Решение АС Кемеровской области от 24.02.2010 № А27-24224/2009

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная, ул., д. 8, Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Кемерово Дело № А27-24224/2009

27 февраля 2010 года

Резолютивная часть решения оглашена 24 февраля 2010 года, полный текст решения изготовлен  27 февраля 2010 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мишиной И.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Пронченко К.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Рубин», г. Анжеро-Судженск к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области, г. Анжеро-Судженск

о признании незаконным в части решения инспекции от 26.08.2009 № 28, взыскании судебных расходов

при участии: от заявителя: Веселкова С.В. – юрисконсульт (доверенность от 10.11.2009 № 11), Брындин В.А. – заместитель директора (доверенность от 01.03.2009); от налогового органа: Гребенюк А.А.. – специалист 1 разряда юридического отдела (доверенность от 26.02.2009 № 16-04-02/03248), Жукова Е.И. – старший госналогинспектор отдела выездных проверок (доверенность от 07.05.2009 № 16-04-02/07865),

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Рубин», г. Анжеро-Судженск (далее – ООО «Рубин») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области, г. Анжеро-Судженск о признании незаконным решения инспекции от 26.08.2009 № 28 в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 18 517 руб., налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 369 012 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 16 829, 98 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; доначисления 10 508, 90 руб. штрафа по налогу на доходы физических лиц без учета смягчающих обстоятельств, а также о взыскании с налогового органа судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 20 000 руб. (изложено с учетом представленных заявителем в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменных дополнений к заявлению от 20.01.2010, заявления об уточнении требований от 18.02.2010, уточнений к заявлению от 24.02.2010).

Определением суда от 21.01.2010 рассмотрение спора откладывалось в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) до 18.02.2010. В судебном заседании 18.02.2010 на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 24.02.2010.

Заявитель считает, что у налогового органа отсутствовало право определять подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджет в 2008 году налоги на прибыль и на добавленную стоимость расчетным путем, поскольку в рассматриваемом случае отсутствуют условия, предусмотренные статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, в нарушение, по мнению заявителя, названной нормы при определении соответствующих сумм налоговым органом не были использованы данные об иных аналогичных налогоплательщиках. Полагает, что инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих факт состоявшихся операций по реализации обществом в спорном периоде продукции, доход от реализации которой, по утверждению инспекции, не был включен обществом в налоговую базу по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2008 год, количество (объем) данной продукции, доказательств, подтверждающих получение налогоплательщиком выручки от реализации в указанном налоговым органом размере, в том числе – с учетом представленных обществом в ходе рассмотрения возражений налогоплательщика на акт налоговой проверки пояснений и дополнительных документов.

В части предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 16 829, 98 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций ссылается на наличие на лицевом счете предприятия как по сроку уплаты налога, так и на дату принятия оспариваемого решения переплаты в размере, перекрывающем указанную сумму, подлежащую уплате в бюджет.

Что касается штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц, то в данной части заявитель считает, что оспариваемое решение налогового органа принято без учета смягчающих вину налогоплательщика обстоятельств, а именно – без учета отсутствия у общества умысла на совершение правонарушения, факта совершения названного правонарушения впервые, тяжелого финансового состояния общества.

Заявив о взыскании с налогового органа судебных расходов на оплату услуг представителя по делу, общество ссылается на то, что данные расходы связаны с рассмотрением спора в суде, фактически понесены, услуги представителем оказаны в полном объеме.

Представители налогового органа по существу требований возражают, мотивируя тем, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией собраны достаточные доказательства, свидетельствующие о занижении ООО «Рубин» дохода от реализации продукции в размере 2 149 266 руб. в результате невключения в налоговую базу суммы выручки, полученной от фактической реализации в 2008 году пиломатериала физическим лицам. Поскольку при этом налоговым органом было установлено нарушение заявителем порядка ведения учета доходов от реализации за указанный период в виде неотражения соответствующих операций по бухгалтерскому и налоговому учету общества, то инспекция правомерно определила подлежащие уплате обществом в бюджет суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость расчетным путем на основании имеющейся у нее информации о самом налогоплательщике.

Считают доначисление заявителю налога на добавленную стоимость за 2007 год, соответствующих сумм пени и штрафа и предложение по их уплате в бюджет основанным на законе, в связи с тем, что переплата, образовавшаяся по сроку уплаты налога, на которую ссылается общество, не сохранилась за налогоплательщиком в полном объеме на дату принятия оспариваемого решения.

Полагают, что обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование заявленных требований в части доначисления штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц, смягчающими ответственность не являются.

В части судебных расходов ссылаются на отсутствие документального подтверждения заявителем их фактического оказания представителем, указанным в договоре об оказании услуг, оплату с нарушением условий договора в части даты осуществления расчетов и включение в состав данных расходов оплату услуг по досудебному урегулированию спора, а также включение части суммы подлежащего перечислению налоговым агентом налога на доходы физических лиц, не подлежащих возмещению в порядке статьи 110 АПК РФ (подробнее возражения изложены в письменном отзыве и дополнениях к отзыву).

Как следует из материалов дела, решением от 26.08.2009, принятым Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области по результатам выездной налоговой проверки ООО «Рубин» (акт проверки от 30.06.2009 № 1032 ДСП), налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2008 год в виде штрафа в размере 2 289, 29 руб., налога на добавленную стоимость за 2007 год - 9 628, 60 руб., за 2008 год – 73 802, 40 руб., по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 21 017, 80 руб., пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде штрафа в размере 850 руб.

Кроме того, данным решением обществу доначислены и предложены к уплате налог на прибыль за 2008 год в сумме 18 517 руб., налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 48 143 руб., за 2008 год в сумме 369 012 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 105 089 руб. и соответствующие суммы пени.

Не согласившись с указанным решением в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2008 год в полном объеме, доначисления налога на добавленную стоимость за 2007 год без учета имеющейся у общества переплаты, начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а также полагая, что в части привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ решение принято налоговым органом без учета смягчающих ответственность обстоятельств, предприятие обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 16.10.2009 № 722 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области от 26.08.2009 № 28 было оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика – без удовлетворения, в связи с чем ООО «Рубин» обратилось в суд с настоящим заявлением, заявив также о взыскании судебных расходов, связанных с рассмотрением спора в суде.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд считает заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.

1. доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 18 517 руб., налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 369 012 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Как следует из текста оспариваемого обществом решения от 26.08.2009 № 28, основанием для доначисления заявителю указанных сумм послужил вывод налогового органа о том, что помимо операций по реализации в 2008 году пиломатериала юридическим лицам, в отношении которых обществом велся бухгалтерский и налоговый учет, исчислялись и уплачивались соответствующие налоги, заявителем в указанный период также осуществлялись операции по реализации пиломатериала (доски обрезной 50 мм, 40 мм, 25-30 мм, доски не обрезной 50 мм и 25 мм, бруса) за наличный расчет физическим лицам, однако полученная в результате данных операций выручка не отражалась по бухгалтерскому учету общества и не учитывалась налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость. Общий объем реализованной заявителем в 2008 году физическим лицам продукции, не учтенной в целях налогообложения, составил, по мнению налогового органа, 707, 12 куб.м.

Принимая во внимание отсутствие ведения налогоплательщиком учета доходов, расходов и объектов налогообложения по названным операциям (в части реализации пиломатериала физическим лицам), инспекция определила подлежащие уплате обществом суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль расчетным путем на основании имевшейся у нее информации о самом налогоплательщике.

На основании 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Согласно пункту 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога (налога на добавленную стоимость), подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Таким образом, право определять подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджет суммы налогов, в частности – налога на прибыль и налога на добавленную стоимость расчетным путем предоставлено налоговому органу лишь в прямо предусмотренных законом случаях, перечень которых является закрытым, а именно: 1) при отсутствии у налогоплательщика бухгалтерского учета, учета объектов налогообложения или при ведении учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги; 2) в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения; 3) в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов.

Определяя подлежащие уплате ООО «Рубин» в 2008 году суммы налогов расчетным путем, инспекция в решении от 26.08.2009 № 28 в обоснование применения расчетного метода сослалась на нарушение обществом порядка ведения бухгалтерского учета, учета объектов налогообложения, выразившегося в не включении в налоговую базу по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость доходов от реализации пиломатериала в сумме 2 149 266 руб.

Названное занижение было установлено контролирующим органом по результатам анализа и сопоставления информации, содержащейся в отчетах по древесине, изъятых у общества сотрудниками правоохранительных органов, с информацией, содержащейся в аналогичных отчетах, представленными самим заявителем в ходе проверки, а также информацией, содержащейся в журнале по распиловке бухгалтера налогоплательщика, и с учетом иных сведений, полученных в ходе мероприятий налогового контроля, в том числе – сведений, сообщенных работниками заявителя и иными физическими лицами в ходе проведенных налоговым органом допросов.

Таким образом, в рассматриваемом случае по результатам мероприятий налогового контроля инспекция фактически пришла к выводу о том, что в спорном периоде обществом была допущена неуплата налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в результате занижения налогооблагаемой базы в связи с невключением в нее сумм выручки, полученной от реализации пиломатериала физическим лицам.

Указанное обстоятельство подтверждено и представителями налогового органа в ходе судебного разбирательства (отзыв от 21.12.2009).

Ведение обществом учета доходов и расходов по иным операциям, в том числе - связанным с реализацией в спорном периоде пиломатериала, наличие первичных бухгалтерских документов, связанных с осуществлением предприятием деятельности, направленной на извлечение прибыли, и представление соответствующих документов налоговому органу в ходе проверки инспекцией не отрицается.

При этом, как следует из текста решения от 26.08.2009 № 28 и подтверждается представителями инспекции (дополнения к отзыву от 24.02.2010) общее количество реализованного, но не отраженного налогоплательщиком по данным бухгалтерского и налогового учета в спорном периоде пиломатериала было определено налоговым органом по информации, отраженной в журнале по распиловке и реализации пиломатериала за 2008 и отчете по древесине за 2008 год, изъятом правоохранительными органами.

Следовательно, при определении подлежащих включению ООО «Рубин» в налоговую базу доходов инспекция фактически не использовала расчетный метод, а согласилась с данными, указанными в названных документах, изъятых у налогоплательщика.

В связи с изложенным суд принимает как состоятельный довод заявителя о том, что при таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовало право на определение подлежащих уплате налогоплательщиком по данным операциям сумм налогов расчетным путем в связи с отсутствием предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 и пунктом 7 статьи 166 НК РФ оснований.

Довод инспекции о нарушении заявителем порядка ведения бухгалтерского учета, учета объектов налогообложения со ссылкой на определение обществом выручки при исчислении налоговой базы исходя не из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате реализованных товаров, судом не принимается, поскольку, как следует из текста решения от 26.08.2009 № 28, к выводу о занижении выручки налоговый орган пришел в результате установленных обстоятельств, свидетельствующих, по мнению инспекции, об умышленном сокрытии обществом фактически реализованных пиломатериалов за наличный расчет (страница 18 решения).

Данные операции, действительно, не были учтены обществом по бухгалтерскому и налоговому учету, представленному налоговому органу для проверки, однако указанное обстоятельство при доказанности факта сокрытия может свидетельствовать лишь о том, что налогоплательщик пытался получить необоснованную налоговую выгоду путем умышленного исключения из налогообложения соответствующих операций, но не о нарушении установленного порядка ведения бухгалтерского учета, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Более того, из текста решения от 26.08.2009 усматривается, что, по утверждению налогового органа, учет спорных операций велся обществом в отчетах по древесине, изъятых сотрудниками правоохранительных органов, журнале по распиловке, заполняемом бухгалтером налогоплательщика, содержание которых и позволило инспекции прийти к выводу о занижении обществом налогооблагаемой базы по данным операциям и определить конкретное количество пиломатериала, доход от реализации которого, по мнению налогового органа, не был учтен обществом в целях налогообложения.

При таких обстоятельствах доначисление обществу налога на прибыль и налога на добавленную стоимость исходя из сумм налогов, определенных расчетным путем, не соответствует закону.

Суд также считает, что примененный инспекцией порядок исчисления налогов противоречит подпункту 7 пункта 1 статьи 31 и пункту 7 статьи 166 НК РФ, поскольку, как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, подлежащие уплате обществом суммы налога на прибыль и НДС были рассчитаны на основании имевшейся у налогового орана информации о самом налогоплательщике, без использования данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

В то время как в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ определение налогов расчетным путем производится на основании имеющейся у инспекции информации о налогоплательщике, а также (не либо, не или – а также) данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Пунктом 7 статьи 166 НК РФ при определении НДС расчетным путем использование информации о самом налогоплательщике вообще не предусмотрено, поскольку в силу прямого указания закона учитываются лишь данные по иным аналогичным налогоплательщикам.

Доказательств отсутствия иных аналогичных налогоплательщиков налоговым органом в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, как не представлено и доказательств того, что инспекцией вообще предпринимались какие-либо меры по их установлению. О невозможности представления соответствующих доказательств по независящим от инспекции причинам также не заявлено.

Ссылка представителей налогового органа в ходе судебного разбирательства на то, что при проверке налогоплательщика инспекцией также учитывались имеющиеся в налоговом органе сведения о реализации пиломатериала Обществом с ограниченной ответственностью «Лесмастер», а именно - прайс-лист общества за 2008 год, судом не принимается как документально не подтвержденная, поскольку в тексте оспариваемого заявителем решения от 26.08.2009 № 28 соответствующее указание на использование названных сведений отсутствует. Отсутствует в тексте решения от 26.08.2009 № 28 и анализ содержащийся в прайс-листе Общества с ограниченной ответственностью «Лесмастер» информации, который позволил бы инспекции прийти к выводу о том, что данное общество, действительно, является аналогичным налогоплательщиком по отношению к заявителю, в то время как сам по себе указанный документ не позволяет прийти к однозначному выводу о том, что ООО «Рубин» и Общество с ограниченной ответственностью «Лесмастер» являются таковыми (сведения об объемах заготавливаемой древесины, объемах реализации, производственных мощностях предприятия, видах покупателей (физические либо юридические лица) в прайс-листе отсутствуют).

Более того, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ при определении расчетным путем сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам.

Однако, как следует из текста оспариваемого решения, расходы организации, связанные с реализацией пиломатериала физическим лицам за наличный расчет, не учитывались инспекцией при доначислении спорных сумм.

Довод представителей инспекции о том, что соответствующие расходы были установлены и учтены инспекцией, судом не принимается как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела и документально не подтвержденный, поскольку, согласно решению от 26.08.2009 № 28, принятые инспекцией во внимание расходы, не включенные обществом в налоговую базу, относятся к операциям, связанным с реализацией заявителем в спорном периоде пиломатериала юридическим лицам, доходы от осуществления которых учитывались самим налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, суд соглашается с заявителем, что налоговым органом не представлено убедительных доказательств, однозначно и бесспорно свидетельствующих о реализации ООО «Рубин» в 2008 году физическим лицам за наличный расчет доски обрезной 50 мм, 40 мм, 25-30 мм, доски не обрезной 50 мм и 25 мм, а также бруса в общем количестве 707, 12 куб.м.

Так, как следует из представленных в суд материалов и не отрицается налоговым органом, в 2008 году налогоплательщиком было заготовлено 1 710 куб.м древесины породы пихта, из которой обществом, по утверждению инспекции, было получено и оприходовано на склад 1 436, 3 куб.м хлыстовой деловой древесины. Поскольку по состоянию на 01.01.2008 у налогоплательщика на складе имелся остаток древесины в количестве 222, 94 куб.м, что не опровергается заявителем, общий объем находящейся на складе заявителя древесины, пригодной для обработки, по мнению инспекции, составил 1 659, 24 куб.м. Принимая во внимание, что согласно актов налогоплательщика о произведенной распиловке и выходе материала баланс древесины при раскрое пиловочного сырья и пиломатериалов составил в среднем 65% при выработке обрезных пиломатериалов, и учитывая наличие на складе налогоплательщика по состоянию на 01.01.2008 остатка пиломатериала в количестве 69 куб.м, инспекция пришла к выводу о наличии у общества в 2008 году готового пиломатериала в объеме 1 145 куб.м. Поскольку налогоплательщиком по данным учета была отражена реализация пиломатериала в количестве 437,95 куб.м, налоговый орган пришел к выводу о том, что обществом не был учтен в целях налогообложения реализованный пиломатериал в количестве 707, 12 куб.м.

Возражая против данного вывода инспекции, ООО «Рубин» в обоснование заявленных требований сослалось на то, что контролирующим органом не было принято во внимание, что заготовленная предприятием в 2008 году деловая древесина в количестве 321, 55 куб.м была вывезена с деляны в 2009 году, в связи с чем не могла находиться в спорном периоде на складе и быть использована обществом в данном периоде в производстве. Кроме того, налогоплательщик сослался на то, что 167 куб. м древесины не являлось пригодным для обработки вследствие повреждения прелостью и короедом, 63 куб.м было истрачено предприятием на собственные нужды, а согласно Справочнику В.С. Боярского и В.А. Осипенко «Объемы площади и нормы выхода пиломатериалов» баланс древесины при раскрое пиловочного сырья и пиломатериалов составляет не 65%, а 60% из хвойного пиловочного сырья при выработке обрезных пиломатериалов.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд отклоняет как несостоятельный довод заявителя о необходимости расчета баланса древесины при раскрое пиловочного сырья и пиломатериалов исходя из 60%, поскольку согласно представленным заявителем актам от 31.01.2008, от 31.03.2008, от 30.04.2008, от 31.05.2008, от 30.06.2008, от 30.09.2008, от 30.12.2008, выход пиломатериала в январе 2008 года составил 64%, в феврале – марте 2008 года – 65, 8%, в апреле 2008 года – 63, 4%, в мае 2008 года – 65,6%, в июне 2008 года – 68,4%, в июле-сентябре 2008 года – 68,5%, в октябре-декабре 2008 года – 68,5%. Доказательств невозможности выхода из заготовленной обществом древесины пиломатериала из расчета более 60% заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ, в силу которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, не представлено.

Вместе с тем, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд считает, что заявителем документально подтверждены доводы о вывозе с деляны в 2009 году заготовленной в спорном периоде древесины в количестве 321, 55 куб.м, невозможности использования для изготовления пиломатериала 167 куб. м древесины вследствие повреждения прелостью и короедом, а также об использовании предприятием 63 куб.м древесины на собственные нужды.

При этом в части вывезенной в 2009 году древесины суд принимает как состоятельный довод налогового органа о том, что налогоплательщиком не представлено доказательств, подтверждающих факт официального обращения в Департамент лесного комплекса Кемеровской области с заявлением о продлении договора купли-продажи лесных насаждений от 05.12.2007 № 11, согласно условиям которого вывозка древесины осуществляется одновременно с заготовкой (пункт 3.4 договора), срок действия договора устанавливается с 05.12.2007 по 04.12.2008 (раздел VIII), и его фактическом продлении сторонами на период 2009 года.

Однако суд отмечает, что вывоз ООО «Рубин» заготовленной в 2008 году древесины с деляны после ее заготовки (а не одновременно) и после истечения срока действия договора свидетельствует лишь о неисполнении обществом условий договора в соответствующей части и само по себе не является бесспорным доказательством невозможности фактического вывоза ООО «Рубин» заготовленной древесины после 04.12.2008, в то время как представленными заявителем в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ путевыми листами грузового автомобиля от 28.03.2009 № 50, от 09.03.2009 № 35, от 07.03.2009 № 33, от 06.03.2009 № 32, от 05.03.2009 № 31, от 04.03.2009 № 27, от 29.03.2009 б/н, от 28,29.03.2009 № 51, от 09.03.2009 № 36, от 07.03.2009 № 34, от 04.02.2009 № 05, от 03.02.2009 № 04, от 22.02.2009 № 326, от 21.02.2009 № 325, от 20.02.2009 № 13, от 19.02.2009 № 12, от 05.02.2009 б/н, от 04.02.2009 № 7, напротив, подтверждается, что в феврале – марте 2009 года ООО «Рубин», действительно, осуществлялся вывоз леса в количестве 321, 55 куб.м. с деляны.

Достоверность сведений, содержащихся в указанных первичных документах, налоговым органом документально не опровергнута.

Доказательства фактической заготовки заявителем древесины в количестве, превышающем объем, установленный в договоре купли-продажи лесных насаждений от 05.12.2007 № 11, как и доказательства ведения обществом в 2009 году работ по заготовке леса в представленных в суд материалах отсутствуют.

Ссылка инспекции на протокол опроса свидетеля Коненко А.В., согласно показаниям которого в феврале-марте 2009 года велась вывозка отходов с деляны (протокол от 18.08.2009 № 4), судом не принимается, поскольку согласно содержащимся в том же протоколе сведениям, по утверждению Коненко А.В., общество обращалось в Департамент лесного комплекса по продлению сроков вывозки леса (а не отходов) с деляны. Противоречивость сообщенных свидетелем сведений, а также их несоответствие информации, содержащейся в представленных заявителем путевых листах, в указанной части инспекцией в ходе проверки не устранена, ее причины не выяснены, ходатайств о вызове свидетеля для дачи показаний в судебное заседание не заявлено.

В части довода налогового органа о документальной неподтвержденности заявителем факта невозможности использования для изготовления пиломатериала 167 куб.м древесины вследствие повреждения прелостью и короедом по причине представления на возражения к акту проверки акта замера отсортированного сортиментного леса, гнилого, прелого и поврежденного короедом, не пригодного к распиловке от 29.12.2008, а по требованию налогового органа от 10.08.2009 № 5 при проведении мероприятий налогового контроля – актов от 28.03.2008, от 27.06.2008, от 29.09.2008, от 19.12.2009, суд отмечает, что исходя из содержания названных документов, акт от 29.12.2008 составлен в отношении общего объема находящейся на складе заявителя лесной продукции гнилого круглого делового сортаментного леса, а также подтвержденного прелостью и короедом, составившего 167 куб.м по состоянию на дату составления акта, в то время как акты от 28.03.2008, от 27.06.2008, от 29.09.2008, от 19.12.2009 составлялись налогоплательщиком в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» в момент совершения операции, а именно – перед окончанием каждого квартала в течение 2008 года. Содержание названных актов не противоречит друг другу, объем поврежденного леса, согласно указанным актам, в совокупности также составляет 167 куб.м. Составление аналогичного акта по состоянию на конец налогового периода, подтверждающего информацию, содержащуюся в актах, составленных поквартально, не свидетельствует о нарушении действующего законодательства.

Доказательств, однозначно и бесспорно свидетельствующих о недостоверности содержащихся в указанных актах сведений, налоговым органом в ходе судебного разбирательства не представлено, о невозможности представления по независящим от инспекции причинам не заявлено. Между тем, в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Довод инспекции об отсутствии списания материалов по счету 10 (главная книга предприятия за 2008 год) свидетельствует лишь о нарушении заявителем порядка ведения бухгалтерского учета, но не подтверждает недостоверность содержащихся в актах сведений, в то время как допрошенный в ходе проверки свидетель Коненко А.В., напротив, также подтвердил фактическое повреждение делового сортаментного леса в спорном количестве (протокол допроса от 18.08.2009 № 4).

Ссылка налогового органа на то, что представленные налогоплательщиком акты составлены разными членами комиссии, судом не принимается как не соответствующая фактическим обстоятельствам дела, поскольку во всех вышеперечисленных актах в состав комиссии входили одни и те же должностные лица – главный бухгалтер, старший мастер и бригадир лесопильного цеха налогоплательщика. При этом то обстоятельство, что указанные должности в различные периоды занимали не одни и те же физические лица, само по себе не является доказательством недостоверности соответствующих сведений. Факт подписания актов именно теми лицами, которые в них указаны, налоговым органом не отрицается.

Не принимается судом и ссылка инспекции на то, что акт замера отсортированного сортиментного леса, гнилого, прелого и поврежденного короедом, не пригодного к распиловке от 29.12.2008 был представлен обществом лишь на возражения к акту проверки, а акты от 28.03.2008, от 27.06.2008, от 29.09.2008, от 19.12.2009 - по требованию налогового органа от 10.08.2009 № 5, поскольку данное обстоятельство также не свидетельствует о недостоверности содержащихся в указанных актах сведений.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Однако, сославшись на недостоверность сведений, содержащихся в представленных обществом документах, налоговый орган не представил суду доказательств, подтверждающих данный довод. Тем самым сомнения контролирующего органа основаны на предположениях, не подтвержденных документально.

По изложенным основаниям не принимается судом и довод инспекции о недостоверности сведений, содержащихся в представленных обществом в подтверждение использования предприятием 63 куб.м древесины на собственные нужды приказе от 14.01.2009 № 1 о создании комиссии для списания пиломатериала, акте от 14.01.2009 о производстве капитального ремонта собственными силами, актах о приемке выполненных работ от 12.01.2009 №№ 1-3, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 12.01.2009, анализе счета 10 за 1 квартал 2009 года, справке-расчете по заготовке и распиловке древесины в 2008 году, со ссылкой на представление названных документов налогоплательщиком после составления акта проверки, в качестве приложения к возражениям на указанный акт и при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

При этом суд соглашается с инспекцией, что представленные обществом документы не подтверждают списание материала на собственные нужды в спорном периоде, т.е. в 2008 году.

Вместе с тем, суд отмечает, что данные документы представлены заявителем не в качестве документального подтверждения даты списания пиломатериала в целях подтверждения правомерности определения периода включения соответствующих затрат в состав расходов, а в качестве доказательств фактического использования пиломатериала при производстве в 2008 году ремонтных работ для собственных нужд и, соответственно, невозможности реализации названного пиломатериала в спорном количестве сторонним лицам.

Факт производства обществом ремонтных работ именно в 2008 году подтверждается актами о приемке выполненных работ, актами о производстве капитального ремонта собственными силами.

Доказательств обратного налоговым органом в порядке части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено, о невозможности представления по независящим от инспекции причинам не заявлено.

Довод налогового органа о подписании акта о приемке выполненных работ неуполномоченным лицом судом не принимается как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку Лаучишкис В.И., подписавший указанный акт, на период его подписания (14.01.2009) фактически являлся руководителем ООО «Рубин», что подтверждается представленными в дело документами и не отрицается налоговым органом (дополнения к отзыву от 24.02.2010). При этом факт начала производства спорных работ до назначения Лаучишкиса В.И. руководителем общества в рассматриваемом случае правового значения не имеет, поскольку соответствующего запрета действующее законодательство не содержит.

Не принимается судом и ссылка инспекции на отсутствие начислений по ведомостям предприятия заработной платы работникам, проводившим ремонтные работы, так как данное обстоятельство также не свидетельствует о фактическом отсутствии спорных работ.

При этом суд учитывает, что в ходе проверки налоговым органом не принималось мер по установлению и допросу соответствующих работников, которые могли бы подтвердить либо опровергнуть возражения инспекции в указанной части, а также документально не опровергнут довод заявителя о том, что работники ООО «Рубин» выполняли названные работы в связи с простоем основного производства и при этом с учетом фактического выполнения спорных работ им начислялась и выплачивалась заработная плата за выполнение основных трудовых обязанностей, в связи с чем суд приходит к выводу о том, что решение инспекции от 26.08.2009 № 28 принято в указанной части по неполно выясненным обстоятельствам.

В связи с изложенным суд соглашается с заявителем о том, что довод налогового органа о реализации ООО «Рубин» в 2008 году пиломатериала в общем объеме 1 145 куб.м., включая пиломатериал в количестве 707, 12 куб.м., не учтенный, по утверждению инспекции, в целях налогообложения, документально не подтвержден.

В части довода налогового органа о том, что реализация заявителем в 2008 году названного количества материала подтверждается информацией, содержащейся в отчетах по древесине, изъятых у общества сотрудниками правоохранительных органов, информацией, содержащейся в журнале по распиловке бухгалтера налогоплательщика Прозоровой Г.В., и показаниями допрошенных инспекцией в ходе проверки свидетелей, суд отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает допустимость, относимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу.

Доказательства, свидетельствующие о каких-либо отдельных фактах, являются косвенными и не могут служить полноценными, однозначно и достоверно подтверждающими те или иные обстоятельства дела.

Исследовав представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к выводу о том, что информация об объеме реализованного обществом в спорном периоде пиломатериала, содержащаяся в журнале по распиловке и в отчетах по древесине, изъятых у общества сотрудниками правоохранительных органов, противоречит сведениям, содержащимся в представленных обществом документах, в том числе – актах выхода пиломатериала от 31.01.2008, от 31.03.2008, от 30.04.2008, от 31.05.2008, от 30.06.2008, от 30.09.2008, от 30.12.2008, путевых листах грузового автомобиля от 28.03.2009 № 50, от 09.03.2009 № 35, от 07.03.2009 № 33, от 06.03.2009 № 32, от 05.03.2009 № 31, от 04.03.2009 № 27, от 29.03.2009 б/н, от 28,29.03.2009 № 51, от 09.03.2009 № 36, от 07.03.2009 № 34, от 04.02.2009 № 05, от 03.02.2009 № 04, от 22.02.2009 № 326, от 21.02.2009 № 325, от 20.02.2009 № 13, от 19.02.2009 № 12, от 05.02.2009 б/н, от 04.02.2009 № 7, актах замера отсортированного сортиментного леса, гнилого, прелого и поврежденного короедом, не пригодного к распиловке от 29.12.2008, от 28.03.2008, от 27.06.2008, от 29.09.2008, от 19.12.2009, приказе от 14.01.2009 № 1 о создании комиссии для списания пиломатериала, акте от 14.01.2009 о производстве капитального ремонта собственными силами, актах о приемке выполненных работ от 12.01.2009 №№ 1-3, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 12.01.2009, справке-расчете по заготовке и распиловке древесины в 2008 году, достоверность которых, как отмечалось судом выше, налоговым органом ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства документально не опровергнута.

При этом представленные заявителем документы в своей совокупности и взаимосвязи образуют единую доказательственную базу и согласуются с показаниями допрошенных в ходе проверки свидетелей Коненко А.В. (протоколы опроса свидетеля от 04.06.2009 № 21, от 18.08.2009 № 4, от 25.08.2009 № 5), Поволоцкой М.В. (протокол опроса свидетеля от 29.05.2009 № 9), Сорокиной Л.М. (протокол опроса свидетеля от 02.06.2009 № 16), Бураковой Ж.Б. (протокол опроса свидетеля от 04.06.2009 № 18), Прозоровой Г.В. (протоколы опроса свидетеля от 04.06.2009 № 20, от 05.06.2009 № 27).

Суд также учитывает, что согласно показаниям Прозоровой Г.В., изложенным в протоколе опроса свидетеля от 05.06.2009 № 27, журнал по распиловке, на который в обоснование доводов в указанной части ссылается налоговый орган, является черновиком, первичные документы, на основании которых он заполнялся, у общества отсутствуют.

Таким образом, поскольку содержащиеся в названном журнале сведения не подтверждаются какими-либо первичными документами, сам по себе данный журнал не является документом бухгалтерского либо налогового учета, содержит личные записи бухгалтера, относимость которых к спорным операциям налоговым органом документально не подтверждена (для чего велся бухгалтером журнал, какие именно сведения и относительно чего он содержит, по какой причине соответствующие сведения не совпадают с отчетами по распиловке, представленными налогоплательщиком в инспекцию, контролирующим органом при проведении проверки не установлено), суд считает, что указанный журнал не является доказательством фактической реализации ООО «Рубин» в 2008 году спорного пиломатериала в количестве 707, 12 куб.м.

Что касается ссылки инспекции на изъятые сотрудниками органов внутренних дел отчеты по распиловке, то в указанной части суд отмечает, что ни данные отчеты, ни журнал бухгалтера общества не содержат информацию о реализации спорного пиломатериала именно физическим лицам за наличный расчет.

Ссылка инспекции на то, что факт реализации ООО «Рубин» в 2008 году пиломатериалам физическим лицам за наличный расчет подтверждается показаниями допрошенных в качестве свидетелей Королева О.Ю., Суховой С.С. , Биняковского В.В., Чернышенко Г.П., Деревенского А.В., судом не принимается, поскольку Королев О.Ю., Сухова С.С., Чернышенко Г.П., Деревенский А.В. не представили каких-либо доказательств, подтверждающих фактическое приобретение у ООО «Рубин» в 2008 году пиломатериала, в то числе - именно того, по которому налоговым органом оспариваемым решением от 26.08.2009 № 28 произведено доначисление спорных сумм налогов (доски обрезной 50 мм, 40 мм, 25-30 мм, доски не обрезной 50 мм и 25 мм, а также бруса) и в установленном налоговым органом количестве.

Так, согласно пояснениям Суховой С.С., ею приобретался тес, Чернышенко Г.П. приобретал штакетник и горбыль, а у Деревенского А.В. вопрос о виде приобретенного пиломатериала инспекцией в ходе проверки не выяснялся. Что касается Королева О.В., приобретавшего, по его показаниям, у ООО «Рубин» в 2008 году помимо теса брус, то документального подтвержденная названного обстоятельства свидетелем не представлено, объем приобретенного им бруса контролирующим органом также не установлен. Представленный же свидетелем Биняковским В.В. первичный документ – типовая форма М-11 не содержит каких-либо сведений ни о получателе товара, ни о характеристиках приобретаемого пиломатериала (не содержит сведений о реализации доски обрезной именно 50 мм, 40 мм, 25-30 мм).

Что касается показаний водителей ООО «Рубин» Танцерева В.А., Прищепова В.И., Позднякова В.В., сторожа Куприянова В.С., ссылка на которые также приводится налоговым органом в обоснование правомерности вывода о занижении ООО «Рубин» дохода от реализации продукции в результате невключения в налоговую базу суммы выручки, полученной от фактической реализации в 2008 году пиломатериала физическим лицам, то показания данных свидетелей не подтверждают приобретение физическими лицами в спорном периоде именно доски обрезной 50 мм, 40 мм, 25-30 мм, доски не обрезной 50 мм и 25 мм, бруса и в определенном налоговым органом размере - 707, 12 куб.м.

Не содержат сведений об объемах вывозимого с территории заявителя пиломатериала и сведений об адресах его доставки и журнал регистрации въезжающего и выезжающего транспорта ООО «Рубин», представленный налогоплательщиком по требованию инспекции от 27.04.2009 № 3.

Исследовав представленные в материалы дела налоговым органом путевые листы водителя налогоплательщика Назина В.Н., суд также отклоняет как несостоятельный изложенный в оспариваемом решении довод инспекции о том, что данные документы подтверждают реализацию пиломатериала населению за наличный расчет, поскольку содержание названных документов не позволяет установить покупателей перевозимого товара и определить их статус (организации либо физические лица). Не подтверждают данные листы и объем вывозимого материала.

С учетом вышеизложенного, а также принимая во внимание установленные и признанные судом документально подтвержденными обстоятельства, свидетельствующие о невозможности реализации заявителем в 2008 году пиломатериала в общем объеме 1 145 куб.м, суд считает, что представленных инспекцией доказательств недостаточно для подтверждения законности и обоснованности принятого налоговым органом решения от 26.08.2009 № 28 в соответствующей части.

Довод инспекции о том, что подтверждением сокрытия ООО «Рубин» выручки от реализации продукции за наличный расчет в совокупности с установленными налоговым органом обстоятельствами может являться факт получения обществом в спорном периоде займов от взаимозависимых лиц на общую сумму 2 109 844, 86 руб., из которых было возвращено в спорном периоде всего 423 000 руб., судом отклоняется, поскольку факты указанных заемных операций не свидетельствуют о том, что данные операции являются единичными либо бестоварными. Обстоятельства, свидетельствующие о частичном возврате заемных денежных средств, как и факт наличия между обществом и данными лицами взаимозависимости, по мнению суда, не относятся к предмету рассматриваемого спора в виду недоказанности инспекцией наличия причинно-следственной связи между спорными операциями по реализации пиломатериала, совершенными, по утверждению инспекции, ООО «Рубин», и действиями третьих лиц, являющимися заимодавцами общества, на основании иных договорных отношений, а также согласованности указанных действий и их направленности именно на сокрытие выручки от налогообложения.

При таких обстоятельствах оспариваемое ООО «Рубин» решение в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 18 517 руб., налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 369 012 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ не основано на законе.

2. предложение уплатить налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 16 829, 98 руб., начисление соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Из текста оспариваемого обществом решения от 26.08.2009 № 28 усматривается, что основанием для доначисления заявителю и предложения к уплате указанных сумм послужил факт неправомерного невключения ООО «Рубин» при исчислении налоговой базы по НДС за 2 квартал 2007 года выручки от реализации товара по счетам-фактурам от 20.06.2007 № 18 и от 22.06.2007 № 20 на общую сумму 140 342 руб.

Не оспаривая указанного обстоятельства и не отрицая правомерности вывода налогового органа о необходимости уплаты обществом во 2 квартале 2007 года в бюджет НДС по данным операциям в общем размере 25 262 руб., в обоснование заявленных требований в указанной части налогоплательщик ссылается на наличие на лицевом счете предприятия по сроку уплаты налога переплаты в размере, перекрывающем доначисленную сумму, а на дату принятия оспариваемого решения – переплаты в размере 16 829, 98 руб.

Как следует из представленных в суд материалов, 18.07.2007 налогоплательщик представил в инспекцию налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2007 года с самостоятельно исчисленной к уплате в бюджет суммой налога в размере 34 627 руб.

В ходе выездной налоговой проверки общества инспекцией было установлено, что фактически налоговые обязательства ООО «Рубин» по уплате в бюджет НДС за 2 квартал 2007 года составили 59 889 руб. (34 627 руб. + 25 262 руб.), что не отрицается заявителем, в связи с чем за указанный период обществу был доначислен и предложен к уплате НДС в сумме 25 262 руб., начислены соответствующие суммы пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Вместе с тем, судом установлено, подтверждается материалами дела и не опровергается представителями инспекции (протокол судебного заседания от 18.02.2010-24.02.2010), что по сроку уплаты НДС за 2 квартал 2007 года (20.07.2007) у налогоплательщика имелась переплата в общем размере 275 850 руб., сложившаяся из переплаты в размере 8 000 руб., образовавшейся у общества по состоянию на 01.07.2007, и 267 850 руб. НДС, подлежащей возмещению налогоплательщику из бюджета на основании решения налогового органа от 27.08.2007 № 91.

В силу пункта 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Определяя в статье 11 НК РФ понятие недоимки, законодатель однозначно установил, что под ней понимается сумма налога, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если в предыдущем налоговом периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, то отсутствует состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

При изложенных обстоятельствах, а также учитывая документальное подтверждение в ходе судебного разбирательства наличия у общества по состоянию на 25.08.2009 переплаты по НДС в размере 16 829, 98 руб. (акт совместной сверки № 689 за период с 01.01.2009 по 25.08.2009), привлечение общества к ответственности по статье 122 НК РФ в оспариваемой части не основано на законе, поскольку с учетом данной переплаты у налогоплательщика не возникло задолженности перед бюджетом по уплате НДС в соответствующей сумме.

Ссылка представителей налогового органа на то, что переплата в размере 267 850 руб. сложилась у общества на дату принятия решения от 27.08.2007 № 91 судом не принимается, поскольку указанная переплата образовалась в связи с документальной подтвержденностью налогоплательщиком правомерности предъявления к возмещению НДС за 1 квартал 2007 года, о чем инспекции было известно на дату принятия оспариваемого решения. Следовательно, при принятии решения от 26.08.2009 № 28 у инспекции имелась возможность установить фактическую обязанность ООО «Рубин» по уплате в бюджет НДС за 2 квартал 2007 года с учетом указанного обстоятельства. Обратного налоговым органом в порядке части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано, о невозможности представления соответствующих доказательств по независящим от инспекции причинам не заявлено.

В силу пункта 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 20 Постановления Пленума от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» по смыслу пункта 1 статьи 75 Кодекса пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, то есть не уплаченной в установленный законом срок суммы налога.

С учетом изложенных выше обстоятельств у ООО «Рубин» не возникло обязанности уплатить пени в соответствующей сумме, начисленные налоговым органом за не уплату налогоплательщиком в установленный срок НДС за 2 квартал 2007 года в размере 16 829, 98 руб.

Кроме того, принимая во внимание наличие у ООО «Рубин» на дату принятия оспариваемого решения переплаты по НДС в размере 16 829, 98 руб., суд соглашается с доводом заявителя о том, что не основано на законе и предложение обществу уплатить в бюджет НДС в указанной сумме.

Ссылка инспекции на то, что соответствующая переплата не в полном объеме сохранилась у общества на дату принятия оспариваемого решения, судом не принимается, поскольку наличие у заявителя по состоянию на 25.08.2009 переплаты в спорном размере – 16 829, 98 руб. документально подтверждено актом совместной сверки № 689 за период с 01.01.2009 по 25.08.2009, а в оставшейся части доначисленной и предложенной обществу к уплате суммы НДС за 2 квартал 2007 года решение инспекции от 25.08.2009 № 28 заявителем в рамках настоящего дела не оспаривается.

3. начисление 10 508, 90 руб. штрафа по статье 123 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц.

Как следует из текста оспариваемого обществом решения инспекции от 26.08.2009 № 28, основанием для привлечения заявителя к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 21 017, 80 руб. послужило неправомерное не перечисление (неполное перечисление) ООО «Рубин» сумм налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) с доходов, выплаченных физическим лицам – работникам предприятия за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Не оспаривая правомерности привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и не отрицая наличие обстоятельств, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, в обоснование заявленных требований в указанной части общество ссылается на то, что решение инспекции в названной части принято без учета смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств, а именно: отсутствия умысла на совершение налогового правонарушения, факта совершения правонарушения впервые, нахождения предприятия в тяжелом финансовом положении, наличие которых позволяет снизить размер штрафа в 2 раза.

Перечень смягчающих ответственность обстоятельств содержится в пункте 1 статьи 112 НК РФ.

При этом, исходя из буквального содержания указанной нормы, данный перечень не является исчерпывающим - согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, могут быть признаны иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1, 2 и 2.1 пункта 1 названной статьи.

Пунктом 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при применении налоговых санкций.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

В соответствии с пунктами 1 – 2 статьи 45 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2007, налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом. Взыскание налога с организации или индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 настоящего Кодекса.

В силу пункта 8 статьи 45 НК РФ правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются также в отношении сборов, пеней, штрафов и распространяются на плательщиков сборов и налоговых агентов.

Таким образом, с 01.01.2007 налоговые санкции с налогоплательщиков взыскиваются в бесспорном порядке. В этом случае у организации может отсутствовать иная возможность оспорить размер начисленных санкций.

Обязанность налогового органа выявлять в ходе рассмотрения материалов проверки обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, закреплена в пункте 5 статьи 101 НК РФ.

Как указано в тексте оспариваемого решения от 26.08.2009 № 28, налоговым органом не установлено обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, из указанного решения не усматривается, каким образом инспекцией проверялось наличие либо отсутствие указанных обстоятельств, какие фактические имеющие значение для дела обстоятельства при этом исследовались.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого нормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Соответствующих доказательств инспекцией в ходе судебного разбирательства не представлено.

При этом суд отмечает, что те обстоятельства, на которые ссылается заявитель как на смягчающие ответственность, имели место на момент принятия инспекцией оспариваемого решения, следовательно, могли быть установлены и учтены налоговым органом при принятии решения о привлечении ООО «Рубин» к ответственности. Обратного инспекцией в порядке части 5 статьи 200 АПК РФ не доказано.

С учетом изложенного суд считает, что решение от 26.08.2009 № 28 принято налоговым органом без учета смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств и полагает возможным применить положения подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ в связи с документально подтвержденным фактом их наличия.

Ссылка представителей инспекции на то, что соответствующие обстоятельства и доводы налогоплательщика об их наличии были исследованы и оценены Управлением Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области в решении от 16.10.2009 № 722 при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика на оспариваемое решение инспекции, судом не принимается, поскольку, как отмечалось судом выше, право относить те или иные фактические обстоятельства к смягчающим ответственность предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу действующего законодательства налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность (статья 106, пункт 1 статьи 114 НК РФ).

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1995 № 11-П.

Принимая во внимание вышеизложенное и установив, что неполное перечисление ООО «Рубин» сумм НДФЛ с выплаченных физическим лицам – работникам предприятия доходов, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, возникло в связи с отсутствием в спорный период денежных средств на счете предприятия (подтверждается показаниями главного бухгалтера общества Хандожко Е.Й., отражено в тексте оспариваемого решения и не опровергается налоговым органом), что, по мнению суда, подтверждает довод заявителя об отсутствии у общества умысла на уклонение от уплаты НДФЛ, а также учитывая совершение налогового правонарушения впервые (обратного налоговым органом в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано) и финансовое положение общества (подтверждается справкой заявителя о приостановлении в четвертом квартале 2009 года производственной деятельности предприятия и отсутствии реализации готовой продукции, справкой по кредиторской задолженности и об отсутствии дебиторской задолженности на 01.01.2010, справкой о задолженности по заработной плате на 01.01.2010), суд считает возможным снизить размер подлежащих взысканию с ООО «Рубин» штрафных санкций по НДФЛ.

При этом суд учитывает, что согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкций за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса, а в силу требований статьи 112 НК РФ и статьи 71 АПК РФ право определять кратность снижения размера штрафных санкций предоставлено суду.

Таким образом, учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

С учетом изложенного и принимая во внимание требования справедливости, соразмерности и дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, которым согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 15.07.1995 № 11-П должны отвечать санкции штрафного характера, суд считает, что установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, а именно - отсутствие у общества умысла на совершение правонарушения, совершение правонарушения впервые, финансовое состояние общества, признанные судом смягчающими ответственность налогоплательщика, являются достаточными основаниями для снижения штрафа в 2 раза.

Ссылка налогового органа на то, что совершение налогового правонарушения впервые и отсутствие умысла на уклонение от уплаты налогов не являются смягчающими ответственность обстоятельствами, судом не принимается.

По смыслу части 1 статьи 112 НК РФ названные обстоятельства учитываются судом в качестве смягчающих по его (суда) усмотрению в числе иных обстоятельств, признаваемых им смягчающими ответственность налогоплательщика, т.е. установление и признание тех или иных обстоятельств смягчающими ответственность налогоплательщика входит в компетенцию арбитражного суда, рассматривающего дело.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ данные обстоятельства, суд приходит к выводу, что с учетом фактических обстоятельств спора в рассматриваемом случае они являются смягчающими ответственность налогоплательщика.

По изложенным основаниям не принимается судом и заявленный в ходе судебного разбирательства довод представителя налогового органа о соразмерности штрафа тяжести совершенного правонарушения со ссылкой на то, что размер штрафных санкций установлен законодателем в соответствующих статьях Налогового кодекса Российской Федерации в процентном соотношении от суммы подлежащих уплате либо перечислению налогов. Суд также учитывает, что действующим законодательством о налогах и сборах суду предоставлено право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать по результатам их оценки размер, в том числе и кратность снижения именно установленных законом в соответствующем размере налоговых санкций.

Что касается довода налогового органа о том, что тяжелое финансовое положение общества не подтверждено документально, то данный довод отклоняется судом как несостоятельный и противоречащий фактическим обстоятельствам дела, поскольку соответствующие финансовое состояние общества на дату принятия оспариваемого решения подтверждается, как отмечалось судом выше, представленными заявителем справками о приостановлении в четвертом квартале 2009 года производственной деятельности предприятия, отсутствии в данном периоде реализации готовой продукции, наличии кредиторской задолженности перед иными организациями и лицами в размере более 8 000 000 руб., перед бюджетами различных уровней – более 1 00 000 руб., отсутствии при этом дебиторской задолженности и наличием задолженности по заработной плате в размере более 180 000 руб.

Ссылка налогового органа на то, что данные документы составлены обществом в одностороннем порядке, в связи с чем не подтверждают реальное финансовое состояние налогоплательщика, судом не принимается, поскольку документального подтверждения недостоверности сведений, содержащихся в данных документах, а также доказательств обратного налоговым органом в ходе судебного разбирательства в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено, о невозможности представления соответствующих доказательств по независящим от инспекции причинам не заявлено.

При этом суд также отклоняет за несостоятельностью ссылку налогового органа на непредставление заявителем в судебное заседание в подтверждение финансового состояния балансов предприятия и отчетов о прибылях и убытках, поскольку налогоплательщиком представлены суду иные документы, исследовав и оценив которые в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу о том, что содержащиеся в них сведения подтверждают заявленные обществом доводы, в то время как инспекцией обратного не доказано. Суд также учитывает противоречивость позиции налогового органа в указанной части, так как согласно пояснениям представителей инспекции в ходе судебного заседания, в связи с нахождением общества на дату принятия оспариваемого решения на специальном режиме налогообложения у заявителя отсутствует обязанность по ведению бухгалтерского учета посредством составления бухгалтерских балансов и отчетов о прибылях и убытках (протокол судебного заседания от 18.02.2010-24.02.2010).

Не принимается судом и довод инспекции о не представлении заявителем доказательств того, что тяжелое финансовое положение сложилось вследствие объективных причин, а не вследствие поведения самого налогоплательщика (неосмотрительность), поскольку гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Налоговое законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому действия юридических лиц при осуществлении названной деятельности не могут оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 № 3-П. По смыслу данной правовой позиции судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В связи с изложенным, требования заявителя о признании оспариваемого решения от 26.08.2009 № 28 недействительным в части 10 580, 90 руб. штрафа, начисленного за неполную уплату налога на доходы физических лиц без учета смягчающих обстоятельств, подлежат удовлетворению.

4. взыскание с инспекции судебных расходов, связанных рассмотрением настоящего спора в суде.

Общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах определен в главе 9 АПК РФ.

Статья 101 АПК РФ устанавливает, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесенных стороной затрат с документально подтвержденным размером расходов.

В соответствии с положениями части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Иначе говоря, каждое лицо, участвующее в деле, доказывает те факты, которые обосновывают его юридическую позицию.

Судебное доказывание - это урегулированная нормами АПК РФ деятельность участников процесса, направленная на достижение определенного знания об обстоятельствах спора, фактически сложившихся правоотношениях, что позволяет вынести законное и обоснованное решение по результатам рассмотрения спора

Таким образом, стороны обязаны представлять суду доказательства, подтверждающие факты, на которые они ссылаются в обоснование своих требований.

Согласно статье 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дела, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

Принимая во внимание, что по результатам рассмотрения заявления ООО «Рубин» о признании незаконным в части решения налогового органа от 26.08.2008 № 28 суд пришел к выводу о правомерности заявленных требований, довод заявителя о наличии права для возмещения судебных расходов, связанных с рассмотрением спора в суде, за счет проигравшей стороны, основан на нормах действующего арбитражного процессуального законодательства.

Исследовав в судебном заседании представленные заявителем доказательства, в том числе: договор возмездного оказания услуг от 10.09.2009, дополнительное соглашение к договору от 21.09.2009, акт приема-передачи от 22.12.2009, расходный кассовый ордер от 10.11.2009 № 11, суд пришел к выводу том, что ООО «Рубин» документально подтвердил факт выплаты предъявленных к взысканию расходов в размере 20 000 руб.

Однако, как следует из условий договора возмездного оказания услуг от 10.09.2009 с учетом дополнительного соглашения к договору от 21.09.2009, заказчик выплачивает исполнителю вознаграждение в размере 22 600 руб., из суммы которого заказчиком (являющимся налоговым агентом) удерживается и перечисляется в бюджет налог на доходы физических лиц в соответствии с действующим законодательством.

В силу пункта 1 статьи 224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 13 процентов, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Согласно пункту 1 статьи 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой (пункт 3 статьи 210 НК РФ).

Принимая во внимание отсутствие в представленных в суд материалах доказательств фактического уменьшения ООО «Рубин» как налоговым агентом налоговой базы на сумму налоговых вычетов (о невозможности представления указанных доказательств по независящим от общества причинам налогоплательщиком не заявлено), соответствующая сумма с вознаграждения в размере 22 600 руб. в силу действующего законодательства о налогах и сборах составляет 2 938 руб.

Таким образом, поскольку в силу статей 101, 106 АПК РФ суммы налога на доходы физических лиц не могут быть отнесены к судебным издержкам, суд принимает как состоятельный довод инспекции о том, что требования заявителя в указанной части не подлежат удовлетворению в сумме 338 руб. (20 000 руб. – (22 600 руб. – 2 938 руб.).

Вместе с тем, в остальной части суд считает заявление общества о взыскании судебных расходов обоснованным и подлежащим удовлетворению в связи с документальной подтвержденность их фактического несения ООО «Рубин» представленными документами (в том числе - договором возмездного оказания услуг от 10.09.2009, дополнительным соглашением к договору от 21.09.2009, актом приема-передачи от 22.12.2009, расходным кассовым ордером от 10.11.2009 № 11) и признания разумности затрат в указанной сумме, с учетом сложности рассматриваемого спора.

Ссылка инспекции на подписание названных документов от имени общества ненадлежащим лицом судом отклоняется как бездоказательная, в то время как в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, а в соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Довод налогового органа о том, что заявитель не подтвердил фактическое оказание предусмотренных договором от 10.09.2009 услуг представителем, указанным в данном договоре, судом также не принимается как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела и документально не подтвержденный.

Так, согласно условиям договора от 10.09.2009 в редакции дополнительного соглашения от 21.09.2009 исполнитель (Веселкова С.В.) обязуется по заданию заказчика (ООО «Рубин») оказать возмездные услуги, в том числе – подготовить заявление и сформировать пакет документов для обращения в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 26.08.2009 № 28, представлять интересы заказчика при рассмотрении Арбитражным судом Кемеровской области данного заявления.

Представленное обществом в суд заявление подписано от имени общества представителем Веселковой С.В. Кроме того, данным представителем подписаны и все дополнения к заявлению, представленные в ходе судебного разбирательства в материалы дела. Факт участия данного представителя в судебных заседаниях суда первой инстанции подтверждается протоколами предварительного и судебных заседаний от 22.12.2009, от 21.01.2010, от 18.02.2010-24.02.2010 и не опровергается налоговым органом.

По изложенным основаниям не принимается судом и ссылка инспекции на то, что расходный кассовый ордер от 10.11.2009 № 11 не соответствует условиям договора от 10.09.2009, предусматривающим выплату вознаграждения после составления акта приема-передачи оказанных услуг, составленного, в свою очередь, 22.12.2009, поскольку фактическое оказание спорных услуг представителем Веселковой С.В. при рассмотрении настоящего спора документально подтверждено имеющимися в деле материалами, а то обстоятельство, на которое ссылается налоговый орган, касается гражданско-правовых отношений, возникших между обществом и исполнителем услуг по договору. При этом оплата услуг до составления акта приема-передачи не свидетельствует о том, что услуги фактически не оказаны. Самим обществом надлежащее исполнение представителем условий договора также не отрицается. Реальность оплаты спорных услуг налоговым органом не опровергается.

Довод налогового органа о том, что понесенные обществом расходы по составлению апелляционной жалобы в Управление Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области относятся к расходам по досудебному урегулированию спора и возмещению в порядке главы 9 АПК РФ не подлежат, суд считает состоятельным и основанным на законе.

Вместе с тем, факт включения сторонами по договору условия о подготовке исполнителем апелляционной жалобы в Управление на оспариваемое решение не влияет на выводы суда по результатам рассмотрения заявления общества, поскольку согласно пункту 21 договора от 21.09.2009 в редакции дополнительного соглашения от 21.09.2009 вознаграждение исполнителя включает в себя 11 300 руб. за составление заявления и 11 300 руб. за представление интересов в суде первой инстанции. Таким образом, оказанные исполнителем в рамках данного договора услуги по досудебному урегулированию спора не включены сторонами в цену договора и фактически не оплачивались исполнителю. Обратного налоговым органом в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не доказано.

Довод инспекции о том, что заявленные ко взысканию расходы являются чрезмерными, судом не принимается в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 20 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона доказывает их чрезмерность (пункт 3).

Однако соответствующих доказательств налоговым органом, представитель которого настаивает на чрезмерности спорных расходов, в ходе судебного разбирательства не представлено, в то время как в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. О невозможности представления соответствующих доказательств по независящим от фонда причинам не представителем последнего также заявлено.

Оценив материалы дела и фактические обстоятельства спора, суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае, учитывая объем фактически оказанных заявителю услуг, степень сложности дела, продолжительность и результаты его рассмотрения, взыскание судебных расходов в размере 19 662 руб. (за исключением налога на доходы физических лиц в сумме 338 руб.) отвечает принципам разумности.

Кроме того, суд учитывает, что стороны при заключении договора свободны в своем волеизъявлении, в том числе и относительно определения цены договора, так как действующее законодательство не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 3 000 руб., уплаченной представителем заявителя по квитанциям от 12.11.2009 №№ 0177, 0182 за рассмотрение спора в арбитражном суде и заявления о принятии обеспечительных мер, в соответствии со статьей 110 АПК РФ также подлежат взысканию с налогового органа в пользу заявителя, исходя из следующего.

В силу пункта 2 статьи 126 и части 1 статьи 128 АПК РФ уплата государственной пошлины является условием обращения в арбитражный суд. Уплаченная государственная пошлина поступает в бюджет.

Таким образом, отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком - лицом, обращающимся в суд, и государством.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается с уплатой налога и (или) сбора налогоплательщиком или плательщиком сбора. Поэтому после уплаты истцом государственной пошлины при обращении в арбитражный суд отношения между плательщиком и государством по поводу уплаты государственной пошлины прекращаются.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина относится к судебным расходам, понесенным лицами, участвующими в деле.

Следовательно, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора.

После прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом, суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Часть 1 статьи 110 АПК РФ гарантирует возмещение всех понесенных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Изменения, внесенные статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 № 281-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в пункт 1 статьи 333.37 НК РФ, не распространяются на распределение судебных расходов.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Рубин», г. Анжеро-Судженск удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области, г. Анжеро-Судженск от 26.08.2009 № 28 в части доначисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 18 517 руб., налога на добавленную стоимость за 2008 год в сумме 369 012 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций; предложения уплатить налог на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 25262 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций, а также в части привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 10 580, 90 руб.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Кемеровской области (место нахождения: ул. Гагарина, 2, г. Анжеро-Судженск, Кемеровская область) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Рубин», г. Анжеро-Судженск судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. и по оплате услуг представителя в сумме 19 662 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья Мишина И.В.