АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000
Тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05
E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru
http://www.kemerovo.arbitr.ru
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е
город Кемерово Дело № А27-18102/2012
«28» февраля 2013г.
Резолютивная часть объявлена«28» февраля 2013г.
Решение в полном объеме изготовлено «28» февраля 2013г.
Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Тимошенко Л.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем Гончаровой А.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «Центрпродсервис», г. Новокузнецк
к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия (Роспотребнадзор) по Кемеровской области, Территориальному отделу в городе Новокузнецке и Новокузнецком районе, г. Новокузнецк
3-е лицо, не заявляющее самостоятельных требований: Комитет градостроительства и земельных ресурсов Новокузнецкого городского округа
о признании недействительным предписания № 1570 от 19.09.2012 г., акта проверки
при участии:
от заявителя: ФИО1, заместитель генерального директора, доверенность от 09.01.13 № 104/8, паспорт
от РПН: ФИО2, главный специалист-эксперт, доверенность от 10.01.13, паспорт
у с т а н о в и л:
открытое акционерное общество «Центрпродсервис», г. Новокузнецк (далее сокращенно – ОАО «Центрпродсервис», Общество) просит признать недействительными предписание Территориального отдела в городе Новокузнецке и Новокузнецком районе Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области № 1570 от 19.09.2012г., а также одноименного акта проверки, на основании которого вынесен предписание.
Заявленное требование мотивировано тем, что установление расстояний до образовательных учреждений произведено Территориальным отделом с нарушением законодательства.
В материалах дела Роспотребнадзора имеется лишь информационно-графический материала (выкопировки) из цифровой карты города Новокузнецка, представленного администрацией города г.Новокузнецка. Территориальный отдел устанавливал расстояния от магазинов, где осуществляется продажа табачных изделий, до образовательных учреждений исходя из указанного информационно-графического материала. Указанные материалы не содержали сведений о том, каким образом определено спорное расстояние: не обозначены исходные точки измерения, ориентиры, направление, то есть данный документ не позволяет определить расстояние между территорией образовательных учреждений и магазинами Общества. Заявитель считает, что согласно письму Федеральной службы Роспотребнадзора от 03.06.2005 № 01004244-05-32 «О надзоре за реализацией табачных изделий» при определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом. Кадастрового плана по форме, утвержденной Приказом Минюста РФ № 66 от I9.03.2008, в административном деле нет. Имеется лишь информационно-графический материала (выкопировки) из цифровой карты города Новокузнецка, представленного администрацией юрода г. Новокузнецка.
Представитель Роспотребнадзора возражает против удовлетворения требования, указывает, что на имя начальника Комитета градостроительства и земельных ресурсов Администрации г. Новокузнецка был сделан запрос с просьбой предоставить сведения по границам отводов земельных участков между образовательными учреждениями и предприятиями торговли с указанием расстояния между ними.
Из ответа Комитета 23.08.2012 с приложением выкопировки из кадастрового плана следовало, что расстояние по кадастровому плану территорий от входа в супермаркет «Ближний», принадлежащий ОАО «Центрпродсервис», расположенный по адресу: ул. Циолковского, 33, до границ земельного участка, занятого МДОУ «Центр развития ребенка-детский сад № 248» расположенного по улице Циолковского, 31-А, составляет 59,3м; расстояние по кадастровому плану территорий от входа в магазин «Ближний», принадлежащий ОАО «Центрпродсервис», расположенный по адресу: пр-т Дружбы, 21 до границ земельного участка, занятого МДОУ «Детский сад № 186», расположенного по адресу: пр-т Дружбы, 21-А составляет 69,8 м (с приложением выкопировки из кадастрового плана).
Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, Комитета градостроительства и земельных ресурсов Новокузнецкого городского округа в судебное заседание не явился, представил письменный отзыв, из которого следует, что для определения расстояний, на которых запрещается розничная продажа табачных изделий, Комитет градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка руководствуется п.5 статьи 3 Федерального закона №87-ФЗ от 10.07.2001 года, которым регламентируется запрет на розничную продажу табачных изделий на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных организаций.
При определении 100-метровой зоны от границ территории образовательных учреждений Комитет руководствуется Письмом №0100/4244-05-32 от 03.06.2005 Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, в котором указано, что при определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом.
Поскольку Федеральным законом №87-ФЗ установлен запрет на розничную продажу табачных изделий на расстоянии менее ста метров от границ территорий образовательных учреждений, однако не закреплен порядок определения данного расстояния, Комитет исходит из буквального толкования использования в законе термина «расстояние», то есть как пространства между границами образовательного учреждения и входом в торговую точку по кратчайшему пути. С учетом того, что кадастровый план территории не отображает рельефа местности, этажности зданий, высоту ограждений и т.д., то кратчайший путь - это прямая линия от входа в торговый объект до ближайшей точки границы образовательного учреждения.
По вопросу полномочий Комитета в предоставлении сведений об удаленности торговых точек от границ образовательных учреждений, разъяснений, с какого документа осуществляются замеры расстояний и масштаба измерений, Комитет сообщил, что Федеральным законом №87-ФЗ не указан орган, полномочный предоставлять такого рода сведения. В виду того, что комитет градостроительства и земельных ресурсов является единственным структурным подразделением Администрации города Новокузнецка, которому поручено ведение, обновление данных карты города масштаба 1:500, а также наличие в Комитете других векторных тематическими слоев, в том числе, адресной схемы города и земельных участков, поставленных на кадастровый учет в пределах территории города Новокузнецка, то Комитет картометрическим способом (основываясь на имеющейся карте масштаба 1:500 и границах сформированных земельных участках) с точностью масштаба 1:500 может определить расстояние от границ образовательного учреждения до входа в торговую точку. Также, в подобного рода сведениях Комитет указывает, что расстояния определены картометрическим способом, за разъяснениями по замеру картометрическим способом в Комитет никто не обращался.
Дополнительно Комитет сообщил, что ОАО «Центрпродсервис» неоднократно обращался к нему (в том числе, по другим торговым точкам) для предоставления сведений об удаленности торговых точек.
По вопросу границ земельного участка, расположенного по адресу: <...> (МДОУ «Детский сад № 186»), сообщил, что в архиве Комитета имеется кадастровый план земельного участка с кадастровым номером 42:30:0302073:0040, имеющего местоположение: <...>, фактическое использование указано как: под учебно-воспитательную базу. Вышеуказанный земельный участок предоставлен на праве постоянного (бессрочного) пользования МДОУ «Детский сад №186». Руководствуясь материалами, имеющимися в архиве, Комитет определил расстояние от входа в магазин «Ближний», расположенный по адресу: <...> (письменный отзыв приобщен к делу).
Заявитель подверг сомнению способ измерения расстояния, полагая, что при его определении должно использоваться специальное средство измерения, поверенное в установленном порядке, а также полномочия Комитета на совершение подобного рода действий. Не возражая против правильности определения границы земельного участка, занятого МДОУ «Центр развития ребенка-детский сад № 248» расположенного по улице Циолковского, 31-А, поскольку они установлены в соответствии с кадастровым планом, представитель заявителя возражает против правильности определения границы земельного участка, занятого МДОУ «Детский сад № 186», пр. Дружбы, 21-А, поскольку в отношении него не проводилось межевание, в соответствии с которым определяются границы земельного участка, и изготавливается кадастровый план. В полученной заявителем кадастровой выписке о земельном участке с кадастровым номером 42:30:0302073:40 (пр.Дружбы, 21-А) значится, что площадь земельного участка уточнена, координаты характерных точек границ земельного участка отсутствуют в ГКН (государственном кадастре недвижимости). На основании чего, заявитель считает, что при отсутствии определения границ земельного участка, невозможно правильно определить спорное расстояние. При этом, в свою очередь, представил свой расчет расстояний от торговых точек до образовательных учреждений, изготовленный ООО «Кемеровский Областной Кадастровый Центр» на основании поручения ОАО «Центрпродсервис» в соответствии с договором №403-12 на проведения комплекса кадастровых работ от 05.11.2012. Согласно схеме маршрута от ограждения детского сада № 186 до крыльца супермаркета «Ближний» по пр.Дружбы протяженность маршрута составила 110,88м, а протяженность маршрута от ограждения МДОУ «Центр-развития ребенка – детский сад №248» до крыльца супермаркета «Ближний» по ул.Циолковского,33 составила 127,03м (на схеме маршрут выделен зеленым цветом). Таким образом, заявитель считает, что им выдержаны расстояния в соответствии с требованиями Закона №87-ФЗ.
В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 15-00час. 28.02.2013. После окончания перерыва стороны в судебное заседание не прибыли. Рассмотрение дела продолжается в отсутствие представителей.
Оценив представленные доказательства, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил:
Территориальным отделом в городе Новокузнецке и Новокузнецком районе Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области в отношении ОАО «Центрпродсервис» выдано предписание об устранении выявленных нарушений № 1570 от 19.09.2012г.
Согласно предписанию № 1570 ОАО «Цептрпродсервис» надлежит прекратить реализацию табачных изделий в магазинах ОАО «Центрпродсервис», расположенных по адресам: <...> в срок до 05.10.2012.
Основанием вынесения предписания послужили результаты проверки по жалобе, по окончании которой был составлен акт проверки №1570 от 19.09.2012. Согласно акту проверки супермаркет «Ближний»» по ул. Циолковского, 33 расположен в отдельно стоящем здании, режим работы предприятия с 08:00-23:00. В день проверки в реализации находилось 30 наименований сигарет, 250 пачек. В соответствии с представленными данными Комитета градостроительства и земельных ресурсов расстояние по кадастровому плану от входа в супермаркет «Ближний»» до границ земельною участка МДОУ «Центр развития ребенка- детский cад № 248» по ул. Циолковского,31-А составляет 59,3м, что является нарушением п. 5 ст. 3 Федеральною закона от 10.07.2001 № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака» (Закон №87-ФЗ), запрещающему продажу табачных изделий на расстоянии, менее чем сто метров от границ территорий образовательных организаций;
супермаркет «Ближний»» по пр. Дружбы,21 расположен на первом паже жилого дома, режим работы предприятия с 08:00-23:00. В день проверки в реализации находилось 25 наименований сигарет. 200 пачек. В соответствии с представленными данными Комитета градостроительства и земельных ресурсов г. Новокузнецка (№ 5366-13 от 23.08.12) расстояние по кадастровому плану от входа в супермаркет «Ближний»» по пр. Дружбы,21 до границ земельного участка МДОУ «Детский сад N» 186» по пр. Дружбы.21-А составляет 69.8 м.
Согласно пункту 5 статьи 3 Закона об ограничении курения табака запрещается розничная продажа табачных изделий в организациях здравоохранения, организациях культуры, физкультурно-спортивных организациях и на территориях и в помещениях образовательных организаций, а также на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных организаций.
В соответствии со статьёй 1 этого Закона под табачными изделиями понимаются
изделия для курения, жевания или нюханья, упакованные в потребительскую тару, в том
числе, сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак
трубочный, табак курительный, махорка-крупка курительная.
Общество факт реализации табачных изделий и предложения их к продаже в своих торговых точках не отрицает.
Доводы заявителя о том, что выкопировки с картографического плана города не являются надлежащими доказательствами, подлежат отклонению как несостоятельные.
Закон об ограничении курения табака, устанавливая запрет на розничную продажу табачных изделий, в том числе на расстоянии 100 метров от границ территорий
образовательных учреждений, не закрепляет порядка определения данного расстояния.
В таком случае необходимо исходить из буквального толкования используемого в законе термина «расстояние», то есть как пространства между территорией границы образовательного учреждения и торговой точкой по кратчайшему пути (по прямой линии).
Таким образом, в целях ограничения доступности табачных изделий для несовершеннолетних законодательно установлен запрет розничной продажи указанного
товара на расстоянии 100 метров от любой точки границы территории образовательных
учреждений.
В письме Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 03.06.2005 № 0100/4244-05-32 «О надзоре за реализацией табачных изделий» для определения 100-метрового расстояния от границ территорий образовательных учреждений используется понятие «зона». При этом, понятие «зона» используется и в действующем законодательстве, в частности, в Градостроительном кодексе Российской Федерации (статья 35) как определённая территория с установленными границами, при этом внутри данной территории могут располагаться как объекты капитального строительства, так и иные объекты.
Использование понятия «зона» при определении 100-метрового расстояния от границы территории образовательных учреждений предполагает измерение данного расстояния как радиуса размером 100 метров от любой точки на границе территории образовательного учреждения. Зона, соответственно, представляет собой окружность вокруг границы территории образовательного учреждения с радиусом 100 метров от любой точки на границе территории образовательного учреждения. Соответственно, нахождение торговой точки по розничной продаже табачных изделий в пределах этой зоны является нарушением пункта 5 статьи 3 Закона об ограничении курения табака.
С учетом изложенного, суд не принимает в качестве надлежащего доказательства соблюдения Обществом расстояния от границы территории образовательных учреждений до торговых точек представленные заявителем вышеназванные схемы маршрута, согласно которым расстояние составляет 110,88м и 127,03м, поскольку из предмета договора №403-12 на проведение комплекса кадастровых работ, следует, что расстояние измерялось как кратчайший маршрут движения (а не как кратчайшее расстояние) от границ земельных участков образовательных учреждений до входа в супермаркет, при этом на схеме, изготовленной ООО «Кемеровский Областной Кадастровый Центр», видно, что данный путь не является прямой линией. Заявитель не доказал, что на расстоянии радиуса (кратчайшего пути) до образовательных учреждений имеются непреодолимые препятствия.
Изложенное в письме Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 03.06.2005 № 0100/4244-05-32 «О надзоре за
реализацией табачных изделий» положение о том, что при определении 100-метровой зоны от границ территории образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом, по мнению суда, следует расценивать как рекомендацию, поскольку названное письмо не является нормативным правовым актом. Административный орган вправе подтвердить расстояние между границей территории образовательного учреждения до торговой точки и другими доказательствами. При этом Закон №87-ФЗ не ограничивает в способе измерения расстояния (непременно специальным средством измерения, поверенным в установленном порядке), который может быть любым доступным. Также в Законе отсутствует и специальный субъект, который вправе измерять расстояние.
Суд считает, что изготовленные Комитетом градостроительства и земельных ресурсов Администрации города Новокузнецка, в чьём ведении находятся муниципальные земли и муниципальные образовательные учреждения, выкопировки со схемы города и земельных участков, поставленных на кадастровый учет (план-схема), содержащие указание границы территории образовательных учреждений, являются допустимыми и достаточными доказательствами фактического расстояния между территорией образовательных учреждений до места входа в здание супермаркетов «Ближний»», принадлежащих ОАО «Центрпродсервис», расположенных по пр. Дружбы,21, и ул.Циолковского,33. В связи с чем, судом отклоняются доводы заявителя о том, что в ходе проверки не были использованы специальные технические устройства для измерения расстояния, прошедшие метрологический контроль. При этом суд отмечает, что названные выкопировки (план-схема) изготовлены для Роспотребнадзора именно с целью определения такого расстояния.
Обстоятельств, позволяющих подвергнуть сомнению правильность указания сведений в них, судом не установлено.
Ссылка представителя заявителя на Положение о Комитете градостроительства и земельных ресурсов, из которого не следует, что ему предоставлено право измерять расстояния между земельными участками, является несостоятельной, поскольку Положение Комитета настолько не детализировано. Вместе с тем, Комитет градостроительства и земельных ресурсов является отраслевым органом Администрации города Новокузнецка, осуществляет исполнительно-распорядительные функции в сфере градостроительства и управления земельными ресурсами, ведет архив землеустроительных дел. Из отзыва Комитета следует, что он является единственным структурным подразделением Администрации города Новокузнецка, которому поручено ведение, обновление данных карты города масштаба 1:500.
Судом отклонены также и доводы заявителя о том, что невозможно определить расстояние от границ земельного участка, на котором расположено образовательное учреждение - МДОУ «Детский сад № 186», пр. Дружбы, 21-А, поскольку в отношении него не проводилось межевание, в соответствии с которым определяются границы земельного участка, и изготавливается кадастровый план.
Как следует из отзыва Комитета, материалы межевания данного земельного участка имеются у него в архиве, расстояние определялось на основании имеющейся карты масштаба 1:500, в которой определены границы сформированных земельных участков. С учетом масштаба Комитет имеет возможность картометрическим способом измерить необходимое расстояние. Таким образом, поскольку материалы межевания земельного участка имеются, следовательно, границы его определены.
То обстоятельство, что межевание земельного участка по пр.Дружбы,21-А проводилось, а значит, границы его определены, подтверждается представленным Комитетом кадастровым планом земельного участка (кадастровый номер 42:30:03 02 073:0040), находящимся в материалах межевания, хранящимся в архиве Комитета, в графе №16 которого отмечено, что площадь земельного участка 5 150 кв.м соответствует материалам межевания. В графе №17 «Цель предоставления выписки» указано: «Для государственной регистрации права собственности города Новокузнецка». Общеизвестно, что право собственности на земельный участок не может быть зарегистрировано без межевания земельного участка и определения его границ.
На основании данного кадастрового плана и материалов межевания земельный участок по пр.Дружбы,21-А (кадастровый номер 42:30:03 02 073:0040), на котором расположено МДОУ «Детский сад № 186», был нанесен на адресную схему города и земельных участков, поставленных на кадастровый учет, в масштабе 1:500, что подразумевает, что границы их определены. Это позволило Комитету измерить расстояние картометрическим способом с учетом требований Закона №87-ФЗ.
В связи с изложенным, суд отклонил доводы представителя заявителя со ссылкой на более позднюю кадастровую выписку о земельном участке по пр.Дружбы,21-А (кадастровый номер 42:30:0302073:40) от 30.11.2012, поскольку из нее следует, что площадь земельного участка осталась та же 5150 кв.м и лишь уточнена с учетом погрешности +_ 25.12 кв.м. Как указано в «особых отметках», кадастровый номер 42:30:0302073:40 равнозначен предыдущему 42:30:03 02 073:0040. Указание в «особых отметках» на то, что координаты характерных точек границ земельного участка отсутствуют в ГКН, что, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии границ и межевания участка, правового значения для рассмотрения настоящего дела не имеет, поскольку внесение таких координат является обязанностью кадастровой службы, и может свидетельствовать лишь о ненадлежащем выполнении такой обязанности, поскольку имеется межевое дело, где содержится информация о конфигурации и границах земельного участка.
Кроме того, правильность определения расстояния подтверждают также мероприятия, произведенные службой Роспотребнадзора, хотя и после проведения проверки. Так, из акта расследования (обследования) от 23.11.2012 следует, что вышеуказанные расстояния, измеренные лазерной линейкой, составляют 58м и 71 м (л.д. 126-127,том 1).
Производство по делу в части требования о признании акта проверки недействительным подлежит прекращению.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Оспариваемый акт проверки не является ненормативным актом органов государственной власти, органов местного самоуправления, спор о признании недействительным которого разрешается в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В спорном акте указаны обстоятельства, установленные в ходе проверки, он не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия, не устанавливает права и не возлагает на Общество какие-либо обязанности, не содержит властные предписания и не является обязательным для исполнения Обществом. Оспариваемый документ не является тем актом государственного органа, который порождает гражданские права и обязанности для сторон, он не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, он не может быть оспорен в судебном порядке в соответствии со статьей 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В силу пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. В связи с изложенным, суд прекращает производство по делу в части оспаривания акта проверки по данным основаниям.
Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
р е ш и л:
в удовлетворении требования о признании недействительным предписания Территориального отдела в городе Новокузнецке и Новокузнецком районе Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области № 1570 от 19.09.2012г. отказать.
Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.
Судья Л.С.Тимошенко
