата сумм налога" Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Из приведенных норм следует, что Налоговым кодексом Российской Федерации предусмотрена возможность освобождения от ответственности налогоплательщика, допустившего налоговое правонарушение в виде неуплаты (неполной уплаты) налога, если он самостоятельно выявит допущенное нарушение, произведет расчет (перерасчет) подлежавшей уплате за конкретный налоговый период суммы налога, исчислит пени за просрочку уплаты доначисленной в результате выявленной ошибки суммы налога, уплатит доначисленные суммы налога и пеней в бюджет, а после этого внесет исправления в ранее представленную декларацию путем подачи дополнительной (уточненной) декларации.

Из материалов дела следует, что уточнённые налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость и налогу на землю представлены обществом в налоговую инспекцию по истечении срока предоставления деклараций и сроков уплаты налога. До подачи уточненных налоговых деклараций ООО "Отделстрой" не уплатило сумму налога, подлежащую доплате по уточненным налоговым декларациям и соответствующую сумму пеней.

В части ответственности за непредставление документов по требованию налогового органа суд руководствуется следующим..

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, установленную статьей 126 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ. Материалы дела свидетельствуют, что запрашиваемые документы должны были у общества, осуществлявшего деятельность в проверяемом периоде и оно было в состоянии изготовить копии истребуемых документов в указанные в требовании сроки.

Согласно диспозитивной части ст.93 НК РФ лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Указание на обязательные действия (направить или выдать), свидетельствует о необходимости осуществления обязательных действий не только по изготовлению но и по предоставлению истребуемых документов, доказательств того, что документы были изготовлены 09.06.2006 и об этом сообщалось проверяющим, либо в налоговый орган заявителем не представлено.

Недостаткивоформлениирезультатоввыезднойналоговойпроверкипопричиненедостаточногоотражениявсехобстоятельствналоговыхправонарушенийнеявляютсябезусловнымоснованиемдляотмены решения налогового органа согласно пункта 30 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Суд считает, отдельные недостатки в оформлении решения МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16 (в части о привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ по НДС и налогу на землю, и по пункту 1 ст.126 НК за непредставления документов по требованию налогового органа) не влияют на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

ООО "Отделстрой" правомерно привлечено инспекцией к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, поскольку подлежащие уплате налог и пени по уточненной декларации на момент представления ее налоговому органу не были уплачены в бюджет. Также правомерно привлечение заявителя к ответственности по пункту 1 ст.126 НК РФ за непредставления документов по требованию налогового органа, поскольку ООО "Отделстрой" не осуществило никаких действий связанных с реализацией обязанности по направлению или выдаче истребуемых документов налоговому органу.

Однако, из оспариваемого решения от 28.12.2006г. № 19-29/16 не следует, что налоговым органом была учтена степень вины ООО "Отделстрой" и при определении размера подлежащего начислению штрафа инспекцией рассматривались и исследовались обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, в связи, с чем эти обстоятельства оцениваются судом.

Заявителем заявлено ходатайство о применении смягчающих ответственность обстоятельств. В качестве смягчающих обстоятельств ООО "Отделстрой" просит признать:

1. Социальную направленность деятельности предприятия ООО "Отделстрой" в 2004, 2005, 2006 годах. Общество основной объем работ осуществляло по муниципальному и государственному заказу, заказчиком по договорам строительного подряда выступает муниципальное образование город Сочи, причем по социально значимым объектам.

Объем работ связанный с муниципальным и государственным заказом составляет около 90 % от общего объема работ.

Так, в 2004 году из 137697747,27 руб. выручки от реализации 89,78 % составила выручка от реализации по муниципальному и государственному заказу.

В подтверждение осуществления социально значимой деятельности ООО «Отделстрой» были представлены за 2004 год:

- договор № 6 КР от 05 февраля 2004 г., договор № 73 КР от 15 июля 2004 г. договор № 107 КР от 27 октября 2004 г. на капитальный ремонт горбольницы №4;

- дополнительное соглашение №42а от 10.10.2003г. к договору №1 от 03.08.2001г. на капитальный ремонт второй половины здания Сочинского роддома;

- договор №71-КР от 2 июня 2004г., договор №123-КР от 16 декабря 2004г. на капитальный ремонт Противотуберкулезного диспансера №1;

- дополнительное соглашение №2 от 05.01.2004г. к договору подряда №82 от 22июля 2002г. по реконструкции горбольницы №2 по ул. Пирогова;

- договор № 24 КР от 08.06.2004г. на капитальный ремонт помещений кабинета Городского собрания;

- договор №7-КР от 05.02.2004г., договор № 79-КР от 15.06.2004г. на капитальный ремонт Детской городской больницы;

- договор подряда №197 от 25.10.2004г. на текущий ремонт помещений Дерева Дружбы;

- договор подряда №10-1 и № 10-2 от 07.05.2004г. на капитальный и текущий ремонт помещений здания Администрации г.Сочи;

- договора с Администрации г.Сочи на ремонт дорожного покрытия санатория им.Фрунзе, на ремонт помещений МУП «Миг».

За 2005 год:

- договор №6 от 25.05.2005г. на капитальный и текущий ремонт помещений здания Администрации г.Сочи;

- договор № 130 КР от 28.12.2004 г., договор № 18 КР от 11.04.2005 г. на капитальный ремонт горбольницы №4;

- договор №16-КР от 11.04.2005г., на капитальный ремонт Детской городской больницы;

- договор №34-КР от 05.05.2005г. на капитальный ремонт Гимназии №44;

- договор № 83 КР от 14.11.2005г. на капитальный ремонт помещений Городского собрания ул. Парковая, 15;

- дополнительное соглашение №5 от 20.01.2005г. к договору подряда №82 от 22 июля 2002г. по реконструкции горбольницы №2 по ул. Пирогова;

- договор строительного подряда на строительство Храма равноапостольного великого князя Владимира по ул. Виноградной города Сочи;

- договор на строительство студенческого общежития и учебного корпуса.

За 2 месяца 2006 года:

- договор № 2 КР, от 22.02.2006 г. на капитальный ремонт кардиологического корпуса горбольницы №4;

- договор № 3 КР от 22.02.2006 г. капитальный ремонт Детской городской больницы.

Заявителем суду пояснено, что особенность работ связанных с муниципальными и государственными заказами по социально значимым объектам, заключается в том, что, для города эти объекты являются жизненно необходимыми. В связи с этим ООО «Отделстрой» приступает к работам заранее и выполняет их в наиболее сжатые сроки. Результаты работ все время корректируются, акты выполненных работ подписываются в значительно более поздние сроки, нежели чем даты указанные на данных актах выполненных работ. В свою очередь оплата выполненных работ осуществляется не ранее даты их фактического подписания, что значительно позже момента возникновения налоговых обязательств.

Именно в следствие специфики взаимоотношений по муниципальным и государственным заказам, и в результате постоянных корректировок договорных обязательств, ООО «Отделстрой» вынуждено постоянно сдавать уточненные расчеты (прежде всего по НДС), что происходит по не зависящим от заявителя обстоятельствам.

Предполагая возможность корректировки указанных обязательств и с целью надлежащего выполнения налоговых обязательств ООО «Отделстрой» оплачивало НДС так, чтобы на его лицевом счете постоянно числилась переплата.

2. Факт самостоятельного исправления ошибок и внесения исправлений.

Изменения в налоговые декларации в связи с обнаружением ошибок внесены самостоятельно. Иного источника информации о недоимке по налогам до момента подачи исправленных деклараций у налогового органа не было. Задолженность была погашена в короткие сроки после сдачи уточненных деклараций по НДС и по налогу на землю. С целью своевременного исправления выявленных обществом ошибок уточненные декларации подавались не по мере поступлению заявителю денежных средств, что позволило бы избежать начисление штрафных санкций, а по мере обнаружения ошибок в ранее поданных декларациях по НДС.

3. Факт тяжелого имущественного положения и отсутствия денежных средств.

90 % от суммы штрафных санкций составляет штраф в размере 1364362,4 руб. начисленный в связи с подачей уточненной декларации по НДС 10.08.2004г.

Неуплата налога по уточненной декларации по НДС 10.08.2004г. произошла в следствии тяжелого материально положения.

В соответствии с требованиями ст. 704 ГК РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Таким образом, для ведения строительных работ строительное предприятие должно обладать значительными оборотными средствами.

На момент подачи уточненной декларации 10.08.2004г. все оборотные средства предприятия уже использовались в производстве и денежными средствами для оплаты задолженности по НДС предприятие не располагало.

С ООО «Отделстрой» не были своевременно произведены расчеты по оплате за выполненные работы. По состоянию на 10.08.2004г. дебиторская задолженность предприятию составляла 15688800 руб., из нее 9455400 руб. - задолженность по оплате работ, выполненных по муниципальному заказу, в частности, УКС Администрации г.Сочи не рассчиталось за выполненные работы по объектам:

- капитальный ремонт здания Роддома задолженность 3523000 руб.

- капитальный ремонт Горбольницы №4 задолженность 3159700 руб.

- реконструкция Горбольницы №2 задолженность 962700 руб.

- капитальный ремонт детской горбольницы задолженность 1809700 руб.

Задержка в получении денежных средств за выполненные работы, не позволила предприятию исполнить обязанность по уплате налога непосредственно после обнаружения ошибок в ранее представленных налоговых декларациях по НДС.

Для погашения задолженности по НДС ООО «Отделстрой» пришлось открывать кредитную линию на 9000000 млн. руб. (Кредитное соглашение № 70-2004 от 20.08.2004г. с ОАО «Внешторгбанком»).

Кредитное соглашение № 70-2004 было заключено 20.08.2004г. В первый же после 20.08.2004г. рабочий день (23.08.2004г.) за счет кредитных средств платежным поручением №866 задолженность по НДС возникшая в следствие подачи уточненного расчета по НДС от 10.08.2004г. была полностью погашена.

Спустя 4 месяца после получения 9000000 млн. руб. кредитных средств (из которых 6028911 были направлены на уплату НДС) ООО "Отделстрой" погашал кредит с учетом процентов и комиссий в сумме 11650000 руб.

О добросовестность налогоплательщика свидетельствует наличие в течение длительного периода времени по лицевому счету общества значительных сумм переплат.

С применением смягчающих обстоятельств заинтересованное лицо не согласно.

Налоговый орган считает, что осуществление социально значимой деятельности направленной на удовлетворение нужд населения и выполнение муниципальных заказов не является смягчающим обстоятельством, как и самостоятельное исправление организацией допущенных ошибок. Факт того, заявитель вынужден часто приступать к выполнению работ без проектно-сметной документации как обстоятельство свойственное для муниципального заказа (в связи с чем происходят постоянные корректировки объемов подрядных обязательств), материалами дела не подтверждено. Погашение задолженности по уточненным декларациям в короткий срок после сдачи уточненных деклараций не может быть отнесено к смягчающим обстоятельствам, т.к. это в интересах самого предприятия, поскольку после погашения недоимки не начисляется пеня. Инспекция также ссылается на то, что предпринимательская деятельность это деятельность, осуществляемая на свой страх и риск, и вступая в подобные отношения предприятие обязано предусмотреть возможность неблагоприятных последствий. О привлечении кредитных средств для оплаты задолженности по налоговым обязательствам (в частности оплата 6028911 руб. НДС 23.08.2004г.) как и об вышеуказанных обстоятельства налоговому органу не сообщалось при вынесении оспариваемого решения.

Исследовав обстоятельства дела и изучив представленные сторонами в дело доказательства суд приходит к выводу, о наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Не принимаются доводы налогового органа о недопустимости доказательств, не учтенных и не рассмотренных при вынесении оспариваемого ненормативного акта.

Вместе с тем согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений.

Часть 4 статьи 200 АПК РФ предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. О применении требований ст.200 АПК РФ разъяснено в определении Конституционного суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О.

Суд признает в качестве смягчающего обстоятельств их совокупность: осуществление социально значимой деятельности и самостоятельное выявление ошибок заполнения налоговых деклараций по НДС и налогу на землю.

Доказательствами наличия смягчающего вину обстоятельства являются представленные налогоплательщиком хозяйственные договоры, бухгалтерские документы, оборотно - сальдовые ведомости, декларации (первоначальные и уточненные декларации по НДС и по налогу на землю), данные о хозяйственной деятельности ООО "Отделстрой" отраженные в акте выездной налоговой проверки от 29.08.2006г. № 19-13/10 и в Решении МРИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16.

Суд приходит к выводу, что самостоятельное выявление и исправление ошибок в налоговых декларациях и осуществления социально значимой деятельности не исключают вину налогоплательщика в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 122 Налогового кодекса РФ, однако являются смягчающими ответственность обстоятельствами, что влечет снижение размера наказания.

Возможность снижения размера налоговых санкций установлена пунктом 17 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", где указано, что самостоятельное выявление и исправление налогоплательщиком ошибок в налоговой декларации и подача в налоговый орган заявления о ее дополнении и изменении является смягчающим ответственность обстоятельством.

Суд также признает в качестве смягчающих обстоятельств следующую их совокупность: добросовестность налогоплательщика, быстрое погашение задолженности по налоговым обязательствам, отсутствие ущерба интересам бюджета, привлечение для оплаты задолженности по уплате налоговых платежей кредитных средств, совершение правонарушение правонарушений по неосторожности.

В качестве доказательств наличия смягчающих обстоятельств суд принимает: платежные поручения по уплате НДС и налога на землю (п/п от 26.07.2004г. № 735, п/п от 23.08.2004г. №866, п/п от 29.12.2004г. № 1257, п/п от18.11.2005г. №1345, п/п от17.11.2005г. №1327, п/п от17.10.2005г. №1271, п/п от23.06.2005г. №930, п/п №797 от 05.05.2005г.), налоговые декларации (первоначальные и уточненные), уточненный расчет пени по НДС с данными лицевого счета ООО "Отделстрой" на момент представления уточненных деклараций, подтвержденный заинтересованным лицом, оборотно-сальдовые ведомости, в том числе по счету №51, данные о дебиторской задолженности, документы по кредитному соглашению № 70-2004 от 20.08.2004г.

Судом установлено, что ООО "Отделстрой" не могло оплатить задолженность сразу после обнаружения ошибок в ранее представленной налоговой отчетности по причине недостаточности денежных средств.

Как установлено в судебном заседании оплата задолженности по НДС с р/с ОАО «Внешторгбанк» по п/п от 23.08.2004г. №866 на сумму 6028911 руб. осуществлена за счет кредитных средств, перечисленных на этот счет согласно кредитного соглашения № 70-2004 от 20.08.2004г.

Мера налоговой ответственности должна быть соразмерна противоправному деянию. Об этом гласит принцип индивидуализации наказания. Поэтому при назначении наказания необходимо учитывать характер правонарушения, степень вины нарушителя, а также отягчающие и смягчающие обстоятельства.

Согласно статье 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Кодекса. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 112 Кодекса).

Статья 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность. Следовательно, в компетенцию арбитражного суда входит установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, так как приведенный в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим, любые иные обстоятельства могут быть признаны судом смягчающими ответственность. В силу пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Законодателем установлен минимальный размер, на который может быть уменьшен размер штрафа (не менее чем в два раза). Однако не установлен минимальный размер, до которого может быть уменьшен размер штрафа.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 № 11-П «По делу о проверке конституционности отдельных положении Закона РСФСР «Об основах налоговой службы РСФСР» и Законов Российской Федерации «Об основах налоговой системы Российской Федерации» и «О федеральных органах налоговой полиции» санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной степени относятся к физическим и юридическим лицам.

Суд учитывая характер допущенных нарушений, наличие смягчающих ответственность обстоятельств считает, возможным применить положения п.3 ст.114 НК РФ и признать недействительным оспариваемое решение налогового органа в части взыскания штрафа в сумме 1191060,9 руб., в результате его уменьшения в 4 раза. В том числе:

- с 34095 руб. до 8523,75 руб. по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на землю;

- с 21150 руб. до 5287,5 руб. по п. 1 ст. 126 НК РФ;

- с 1532836,2 руб. (1583301 руб. – 50464,8 руб. (ошибка в данных о состоянии лицевого счета налогоплательщика на 26.08.2006г.)) до 383209,05 руб. по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

В остальной части уточненные требования подлежат отклонению как необоснованные.

В п.5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3. Налогового кодекса РФ» указано, что в соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 НК РФ, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Таким образом, с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

На основании вышеизложенного и руководствуясь вышеназванными нормативными актами, ст.ст. 3,24,38,39,87,89,100,101,217,236, НК РФ, ст.ст.129,135,144,149,150 Трудового кодекса РФ ст.ст. 102,103,167-170, 200,201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Ходатайство заявителя о применении смягчающих ответственность обстоятельств удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю от 28.12.2006г. № 19-29/16, как несоответствующее статьи 57 Конституции Российской Федерации, статей 3, 75, 100, 101, 106, 108, 112, 114, 208, 209, 217, 226, 228, 236, 238, 252, 255, 270 Налогового кодекса РФ, в части:

подпункта 1.1. пункта 1 о привлечении ООО «Отделстрой» к налоговой ответственности по п.1. ст.122 за неполную уплату налога на добавленную стоимость в части 1200091,95 руб. (из них 50464,8 руб. в связи с ошибкой в данных о состоянии лицевого счета налогоплательщика на 26.08.2006г., а 1149627,15 руб. в связи с применением смягчающих обстоятельств)

подпункта 1.2. пункта 1 о привлечении ООО «Отделстрой» к налоговой ответственности по п.1. ст.122 за неполную уплату земельного налога в части 25571,25 руб. (в связи с применением смягчающих обстоятельств).

подпункта 1.3. пункта 1 о привлечении ООО «Отделстрой» к налоговой ответственности по п.1. ст.122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в сумме 489996 руб.

подпункта 1.4. пункта 1 о привлечении ООО «Отделстрой» к налоговой ответственности по п.1. ст.123 НК РФ в сумме 198 746 руб. (862+197 884)

подпункта 1.5. пункта 1 о привлечении ООО «Отделстрой» к налоговой ответственности по п.1. ст.126 НК РФ в части 15862,5 руб. (в связи с применением смягчающих обстоятельств)

пункта 3 в части уменьшения исчисленных в завышенном размере сумм налога на прибыль в размере 2000735 руб.

подпункта 4.1.2. пункта 4 о доначислении налога на доходы физических лиц в сумме 4313 руб.

подпункта 3.1.3. пункта 4 доначислении единого социального налога в размере 2449979 руб.

подпункта «в» пункта 4 об уплате задолженности перед бюджетом по состоянию на 28.02.2006г. по налогу на доходы физических лиц в сумме 989419 руб.

абз. 1 подпункта «г» пункта 4 о доначислении пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 916211,52 руб.

абз. 2 подпункта «г» пункта 4 о доначислении пени по налогу на доходы физических лиц в размере 969 руб. 83 коп.

абз. 4 подпункта «г» пункта 4 о доначислении пени по единому социальному налогу в размере 190143,81 руб.

Признать недействительным требование Межрайонной инспекции ФНС РФ №7 по Краснодарскому краю от 29.12.2006г. № 323057, как несоответствующее НК РФ, в части уплаты:

- недоимки по налогу на доходы физических лиц в размере 4313 руб.;

- пени по налогу на доходы физических лиц в размере 969 руб. 83 коп.;

- недоимки по единому социальному налогу в размере 2449979 руб.;

- пени по единому социальному налогу в размере 190143,81 руб.;

- пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 916211,52 руб.

Признать недействительным требование Межрайонной инспекции ФНС РФ №7 по Краснодарскому краю от 29.12.2006г. № 14196, как несоответствующее НК РФ, в части 2168479,88 руб. санкций в том числе:

- п.1 ст.122 по НДФЛ в сумме 198746 руб.;

- п.1 ст.122 по ЕСН в сумме 379883.00 руб.;

- п.1 ст.122 по ЕСН в сумме 58470.00 руб.;

- п.1 ст.122 по ЕСН в сумме 10765.00 руб.;

- п.1 ст.122 по ЕСН в сумме 40878.00 руб.;

- п.1 ст.122 по НДС в сумме 1430017,38 руб.;

- п.1 ст.122 по налогу на землю в сумме 30685,5 руб.

- п.1ст.126 в сумме 19035.00 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Выдать ООО «Отделстрой» справку на возврат излишне уплаченной государственной пошлины в сумме 2000 руб. по платежному поручению №11 от 09.01.2007г.

Взыскать с Межрайонной инспекции ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Отделстрой», г.Сочи сумму госпошлины в размере 5640 руб., уплаченной в федеральный бюджет по платежному поручению №11 от 09.01.2007г.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в апелляционную инстанцию арбитражного суда Краснодарского края.

Судья А.В.Садовников