АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102
http://kirov.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
Дело № А28-17306/2018
г. Киров
30 сентября 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2019 года
В полном объеме решение изготовлено сентября 2019 года
Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Шмырина С.Ю.
при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Кислухиной А.В.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
Федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» ФСИН России (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 125212, <...>)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (место нахождения: 610020, Россия, <...>)
третьи лица:
общество с ограниченной ответственностью «Морозко» (адрес: 610035, <...>);
общество с ограниченной ответственностью «Прайм» (адрес: 610035, <...>, офис3);
общество с ограниченной ответственностью «ТД Поставщик» (адрес: 610046, <...>);
общество с ограниченной ответственностью «Дары природы» (адрес: 610046, <...>; <...>);
общество с ограниченной ответственностью «Колбасный дворик» (адрес: 610046, <...>, <...>);
Федеральное казенное учреждение ИК-5 УФСИН России по Кировской области (адрес: 613049, <...>);
Федеральное казенное учреждение ОИК-4 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612815, <...>);
Федеральное казенное учреждение КП-15 УФСИН России по Кировской области (адрес: 613334, <...>);
Федеральное казенное учреждение ИК-1 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612735, Кировская область, Омутнинский район, п. Котчиха);
Федеральное казенное учреждение ИК-3 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612830, <...>);
Федеральное казенное учреждение ИК-6 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612711, Кировская область, Верхнекамский район, п. Восточный);
Федеральное казенное учреждение ИК-9 УФСИН России по Кировской области (адрес: 613825, Кировская область, Опаринский район, п. Северный);
Федеральное казенное учреждение ИК-11 УФСИН России по Кировской области (адрес: 613040, Кировская область, г. Кирово-Чепецк);
Федеральное казенное учреждение ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области (адрес: 613040, Кировская область, г. Кирово-Чепецк);
Федеральное казенное учреждение ИК-17 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612744, <...>);
Федеральное казенное учреждение ИК-18 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612711, Кировская область, Верхнекамский район, п. Восточный);
Федеральное казенное учреждение ИК-20 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612815, Кировская область, Верхнекамский район, п. Полевой-2);
Федеральное казенное учреждение КП-21 УФСИН России по Кировской области (адрес: 613040, <...>);
Федеральное казенное учреждение ИК-25 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612815, Кировская область, Верхнекамский район, п. Лесной);
Федеральное казенное учреждение ОИК-5 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612815, <...>);
Федеральное казенное учреждение ИК-33 УФСИН России по Кировской области (адрес: 612607, <...>)
о признании недействительным решения и предписания от 17.10.2018 по делу № 02/02-18
при участии в судебном заседании представителей:
заявителя – ФИО1, по доверенности от 17.12.2018;
ответчика – ФИО2, по доверенности 28.01.2019;
ФКУ ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области – ФИО3, по доверенности от 28.01.2019;
ФКУ ИК-6 УФСИН России по Кировской области – ФИО4, по доверенности от 09.01.2019;
ФКУ ИК-1 УФСИН России по Кировской области – ФИО5, по доверенности от 15.08.2019;
ФКУ ИК-17 УФСИН России по Кировской области – ФИО6, по доверенности от 15.10.2018,
установил:
Федеральное государственное унитарное предприятие «Промсервис» ФСИН России (далее – заявитель, Предприятие, ФГУП «Промсервис») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании недействительными решения комиссии УФАС от 17.10.2018 по делу № 02/02-18 и предписания комиссии Управления от 17.10.2018 по делу № 02/02-18.
В заявлении и в дополнениях к заявлению Предприятие указывает, что выводы комиссии УФАС о том, что ФГУП «Промсервис» ФСИН России осуществляет свою торговую деятельность через торговую сеть, не соответствуют обстоятельствам дела. Деятельность Предприятия не является торговой по смыслу пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-Ф3 «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле), поскольку не соответствует определению предпринимательской деятельности, указанной в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Магазины в местах лишения свободы не являются торговыми объектами и не образуют торговой сети. Антимонопольным органом не установлены сведения, позволяющие индивидуализировать объекты, установить их местонахождение, наличие оборудования предназначенного и используемого для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров. Магазины в местах лишения свободы не принадлежат заявителю на законном основании.
Комиссия УФАС не применила к рассматриваемым обстоятельствам пункт 4.1 статьи 1, пункт 8 статьи 2. ФГУП «Промсервис» заключены лицензионные договоры с правообладателями торговых знаков ООО «Русли» и ООО «Мономах», которые используются в местах организации деятельности по обеспечению прав осужденных. При этом выручка от реализации товаров обоих торговых сетей значительно меньше порогового значения в размере 400 тыс. рублей.
По смыслу пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, приобретают признаки противоправности только в случае их заключения для дальнейшей передачи товара третьему лицу, который, не приобретая право собственности, осуществляет его реализацию. В отношениях по договорам комиссии, заключенным заявителем, и указанным в обжалуемом решении УФАС России по Кировской области, отсутствуют третьи лица, которым бы передавался для реализации товар, без перехода права собственности на этот товар.
В оспариваемом решении отсутствуют обстоятельства, указывающие на установление случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции вызванных самостоятельными действиями ФГУП «Промсервис» по заключению договоров комиссии. Антимонопольным органом не проведен надлежащим образом анализ состояния конкуренции.
Действия Предприятия по заключению договора комиссии полностью обоснованы получением покупателями преимуществ (выгод) в части качества и стоимости товаров, надлежащим исполнением установленной законом обязанности по продовольственному и товарному обеспечению осужденных в интересах уголовно-исполнительной системы РФ и в целях ее развития. Отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о недопущении, ограничении, устранении конкуренции и (или) ущемлении интересов других лиц, о создании дискриминационных условий, о возможности Предприятия устранить конкуренцию на товарном рынке, о наложение на участников рынка или третьих лиц необоснованных ограничений, связанных с заключением/исполнением договоров комиссии антимонопольным органом не установлены. Договоры комиссии заключены в целях обеспечения продуктами питания и предметами первой необходимости осужденных, по результатам проведения конкурентной процедуры, в которой имеет возможность участвовать любой заинтересованный продавец и/или производитель, осуществляющий торговую деятельность на рынке Российской Федерации, подтвердивший возможность реализации товаров, их качество и стоимость в пределах среднерыночной. Продукция, передаваемая по договору комиссии, изготавливается на территории ФКУ в целях трудовой адаптации осужденных, привлечения осужденных к труду, с целью снижения бремени государства на их содержание, так как из заработной платы трудоустроенных осужденных производится удержание расходов на их содержание, удержание исков и алиментов, и увеличения доходов от приносящей доход деятельности.
ФГУП «Промсервис», осуществляющее деятельность в целях исполнения предусмотренной Уголовно-исполнительным кодексом государственной функции, в рамках и по поручению государственного органа исполнительной власти, исключительно в местах лишения свободы, в отсутствии возможности выбора места деятельности, порядка ее осуществления, перечня и порядка реализации товаров, не имеет возможности конкурировать с торговыми организациями, осуществляющими сетевые продажи полностью по своему усмотрению, на всей территории РФ, в условиях развитой инфраструктуры.
Признание заявителя субъектом антимонопольного регулирования в целях статьи 13 Закона о торговле полностью исключает возможность Предприятия исполнять функцию по обеспечению прав осужденных на приобретение товаров, обеспечивать потребности уголовно-исполнительной системы. Признание Предприятия нарушившим статью 13 Закона о торговле влияет на его деловую репутацию и является неоспоримым основанием для привлечения Предприятия и его должностных лиц к административной ответственности, в отсутствии вины, состава и события правонарушения.
Копия приказа № 241 от 12.12.2019, на основании которого была проведена проверка ФГУП «Промсервис», и акт проверки заявителю не вручались.
Управление возражает против заявленных требований по основаниям отзыва и дополнений к отзыву. Антимонопольный орган указывает, что ФГУП «Промсервис» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в том числе, связанную с продажей товаров через торговые объекты, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области. Реализовывая товар через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, ФГУП «Промсервис» осуществляет торговую деятельность в силу понятия, указанного в пункте 1 статьи 2 Закона о торговле.
Магазины в местах лишения свободы оснащены соответствующим оборудованием, предназначенным и используемым для обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при розничной продаже товаров. Отсутствие в некоторых магазинах контрольно-кассовой техники, осуществление расчетов за приобретенные товары в безналичном порядке и не в момент отпуска товара, а в более поздний срок, об обратном не свидетельствует. ФГУП «Промсервис» самостоятельно реализует через магазины (торговые объекты), расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, товары в розницу лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; осуществляет торговую деятельность более чем через 2 торговых объекта; данные торговые объекты принадлежат на законном основании ФГУП «Промсервис», что подтверждается договорами безвозмездного пользования объектом нежилого фонда.
Торговые объекты, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, переданы заявителю на основании договоров безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, следовательно, данные объекты принадлежат ФГУП «Промсервис» на законном основании.
Размер выручки от реализации товаров необходимо определять по хозяйствующему субъекту в целом (а не по знакам обслуживания, используемых хозяйствующим субъектом). Совокупная выручка ФГУП «Промсервис» от реализации товаров за 2017 год в рамках одной торговой сети превысила 400 миллионов рублей (согласно отчету о финансовых результатах выручка предприятия за 2017 год составила 535 610 тысяч рублей). Доходом комиссионера (ФГУП «Промсервис») является, в том числе, сумма вознаграждения комиссионера по заключенным договорам комиссии, которая отражается в строке «Выручка» (2110) отчета о финансовых результатах.
Пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле установлен запрет на заключение и исполнение соответствующими хозяйствующими субъектами договоров комиссии с передачей товара на реализацию комиссионеру без перехода права собственности на товар (что и происходит в рассматриваемом случае по заключенным договорам комиссии, то есть заявителю передается товар на реализацию без перехода права собственности на товар).
Заключение договора комиссии между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, прямо запрещено пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.
Заключенные и исполняемые договоры комиссии не относятся к сделкам (либо действиям), поименованные в части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Договор комиссии, заключенный между ФГУП «Промсервис» и контрагентом, не относится к сделкам (либо действиям), поименованным в части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, в связи с чем применение этой нормы исключено.
В ходе рассмотрения дела № 02/02-18 УФАС был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг розничной торговли товарами (продуктами питания, товарами первой необходимости, табачными изделиями) в границах торговых объектов, расположенных на территории исправительных учреждений Кировской области в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, и составлен аналитический отчет (приложен к материалам дела). Указанный анализ состояния конкуренции был проведен УФАС в полном соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (соблюдены все этапы, предусмотренные указанным Порядком). По результатам анализа установлено, что доминирующее положение на указанном товарном рынке занимает ФГУП «Промсервис» с долей 100%. При рассмотрении дела по Закону о торговле не требуется проводить анализ состояния конкуренции на товарном рынке (обязанность проведения такого анализа у антимонопольного органа отсутствует).
Для признания нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле не требуется последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции (достаточно самого факта заключения и исполнения (реализации) договора комиссии).
Запрет, установленный в пункте 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, распространяется на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении торговли между собой, в том числе и на торговые сети, осуществляющие торговую деятельность в Российской Федерации на территории исправительных учреждений, то есть вне зависимости от их подведомственности и места реализации продовольственных товаров. В материалы дела не представлено каких-либо доказательств ведения заявителем переговоров с целью установления договорных отношений по поставке продовольственных товаров в форме договора поставки.
Контрагенты ФГУП «Промсервис» сообщили, что переговоры по поводу заключения договора комиссии велись в устной форме, проект договора был направлен ФГУП «Промсервис» в адрес контрагентов.
Приказ УФАС от 12.12.2017 г. № 241 был получен нарочно начальником ОСП Кировское ФГУП «Промсервис» ФСИН России ФИО7, о чем имеется соответствующая отметка о получении. Согласно доверенности от 21.12.2016 г. № 218-цо, выданной ФИО7, начальник ОСП Кировское ФГУП «Промсервис» ФСИН России уполномочена осуществлять от имени ФГУП «Промсервис» ФСИН России действия, в том числе представлять интересы Предприятия в Управлении ФАС по Кировской области с правом подписания документов (пункт 5); получать и подписывать любые документы, в том числе акты проверок (ппункт 9); получать (в том числе на руки) и подавать все необходимые документы (ппункт 10). Таким образом, начальник ОСП Кировское ФГУП «Промсервис» ФСИН России ФИО7 уполномочена на получение документов от имени заявителя, в том числе, направляемых в адрес ФГУП «Промсервис» ФСИН России при проведении проверок. Акт проверки от 15.03.2018 № 1 был направлен в адрес заявителя письмом от 15.03.2018 г. № 1452/02 (получено 16.03.2018 г., входящий номер 17/КИР от 16.03.2018, о чем имеется соответствующая отметка на письме). Письмом от 29.03.2018 г. № 14-КИР заявитель направил в адрес Кировского УФАС России подписанный акт проверки, а также возражения на акт проверки. В акте проверки имеется отметка об его ознакомлении и получении начальником ОСП Кировское ФГУП «Промсервис» ФСИН России ФИО7
К участию в деле привлечены вышеназванные третьи лица.
Федеральное казенное учреждение ИК-1 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ИК-3 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ОИК-4 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ИК-5 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ИК-6 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ИК-9 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение КП-15 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ИК-17 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ИК-18 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ИК-25 УФСИН России по Кировской области, Федеральное казенное учреждение ИК-33 УФСИН России по Кировской области представили отзывы на заявление.
Названные третьи лица поясняют в отзывах, что между соответствующими федеральными казенными учреждениями и ФГУП «Промсервис» в целях обеспечения прав осужденных, предусмотренных статьей 88 УИК РФ, на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости заключены договоры комиссии. Переговоры по поводу заключения договоров велись в устной форме. Проекты договоров составлены и направлены учреждениям ФГУП «Промсервис».
Остальные третьи лица отзывы не представили.
Третьи лица, помимо ФКУ ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-6 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-1 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-17 УФСИН России по Кировской области, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также путем размещения соответствующей информации на сайте Арбитражного суда Кировской области в сети «Интернет» в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в судебном заседании в отсутствие представителей отсутствующих третьих лиц.
В ходе предварительного судебного разбирательства 29.01.2019 представитель заявителя представила в материалы дела ходатайство о назначении лингвистической экспертизы пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».
Руководствуясь статьями 82, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23), арбитражный суд отказал в удовлетворении названного ходатайства ФГУП «Промсервис», указав на данное обстоятельство в протоколе судебного заседания от 29.01.2019, а также в определении арбитражного суда от 29.01.2019 о назначении дела к судебному разбирательству.
В судебном заседании 19.09.2019 представитель заявителя представила ходатайство о проведении судебной бухгалтерской экспертизы по вопросу, какую из указанной в бухгалтерской отчетности ФГУП «Промсервис» за 2017 год сумму составляет выручка или совокупная выручка от реализации товаров. Представитель ответчика возражает против удовлетворения ходатайства заявителя о проведении судебной бухгалтерской экспертизы. Представители третьих лиц оставляют разрешение ходатайства заявителя о проведении экспертизы на усмотрение суда.
Статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Арбитражный суд полагает, что разрешение поставленного заявителем вопроса не требует специальных знаний.
Кроме того, по мнению арбитражного суда, названный вопрос фактически относится к вопросам права и правовых последствий оценки доказательств. Согласно разъяснением пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.
Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 82, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд отказывает в удовлетворении ходатайства ФГУП «Промсервис» о проведении судебной бухгалтерской экспертизы.
В судебном заседании представители сторон и ФКУ ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-6 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-1 УФСИН России по Кировской области, ФКУ ИК-17 УФСИН России по Кировской области поддержали свои позиции.
Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, а также представителей участвующих в судебном заседании третьих лиц, арбитражный суд установил следующее.
12.12.2017 в целях исполнения поручения прокуратуры Кировской области Управлением издан приказ № 241 о проведении внеплановой документарной проверки в отношении ФГУП «Промсервис».
В ходе внеплановой документарной проверки Управление установило, что в действиях ФГУП «Промсервис» усматриваются признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле, Закон № № 381-ФЗ).
Результаты проверки отражены в акте проверки от 15.03.2018 № 1.
Приказом Кировского УФАС от 22.05.2018 г. № 47 в отношении ФГУП «Промсервис» возбуждено дело № 02/02-18 о нарушении антимонопольного законодательства и создана комиссия по рассмотрению дела № 02/02-18 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия).
В ходе рассмотрения дела № 02/02-18 Комиссия пришла к следующим выводам. Предприятие оказывает услуги оптовой и розничной торговли; общественного питания. Торговые объекты, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, переданы ФГУП «Промсервис» на основании договоров безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за учреждением ФСИН России на праве оперативного управления.
ФГУП «Промсервис» является единственным предприятием, осуществляющим торговую деятельность в исправительных учреждениях Кировской области. В целях поставки товаров, в том числе, продуктов питания в исправительные учреждения Кировской области ФГУП «Промсервис» заключило договоры комиссии.
ФГУП «Промсервис» обладает всеми квалифицирующими признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети, а именно: самостоятельно реализует через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, товары в розницу лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; осуществляет торговую деятельность более чем через 2 торговых объекта, которые находятся под общим управлением Предприятия; данные торговые объекты принадлежат на законном основании ФГУП «Промсервис». При этом передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенного между ФГУП «Промсервис» и контрагентами договоров комиссии, в соответствии с которыми товар реализовывается заявителем.
Расположенные на территории исправительных учреждений магазины Предприятия в полной мере соответствуют приведенному в статье 2 Закона о торговле понятию торгового объекта. Отсутствие в магазинах контрольно-кассовой техники, осуществление расчетов за приобретенные товары в безналичном порядке и не в момент отпуска товара, а в более поздний срок об обратном не свидетельствует.
УФАС проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг розничной торговли товарами (продуктами питания, товарами первой необходимости, табачными изделиями) в границах торговых объектов, расположенных на территории исправительных учреждений Кировской области. По результатам анализа установлено, что доминирующее положение на указанном товарном рынке занимает ФГУП «Промсервис» с долей 100 %.
Пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле установлен запрет на заключение и исполнение соответствующим хозяйствующим субъектом договоров комиссии с передачей товара на реализацию контрагенту (комитенту) без перехода права собственности на товар. Запрет, установленный в пункте 5 части 1 стать 13 Закона о торговле, распространяется на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении торговли между собой, в том числе и на торговые сети, осуществляющие торговую деятельность в Российской Федерации на территории исправительных учреждений, то есть вне зависимости от их подведомственности и места реализации продовольственных товаров.
По результатам рассмотрения дела № 02/02-18 Комиссия вынесла решение от 17.10.2018 о признании в действиях ФГУП «Промсервис» факта нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», выразившегося в заключении договоров комиссии с поставщиками продовольственных товаров для осуществления торговой деятельности и исполнении (реализации) данных договоров комиссии (пункт 1); о выдачи предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2).
17.10.2018 Комиссия выдала ФГУП «Промсервис» предписание по делу № 02/02-18, которым возложила на Предприятие обязанность прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ, выразившегося в заключении договоров комиссии с поставщиками продовольственных товаров для осуществления торговой деятельности и исполнении (реализации) данных договоров комиссии (пункт 1).
Расторгнуть следующие договоры комиссии: № КИР-К-43/2018 от 18.04.2018 с ООО «Прайм»; № КИР-К-44/2018 от 18.04.2018 с ООО «Прайм»; № КИР-К-45/2018 от 18.04.2018 с ООО «Морозко»; № КИР-К-46/2018 от 18.04.2018 с ООО «Колбасный дворик»; № КИР-К-47/2018 от 23.04.2018 с ООО «Колбасный дворик»; № КИР-К-48/2018 от 23.04.2018 с ООО «Дары природы»; № КИР-К-49/2018 от 23.04.2018 с ООО «Дары природы»; № КИР-К-17/18 от 25.04.2018 с ФКУ КП-15 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-14 от 02.02.2018 с ООО «ТД Поставщик»; № КИР-К-15 от 02.02.2018 с ООО «ТД Поставщик»; № КИР-К-8 от 12.02.2018 с ФКУ ОИК-5 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-3 от 01.02.2018 с ФКУ КП-21 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-7/2 от 02.02.2018 с ФКУ ИК-9 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-11 от 12.02.2018 с ФКУ ИК-6 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-139 от 29.12.2017 с ФКУ ИК-1 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-13 от 06.03.2018 с ФКУ ОИК-4 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-10 от 06.03.2018 с ФКУ ОИК-4 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-98 от 20.06.2018 с ФКУ ИК-5 УФСИН России по Кировской области (пункт 2).
Внести изменения в следующие договоры комиссии путем исключения из ассортимента передаваемых на комиссионную торговлю товаров продовольственных товаров: № КИР-П-4/10 от 16.01.2018 с ФКУ ИК-33 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-1/10 от 28.02.2018 с ФКУ ИК-25 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-6/16 от 28.02.2018 с ФКУ ИК-20 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-14 от 01.02.2018 с ФКУ ИК-18 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-2/7 от 25.01.2018 с ФКУ ИК-17 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-12/8 от 13.03.2018 с ФКУ ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-9 от 19.02.2018 с ФКУ ИК-11 УФСИН России по Кировской области; № КИР-К-5 от 02.03.2018 с ФКУ ИК-3 УФСИН России по Кировской области (пункт 3).
О выполнении предписания сообщить в УФАС (пункт 4).
ФГУП «Промсервис» обратилось в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.
Указанные обстоятельства позволяют арбитражному суду прийти к следующим выводам.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.
Антимонопольное регулирование в сфере торговой деятельности осуществляется в соответствии с Законом № 381-ФЗ.
Необходимость установленного названным Законом особого регулирования отношений по оптовой купле-продаже продовольственного товара обоснована в том числе обеспечением продовольственной безопасности, под которой понимается состояние экономики страны, при котором обеспечивается продовольственная независимость Российской Федерации, гарантируется физическая и экономическая доступность для каждого гражданина страны пищевых продуктов, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 5 Доктрины продовольственной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 30.01.2010 № 120).
Основные цели специального регулирования оптовой купли-продажи продовольственных товаров в торговые сети состоят в поддержке и развитии конкуренции, обеспечении возможности входа на рынок субъектов малого и среднего предпринимательства, обеспечении и защите прав продавцов товаров. Свобода договора оптовой поставки продовольственного товара в торговую сеть ограничивается для защиты интересов продавца. Это связано с тем, что торговая сеть рассматривается как более сильный субъект, вследствие чего применяются специальные механизмы выравнивания правового положения субъектов, которые всегда предполагают определенные ограничения свободы договора.
В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона № 381-ФЗ целями данного Закона являются, в том числе, обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации путем установления требований к организации и осуществлению торговой деятельности; развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды, поддержки российских производителей товаров; обеспечение соблюдения прав и законных интересов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность (далее - хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность), юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки производимых или закупаемых товаров, предназначенных для использования их в предпринимательской деятельности, в том числе для продажи или перепродажи (далее - хозяйствующие субъекты, осуществляющие поставки товаров), баланса экономических интересов указанных хозяйствующих субъектов, а также обеспечение при этом соблюдения прав и законных интересов населения.
Статьей 2 Закона № 381-ФЗ определено, что торговая деятельность – это вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров; торговый объект – это здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров; торговая сеть - это совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.
Пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ установлено, что хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.
Из части 4.1 статьи 1 Закона № 381-ФЗ следует, что положения статьи 13 (за исключением подпункта «д» пункта 4 и пункта 6 части 1) и статьи 14 настоящего Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.
В соответствии со статьей 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия, с указанием или без указания территории его исполнения, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такого обязательства, с условиями или без условий относительно ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии.
Таким образом, поставщику и торговой сети запрещается заключать между собой договоры комиссии с передачей товара на реализацию торговой сети без перехода к ней права собственности на данный товар.
Материалы дела свидетельствуют, что между исправительными учреждениями УФСИН России по Кировской области (ссудодатели) и ФГУП «Промсервис» ФСИН России (ссудополучатель) заключены следующие договоры безвозмездного пользования объектом нежилого фонда: договор № Кир-48 от 22.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ СИЗО- 2 УФСИН по Кировской области; договор № Кир-45 от 21.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-55 от 14.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ ОИК-5 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-51 от 12.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ «Объединение исправительных колоний № 4 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-41 от 14.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ ИК-33 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-66 от 20.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ КП-21 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-62 от 26.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ КП-19 УФСИН России по Кировской области: договор № Кир-29 от 16.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» ФСИП России и ФКУ ИК-18 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-25 от 15.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» ФСИН России и ФКУ ИК-17 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-59 от 13.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-21 от 09.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» ФСИН России и ФКУ ИК-11 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-17 от 23.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» ФСИН России и ФКУ ИК-9 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-13 от 17.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ ИК-6 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-5 от 15.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ ИК-3 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-1 от 17.10.2015, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ ИК-1 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-122 от 19.09.2016, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ ИК-5 УФСИН России по Кировской области; договор № Кир-152 от 16.03.2017, заключенный между ФГУП «Промсервис» и ФКУ ИК-25 УФСИН России по Кировской области.
В соответствии с пунктом 1.1 указанных договоров ссудодатель обязуется передать ссудополучателю в безвозмездное пользование объект нежилого фонда, а ссудополучатель обязуется вернуть указанный объект по окончании действия договора в том состоянии, в каком он его получил, с учетом нормального (естественного) износа. Объект нежилого фонда передается ссудополучателю для использования в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов (товаров) первой необходимости. В состав передаваемого в безвозмездное пользование объекта нежилого фонда включается торговое оборудование.
Данные договоры заключены на неопределенный срок (пункт 9.1 указанных договоров).
Торговые объекты ФГУП «Промсервис» объединены в две торговые сети с коммерческими обозначениями «Русли» и «Мономах». При этом ФГУП «Промсервис» ФСИН России является единственным предприятием, осуществляющим торговую деятельность в местах лишения свободы на территории Кировской области.
ФГУП «Промсервис» реализует товары через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области; продает товары лицам, содержащимся под стражей, в розницу; осуществляет деятельность более чем в двух 2 торговых объектах. Переданные помещения представляют собой часть помещения под магазин и соответствуют договорным целям их использования (использование в целях розничной торговли). Указанные объекты оснащены соответствующим оборудованием, предназначенным и используемым для обслуживания покупателей при розничной продаже товаров. Фактическое использование помещений в указанных целях заявителем не оспаривается.
Изложенное позволяет сделать вывод, что Предприятие организует торговую деятельность через торговую сеть.
В целях поставки товаров, в том числе продуктов питания, ФГУП «Промсервис» заключены следующие договоры комиссии: № КИР-К-43/2018 от 18.04.2018 с ООО «Прайм» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-44/2018 от 18.04.2018 с ООО «Прайм» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-45/2018 от 18.04.2018 с ООО «Морозко» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-46/2018 от 18.04.2018 с ООО «Колбасный дворик» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-47/2018 от 23.04.2018 с ООО «Колбасный дворик» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-48/2018 от 23.04.2018 с ООО «Дары природы» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-49/2018 от 23.04.2018 с ООО «Дары природы» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-17/18 от 25.04.2018 с ФКУ КП-15 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-14 от 02.02.2018 с ООО «ТД Поставщик» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-15 от 02.02.2018 с ООО «ТД Поставщик» (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-8 от 12.02.2018 с ФКУ ОИК-5 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-П-4/10 от 16.01.2018 г. с ФКУ ИК-33 УФСИН России по Кировской области (поставка как продовольственных, так и не продовольственных товаров); № КИР-К-1/10 от 28.02.2018 с ФКУ ИК-25 УФСИН России по Кировской области (поставка как продовольственных, так и не продовольственных товаров); № КИР-К-3 от 01.02.2018 с ФКУ КП-21 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-6/16 от 28.02.2018 с ФКУ ИК-20 УФСИН России по Кировской области (поставка как продовольственных, так и не продовольственных товаров); № КИР-К-14 от 01.02.2018 с ФКУ ИК-18 УФСИН России по Кировской области (поставка как продовольственных, так и не продовольственных товаров); № КИР-К-2/7 от 25.01.2018 с ФКУ ИК-17 УФСИН России по Кировской области (поставка как продовольственных, так и не продовольственных товаров); № КИР-К-12/8 от 13.03.2018 с ФКУ ЛИУ-12 УФСИН России по Кировской области (поставка как продовольственных, так и не продовольственных товаров); № КИР-К-9 от 19.02.2018 с ФКУ ИК-11 УФСИН России по Кировской области (поставка как продовольственных, так и не продовольственных товаров); № КИР-К-7/2 от 02.02.2018 с ФКУ ИК-9 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-11 от 12.02.2018 с ФКУ ИК-6 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-139 от 29.12.2017 с ФКУ ИК-1 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-13 от 06.03.2018 г. с ФКУ ОИК-4 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-10 от 06.03.2018 с ФКУ ОИК-4 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-98 от 20.06.2018 с ФКУ ИК-5 УФСИН России по Кировской области (поставка продовольственных товаров); № КИР-К-5 от 02.03.2018 с ФКУ ИК-3 УФСИН России по Кировской области (поставка как продовольственных, так и не продовольственных товаров).
Кроме того, ранее действовали следующие договоры комиссии (на момент вынесения оспариваемого решения срок действия договоров истек): № КИР-К-150 от 01.03.2018 г. с ФКУ ИК-18 УФСИН России по Кировской области (срок действия истек 31.12.2017); № КИР-П-21 от 20.06.2016 с ИП ФИО8 ПЛ. (срок действия истек 31.05.2018); № КИР-П-18 от 01.06.2016 с ООО «МАНГУСТ» (срок действия истек 30.04.2018); № КИР-П-26 от 21.09.2016 с ООО «Колбасный дворик» (срок действия истек 30.04.2018); № КИР-П-9 от 11.12.2015 с ООО «Колбасный дворик» (срок действия истек 30.04.2018).
Комиссионером в вышеназванных договорах названо Предприятие. Комитентами являются хозяйствующие субъекты и исправительные учреждения, с которыми ФГУП «Промсервис» заключило перечисленные договоры коиссии.
Согласно пункту 1.1 указанных договоров комиссионер обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам. В соответствии с пунктом 1.2 договоров комиссии за выполнение но настоящему договору поручения комитент обязуется выплачивать комиссионеру вознаграждение. Товары, передаваемые комиссионеру от комитента, остаются собственностью последнего до момента их реализации комиссионером (пункт 1.3 договоров комиссии). Пункт 1.5 договоров комиссии предусматривает, что ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров согласуются сторонами в приложении № 2 к договору. Согласно пункту 2.1 договоров комиссионер реализует товар третьим лицам по продажной (отпускной) цене, указанной в приложении № 2 к договору, действующем на дату передачи товара на комиссионную торговлю по акту. В силу пунктов 2.2, 2.3 договоров комиссии за выполнение поручения предусмотрено комиссионное вознаграждение, составляющее определенный процент от стоимости фактически реализованного товара, которое ежемесячно уплачивается комиссионеру, либо оплата комиссионного вознаграждения производится путем самостоятельного удержания комиссионером суммы вознаграждения из сумм, поступивших к нему от реализации товаров. Из пунктов 2.5., 2.5.3 договоров комиссии следует, что комиссионер предоставляет комитенту отчет об исполнении поручения, акт об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры.
В материалы дела представлены акты об оказании комиссионных услуг, отчеты комиссионера, счета-фактуры.
Таким образом, ФГУП «Промсервис» осуществляет торговую деятельность посредством организации торговой сети с использованием договоров комиссии, по которым продовольственные товары передаются поставщиками на реализацию Предприятию без перехода к нему права собственности на эти товары.
Принимая во внимание названные обстоятельства, арбитражный суд полагает, что ФГУП «Промсервис» нарушены требования пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ. Следовательно, оспариваемые решение и предписание являются обоснованными и правомерными. Права и законные интересы заявителя не нарушают.
Доводы заявителя о том, что деятельность Предприятия не является торговой по смыслу пункта 2 статьи 2 Закон о торговле, поскольку не соответствует определению предпринимательской деятельности, указанной в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации; магазины в местах лишения свободы не являются торговыми объектами и не образуют торговой сети; магазины в местах лишения свободы не принадлежат заявителю на законном основании; ответчик не доказал, что помещения магазинов оснащены специализированным оборудованием для расчетов с покупателем; антимонопольным органом не установлены сведения, позволяющие индивидуализировать объекты, установить их местонахождение, наличие оборудования предназначенного и используемого для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, арбитражным судом отклоняются.
ФГУП «Промсервис» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в том числе, связанную с продажей товаров через торговые объекты, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области. Реализовывая товар через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Кировской области, ФГУП «Промсервис» осуществляет торговую деятельность в силу понятия, указанного в статье 2 Закона о торговле. Данная деятельность соответствует определению предпринимательской деятельности, указанной в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Из содержания договоров безвозмездного пользования объектами нежилого фонда и приложения № 7 к договорам комиссии следует, что расположенные на территории исправительных учреждений магазины Предприятия в полной мере соответствуют приведенному в статье 2 Закона № 381-ФЗ понятию торгового объекта. Отсутствие в магазинах контрольно-кассовой техники, осуществление расчетов за приобретенные товары в безналичном порядке и не в момент отпуска товара, а в более поздний срок об обратном не свидетельствует. Поименованные выше особенности внесения платы за товар обусловлены порядком хранения денежных средств осужденных и находящихся под стражей лиц на специально открытых для них лицевых счетах, однако они не исключают наличие в данном случае всех элементов договора розничной купли-продажи (в том числе проведения денежных расчетов с покупателями), одной из сторон которого является именно потребитель - находящееся под стражей лицо, приобретающее товар для личного пользования, а не учреждение уголовно-исправительной системы.
Согласно договорам безвозмездного пользования в состав передаваемого в безвозмездное пользование объекта нежилого фонда включается торговое оборудование.
Утверждения Предприятия о том, что ФГУП «Промсервис» заключены лицензионные договоры с правообладателями торговых знаков ООО «Русли» и ООО «Мономах», которые используются в местах организации деятельности по обеспечению прав осужденных; выручка от реализации товаров обоих торговых сетей значительно меньше порогового значения в размере 400 тыс. рублей; ФГУП «Промсервис» не является собственником реализованного товара и действовало в рамках договоров комиссии, соответственно поступившая в 2017 году выручка являлась выручкой, полученной за посреднические услуги, и не является по-своему содержанию совокупной выручкой от реализации товаров, арбитражным судом не принимаются как не соответствующие обстоятельствам дела.
В части 4.1 статьи 1 Закона о торговле говорится о совокупной выручке от реализации товаров в рамках одной торговой сети за последний календарный год.
Материалами дела подтверждается, что совокупная выручка заявителя от реализации товаров в рамках торговой сети за 2017 год превысила четыреста миллионов рублей (согласно отчету о финансовых результатах выручка предприятия за 2017 год составила 535 610 тысяч рублей).
Наличие торговых знаков ООО «Русли» и ООО «Мономах» не свидетельствует о существовании двух независимых от ФГУП «Промсервис» торговых сетей.
Как ранее уже сказано, силу пунктов 2.2, 2.3 договоров комиссии за выполнение поручения предусмотрено комиссионное вознаграждение, составляющее определенный процент от стоимости фактически реализованного товара, которое ежемесячно уплачивается комиссионеру, либо оплата комиссионного вознаграждения производится путем самостоятельного удержания комиссионером суммы вознаграждения из сумм, поступивших к нему от реализации товаров.
Таким образом, выручка ФГУП «Промсервис» является выручкой, полученной от реализации заявителем товаров.
Доводы ФГУП «Промсервис» о том, что по смыслу пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, приобретают признаки противоправности только в случае их заключения для дальнейшей передачи товара третьему лицу, который, не приобретая право собственности, осуществляет его реализацию; в отношениях по договорам комиссии, заключенным заявителем, и указанным в обжалуемом решении УФАС, отсутствуют третьи лица, которым бы передавался для реализации товар, без перехода права собственности на этот товар, арбитражным судом отклоняется, как основанный на ошибочном истолковании правовой нормы.
Исходя из буквального толкования, а также смысла и цели пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ, этой нормой установлен запрет на заключение и исполнение соответствующим хозяйствующим субъектом договоров комиссии с передачей товара на реализацию именно контрагенту без перехода права собственности на товар.
Утверждения Предприятия о том, что в оспариваемом решении отсутствуют обстоятельства, указывающие на установление случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции вызванных самостоятельными действиями ФГУП «Промсервис» по заключению договоров комиссии; антимонопольным органом не проведен надлежащим образом анализ состояния конкуренции. Процедура определения продуктовых границ товарного рынка не может быть признана законной, обоснованной и объективной, так как не был выявлен товар, не имеющий заменителя, не было выяснено мнение покупателей, не определена основа предварительного определения товара, не проанализированы свойства товара, не учтено, что законом предусмотрена возможность приобретения товаров осужденными, подозреваемыми и обвиняемыми помимо магазинов при учреждениях; факты ограничения, недопущения, ограничения, устранения конкуренции (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) действиями ФГУП «Промсервис» по заключению и исполнению договора комиссии УФАС не доказаны, арбитражным судом отклоняются, как не влияющие на существо рассматриваемого спора.
Факт ограничения конкуренции на конкретном товарном рынке, равно как и факт создания ограничений для третьих лиц, не подлежат доказыванию антимонопольным органом при установлении в действиях хозяйствующих субъектов нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ.
Вместе с тем в ходе рассмотрения дела № 02/02-18 УФАС был проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг розничной торговли товарами (продуктами питания, товарами первой необходимости, табачными изделиями) в границах торговых объектов, расположенных на территории исправительных учреждений Кировской области. По результатам анализа установлено, что доминирующее положение на указанном товарном рынке занимает ФГУП «Промсервис» с долей 100%.
Ссылка заявителя на статью 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» арбитражным судом не принимается, поскольку договор комиссии не относится к сделкам (либо действиям), поименованным в данной норме.
Доводы ФГУП «Промсервис» о том, что действия Предприятия по заключению договора комиссии полностью обоснованы получением покупателями преимуществ (выгод) в части качества и стоимости товаров, надлежащим исполнением установленной законом обязанности по продовольственному и товарному обеспечению осужденных в интересах уголовно-исполнительной системы РФ и в целях ее развития; отсутствуют обстоятельства, свидетельствующие о недопущении, ограничении, устранении конкуренции и (или) ущемлении интересов других лиц, о создании дискриминационных условий; договоры комиссии заключены в целях обеспечения продуктами питания и предметами первой необходимости осужденных, по результатам проведения конкурентной процедуры, в которой имеет возможность участвовать любой заинтересованный продавец и/или производитель, осуществляющий торговую деятельность на рынке Российской Федерации, подтвердивший возможность реализации товаров, их качество и стоимость в пределах среднерыночной; продукция, передаваемая по договору комиссии, изготавливается на территории ФКУ в целях трудовой адаптации осужденных, привлечения осужденных к труду, с целью снижения бремени государства на их содержание, так как из заработной платы трудоустроенных осужденных производится удержание расходов на их содержание, удержание исков и алиментов, и увеличения доходов от приносящей доход деятельности, арбитражным судом отклоняются, как не свидетельствующие о недействительности оспариваемых решения и предписания.
Утверждения заявителя о том, что ФГУП «Промсервис», осуществляющее деятельность в целях исполнения предусмотренной Уголовно-исполнительным кодексом государственной функции, в рамках и по поручению государственного органа исполнительной власти, исключительно в местах лишения свободы, в отсутствии возможности выбора места деятельности, порядка ее осуществления, перечня и порядка реализации товаров, не имеет возможности конкурировать с торговыми организациями, осуществляющими сетевые продажи полностью по своему усмотрению, на всей территории РФ, в условиях развитой инфраструктуры; признание заявителя субъектом антимонопольного регулирования в целях статьи 13 Закона о торговле полностью исключает возможность Предприятия исполнять функцию по обеспечению прав осужденных на приобретение товаров, обеспечивать потребности уголовно-исполнительной системы, арбитражным судом не принимаются.
Закон № 381-ФЗ не содержит ограничений в отношении хозяйствующих субъектов, подведомственных ФСИН России, осуществляющих торговую деятельность на территории исправительных учреждений. Специфика деятельности предприятий уголовно-исполнительной системы не позволяет исключить их из сферы действия антимонопольного регулирования отношений по оптовой купле-продаже продовольственных товаров. Единство экономического пространства на всей территории Российской Федерации гарантировано Конституцией Российской Федерации (статьи 8, 74). Следовательно, действие предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ запрета надлежит распространять на все торговые сети и всех поставщиков торговых сетей при осуществлении между ними оптовой торговли вне зависимости от их подведомственности (например, ФСИН России) и места реализации продовольственных товаров (в данном случае - исправительные учреждения ФСИН России).
Кроме того, доказательства, свидетельствующие, что признание заявителя субъектом антимонопольного регулирования в целях статьи 13 Закона о торговле полностью исключает возможность Предприятия исполнять функцию по обеспечению прав осужденных на приобретение товаров, не представлены.
Утверждения Предприятия о том, что копия приказа № 241 от 12.12.2019, на основании которого была проведена проверка ФГУП «Промсервис», и акт проверки заявителю не вручались, не соответствуют материалам дела.
Подробную оценку доводам заявителя также дал ответчик в оспариваемом решении, отзыве и дополнениях к отзыву.
Принимая во внимание изложенное, арбитражный суд полагает, что в удовлетворении заявленных требований ФГУП «Промсервис» должно быть отказано.
После вступления в законную силу решения суда обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 17.10.2018 по делу № 02/02-18 до вступления судебного решения по делу в законную силу, принятые определением Арбитражный суд Кировской области от 14.12.2018 по делу № А28-17306/2018, подлежат отмене.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ:
отказать в удовлетворении требований Федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» ФСИН России (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 125212, <...>) о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (место нахождения: 610020, Россия, <...>) от 17.10.2018 по делу № 02/02-18 и предписания комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (место нахождения: 610020, Россия, <...>) от 17.10.2018 по делу № 02/02-18.
После вступления решения суда в законную силу отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 17.10.2018 по делу № 02/02-18 до вступления судебного решения по делу в законную силу, принятые определением Арбитражный суд Кировской области от 14.12.2018 по делу № А28-17306/2018.
Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьями 181, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.
Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.
Пересмотр в порядке кассационного производства решения арбитражного суда в Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации производится в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба в этом случае подается непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации.
Судья С.Ю. Шмырин
