НАЛОГИ И ПРАВО
НАЛОГОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КОММЕНТАРИИ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ИЗМЕНЕНИЯ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
Налоговый кодекс
Минфин РФ

ФНС РФ

Кодексы РФ

Подборки

Популярные материалы

Решение АС Кемеровской области от 20.09.2010 № А27-6368/08

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная, ул., д. 8, Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Кемерово Дело № А27-6368/2008-2

20 сентября 2010 года

Резолютивная часть решения оглашена 20 сентября 2010 года, полный текст решения изготовлен  20 сентября 2010 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мишиной И.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Пронченко К.В., рассмотрев в судебном заседании повторного рассмотрения по вновь открывшимся обстоятельствам заявление Общества с ограниченной ответственностью «Завод строительных материалов», г. Мыски, пос. Карчит к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск о признании недействительным решения от 16.05.2008 № 53 в части

при участии: от заявителя: Кустов А.С. – представитель (доверенность от 21.12.2009); от налогового органа: Новичкова В.В. – специалист 1 разряда юридического отдела (доверенность от 29.12.2009 № 8),

у с т а н о в и л:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Завод строительных материалов», г. Мыски, пос. Карчит (далее – ООО «ЗСМ») о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск от 16.05.2008 № 53 в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу (ФСС) в сумме 227 842 руб. (п. 5 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФБ) в сумме 1 510 298 руб. (п. 6 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФФОМС) в сумме 62 770 руб. (п. 7 п. п. 3,1), недоимку по единому социальному налогу (ТФОМС) в сумме 155 790 руб. (п. 8 п. п. 3.1); привлечения в соответствующей части к ответственности за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы (п. 1) и начисления соответствующих сумм пени рассматривается в связи с отменой 14.09.2009 в указанной части по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Кемеровской области от 25.07.2008 по делу № А27-6368/2008-2.

Определениями суда от 15.10.2009, от 18.01.2010 и от 06.05.2010 производство по делу с учетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 21 постановления от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» приостанавливалось по пункту 1 части 1 статьи 143, пункту 1 статьи 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до вступления в законную силу судебных актов судов, соответственно, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, принятых по результатам рассмотрения жалоб ООО «ЗСМ» на решение от 14.09.2009 Арбитражного суда Кемеровской области, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2009 и постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.02.2010 по настоящему делу.

Определением от 20.09.2010 суд возобновил производство по делу в связи с устранением обстоятельств, вызвавших его приостановление.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддержал требования общества о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск от 16.05.2008 № 53 в указанной выше части, мотивируя тем, что вывод налогового органа о заключении налогоплательщиком договора найма персонала от 01.10.2004 с Обществом с ограниченной ответственностью «ЗСМ-Стафф» (далее – ООО «ЗСМ-Стафф») с целью получения необоснованного освобождения от уплаты единого социального налога и получения необоснованной налоговой выгоды, как и вывод о том, что произведенные обществом выплаты компенсаций своим работникам за неиспользованный отпуск при увольнении в связи с переводом в ООО «ЗСМ-Стафф» подлежат включению в налоговую базу при исчислении единого социального налога, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах и фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, ссылается на то, что отмена судом первой инстанции 14.09.2009 в указанной части по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Кемеровской области от 25.07.2008 по делу № А27-6368/2008-2 и повторное рассмотрение настоящего дела противоречат правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 21.01.2010 № 1-П.

Представитель налогового органа заявленные требования не признал, сославшись на создание заявителем схемы, направленной на уход от уплаты единого социального налога путем заключения договора аутсорсинга с взаимозависимой организацией - ООО «ЗСМ-СТАФФ» и осуществления выплат начисленной заработной платы физическим лицам, фактически являющимся работниками заявителя, через ООО «ЗСМ-СТАФФ, специально созданное для этих целей и применяющее упрощенную систему налогообложения (далее – УСН), что подтверждается материалами выездной налоговой проверки заявителя и ООО «ЗСМ-СТАФФ». Соответственно, по мнению инспекции, налогоплательщик лишь создает видимость деятельности по найму персонала, благодаря которой получает налоговую выгоду в виде уменьшения налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы. С учетом указанных выше обстоятельств налоговый орган также считает, что произведенные обществом своим работникам выплаты при увольнении в связи с переводом в ООО «ЗСМ-СТАФФ» не являются компенсациями за неиспользованный отпуск, поскольку фактически трудовые отношения работников ООО «ЗСМ» с заявителем не прекратились.

Как следует из материалов дела, ООО «ЗСМ» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск о признании недействительным решения налогового органа от 16.05.2008 № 53 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в местный бюджет в сумме 12 307 руб. (п. 1 п. п. 3.1), недоимку по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 537 988,76 руб. (п. 2 п. п. 3.1), недоимку по налогу на прибыль в территориальный бюджет в сумме 1 470 205,20 руб. (п. 3 п. п. 3.1); предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу (ФСС) в сумме 227 842 руб. (п. 5 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФБ) в сумме 1 510 298 руб. (и.6 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФФОМС) в сумме 62 770 руб. (п. 7 п. п. 3,1), недоимку по единому социальному налогу (ТФОМС) в сумме 155 790 руб. (п. 8 п. п. 3.1); предложения уплатить недоимку по страховым взносам (страховая часть) в сумме 809 257 руб. (п. 9 п. п. 3.1), недоимку по страховым взносам (накопительная часть) в сумме 91 815 руб. (п. 10 п. п. 3.1); привлечения к ответственности за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы по соответствующим налогам (п. 1); начисления пени по соответствующим налогам (п. 2).

Решением от 25.07.2008 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным в силе постановлением от 01.10.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением от 19.12.2008 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 25.07.2008 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 01.10.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда также оставлены без изменения.

Не согласившись с названными судебными актами, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области обратилась в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре решения от 25.07.2008 Арбитражного суда Кемеровской области, постановления от 01.10.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда и постановления от 19.12.2008 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа в порядке надзора.

Определением от 10.06.2009 по делу № ВАС-4335/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отказал Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области в передаче дела № А27-6368/2008-2 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра судебных актов в порядке надзора, указав при этом, что в соответствии с частью 4 статьи 299 АПК РФ дело может быть передано в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора оспариваемого судебного акта при наличии оснований, установленных статьей 304 АПК РФ, в то время как, рассмотрев доводы заявления, изучив материалы дела и принятые по делу судебные акты, коллегия судей таких оснований не установила.

Кроме того, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отметил, что согласно пункту 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» судебный акт, оспариваемый в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, может быть пересмотрен в соответствии с пунктом 1 статьи 311 АПК РФ по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 № 12418/08 определена правовая позиция по вопросу, связанному с получением необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу в результате заключения договоров аутсорсинга (найма персонала).

По настоящему делу по эпизоду, связанному с начислением единого социального налога, установлены аналогичные обстоятельства, в связи с чем заявитель не лишен возможности обратиться в установленном порядке с заявлением о пересмотре оспариваемых судебных актов в части указанного эпизода по вновь открывшимся обстоятельствам.

Рекомендация Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в названном выше определении, явилась основанием для обращения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением (в редакции принятого судом ходатайства от 14.09.2009) о пересмотре решения арбитражного суда от 25.07.2008 по делу №А27-6368/2008-2 по вновь открывшимся обстоятельствам в части эпизода, связанного с доначислением единого социального налога, начислением соответствующих сумм пени и штрафных санкций. При этом налоговый орган сослался на пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 № 17 «О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам».

Рассмотрев указанное заявление, решением от 14.09.2009 Арбитражный суд Кемеровской области отменил ранее принятое им решение от 25.07.2008 по делу № А27-6368/2008-2 в части эпизода, связанного с доначислением обществу единого социального налога, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по вновь открывшимся обстоятельствам.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи, выслушав пояснения представителей сторон, суд по результатам рассмотрения судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам считает заявленное требование обоснованным и подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.

Объектом налогообложения для организаций в силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Кодекса), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации (в действовавшей в спорный период редакции) налоговая база организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, перечисленных в пункте 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд соглашается с доводом налогового органа о том, что установленные в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения от уплаты единого социального налога.

Так, из материалов дела усматривается и не оспаривается заявителем, что учредителями ООО «ЗСМ» являются Прус Андрей Васильевич (доля участия 25%), Камынин Алексей Александрович (доля участия 25%), Камынин Игорь Александрович (доля участия 25%), Чмыликов Артем Александрович (долдя участия 25%). Генеральным директором общества является Прус А.В., директором – Камынин И.А.

Указанные физические лица (за исключением Чмыликова А.А.) являются и учредителями ООО «ЗСМ-СТАФФ» с долей участия 1/3 часть уставного капитала общества. Директором ООО «ЗСМ-СТАФФ» также является Прус А.В.

Фактический и юридический адреса ООО «ЗСМ», как и ООО «ЗСМ-СТАФФ» - г. Мыски, п. Карчит (здание одно и то же), оба общества состоят на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ общим условием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения является обусловленная сложившимися между физическими и (или) юридическими лицами отношениями возможность оказания влияния на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ судебные органы также могут признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям.

Пунктом 2 статьи 20 Кодекса суду предоставлено право признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям, чем предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Информационного письма от 17.03.2003 № 71 пояснил, что наличие одного учредителя является основанием для установления судом взаимозависимости юридических лиц и это обстоятельство не требует предварительного вынесения судебного решения, а осуществляется судом с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения конкретного дела.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.12.2003 № 441-О также отметил, что лица могут быть признаны взаимозависимыми в судебном порядке по основаниям, не перечисленным в пункте 1 статьи 20 НК РФ, только при условии, что отношения между организациями могут повлиять на результат сделки. При этом сами основания должны быть предусмотрены другими правовыми актами.

Такие основания, в частности, установлены Законом РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в корреспонденции с нормами Федерального закона от 08.08.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» применительно к аффилированным лицам, принадлежащим к одной группе лиц.

Лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Понятие аффилированного лица закреплено в абзаце 25 статьи 4 Закона № 948-1 (в редакции, действовавшей в спорный период), из которого следует, что под аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических лиц.

Абзацы 26 - 31 статьи 4 Закона № 948-1 содержат перечень лиц, которые признаются аффилированными лицами юридического лица. Так, согласно абзацу 28 указанной статьи к аффилированным лицам относятся лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Под группой лиц согласно абзацу 13 статьи 4 Закона № 948-1 понимается группа юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько условий, исчерпывающий перечень которых закреплен в абзацах 14 - 24 статьи 4 Закона № 948-1.

Судом установлено, что между обществами ООО «ЗСМ» и ООО «ЗСМ-СТАФФ» существует определенная взаимозависимость, поскольку данные организации фактически представлены одними и теми же лицами, в связи с чем, руководствуясь нормой абзаца 25 статьи 4 Закона № 948-1, суд признает вышеперечисленных лиц группой аффилированных лиц.

Принадлежность к одной группе лиц, по смыслу законодательства о хозяйственных обществах, объективно влияет на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Учитывая в совокупности вышеизложенные обстоятельства, суд полагает, что физические лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов аффилированных юридических лиц, являются заинтересованными по отношению к каждому из юридических лиц.

Совокупность указанных обстоятельств в силу норм статьи 4 Федерального закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» означает, что указанные юридические лица являлись аффилированными лицами по отношению друг к другу.

Кроме того, судом принято во внимание, что фактическим руководителем всех вышеперечисленных организаций является один из учредителей – Прус А.В. (генеральный директор ООО «ЗСМ» и директор ООО «ЗСМ-СТАФФ»), что свидетельствует о том, что указанное лицо заинтересовано во взаимодействии всех своих организаций и установлении выгодных условий осуществления финансово-экономической деятельности.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, руководствуясь статьей 20 НК РФ, Законом РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в корреспонденции с нормами Федерального закона от 08.08.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», суд признает взаимозависимыми ООО «ЗСМ» и ООО «ЗСМ-СТАФФ».

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии взаимозависимости между организациями, заявителем в ходе судебного разбирательства не представлено.

Суд принимает как состоятельный довод заявителя о том, что взаимозависимость не предусмотрена главами 24 и 26.2 НК РФ в качестве обстоятельства, влекущего само по себе какие-либо правовые последствия для целей налогообложения.

Вместе с тем, суд учитывает следующее.

Из представленных в суд материалов усматривается, что 01.10.2004 ООО «ЗСМ» и ООО «ЗСМ-СТАФФ» был заключен договор найма персонала б/н, в соответствии с которым ООО «ЗСМ-СТАФФ» на условиях настоящего договора обязуется передать ООО «ЗСМ» в найм определенный сторонами в приложении к договору персонал, состоящий в трудовых отношениях с наймодателем, а наниматель обязуется принять в найм персонал и уплачивать наймодателю плату, определяемую в соответствии с данным договором. При этом стороны определили, что персонал, подлежащий передаче нанимателю, в связи с фактическим выполнением трудовых обязанностей на объектах нанимателя не вступает с нанимателем в трудовые отношения.

В ходе проверочных мероприятий инспекцией было установлено, что предоставленный заявителю в рамках договора от 01.10.2004 персонал ранее являлся персоналом (работниками) ООО «ЗСМ», а также был принят на работу в ООО «ЗСМ-СТАФФ» посредством кадрового подбора специалистов самим ООО «ЗСМ».

В частности, налоговый орган установил, что в соответствии с приказом от 29.09.2004 № 157-к «О прекращении действия трудового договора (контракта) с работником» в связи с переводом на работу в ООО «ЗСМ-СТАФФ», а также согласно дополнительным приказам о прекращении трудовой деятельности в связи с переводом в ООО «ЗСМ-СТАФФ», был переведен основной состав работников ООО «ЗСМ», в результате чего численность работников последнего сократилась на 83 человека (ранее составляла 111 человек).

В ходе проведенных сотрудниками органов внутренних дел, принимавших вместе с налоговым органом участие в выездной налоговой проверке заявителя, опросов ряда бывших работников ООО «ЗСМ», а также в ходе допросов указанных лиц, проведенных налоговым органом с соблюдением требований статьи 90 НК РФ, работники ООО «ЗСМ», а именно: Кутерина З.М., Петров Э.М., Левина О.В., Толтаев А.А., Дурновцев В.Н., Христич А.В., Бусель А.М., Птицына Н.П., Цыганков А.В., Христич М.В., Дымова Л.С., Кручинкина Л.А., Маслакова Н.В., Болдырев В.И., Майтакова Г.Е., Чистяков В.А., Шарабидзе В.В., Дмитриев В.Д., Шумик А.М., Секисов Ю.З., Маркин В.В., Васковская Н.В. пояснили, что в связи с переводом их должностные обязанности и место работы не изменились, режим работы, размер заработной платы остались теми же.

Также налоговым органом было установлено, что в дальнейшем ООО «ЗСМ-Стафф» не размещало в средствах массовой информации какие-либо объявления о найме на работу, соответствующие объявления о приеме на работу в газете «Вариант», г. Мыски размещало ООО «ЗСМ».

При этом, как следует из представленных в суд документов, ООО «ЗСМ-Стафф» зарегистрировано в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области незадолго до заключения договора найма персонала с ООО «ЗСМ» (договор от 01.10.2004), применяет упрощенную систему налогообложения.

Согласно юридическим адресам, указанным в учредительных документах, а также фактически офис ООО «ЗСМ» и офис ООО «ЗСМ-Стафф» находятся в одном здании, по адресу: Кемеровская область, г. Мыски, поселок сельского типа Карчит. Рабочее место главного бухгалтера ООО «ЗСМ-Стафф» находится в кабинете, где располагается плановый отдел ООО «ЗСМ». В кабинете отдела кадров ООО «ЗСМ» также располагается отдел кадров ООО «ЗСМ-Стафф». Трудовые книжки, личные карточки работников ООО «ЗСМ» и ООО «ЗСМ-Стафф» хранятся в одном и том же сейфе. Здание, в котором расположено ООО «ЗСМ-Стафф», принадлежит на праве собственности ООО «ЗСМ», общества между собой договоров аренды здания не заключали.

ООО «ЗСМ-Стафф» собственных основных средств, недвижимого имущества, производственного оборудования, транспортных средств не имеет. Весь переведенный персонал продолжает работать на производственном оборудовании ООО «ЗСМ», а последнее, в свою очередь, не смотря на значительное сокращение персонала, продолжало в спорном периоде осуществлять свою деятельность в прежнем режиме.

Исходя из указанных обстоятельств и принимая во внимание отсутствие у налогоплательщика документов, подтверждающих полученный в предпринимательской деятельности общества экономический эффект от заключения договора от 01.10.2004, а также то обстоятельство, что ООО «ЗСМ-СТАФФ» не является плательщиком единого социального налога по причине нахождения на упрощенной системе налогообложения, инспекция пришла к выводу о создании ООО «ЗСМ» «схемы», направленной на уклонение от уплаты ЕСН посредством формального увольнения работников ООО «ЗСМ» в связи с их переводов в ООО «ЗСМ-СТАФФ» и последующего заключения обществами договора найма персонала от 01.10.2004.

Суд считает, что наличие в деле доказательств взаимозависимости ООО «ЗСМ» и ООО «ЗСМ-Стафф», а также доказательств (не опровергнутых заявителем), свидетельствующих о наличии одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождении всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и ООО «ЗСМ-Стафф», увольнения из ООО «ЗСМ» по предложению руководства, отсутствие каких-либо изменений в условиях труда, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в ООО «ЗСМ»; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в ООО «ЗСМ-Стафф» для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности ООО «ЗСМ-Стафф», отсутствие у ООО «ЗСМ-Стафф» своих основных средств, оборудования, осуществление деятельности в помещении, принадлежащем на праве собственности ООО «ЗСМ» без заключения договора аренды, образуют единую доказательственную базу и в своей совокупности и взаимосвязи подтверждают данный вывод налогового органа.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договоров аутсорсинга при такого рода деятельности ООО «ЗСМ» в рамках настоящего дела не усматривается. При этом из имеющихся в деле доказательств, напротив, следует, что в спорном периоде ООО «ЗСМ-Стафф» в результате осуществления своей деятельности была получена прибыль в размере, незначительно превышающем расходы на выплату заработной платы сотрудникам данного общества.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Деятельность ООО «ЗСМ», связанная с заключением с организацией, фактически созданной им же и применяющей упрощенную систему налогообложения, договоров найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с ООО «ЗСМ-Стафф», фактически выполняет свои трудовые обязанности в ООО «ЗСМ», квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу, что соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.02.2009 № 12418/08.

С учетом вышеизложенного, установленных обстоятельств по делу и их оценке с учетом предмета спора, иные доводы заявителя не имеют правового значения и не влияют на установленные обстоятельства и сделанные судом по результатам их оценки выводы.

При таких обстоятельствах доначисление обществу единого социального налога с сумм выплат, произведенных работникам, формально числящимся в качестве работников ООО «ЗСМ-СТАФФ», но фактически исполняющими свои трудовые обязанности в ООО «ЗСМ» и в интересах последнего, основано на законе.

По изложенным основаниям суд также считает правомерным вывод налогового органа о необоснованном исключении заявителем из налоговой базы при исчислении единого социального налога сумм выплаченных обществом компенсаций работникам за неиспользованный отпуск в связи с увольнением, поскольку в данном случае увольнение работников фактически отсутствовало.

Как отмечалось судом выше, исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, суд установил, что работники общества как работали на своих рабочих местах, так и остались на них работать, что не оспаривается обществом; никаких изменений условий труда не произошло кроме записи в трудовой книжке об увольнении переводом и приеме на работу в ту же организацию.

Исходя из указанных обстоятельств суд приходит к выводу, что произведенные обществом выплаты не являются компенсацией за неиспользованный отпуск в связи с увольнением, а являются доходами, полученными работниками предприятия, и подлежат налогообложению единым социальным налогом, так как в рассматриваемом случае трудовые отношения работников с прежним работодателем фактически не были прекращены.

Однако, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд не соглашается с исчисленной налоговым органом суммой подлежащего уплате заявителем в бюджет единого социального налога.

В силу пункта 2 статьи 243 НК РФ (в действующей в период возникновения спорных правоотношений редакции) сумма единого социального налога, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет).

Судом установлено, что с сумм заработной платы, выплаченной ООО «ЗСМ-Стафф» работникам общества, выполнявших трудовые функции в рамках договора найма персонала от 01.10.2004, работодателем, т.е. ООО «ЗСМ-Стафф» исчислены и уплачены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в соответствующем размере, что подтверждается представленными в материалы дела декларациями ООО «ЗСМ-Стафф» по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам, за 2004-2006 годы и не отрицается налоговым органом.

То обстоятельство, что страховые взносы на обязательное пенсионное страхование исчислялись и перечислялись не ООО «ЗСМ», а аутсорсером – ООО «ЗСМ-Стафф», в рассматриваемом случае правового значения не имеет, поскольку, как установлено в ходе судебного разбирательства, объектом обложения единым социальным налогом явились выплаты, произведенные ООО «ЗСМ» через ООО «ЗСМ-Стафф».

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (в редакции, действующей в спорный период) объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 НК РФ «Единый социальный налог», с особенностями, предусмотренными пунктом 3 указанной статьи.

Таким образом, инспекция при исчислении единого социального налога должна была применить налоговый вычет в сумме страховых взносов, начисленных с выплат, произведенных ООО «ЗСМ» через ООО «ЗСМ-Стафф».

Как следует из представленного налоговым органом в материалы дела расчета, не опровергнутого заявителем, сумма доначисленного единого социального налога (ФБ) с учетом требований пункта 2 статьи 243 НК РФ составляет 508 465 руб.

Следовательно, доначисление заявителю оспариваемым решением от 16.05.2008 № 53 единого социального налога основано на законе в части доначисления и предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу (ФСС) в сумме 227 842 руб. (п. 5 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФБ) в сумме 508 465 руб. (п. 6 п. п. 3.1), недоимку по единому социальному налогу (ФФОМС) в сумме 62 770 руб. (п. 7 п. п. 3,1), недоимку по единому социальному налогу (ТФОМС) в сумме 155 790 руб. (п. 8 п. п. 3.1).

В связи с изложенным основано на законе решение инспекции от 16.05.2008 № 53 в части начисления заявителю соответствующих сумм пени с учетом критериев ее определения, установленных статьей 75 НК РФ, а также привлечение ООО «ЗСМ» в соответствующей части к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, выразившегося в неуплате в бюджет единого социального налога в результате занижения налоговой базы.

При этом, соглашаясь с правомерностью привлечения ООО «ЗСМ» к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ, суд учитывает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Судом установлено, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и не опровергается заявителем, что ООО «ЗСМ», не включая спорные операции в состав налоговой базы по единому социальному налогу, в силу взаимозависимости и аффилированности достоверно знало о фактических обстоятельствах и целях заключения договора аутсорсинга с ООО «ЗСМ-Стафф», фактически направленного на создание условий для целенаправленного уменьшения налоговых обязательств по уплате в бюджет единого социального налога.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем в ходе судебного разбирательства в материалы дела в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено, о невозможности их представления по независящим от общества причинам не заявлено.

Таким образом, заявленные ООО «ЗСМ» требованияо признании недействительным решения налогового органа от 16.05.2008 № 53 подлежат удовлетворению в части доначисления и в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу (ФБ) в сумме 1 001 833 (1 510 298 – 508 465) руб., привлечения в соответствующей части к ответственности за неуплату или неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы и начисления соответствующих сумм.

Ссылка представителя общества в ходе судебного разбирательства на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 21.01.2010 № 1-П, о недопустимости придания обратной силы толкованию правовых норм, ухудшающему положение налогоплательщика, судом отклоняется как несостоятельная, поскольку названное Постановление Конституционного Суда Российской Федерации касается вопроса пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, в то время как спорные правоотношения связаны с доначислением ООО «ЗСМ» единого социального налога, начислением соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2010 № ВАС-17997/09.

Принимая во внимание, что по результатам первоначального рассмотрения заявления ООО «ЗСМ» о признании недействительным в части решения инспекции от 16.05.2008 № 53 суд выдал заявителю исполнительный лист на взыскание с налогового органа судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение спора в арбитражном суде и заявления о принятии обеспечительных мер, вопрос о распределении между сторонами судебных расходов по уплате государственной пошлины в данном судебном разбирательстве судом с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.11.2008 № 7959/08, не рассматривался.

Руководствуясь статьями 167-170, 201, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявление Общества с ограниченной ответственностью «Завод строительных материалов», г. Мыски, пос. Карчит удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск от 16.05.2008 № 53 в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в федеральный бюджет в сумме 1 001 833 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.

Судья И.В. Мишина