АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Красная ул., д.8, Кемерово, 650000; информационно-справочная служба (3842) 58-43-26; факс (3842) 58-37-05;
www.kemerovo.arbitr.ru; info@kemerovo.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
город Кемерово Дело № А27-14370 /2012
20 ноября 2012 года
Резолютивная часть решения оглашена 20 ноября 2012 года
Полный текст решения изготовлен 20 ноября 2012 года
Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Дворовенко И.В. при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Покосовой Н.Ю.,
рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «АМК» (ИНН 4205091616; г. Кемерово)
к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово
о признании частично недействительным решения № 62 от 28.04.2012
при участии представителей сторон:
от заявителя: Орешкин Н.А. (доверенность от 27.08.2012, №3, паспорт), Гаан Е.А. (доверенность от 27.08.2012), Казначеева Н.Н. (доверенность от 24.05.2011, паспорт);
от налогового органа: Сидоркин С.А. - старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок №1 (доверенность от 07.09.2012 №06/28, служебное удостоверение), Андриенко К.К. – старший государственный налоговый инспектор юридического отдела (доверенность от 21.02.2012, №06/6, служебное удостоверение), Рожникова А.В. - начальник отдела выездных проверок №1 (доверенность от 15.06.2012 №06/, служебное удостоверение), Поздняков К.И. - начальник юридического отдела (доверенность № 04-12/4554 от 03.09.2012, служебное удостоверение), Крень Ю.С. - старший государственный налоговый инспектор юридического отдела УФНС России по Кемеровской области (доверенность № 04-12/54 от 26.12.2011, служебное удостоверение),
у с т а н о в и л:
Общество с ограниченной ответственность «АМК» (далее по тексту - Общество «АМК»; Общество) оспорило в судебном порядке решение № 62 от 28.04.2012 Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее по тексту - Инспекция ФНС России по г. Кемерово; Инспекция) в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 3 932 724 руб., налога на прибыль в размере 4 563 694 руб., расчёта пени в размере 1 708 134 руб. и штрафных санкций в размере 1 699 284 руб.
Заявление обосновано тем, что у налогового органа отсутствовали правовые основания дополнительно начислять налог на прибыль и налог на добавленную стоимость, так как факт наличия состава налогового правонарушения, в ходе налоговой проверки, документально не доказан. Товар, полученный от двух контрагентов, использован в предпринимательской деятельности, а сумма произведённых расходов и оплаченного НДС, включена в расходы при исчислении налога на прибыль и в налоговые вычеты, при расчёте НДС. В подтверждении своих доводов заявитель представил в материалы дела дополнительные доказательства. В подтверждение применения цены, не превышающей рыночной, заявитель представил в материалы дела соответствующие документы.
Инспекция ФНС России по г. Кемерово заявленные требования не признала, указывая на создание Обществом фиктивного документооборота для получения налоговой выгоды. Так, налоговый орган утверждает, что в представленных документах содержится недостоверные сведения, что у двух контрагентов отсутствовали необходимые ресурсы для поставки товара, что Общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов. Кроме этого, налоговый орган ссылается на судебные акты, в соответствии с которыми ранее факт невозможности осуществления хозяйственных операций двумя контрагентами, устанавливался судами. В отношении представленных доказательств о рыночных ценах, налоговый орган представил возражений.
В соответствии со статьёй 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ рассмотрение спора откладывалось.
Изучив материалы дела, дополнительно представленные доказательства, а так же, выслушав пояснение представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства.
С 06.12.2011 по 06.03.2012 Инспекция ФНС России по г. Кемерово проводила выездную проверку ООО «АМК» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты налогов в бюджеты за период с 01.01.2008 по 31.12.2010. Налоговая проверка приостанавливалась с 17.12.2011 по 01.02.2012.
По результатам проверки составлен Акт № 36 от 07.03.2012. С учётом представленного налогоплательщиком с возражениями дополнительного документа, Инспекция проводила дополнительные контрольные мероприятия. 28.04.2012 налоговый орган принял решение № 62 о привлечении Общество к налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 122 Налогового кодекса РФ (далее по тексту - НК РФ) за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме 1 700 197 руб. Кроме этого, в соответствии с данным решением, Обществу рассчитаны пени в размере 1 708 175 руб. и дополнительно начислены налог на прибыль в размере 4 568 260 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 3 9932 724 руб.
С учётом статьи 101.2 НК РФ налогоплательщик оформил апелляционную жалобу. Однако, решением № 375 от 06.07.2012 Управление ФНС России по Кемеровской области жалобу оставило без удовлетворения, утвердив, в полном объёме, решение № 62 от 28.04.2012.
Не согласившись с данными выводами, Общество обратилось в арбитражный суд, оспорив ненормативный акт только в части начисления НДС в размере 3 932 724 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 4 563 694 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций, рассчитанных по статье 122 НК РФ.
Суд полностью соглашается с заявленными требованиями.
В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ).
При этом, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота.
Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Таким образом, для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль необходимо соблюдение трёх условий – наличие экономической обоснованности произведённых расходов, документы, подтверждающие расходы должны быть оформлены в соответствии с действующим Российским законодательством, и эти расходы должны быть направлены на получение доходов.
В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.
Статьей 313 Налогового кодекса РФ определено, что налогоплательщики налога на прибыль исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом, подтверждением данных налогового учета являются: первичные учётные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.
Также, в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.
Так, реальность хозяйственных операций подтверждается именно первичными учетными документами, к которым, в силу Федерального закона «О бухгалтерском учете», предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в них, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему грузов, то есть соответствия их фактическим обстоятельствам.
Пунктом 3 статьи 9 Закона установлено, что документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.
В соответствии со статьёй 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаётся реализация товаров (работ, услуг), выполнения работ, оказания услуг.
В зависимости от особенностей реализации произведённых налогоплательщиком или приобретённых на стороне товаров (работ, услуг) определяется и налоговая база по НДС. Особенности такого определения базы указаны в статьях 153 - 162 Налогового кодекса РФ.
Порядок исчисления налога на добавленную стоимость установлен в статье 166 Налогового кодекса РФ, в пунктах 1 и 2 которой указано, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.
Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 статьи 166 Кодекса.
Согласно статье 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Налогового кодекса РФ, на сумму налоговых вычетов.
Как следует из пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса РФ, налоговым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товара (работ, услуг), а так же имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Налоговым кодексом РФ. С 01.01.2006г. для применения налогового вычета, необходимо соблюдение только двух условий: наличие счёта-фактуры и принятие на учёт товаров (работ, услуг), имущественных прав. Для проверки правильности применения налоговых вычетов необходимо соблюдение нормы статьи 169 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которой, счета-фактуры является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.
Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.
Налоговое законодательство не содержит понятия «налоговой выгоды». В соответствии с постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. № 53 (далее Постановление № 53), под налоговой выгодой для целей оценки судами обоснованности получения налоговой выгоды и для единообразия судебной практики, понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а так же получение права на возврат (зачёт) или возмещение налога из бюджета.
Как указано в пункте 1 данного постановления, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех, надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения выгоды является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении № 53 разъяснил, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
В пункте 5 данного постановления так же указаны обстоятельства, свидетельствующие о необоснованности налоговой выгоды: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; - совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.
В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены словлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).
С учётом данных разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ, арбитражный суд Кемеровской области оценивает доводы сторон, при рассмотрении спора о признании недействительным решения № 62 от 28.04.2012.
В проверяемый период, ООО «АМК» приобретало у двух контрагентов – ООО «Калипсо» товар (металлоизделия и материалы), который в дальнейшем использовало в предпринимательской деятельности, а так же, ООО «Промстандарт» выполняло работы по ремонту основных средств ( административный корпус и производственный цех).
Расходы по приобретению данного товара и оказанию услуг, а так же, уплаченную сумму НДС, налогоплательщик учёл при расчете налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.
В подтверждении правомерности применения налоговой выгоды по вышеуказанным хозяйственным операциям, ООО «АМК» представило должностным лицам, проводившим выездную проверку договоры поставки и подряда, счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12, документы по оплате, приказ о полномочиях менеджера, акты о приёмке выполненных работ, справки о стоимости работ, сметные расчёты, лицензию на осуществлении ремонтных работ.
В результате проведённых налоговых мероприятий Инспекция ФНС России по г. Кемерово установила недостоверность сведений в представленных документах (в отношении места расположения контрагентов и подписи руководителей контрагентов), отсутствие факта поставки товара, в связи с невозможностью контрагентами поставить товара (при отсутствии у контрагентов правоспособности, наличия имущества и достаточного количества численности работников), а так же, не проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.
Данные обстоятельства, по мнению контролирующего органа, подтверждаются протоколами допросов учредителей и директоров контрагентов, протоколами допросов работников налогоплательщика, информацией от других налоговых органов, сведений из федеральных баз данных, протоколами осмотров и ответов собственников нежилых помещений, заключением эксперта.
Оценив в совокупности (в том числе дополнительно представленные) все представленные в материалы дела доказательства, в соответствии со статьями 71 и 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее АПК РФ), суд считает выводы Инспекции о применении ООО «АМК» необоснованной налоговой выгоды, документально не подтверждёнными и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.
Основным видом деятельности Общества, в проверяемый период, является «Производство машин и оборудования для добычи полезных ископаемых и строительства».
ООО «АМК» имеет сертификат соответствия № РОСС RU.МШ04.В01229 на изготовление Крепи анкерной АКМ 20.01, выданный органом сертификации ОАО «Научный центр ВостНИИ по безопасности работ в горной промышленности» сроком действия с 12.06.2009 по 11.06.2012. Кроме этого, у Общества имеется разрешение № РРС 00-35899 от 21.09.2009 на применение крепи анкерной АКМ 20.01 ампул минеральных композиционных (АМК), минеральной композиционной сухой смеси (МКСС), выданное Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору сроком действия до 21.09.2014.
Для выполнения уставной деятельности, Общество заключило с ООО «Калипсо» договор поставки от 01.06.2009 , б/н, и для выполнения ремонтно-строительных работ на объектах (основные средства) – офис « АМК» и производственный цех, заключило договор подряда № 4 от 10.01.2009 с ООО «Промстандарт».
В ходе налоговой проверки Инспекция ФНС России по г. Кемерово установила отсутствие у данных двух контрагентов правоспособности, поскольку, у ООО «Калипсо» и ООО «Промстандарт» отсутствуют исполнительные органы, и юридические лица не располагаются по месту регистрации (расположения). В подтверждении своих доводов налоговый орган ссылается на протоколы допросов свидетелей - Кизиковой Оксаны Владимировны и Токаревой Надежды Викторовны (лист дела 79 том 3, лист дела 31 и 37 том 6), на ответ нотариуса Моржаковой Н.П. (лист дела 142 том 5), на ответы, полученные в соответствии со статьёй 93.1 НК РФ (том 3 и том 6).
Из представленных материалов следует, что ООО «Калипсо» и ООО «Промстандарт» учреждены 16.07.2008 и 17.01.2008 Кизиковым Андреем Николаевичем и Токаревой Надеждой Викторовной, соответственно (лист дела 51 том 2 и лист дела 1 том 6). При этом, руководителями вновь созданных организаций являются сами учредители.
В соответствии с пунктом 3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ правоспособность юридического лица возникает с момента его создания (пункт 2 статьи 51 Гражданского кодекса РФ) и прекращается в момент завершения его ликвидации ( пункт 8 статьи 63 Гражданского кодекса РФ).
Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (пункт 1 статьи 53 Гражданского кодекса РФ).
Поскольку, все контрагенты зарегистрированы в соответствии с действующим законодательством (имеется информация в ЕГРЮЛ как о регистрации, так и органах управления), то вывод Межрайонной инспекции об отсутствии у ООО «Калипсо» и ООО «Промстандарт» правоспособности и отсутствии органов управления не соответствует действительности.
На момент совершения хозяйственных операций, и на момент проведения выездной налоговой проверки, информация о юридических лицах, их органах управления, указанных в ЕГРЮЛ, не была аннулирована, изменена либо признана незаконной. В подтверждении правоспособности и регистрации двух контрагентов, в материалах дела имеются копии свидетельств о государственной регистрации и постановки на налоговый учёт.
Отрицание свидетелей Кизиковой О.В. и Токаревой Н.В. об учреждении и регистрации вышеуказанных юридических лиц не могут подтверждать факт отсутствия правоспособности ОО «Калипсо» и ООО «Промстандарт».
Как определено пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии законом и учредительными документами.
Представленные в материалы дела выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (далее ЕГРЮЛ), которые является федеральной базой, содержащей достоверную информацию о юридическом лице (пункт 4 статьи 5 Закона № 129-ФЗ от 08.08.2001 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей») опровергают информацию, указанную в протоколах допросов свидетелей.
Кроме этого, суд отмечает, что в соответствии со статьёй 68 Арбитражного Процессуального кодекса РФ (АПК РФ), обстоятельства дела, которые согласно закону должны подтверждаться определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Следовательно, отсутствие исполнительных органов и отсутствие места расположения двух контрагентов заявителя, должны подтверждаться достоверной информацией, отражённой в ЕГРЮЛ. Таких доказательств Инспекция ФНС России по г. Кемерово не представила в материалы дела.
В свою очередь, ООО «АМК» представило в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ (с различными датами оформления), которые свидетельствуют о том, что ни исполнительный орган, ни место расположение контрагентов с момента регистрации юридических лиц , не изменялись.
Так же, суд указывает на то, что Инспекция ФНС России по г. Кемерово утверждая об отсутствии правоспособности ООО «Калипсо», документально не опровергла нотариальное заверение подписи Кизикова А.Н. при регистрации юридического лица (нотариус Лахонин Г.В. – лист дела 43 том 3).
Проведённая налоговым органом почерковедческая экспертиза № 128 от 24.04.2012, так же подтвердила подлинность подписи Кизикова А.Н. при регистрации ООО «Калипсо».
В отношении ссылки Инспекции на не подтверждение нотариального (нотариус Моржакова Н.П.) заверения подписи Токаревой Н.В. ( лист дела 142 том 5), суд указывает на отсутствие доказательств со стороны налогового органа о том, что ООО «АМК» знало или должно было знать о данном факте. Налоговый орган, так же, не установил взаимозависимость, аффилированность сторон по сделки либо сговор. Данные обстоятельства установлены только в ходе контрольных мероприятий Инспекции, в то время, как у налогоплательщика отсутствуют такие властные полномочия. Убедившись в том, что сведения об учредителе и исполнительном органе ООО «Промстандарт» отражены в открытой общедоступной федеральной базе данных юридических, надлежащим образом зарегистрированных юридических лиц, ООО «АМК» заключило с контрагентом договор.
Кроме того, налоговый орган документально не подтвердил, направление нотариусу копии листа заявления о государственной регистрации (для визуального сличения), а так же, не установил реальную нумерацию реестров нотариальных действий нотариуса Моржаковой Н.П.
В соответствии с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1 (с изменениями и дополнениями) нотариус не вправе информировать налоговый орган о совершении нотариальных действий, в связи с чем, информация, изложенная в письме от 25.05.2009 за № 75 (лист дела 142 том 5) не может являться однозначным и достаточным доказательством получения ООО «АМК» необоснованной налоговой выгоды. С учётом разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенных в пунктах 6 и 10 Постановления № 53, суд оценивает и другие обстоятельства, установленные в ходе проведения налоговой проверки.
В ходе налоговой проверки Инспекция установила недостоверность сведений, в представленных Обществом документах, а именно, в отношении подписи руководителей (Кизикова А.Н. и Токаревой Н.В.), а так же в отношении места расположения контрагентов (юридического адреса).
Оценив все представленные по данным обстоятельствам доказательства, суд не может согласиться с данными выводами налогового органа, так как документы, не могут, однозначно и, безусловно, подтверждать недостоверность сведений.
В отношении протоколов допросов жены Кизикова Андрея Николаевича - Кизиковой Оксаны Владимировны суд отмечает, что в отношении учреждения, подписания финансово-хозяйственных документов ООО «Калипсо» свидетель не смог утвердительно пояснить, так как данная информация неизвестна. Кизикова О.В. не могла знать об учреждении либо руководстве Кизиковым А.Н. ООО «Калипсо». Определение достоверности подписи в счетах-фактурах, товарных накладных и приказах является визуальным. Кизикова О.В. не является экспертом, и не может утвердительно определить подлинность подписи. Кроме этого, в протоколе № 3 от 17.02.2012 (лист дела 79 том 3) не перечислены номера и даты счетов – фактур, товарных накладных и приказов, в связи с чем, Инспекция документально не доказала сличение подписи руководителя ООО «Калипсо» свидетелем Кизиковой О.В.
В отношении протоколов допроса Токаревой Н.В. (лист дела 31 и 37 том 6) суд отмечает, что отрицание свидетеля об учреждении, регистрации и подписание документов, не может, с учётом статьи 68 АПК РФ доказывать необоснованность применения ООО «АМК» налоговой выгоды. Кроме этого, представленные заявителем, в материалы дела, сведения из ЕГРЮЛ (руководство Токаревой Н.В. другой организации - ОАО «Взрывозащитные электрические машины» с уставным капиталом 54 000 000 руб.) свидетельствуют о том, что Токарева Н.В. заинтересована давать не точные (не достоверные) показания (с учётом получения дополнительного дохода), так как это связано с налогообложением (уплатой налогов от предпринимательской деятельности).
Кроме этого, суд отмечает, что Токареву Н.В. допрашивал старший специалист 2 –го разряда Инспекции ФНС России по г. Кемерово Грибанов В.Е., дважды - 04.09.2011 и 09.02.2011, по адресу г. Новосибирск, ул. Лебедева, д.10, кв.2. При этом, в каждом протоколе допроса отражено наличие двух приложений. Однако, в первом протоколе от 04.02.2011 все приложения поименованы, то есть указана информация в них, а в последующем только лишь указаны номера приложений. В свою очередь, Инспекция ФНС России по г. Кемерово, доказывая свои возражения, представила в материалы дела только два приложения № 1 (ознакомление свидетеля с правами и обязанностями - лист дела 36 том 6, и произвольный текст – лист дела 43 том 6). Приложения № 2 в материалах дела отсутствует. Исследуя произвольный текст Токаревай Н.В. (лист 43 том 6), суд установил, что данный документ является приложением № 1 к протоколу допроса от 09.02.2011. Однако, из заключения эксперта № 063 от 05.03.2012 (лист дела 135 том 5) усматривается, что экспертиза проводилась по условно-свободным образцам подписям, выполненным в протоколе допроса от 04.02.2011, и по экспериментальным образцам Токаревой Н.В., выполненным на двух тетрадных листах бумаги, линованных в клетку. Анализируя листы арбитражного дела 35,36 и 43, 44, 45 тома 6, суд пришёл к выводу, что к протоколу от 04.02.2012 приложений в виде условно-свободных образцов не представлено, а произвольный текст является приложение к протоколу от 09.02.2012, который не передавался эксперту на экспертизу. Кроме этого, экспериментальные образцы подписи, представлены в материалы дела не на тетрадных листах линованных в клетку, а на чисто белых листах формата А-4.
С учётом изложенного, экспертиза проведена по другим документам, которые не были получены в ходе контрольных мероприятий, и не представлены в материалы дела.
Из материалов дела следует, что в 2009 году налоговый орган, на учёте в котором состоит ООО «Промстандарт» (Инспекции ФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска), не смог найди, для проведения допроса, Токареву Надежду Викторовну (лист дела 53 – 58 том 6). Однако, в 04 и 09 февраля 2011 года инспектор Инспекции ФНС России по г. Кемерово Грибанов В.Е. опросил Токареву Н.В. в части двух хозяйственных операций ООО «Промстандарт» и ООО «Ранк-2» и ООО «Система Чибис». Суд отмечает, что на обозрение Токаревой Н.В. не предоставлялись документы, оформленные по хозяйственной операции с ООО «АМК».
Так же, суд принимает замечание представителей заявителя, о том, что допрос Токаревой проведён в нарушении норм уголовно – процессуального законодательства. Поскольку, процесс проведения допроса не урегулирован налоговым кодексом РФ, то в соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ применяется аналогия права. Так, согласно части 2 статьи 187 Уголовно - процессуального кодекса РФ определено, что допрос (в том числе) свидетеля не может длиться более 4 часов. Из протокола допроса Токаревой Н.В. от 09.02.2011 следует, что свидетельницу допрашивали шесть часов, и в протоколе не отражены перерывы.
Заявитель, оспаривая ненормативный акт, в части допроса Токаревой Н.В., указал на не реальность допроса по месту проживания Токаревой Н.В. (г.Новосибирск, ул. Лебедева, 10-2). Суд соглашается с данными замечаниями, так как в материалах дела имеются доказательства изменения места жительства данного физического лица, и отсутствия регистрации по месту жительства (лист дела 53 – 58 том 6). Представители налогового органа не смогли пояснить данные обстоятельства, так как допрос в феврале 2011 (04.02.2011 и 09.02.2011) проводился в рамках другой налоговой проверки и в отношении других налогоплательщиков, и данные протоколы включены в доказательственную базу по проверки ООО «АМК», в соответствии со статьёй 82 НК РФ.
Следовательно, показания свидетеля не может однозначно являться доказательством получения ООО «АМК» необоснованной налоговой выгоды.
В части результатов почерковедческих экспертиз, на результаты которых, ссылается Инспекция ФНС России по г. Кемерово, суд указывает следующее.
В период проведения налоговой проверки, в части не достоверности подписи руководителя ООО «Калипсо», Инспекция провела две почерковедческой экспертизы: первая, до рассмотрения материалов проверки от 05.03.2012 № 062 и вторая, после проведения дополнительных мероприятий от 24.04.2012 № 128 (лист дела 114 том 5 и лист дела 115 том 3).
В соответствии со статьи 95 НК РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуется специальное познание в науке, искусстве, технике или ремесле. В пункте 10 данной статьи определено, что в ходе проверки налоговый орган может назначить дополнительную экспертизу, в случае недостаточной ясности, полноты заключения, и поручается тому же или иному эксперту, либо может назначить повторную экспертизу, в случае необоснованности заключения эксперта или сомнений в его правильности и поручается другому эксперту.
Оценив представленные налоговым органом доказательства, суд считает, что Инспекция ФНС России по г. Кемерово назначая повторную экспертизу подписи Кизикова А.Н., в ходе проведения дополнительных мероприятий, не провела дополнительных мероприятий в части получения дополнительных доказательств. Так, эксперт в заключении № 062 от 05.03.2012 указал, что провести почерковедческую экспертизу не представляется возможным, в связи с недостаточным количеством образцов подписи Кизикова А.Н. При этом, Инспекция передала на экспертизу все счета – фактуры и товарные накладны ( оформленные до смерти и после физического лица). При исследовании второго заключения эксперта № 128 от 24.04.2012, суд установил, что Инспекция передала эксперту для повторной экспертизы не все документы, а только часть счетов – фактур и товарных накладных (лист дела 114 том 5 и лист дела 116 том 3). Так же, налоговый орган не проводил дополнительных мероприятий по получению дополнительных доказательств, на основании которых проводилась вторая экспертиза (свободных образцов подписи Кизикова А.Н.). При этом, в описательной части решения № 62 от 28.04.2012 не отражен факт получения (в ходе контрольных мероприятий) заявления о государственной регистрации индивидуального предпринимателя, заявления о госрегистрации автомобиля, договора купли-продажи автомобиля, 2-х ПТС и квитанций, Справки – счёта и доверенности ( лист дела 116 том 3).
А, поскольку, почерковедческая экспертиза проведена на основании документов, полученных не входе налоговой проверки (факт получения не отражён в описательной части решения № 62), то вышеуказанные документы (свободные образцы подписи Кизикова А.Н.) получены в нарушении законодательства. Следовательно, результаты экспертизы не могут однозначно свидетельствовать о недостоверности подписи, и получения ООО «АМК» необоснованной налоговой выгоды.
Суд, так же соглашается с доводом представителей Общества, о том, что результаты экспертизы противоречивы. А именно, проведя экспертизу по копиям свободных образцов подписи Кизикова А.Н., эксперт Зыков И.А. первоначально сделал вывод о подписании двух копий приказов (№ 1 от 11.01.2009 и б/н от 11.01.2010) не Кизиковым А.Н., а затем, указал на невозможность оценки, в связи с отсутствием оригиналов документов (лист дела 120 том 3). Следовательно, в соответствии с данными выводами, без оригиналов документов вообще не возможно провести экспертизу всех остальных документов, которые представлены в копиях (договор, счета-фактуры, товарные накладны, налоговые декларации, решения).
Кроме этого, суд отмечает, что выводы Инспекции о недостоверности подписи, с учётом последнего заключения эксперта № 128 от 24.04.2012 являются необоснованными, так как представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о выдачи (до смерти – 20.09.2009) Кизиковым А.Н. доверенности от 10.09.2009 исполнительному директору Марусей А.А. ( том 7) и оформлении приказа от 11.01.2009 менеджеру Кириченко А.В. ( том 3), от 04.05.2009 заместителю директора Баранову А.М. ( том 7), а так же и о наделении права первой подписи на банковских документах Лизогуб В.С. (приказ от 03.02.2009), Баранову А.М. ( приказ от 04.05.2009), Марусей А.С. (доверенность от 10.09.2009) ( том 7).
Таким образом, у ООО « Калипсо» имелись уполномоченные лица, которые могли подписать документы по сделки.
Ссылка представителей Инспекции о том, что в оформленных ООО «Калипсо» документах отсутствуют ссылки на паспортные данные, в связи с чем, невозможно допросить именно тех лиц, которые указаны в документах, не принята судом во внимание, так как данные обстоятельства не могут являться основания для обвинения ООО «АМК» в совершении налогового правонарушения.
Факт наличия взаимозависимости между налогоплательщиком и контрагентом документально не доказан. Не представлены доказательства сговора, с целью получения необоснованной налоговой выгоды.
В материалы дела Инспекция представила протоколы допросов некоторых предполагаемых свидетелей (с аналогичными фамилиями, именами и отчествами, указанными в приказах ООО «Калипсо»), в то время, как заявитель представил в материалы дела наличие свидетелей в большем количестве (с аналогичными фамилиями, именами и отчествами).
Кроме этого, факт не явки свидетеля Марусей А.А. в налоговый орган по вызову контролирующего органа, не может ставиться в вину налогоплательщика - ООО «АМК», так как отсутствие результата (в частности не состоявшийся допрос свидетелей) не является основанием для начисления налогов.
По мнению представителей Инспекции, факт смерти Кизикова А.Н. (ООО «Калипсо»), является существенным обстоятельством свидетельствующим о недостоверности сведений (подписи). Однако, при наличии в материалах дела вышеуказанных приказов и доверенности, нельзя однозначно утверждать о недостоверности сведений. Отсутствие в счетах-фактурах, товарных накладных ссылки на доверенности или иные документы, на основании которых проставляется подпись поставщика товара, не ставиться с в вину покупателю товара, так как ответственность за оформление данных документов несёт непосредственно поставщик.
Представитель Инспекции, в судебном заседании пояснил суду, что изменить сведения в ЕГРЮЛ юридическое лицо – ООО «Калипсо» в связи со смертью Кизикова А.Н., не представлялось возможным, так как налоговую отчётность организация предоставляла, и по расчётному счёту, открытому в банке, осуществлялись платежи.
Таким образом, суд делает вывод о том, что после смерти учредителя и директора юридического лица, финансово-хозяйственная деятельность ООО «Калипсо» не прекращалась, и полномочия руководителя контрагента исполнялись либо законными представителями умершего лица, с учётом наследственного права, либо доверенные лица, с учётом гражданского законодательства.
В отношении почерковедческой экспертизе подписи Токаревой Н.В. суд отмечает, что результаты экспертизы не могут являться безусловным доказательством применения необоснованной налоговой выгоды, и как следствие, начислением налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. Результаты экспертизы оцениваются в совокупности с другими доказательствами.
Суд так же, отмечает, что заключение эксперта в части подписи Токаревой Н.В. на банковских документах (лист дела 138 том 5) противоречит информации о заверении подписи работником банка (исполняющий обязанности управляющего Операционного офиса) Оськиной Н.О. (лист дела 8 том 6) и результатам допроса Оськиной Н.О. ( лист дела 19 том 6). Следовательно, выводы о подписи Токаревой Н.В. в других документах, подлежат сомнению.
В отношении довода Инспекции ФНС России по г. Кемерово о недостоверности сведений в части мест расположения контрагентов (ООО «Калипсо» и ООО «Промстандарт»), суд отмечает, что осмотр места регистрации юридических лиц в период проведения налоговой проверки не может подтверждать отсутствие контрагентов в период заключения договора и осуществления хозяйственной операции. Регистрация двух вышеуказанных контрагентов по месту массовой регистрации, Инспекцией не установлена, и документально не подтверждёна.
Кроме этого, Инспекция факт сдачи в субаренду недвижимого имущества в отношении хозяйственной операции с ООО «Промстандарт» не проверяла. Так же, при исследовании писем – ответов (лист дела 9-13 том 6) суд пришёл к выводу о том, что в жилом доме по адресу г. Новосибирск, Красный проспект, 157 расположены нежилые помещения в большом количестве, принадлежащие, как муниципалитету города Новосибирска, так и другим организациям. При этом, Инспекция ФНС России по г. Кемерово документально не установила количество собственников нежилых помещений и площадь всего нежилого помещения. Кроме этого, из письма Мэрии города Новосибирска (лист дела 10 том 6) следует, что право собственности на часть нежилого помещения, в апреле 2011 года, ещё не зарегистрировано.
В отношении места расположения ООО « Калипсо» Инспекция представила в материалы дела, кроме Акта осмотра, ещё и договор субаренды № 11 от 12.08.2008, уведомление о расторжении договора, письма ИП Понаморёва О.А. и ИП Барковой Л.Л., письмо ООО «Юрист-Плюс» от 11.04.2012 и протокол допроса руководителя ООО « Юрист – Плюс» Челочи Н.С. (том 3).
Оценив данные документы, суд считает, что налоговый орган документально не подтвердил отсутствие ООО « Калипсо» по месту регистрации ( расположение) в период осуществления хозяйственной операции (в 2009 и 2010 годах).
Так, в ходе контрольных мероприятий, Инспекция не получила доказательств количества собственников нежилых помещений, расположенных в здании по адресу г. Кемерово, ул. Предзаводская, 10.
Кроме этого, из письма – ответа ИП Понаморёва О.А. (лист дела 63 том 3) следует, что по вышеуказанному адресу находятся три здания под разными литерами.
В части ссылки Инспекции на расторжение договора субаренды 21.08.2008 суд указывает следующее. 12.08.2008 между ООО « Юрист – Плюс» (арендатор) и ООО «Калипсо» ( субарендатор) заключен договор субаренды нежилого помещения, расположенного по адресу г. Кемерово, ул. Предзаводская, 10, офис 1212 ( лист дела 61 том 3). По истечении 10 дней - 21.08.2008, ООО «Юрист – Плюс» в одностороннем порядке расторгает данный договор, ссылаясь на нарушение пункта 2.1. В период проведения налоговой проверки (10.04.2012) допрошен руководитель ООО «Юрист-Плюс» - Челочи Н.С. (лист дела 107 том 3). 11.04.2012 ООО «Юрист-Плюс» в ответе на запрос Инспекции, не смогло представить доказательства по взаимоотношениям с ООО «Калипсо» (лист дела 97 том 3).
Инспекция ФНС России по г. Кемерово ссылается на то, что данные доказательства свидетельствуют об отсутствии у ООО «Калипсо» места расположения. Суд не может согласиться с данными доводами, так как в соответствии с условиями заключенного договора, одностороннее расторжение, в связи с нарушением пункта 2.1 договора, не предусмотрено. Как определено в пункте 6.2 договора субаренды № 11, в одностороннем порядке договор, может быть, расторгнут, только при грубом и неоднократном нарушении условий договора. В пункте 2.5 одностороннее расторжение возможно при задержке оплаты более 10 дней.
Согласно статье 450 ГК РФ существенные нарушения условий договора являются основанием для его расторжения одной из сторон договора. При этом, существенными признаются нарушения договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать, при заключении договора.
Оценив доказательства по данным обстоятельствам, суд считает, что Инспекция документально не подтвердила изменение место расположения ООО «Калипсо». Данные выводы основываются на том, что не доказано исполнение пункта 4 Уведомления о расторжении договора субаренды (не доказан факт получения ООО «Калипсо» данного Уведомления), на том, что у арендатора (ООО « Юрист-Плюс» отсутствовали правовые основания расторгать договор субаренды, на том, что руководитель арендатора ( Челочи Н.С.) не помнит кто от имени субарендатора заключал договор, полномочия лица не проверялись, а так же, на том, что факт в период проверки документы не представлены, а факт утраты документов (в связи с порывом трубы) документально не подтверждён. Кроме этого, суд обращает внимание на то, что в письме № 11 от 11.04.2012 руководитель ООО «Юрист-Плюс» указан на иные документы (кроме договора субаренды и уведомление о расторжении) по взаимоотношению с ООО «Калипсо» ( лист дела 97 том 3). Следовательно, в полнее возможно, что между сторонами имелись хозяйственные взаимосвязи, в том числе и по субаренде, в то время как руководитель ссылается на расторжение договора.
Суд так же отмечает, что для поставки товара, а так же, выполнения ремонтных работ, нахождение руководства контрагента по месту расположения юридического лица, не обязательно. Заключение договоров с ООО «АМК», уплата налогов в соответствующие бюджеты и представление налоговых декларации в налоговые орган по месту постановки на учёт двумя контрагентами - ООО «Калипсо» и ООО « Промстандарт», не связано с местом расположения юридического лица, которое, с момента государственной регистрации, не изменялось.
Так же, основанием для отказа в применении налоговой выгоды, и начислении налогов, явилось, по мнению Инспекции, отсутствие реальности поставки и выполнения работ ООО «Калипсо» и ООО «Промстандарт», в связи с отсутствием у контрагентов необходимых ресурсов (трудовых, технических, имущественных). В подтверждении данных доводов налоговый орган ссылается на информацию, полученную от других инспекций, а так же на информацию их федеральных баз данных.
Суд отмечает, что, поскольку, Инспекция ФНС России по г. Кемерово документально не подтвердила наличие взаимозависимости, аффилированности сторон и сговора, для получения необоснованной налоговой выгоды, то ООО «АМК» не несёт ответственности за действия и бездействия своих контрагентов, связанных с представлением информации в контролирующие органы о численности и имуществе.
Суд так же, отмечает, что у ООО «АМК» не обладает властными полномочиями, необходимыми для проверки производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала своих контрагентов, а контрагенты не заинтересованы в предоставлении такой информации. В связи с чем, проверить наличие имущества, численности, транспорта у контрагентов, Общество не имело правовых оснований.
В свою очередь, суд отмечает, что ООО «Калипсо» не является производителем реализованного товара и оптовым продавцом, следовательно, производственные мощности, технологическое оборудование и складские помещения не нужны данному контрагенту, а для поставки товара, с учётом норм гражданского законодательства, возможно заключение гражданско-правовых договоров с такими же организациями – перекупщиками, собственниками товара. В отношении другого контрагента (ООО «Промстандарт») суд указывает, что представленная, в ходе проведения налоговой проверки, лицензия Д 765769 от 31.01.2008, выданная Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (лист дела 150 том 6), свидетельствует о наличии необходимых ресурсов у контрагента, так как в период выдачи лицензии, в соответствии с действующим законодательством, все условия (численность, имущество) проверялось органом, выдавшим лицензию.
Ссылка Инспекции на ответ Минрегионразвития РФ от 08.09.2011 № 24624-юр108 (лист дела 131 том 5) не может подтверждать отсутствие у ООО «Промстандарт» лицензии, так как налоговый орган не выяснил всех обстоятельств дела, с учётом сведений, отражённых в представленной копии лицензии и фактических обстоятельств дела.
Так, в лицензии Д 765769, выданной ООО «Промстандарт» Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, на основании приказа № 38/02 от 31.01.2008, указан вид деятельности «Строительство зданий и сооружений 1 и 11 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом». При исследовании дефектных ведомостей и актов выполненных работ, установлено, что ООО «Промстандарт» выполняло не строительство зданий, а внутренний ремонт помещений (монтаж, демонтаж полов, дверных коробок, штукатурка, снятие и наклеивание обоев и др.).
При исследовании запроса (лист дела 126 том 5) налоговый орган и ответа Минрегионразвития РФ (лист дела 131 том 5) установлено, что ответа на поставленный в запросе вопрос о необходимости выдачи лицензии на данные виды работ, не последовало. Суд считает, что контролирующий орган должен был проанализировать Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, действующих в период 2008 – 2010 годы, для утверждения об отсутствии у контрагента разрешения на осуществления данных видов работ.
Кроме этого, налоговый орган не указал номер, дату выдачи лицензии, орган, выдавший документ и приказ, на основании которого выдавалась лицензия. В связи с чем, обстоятельства об отсутствии ООО «Промстандарт» лицензии за № Д 765769, выданной 31.01.2008, Инспекцией выяснены не в полном объёме.
Так же, в отношении осуществления в проверяемый период ремонтных работ в офисе (АБК) Общества и в производственном цехе, Инспекция в подтверждении отсутствия реальности выполненных ремонтных работ, указывает на протокол допроса начальника цеха Бабенко А.В. ( лист дела 102 том 3).
В свою очередь, Общество ссылается на письменные объяснения Бабенко А.В. (приложение к дополнительным доводам от 12.11.2012), на судебный акт по делу № А27-12655/2011 ( приложение к дополнительным доводам от 16.10.2012).
Изучив данные документы в совокупности с другими доказательствами, суд считает, что налоговый орган документально не опроверг выполнение в здании офиса и в производственном цехе ремонтных работ. Так, из судебного акта по делу А27-12655/2011 следует, что Общество перепрофилировало, путём реконструкции, склад на цех по производству опорных крепей (реконструкция склада). Суд отмечает, что Инспекция документально не опровергла данные обстоятельства, то есть реальность ремонтных работ. Один из субподрядчиков (ООО « Промстандарт») выполнил только часть работ по реконструкции цеха.
Из протокола Бабенко А.В. следует, что пояснения давались в отношении текущего ремонта (устранение трещин и течи швов кровли и отопительной системы), в то время, как в этот же период (с 2008 по 2010 годы) в этом же нежилом помещении осуществлялась реконструкция ( из склада в цех).
Поскольку, Бабенко А.В. является начальником цеха, то какие – либо пояснения в отношении ремонтных работ в здании офиса Общества, не представил налоговому органу. Следовательно, в полном объёме, не возможно утверждать о доказанности не выполнения всех выполненных работ (и в офисе и в цехе), включённых в расходы и учитываемых при исчислении налоговых вычетов.
Суд, так же, указывает, что в ходе контрольных мероприятий, Инспекция допросила директора ООО «АМК» Анисимова Ф.А., который подтвердил перестройку и ремонт, как в офисе, так и в цехе. При этом, документальных подтверждений возможности выполнения ремонтных работ силами ООО «АМК» (с учётом специалистов и имущества), налоговый орган не установил в ходе проверки, и не представил в материалы дела.
В судебном заседании представитель Инспекции ФНС России по г. Кемерово, указал, что при визуальном осмотре помещений офиса и цеха, в ходе проведения налоговой проверки, каких-либо дефектов в зданиях, не наблюдалось. Следовательно, в реальности ремонтные работы были выполнены.
Ещё одним основанием для начисления, оспоренных в судебном порядке сумм налогов, явилось, как считает Инспекция, отсутствие факта оплаты за товары и выполненные работы.
Суд отмечает следующее. Поскольку, налоговый орган документально не подтвердил отсутствие у двух контрагентов правоспособности и отсутствие исполнительных органов, то в кредитных учреждениях, в соответствии с действующим банковским законодательством, ООО «Калипсо» и «Промстандарт» открыты расчётные счета. В ходе контрольных налоговых мероприятий, Инспекция не опровергла факт открытия расчётных счетов. При открытии счетов, подписи руководителей контрагентов, а так же доверенных других лиц, обладающих правом первой подписи, заверялись работниками банков, которых Инспекция не допросила. Следовательно, факт открытия счетов, не опровергнут.
Кроме этого, контролирующий орган не указал на замечания оформления платежных поручений, свидетельствующих о реальном перечислении денежных средств со счёта ООО «АМК» на счета двух контрагентов.
При анализе рас чётных счетов контрагентов, представленных налоговым органом на дискетах (приложение к дополнительным возражениям от 09.11.2012), суд установил движение денежных средств, как по дебету, так и по кредиту.
Так, ООО «Калипсо» получало и перечисляло денежные средства за банковские займы, за ГСМ, за транспортные услуги, за ценные бумаги (векселя), за субподрядные работы, за товар, за строительные материалы, за металл, за аренду нежилых помещений. Кроме этого, контрагент оплачивал в соответствующие бюджеты в 2009 и 2010 годах некоторые налоги, получал временную финансовую помощь от Лизогуба В.С. и торговую выручку от Кизикова А.Н. и от Марусей А.А.
ООО «Промстандарт» получало и перечисляло денежные средства за текущие ремонты детских садиков, здания и кабинетов Администрации Кемеровского района, за ремонты других объектов, за строительство хоккейной коробки, за строительные материалы, за ГСМ, за оборудование, за экспедиционные услуги, за выполнение работ по договорам, за переуступку права требования, за аренду электрооборудования, за услуги механизмов, за оборудование. Кроме этого, контрагент оплачивал налоги и перечислял денежные средства в качестве благотворительных пожертвований в Муниципальное учреждение «Реабилитационный центр для детей и подростков с ограниченными возможностями».
Следовательно, анализ расчётного счёта свидетельствует об осуществлении контрагентами финансово-хозяйственной деятельности и предпринимательской деятельности.
Ссылка Инспекции на перечисление контрагентами денежных средств другим юридическим лицам, которые являются недобросовестными либо индивидуальным предпринимателям, которые умерли, не принята судом во внимание, поскольку: 1 - по данным сделкам, ООО «АМК» не рассчитывало налоговую выгоду; 2 - налоговый орган документально не подтвердил наличие между заявителем по спору и другими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями взаимозависимости, аффелированности; 3 - документально не подтверждён сговор между Обществом и его контрагентами, а так же другими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями; 4 - Инспекцией не доказано, что денежные средства вернулись на расчётный счёт ООО «АМК» либо обналичивались работниками налогоплательщика.
В подтверждении своих выводов о необоснованном расчёте ООО « АМК» налоговой выгоды, Инспекция ФНС России по г. Кемерово ссылается на допросы работников Общества.
Из анализа протокола допроса директора по снабжению и сбыта (лист дела 52 том 3) Ожевского Александра Сергеевича следует, что о возможности приобрести товар у ООО «Калипсо» он узнал из Интернета, как заключался договор не помнит, но указал на наличие доверенности и на общение по телефону с Александром (номер исключён из телефонной книжки за не надобностью. При этом, свидетель указал фамилию Кириченко, с оговоркой « по его мнению». Директор по снабжению, так же пояснил, что товар поступал на склад, и принимался либо им, либо начальником цеха, транспорт и водители были разными, фамилии не помнит.
Ссылка налогового на допрос Кириченко А.В. (лист дела 58 том 3) суд считает не правомерным, так как в приказе № 1 от 11.01.2009 отсутствуют паспортные данные на менеджера Кириченко А.В., а заявитель по спору представил в материалы дела сведения из федеральной базы данных о нескольких физических лиц с фамилией, именем и отчеством Кириченко А.В.
Суд считает, что отсутствие в налоговых органах отчётности от контрагентов в отношении имущества и численности не может однозначно свидетельствовать о достоверности сведений в отношении контрагентов. Заявитель по спору не может нести ответственность за неисполнение своими контрагентами налоговых обязательств по представлению налоговых деклараций и расчёту налогу. Следовательно, ссылка налогового органа на не исполнение контрагентами налоговых обязательств не может ставиться в вину Обществу, и эти основания не могу лечь в основу отказа в применении налоговой выгоды.
Кроме этого, суд отмечает, налоговый орган не провёл налоговых мероприятий в части допроса главного бухгалтера ООО «Калипсо», подпись которого имеется в представленных в налоговый орган налоговых декларациях (лист дела 23 – 39 том 3). При этом, в декларациях отражено, что главный бухгалтер Кузнецова Нина Ильинична представляла расчёта по налогу на имущество, по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, по доверенности. Данные обстоятельства не проверены налоговым органом.
В судебном заседании представители налогового органа ссылались на судебные акты по делам № А27-17/2011 и № А27-12242/2011, указывая, что тождественные обстоятельства, установленные арбитражным судом, не могут оцениваться по иному, и истолковываться диаметрально противоположно, с учётом постановления Федерального суда Западно-Сибисркого округа от 08.04.2011 по делу А27 -7768/2010.
Данная ссылка налогового органа оценивается критически, так как в вышеуказанном постановлении, а так же в постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.2009 № 14786/08, на которое имеется ссылка в судебном акте федерального суда, отражено, что если доказанные обстоятельства по делу привели суд к выводу о наличии у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в одном налоговом периоде, тот фактические обстоятельства другого налогового периода могут привести суд к обратному выводу при наличии иных обстоятельств, влияющих на внутреннее убеждение суда вследствие качественного изменения самой совокупности доказательств, их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи. При отсутствии таких обстоятельств иная оценка подобных фактов, имевших место в последующем налоговом периоде, может быть дана судом с указанием мотивов, которые привели к обратному выводу.
Рассматривая данное дело по применению ООО «АМК» налоговой выгоды за 2009 и 2010 годы по хозяйственным операциям с ООО «Калипсо» и ООО «Промстандарт», суд оценил все обстоятельства дела, установленные налоговым органом в ходе проверки, в совокупности, а так же, доказательства и доводы заявителя, и установил иные обстоятельства, чем в вышеуказанных двух судебных актах, как в отношении невозможности осуществления хозяйственных операций контрагентом (отсутствие имущества, численности, транспорта), так и в отношении учреждения, руководства, открытия расчётного счёта, а так же ведения финансово – хозяйственной деятельности этим контрагентом.
Суд отмечает, что при рассмотрении настоящего арбитражного дела, в материалах дела имеются дополнительные доказательства, которые не оценивались при рассмотрении дел № А27-17/2011 и № А27-12242/2011. Следовательно, ссылка налогового органа на тождественные обстоятельства, оцененные судом, не принята судом.
Ещё одним основанием начисления налогов, как считает Инспекция, является отсутствие у Общества товарно-транспортных накладных, унифицированной формы Т-1.
Суд считает данные выводы необоснованными, так как в подтверждении произведённых расходов и расчёта налоговых вычетов, налогоплательщик представил должностным лицам, проводившим налоговую проверку другую накладную унифицированной формы ТОРГ-12. Данная товарная накладная не оценивалась Инспекцией критически.
Из описательной части решения № 62 от 28.04.2012 и пояснений представителей сторон, в судебном заседании, не следует, что в расходы и в налоговые вычеты Общество включило затраты и НДС по доставке товара, приобретённого у ООО «Калипсо». По условиям договора с контрагентом, услуги по доставке товара оказывались непосредственно Продавцом товара, в связи с чем, для подтверждения правомерности расчёта налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, Покупатель товара не должен представлять ТТН.
В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами, обеспечивающими ведение бухгалтерского учета.
Пунктом 2 статьи 9 данного Закона установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.
В Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", содержится первичный учетный документ в виде товарной накладной формы ТОРГ-12. Упомянутая накладная применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и служит основанием для оприходования этих ценностей.
Представленные налоговому органу при проведении проверки товарные накладные по форме ТОРГ-12 содержат сведения о грузополучателе, поставщике, плательщике, о наименовании товара, его количестве и цене, а также указание на должности лиц отпустивших и принявших товар, их подписи, тем самым подтверждают факт отгрузки товара.
Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" установлены требования по заполнению и содержанию товарной накладной формы ТОРГ-12, наличие товарно-транспортной накладной по учету торговых операций не предусматривается.
В соответствии с Постановлением Госкомстата Российской Федерации N 78 от 28.11.1997 товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями-владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.
В данном случае Общество осуществило операции по приобретению товаров, и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки.
Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ №8835/10 от 09.12.2010г.
Кроме этого, суд указывает, что до вынесения вышеуказанных Постановлений об утверждении унифицированных форм документов (ТОРГ-12 и Т-1), Инструкцией о порядке расчётов за перевозки грузов автомобильным транспортом, утверждённой Минфином СССР, Госбанком СССР, ЦСУ СССР и Минавтотрансом РСФСР (№ 56, № 30, №354/7, № 10/998 от 30.11.1983 соответственно ( с изменениями и дополнениями от 28.11.1997) предусмотрено ( абзац 3 пункта 6) , что товарно- транспортная накладная ( формы № 1-Т) является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учёта.
Как установлено в письме Минфина РФ от 18.08.2009 № ШС-20-3/1195 форма № 1-Т служит основанием для расчётов между заказчиком транспортной перевозки и перевозчиком. Если покупатель заказчиком перевозки не является, то действующий порядок наличия ТТН у получателя груза (покупателя) не предусматривает.
26.08.2009 Верховный Суд Российской Федерации рассматривал вопрос о законности абзаца 3 пункта 6 Межведомственной Инструкции от 30.11.1983 (решением № ГКПИ 09-589) и установил, что унифицированные формы № 1-Т и № ТОРГ-12 являются действующими и подтверждают те хозяйственные операции, для учёта которых они предназначены. Также, Верховный Суд РФ указал (абзац 16 решения), что пункт 6 Вневедомственной Инструкции не регулирует порядок применения налоговых вычетов и не определяет документы, требуемые для предоставления вычета сумм налога на добавленную стоимость. Вопрос о видах первичных учётных документов, необходимых для реализации налогоплательщиком права на налоговый вычет, находится за рамками данного рассматриваемого гражданского дела.
Следовательно, из решения Верховного Суда РФ от 26.08.2009 № ГКПИ 09-589 можно сделать вывод, что налогоплательщики для подтверждения права на налоговый вычет вправе предоставлять первичные учётные документы (кроме формы № 1-Т), предназначенные для оформления совершённой хозяйственной операции и позволяющие определить действительные отношения участников хозяйственного оборота.
С учётом изложенного, довод Инспекции ФНС России по г. Кемерово о том, что для подтверждения налоговых вычетов, необходима ТТН, не основан на нормах действующего законодательства.
Инспекция ФНС России по г. Кемерово не отрицает наличие товара, приобретённого, якобы, у ООО « Калипсо», и дальнейшее использование его в производственных целях, однако, налоговый орган считает, что данный товар приобретён не у ООО «Калипсо», а у другого контрагента.
Из пояснений представителей сторон, следует, что в проверяемый период к ООО «АМК» заключено 150 хозяйственных операций. Инспекция ФНС России по г. Кемерово проверила правомерность применения налоговой выгоды по 43 операциям, и только в отношении двух хозяйственных операций (двух контрагентов) установила необоснованное применение выгоды.
При этом, ни в период проведения налоговой проверки, ни при рассмотрении спора в суде, налоговый орган не указал на наличие в проверяемый период поставщиков, которые поставляли аналогичный товар, как по договору с ООО «Калипсо».
Определение реального размера предполагаемой выгоды и понесённых, налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль невозможно без определения рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.
Иной правовой подход влечёт искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль. Данные выводы полностью соответствуют разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенные в Постановлении Президиума от 03.07.2012 № 2341/12.
В подтверждении применения цен на приобретённые у ООО «Капилсо» товары, ООО «АМК» представило доказательства рыночных цен, в виде информации от Кузбасской Торгово-Промышленной Палаты (далее по тексту - Палата), изложенной в письме от 07.11.2012 № 666/3.
В свою очередь, Инспекция ФНС России по г.Кемерово не соглашаясь с размером расходов, учтённых Обществом при исчислении налога на прибыль, представила в материалы дела только лишь письменные возражения, в соответствии с которыми налоговый орган подверг критики определение рыночных цен Палатой.
При этом, суд отмечает, что контролирующий орган не опроверг представленный расчёт рыночных цен (стоимость товара) и не обосновал несоответствие цен, применяемых налогоплательщиком с ценами рыночными, то есть документально не подтвердил завышение соответствующих расходов.
Ссылка представителей налогового органа на невозможность определения рыночных цен, в связи с указанием Кузбасской Торгово-Промышленной Палаты минимальной и максимальной цены (не указана конкретная цена), на необходимость определения рыночных цен в соответствии со статьёй 40 НК РФ, на отсутствие в ответе Палаты ссылок на использование каких-либо нормативно-правовых документов, на предположительный характер определения рыночных цен, суд не принял во внимание. При этом, суд отмечает, что Инспекция не представила документальных подтверждений несоответствия, указанных в ответе от 07.11.2012 Торгово-Промышленной Палаты рыночных цен, а, следовательно, документально не подтвердила превышение Обществом рыночных цен по хозяйственной операции с ООО « Калипсо».
Суд считает, что у Торгово-Промышленной Палаты отсутствуют полномочия руководствоваться статьёй 40 НК РФ, при определении рыночных цен. Кроме того, данная норма учитывается и применяется только налоговым органом, и в определённых случаях, а именно, как закреплено в пункте 2 статьи 40 НК РФ, по сделкам между взаимозависимыми лицами, по товарообменным операциям, при совершении внешнеторговых сделок, при отклонении более на 20% в сторону повышения (уменьшения).
Познакомившись с возражениями налогового органа, ООО «АМК» вновь обратилось в Кузбасскую Торгово-Промышленную Палату. Из письма от 19.11.2012 за № 686/3 Палаты следует, что информация о ценах предоставляется Палатой в пределах компетенции, определяемой Законом и Уставом Кузбасской ТПП, в связи с чем, заключение об уровне рыночных цен является юридическим документом, признаваемым на всей территории Российской Федерации. Палата, при определении рыночных цен использует в своей работе Методику ТПП РФ «Определение уровня цен товаров с учётом их качества и потребительских свойств» СТО ТПП 10-10-06. Данная методика опирается Налоговый кодекс РФ, на Закон о Таможенном тарифе, Таможенный кодекс РФ и другие нормативные акты и документы. При проведении исследования цен Кузбасская ТПП использует различные источники получения информации.
С учётом данного доказательства, суд считает, что рыночные цены, отражённые в ответе Палаты не являются предположительными, и отсутствие в письме Палаты от 07.11.20102 № 666/3 ссылки на нормативно-правовые акты, не может ставить под сомнение достоверность сведений о рыночных ценах.
Суд, так же, отмечает, что составляя таблицу к дополнениям от 16.11.2012 № 06-12/035101 Налоговый орган, не учёл, что большая часть товара (шайбы) поставлялись не стандартные, изготовленные по заказу покупателя, следовательно, как указано в письме Палаты, цена на шайбы зависит от толщины металла.
Относительно довода налогового органа о том, что ООО « Калипсо» поставляло и другие товары (пропан, масло, лист г/к 4 мм, известь, цемент, сода акрил, проволока и тара в виде г/коробов), по которым не были подтверждены рыночные цены, суд указывает, что общая сумма данного приобретённого товара составила 64 284 руб. в то время, как общая сумма по сделки с ООО «Калипсо» составила 12 669 970 руб. В связи с тем, что запросы в Кузбасскую Торгово-Промышленную Палату являются платными (3 000 руб. за одну позицию), то заявитель указал на отсутствие целесообразности получения информации по оставшимся наименованиям товара.
В свою очередь, Инспекция, документально не подтвердила превышение цен, применяемых по другим, вышеуказанным товарам по сделки с ООО «Калипсо», рыночным ценам
Так же, Инспекция, опровергая применение Обществом рыночных цен, ссылалась на отсутствие аналогичных обстоятельств по рассматриваемому делу, обстоятельствам, изложенным в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.07.2012 № 2341/2012.
Суд считает данные выводы ошибочным, так как в ходе налоговой проверки ООО «АМК», Инспекция установила, что ООО « Калипсо» является единственным поставщиком товара, отражённого в счетах-фактурах. Данный товар является сырьём для изготовления крепи анкерной, необходимой для горно-шахтного оборудования. В ходе проверки налоговый орган установил недостоверность сведений, отсутствие реальности хозяйственной операции и не проявление должной осмотрительности при выборе контрагента. При этом Инспекция не отрицает факт приобретения данного товара, но не соглашается с тем, что товар приобретён непосредственно у ООО «Калипсо». Таким образом, доходная часть, при расчёте налога на прибыль, не оспаривается Инспекцией. Поскольку, в соответствии с действующим налоговым законодательством реальный размер налоговых обязательств невозможен без определения, как дохода, так и расхода налогоплательщика, то необходимо определение рыночных цен.
Следовательно, обстоятельства по рассматриваемому делу аналогичны обстоятельствам по постановлению от 03.07.2012.
С учётом изложенного имеются основания для удовлетворения заявленных требований в полном объёме.
Судебные расходы, в виде уплаченной заявителем государственной пошлины, в том числе и по обеспечительным мерам, суд относит на налоговый орган. Руководствуясь статьями 106, 110, 112, 167, 170, 180, 181 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
р е ш и л:
Заявление Общества с ограниченной ответственностью «АМК» удовлетворить.
Признать недействительным решение № 62 от 28.04.2012, принятое Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Кемерово, в части дополнительно начисленных налога на добавленную стоимость в размере 3 932 724 руб. и налога на прибыль в размере 4 563 694руб., в части расчёта пени в сумме 1 708 134 руб. и в части применение штрафных санкций в размере 1 699 284 руб.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово в пользу Общества с ограниченной ответственностью «АМК» судебные расходы за уплату государственной пошлины в размере 4 000 руб.
После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.
Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его изготовления в Седьмой арбитражный апелляционный суд.
Судья И.В. Дворовенко
