Решение АС Кемеровской области от 14.10.2010 № А27-9148/2010

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

  650000, г. Кемерово, ул. Красная, 8

www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Кемерово Дело № А27-9148/2010

«20» октября 2010г.

Резолютивная часть решения объявлена «14» октября 2010г.

Полный текст решения изготовлен «20» октября 2010г.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Титаевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Титаевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «КемВод», г. Кемерово

о признании недействительным в части решения № 22 от 24.03.2010г. Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области, г. Кемерово

при участии

от заявителя – ФИО1 (доверенность №101-01 от 12.07.2010, паспорт); ФИО2 (доверенность №99-01 от 12.07.2010, паспорт),

от налогового органа – ФИО3, главный государственный налоговый инспектор юридического отдела (служебное удостоверение, доверенность от 28.12.2009 №16-03-25/95); ФИО4, старший государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок (служебное удостоверение, доверенность от 14.07.2010 №03-25/40); ФИО5 (служебное удостоверение, доверенность от 10.03.2010 №04-48/22)

у с т а н о в и л :

Открытое акционерное общество «КемВод» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с требованием (уточнённым заявлениями от 16.08.2010г. и от 13.09.2010г.) о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 22 от 24.03.2010 г. в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 3 367 129 руб. (в том числе: за 2007 год – 1 998 933 руб., за четвертый квартал 2008 года – 1 368 196 руб.), соответствующих сумм пени и штрафа;

- налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 259 318 руб. (за 4 квартал 2008 года), соответствующих сумм пени и штрафа;

- налога на имущество организаций в сумме 1 454 644 руб. (в том числе: за 2007 год – 612 264 руб.; за 2008 год – 842 380 руб.), соответствующих сумм пени и штрафа;

- а также в части применения ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в том числе: за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в сумме 123 294,80 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в сумме 324825,35 руб.( в том числе – 90 398 руб. в связи с представлением уточнённой налоговой декларации по НДС во время проведения налоговой проверки), за неполную уплату налога на имущество в результате занижения налоговой базы в сумме 1243,55 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 133 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов и иных сведений в сумме 950 руб.;

Определением суда от 25.06.2010. предварительное судебное заседание назначено на 15.07.2010г., рассмотрение спора по существу на 16.08.2010г., в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение спора по существу откладывалось на 14.09.2010г., затем на 14.10.2010г.

В судебном заседании представитель заявителя подтвердил доводы, изложенные в заявлении, мотивируя тем, чтопри доначислении налога на прибыль в сумме 1988933 руб. по взаимным требованиям Общества и МУП ПЖРЭТ Рудничного и Ленинского районов, налоговым органом неверно сделан вывод о неправомерном уменьшении налоговой базы на необоснованные расходы в виде затрат на формирование резерва по сомнительным долгам и неправомерном списании дебиторской задолженности за счёт этого резерва. Кроме того, при доначислении налога на прибыль в сумме 1022538 руб. необоснованно сделала вывод о неправомерном включении единовременно в состав косвенных расходов затрат по приобретению неисключительных имущественных прав на использование программных продуктов. Полагают, что при доначислении налога на прибыль в сумме 345758 руб. и НДС в сумме 259318 руб. Инспекция необоснованно сделала вывод об отсутствии реальности на приобретение чёрного грунта с ООО «Строй Инжиниринг».

Считают, что при доначислении в сумме 1 454644 руб. налоговый орган необоснованно пришёл к выводу о фактическом использовании в спорном периоде налогоплательщиком не ведённого в эксплуатацию имущества и обложении его налогом.

По факту наложения штрафа за неправомерное предъявление к вычету по НДС суммы налога, предъявленные подрядной организацией при проведении капитального строительства до 01 января 2005 года по объектам, незавершенным строительством, и по работам, неоплаченным подрядчику в сумме 451 990 рублей, представитель заявителя указал, что налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность за совершение налогового правонарушения: факт самостоятельного добровольного заявления уточненной налоговой декларации 23.11. 2009 года и уплаты суммы налога и пени.

Представители налогового органа просят в удовлетворении требований отказать, поддержали доводы, изложенные в оспариваемом решении и письменном отзыве.

Считают, что доначисление налога на прибыль произведено обоснованно, поскольку дебиторская задолженность МУП «ПЖЭРТ Рудничного района г. Кемерово», МУП «ПЖЭРТ Ленинского района г. Кемерово» на дату проведения инвентаризации по состоянию на 31.12.2007 являлась безнадежной (срок исковой давности по данной задолженности истек ранее), поэтому не могла приниматься во внимание при формировании резерва по сомнительным долгам за 2007 год. Полагают, что при включении в состав косвенных расходов затрат по приобретению неисключительных имущественных прав (лицензии) на использование программных продуктов, следовало расходы распределить с учётом принципа равномерности, поскольку договорами от 01.09.2008 года № 7462/NVS13, от 02.08.2007 года № ПС 2007 не предусмотрена поэтапная сдача. Считают, что затраты по приобретению черного грунта от ООО «СтройИнжиниринг» не подтверждены документально.

В судебном заседании установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет ряда налогов, за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 14.02.2010 № 3 и принято решение №22 от 24.03.2010 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 1 501 859 руб., в том числе: по налогу на прибыль 803 209 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 387 867руб, по налогу на имущество в размере 282 238 руб.; предложено уплатить недоимку в общей сумме 6 369 773 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 4 016 048 руб., по налогу на добавленную стоимость 805 508 руб., по налогу на имущество в размере 1 641 190 руб.; пени в общей сумме 680 816 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 203 503 руб., по налогу на добавленную стоимость 135 633 руб., по налогу на имущество 318 421 руб.

Не согласившись с правомерностью решения, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой. Решением УФНС по Кемеровской области №421 от 04.06.2010 решение №22 от 24.03.2010 было изменено в части отмены: штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 67 907 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 79 861 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 339 533 руб. В остальной части решение оставлено без изменения.

Основанием доначисления налога на прибыль, НДС, налога на имущество явилось, по мнению налогового органа, в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 2 пункта 2 статьи 265, статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации завышение внереализиационных расходов за 2007 год в виде затрат на формирование резерва по сомнительным долгам; в нарушение в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 2 пункта 2 статьи 265, статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное списание дебиторской задолженности в 2007 году в размере 3 949 723 руб., отнесенной налогоплательщиком к безнадежной, за счет резерва по сомнительным долгам за 2007 год, в нарушение пункта 1 статьи 272, пункта 2 статьи 318 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное единовременно состав косвенных расходов затраты по приобретению неисключительных имущественных прав на использование программных продуктов, в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008год, а также предъявлена к вычету сумма НДС при отсутствии первичных документов, подтверждающих оприходование товара.

ОАО «Кемвод» считая решение №22 от 24.03.2010 частично незаконным, нарушающим его права и законные интересы и не соответствующим нормам действующего законодательства, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в рассмотрении спора, изучены письменные материалы и обстоятельства дела.

Суд не принимает доводы налогового органа об обоснованности доначислении налога на прибыль в сумме 1 988 933 руб. по взаимным требованиям Общества и МУП ПЖРЭТ Рудничного и Ленинского районов со ссылкой на то, что налогоплательщиком за 2007 г. в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль отражены необоснованные расходы в виде затрат на формирование резерва по сомнительным долгам по контрагентам: МУП «ПЖРЭТ Ленинского района г. Кемерово» в сумме 2 279 244 руб.; МУП «ПЖРЭТ Рудничного района г. Кемерово» в сумме 2 099 917 руб., с учётом следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В силу пунктом 4 статьи 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

1)по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней – в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) – в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3)по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней – не
 увеличивает сумму создаваемого резерва.

Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Из представленных документов следует, что на основании приказа об инвентаризации от 11.12.2007 года № 1461 ОАО «КемВод» была проведена инвентаризация дебиторской и кредиторской задолженности по счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» по состоянию на 31.12.2007 года. В соответствии с приказом от 29.02.2008 года № 82 «О создании резерва по сомнительным долгам» обществом был создан резерв на 31.12.2007 года в сумме 16 606 894 руб.

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями договоров на отпуск питьевой воды и прием сточных вод с МП «ПЖРЭТ Рудничного района» г. Кемерово (абоненты №№ 1920,2020,3100,3301,3302,3303,3304), а также с МП «ПЖРЭТ Ленинского района» г. Кемерово (абоненты №№ 474,488, 1063,503,494,495,1066,716) общество обеспечивало абонентов питьевой водой, соответствующей ГОСТу, принимало сточные воды, а также производило очистку стоков, в размерах установленного лимита, так как арендовало сети водоснабжения и водоотведения у Комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации города Кемерово (далее КУМИ).

С 01.10.2003 года на основании распоряжения Администрации города Кемерово от 09.07.2003 года № 2000 договор аренды муниципального имущества от 01.10.2002 года № 167, заключенный между КУМИ и ОАО «КемВод» был расторгнут, арендатором муниципального имущества стала ООО «Северо-Кузбасская энергетическая компания» (далее «СКЭК»).

Между ОАО «КемВод» и ООО «СКЭК» 19.08.2003 года был заключен договор на техническую эксплуатацию и оказание услуг по отпуску питьевой воды и приему сточных вод, а 22.09.2003 года - агентский договор № 03-01/03 на оказание услуг по сбору платежей, за оказанные абонентам города Кемерово услуги по отпуску питьевой воды и приему сточных вод. (С 28 января 2004 года агентский договор № 03-04/04).

С момента заключения агентского договора ООО «СКЭК» оказывало услуги ОАО «КемВод» по сбору задолженности за услуги по отпуску питьевой воды и приему сточных вод за предыдущие периоды до 31.12.2007 года.

В силу данных договоров денежные средства в счет погашения задолженности МУП «ПЖРЭТ Рудничного района г. Кемерово» и МУП «ПЖРЭТ Ленинского района г. Кемерово» перечислялись первоначально на расчетный счет ОАО «СКЭК», а далее от него на счет ОАО «КемВод».

Во исполнение указанных договоров ОАО «СКЭК» представило заявителю отчет агента о поступлении денежных средств на его расчетный счет от дебиторов заявителя за январь 2004 г.

К данному отчету прилагалась расшифровка полученных денежных средств, из которой следует, что денежные средства поступили за РЭУ-1, РЭУ-2, РЭУ-3, РЭУ-4, РЭУ-6 и РЭУ-15, РЭУ-28.

Исходя из договоров заключенных заявителем с МУП «ПЖРЭТ Рудничного района г. Кемерово» и МУП «ПЖРЭТ Ленинского района г. Кемерово» в 2000 г. следует, что вышеперечисленные РЭУ являются структурными подразделениями МУП «ПЖРЭТ Рудничного района г. Кемерово» и МУП «ПЖРЭТ Ленинского района г. Кемерово», которые непосредственно и расходовали питьевую воду поставляемую заявителем (пункт 3.1 договоров).

Также к агентскому договору прилагались платежные поручения, из которых следует, что оплата произведена за воду и водоотведение. Плательщиком являлось МУП «Управление единого заказчика», которое пояснило ОАО «СКЭК» и ОАО «КемВод», что производит оплату за предприятия «ПЖРЭТ Рудничного района г. Кемерово», «ПЖРЭТ Ленинского района г. Кемерово».

Аналогичная ситуация в отношении отчетов агента и платежных поручений за февраль 2004 г. , поскольку происходила оплата за указанные «ПЖРЭТ» (РЭУ).

Согласно приложенной к отчету агента за июль 2004 г. расшифровки поступлений, денежные средства в виде субсидий перечислялись за МУП «ПЖРЭТ Рудничного района г. Кемерово» и МУП «ПЖРЭТ Ленинского района г. Кемерово». Плательщиком являлось финансовое управление г. Кемерово, назначение платежа - субсидии малообеспеченным. Это объясняется следующим: для части конечных потребителей воды - малоимущего населения, Администрацией г. Кемерово предусмотрены льготы по оплате воды (они производят оплату в меньшем размере). При этом заявитель в любом случае должен получать 100 % оплаты за поставленную воду. В связи с этим городская администрация перечисляет за «ПЖРЭТ» в виде субсидий деньги, которые «ПЖРЭТ» не дополучил от малоимущего населения.

Помимо перечисленной суммы (платежное поручение от 20.07.2004 г. № 634), заявителю предоставили реестр задолженности за водопотребление и водоотведение за 2003 г. из которого напрямую следует, что субсидии перечислены, в том числе за МУП «ПЖРЭТ Рудничного района г. Кемерово» и МУП «ПЖРЭТ Ленинского района г. Кемерово»

Из отчета агента за август 2004 г., расшифровки поступлений, платежного поручения от 30.07.2004 г. № 581, следует, что денежные средства для заявителя перечислило Управление соцзащиты населения Администрации г. Кемерово. Эти средства также перечислялись в виде субсидий, но уже в связи со льготами, которые предоставлялись ветеранам. ОАО «СКЭК» попросило расшифровать, за кого перечислены денежные средства (письмо от 10.06.2010 г. № 1539-4) . Управление соцзащиты населения в своем письме от 21.06.2010 г. с приложением пояснило, что оплата произведена, в том числе за предприятия «ПЖРЭТ Рудничного и Ленинского района г. Кемерово».

Оплата задолженность свидетельствует о признании должником суммы долга и о прерывании срока исковой давности.

Согласно статье 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В соответствии со статьей 203 Гражданского кодекса РФ течение срока исковой давности прерывается предъявлением иска в установленном порядке, а также совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 г. № 15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности» следует, что к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или его согласия другим лицом основного долга и (или) сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения. При этом в тех случаях, когда обязательство предусматривало исполнение по частям или в виде периодических платежей и должник совершил действия, свидетельствующие о признании лишь какой-то части (периодического платежа), такие действия не могут являться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другим частям (платежам).

Пунктом 14 вышеуказанного Постановления установлено, что обстоятельства, перечисленные в статье 203 ГК РФ, являются безусловными основаниями для перерыва течения срока исковой давности. Перечень оснований перерыва течения срока исковой давности, установленный в статье 203 ГК РФ и иных федеральных законах (часть 2 статьи 198 ГК РФ), не может быть изменен или дополнен по усмотрению сторон и не подлежит расширительному толкованию.

Из представленных документов следует, что муниципальные предприятия «ПЖРЭТ Рудничного района» и «ПЖРЭТ Ленинского района» даже после расторжения договоров «На отпуск питьевой воды и прием сточных вод» продолжали оплачивать задолженность. Последняя оплата поступила 02 августа 2004 года, что свидетельствует о прерывании течения срока исковой давности.

В материалах дела имеется акт сверки задолженности за водоснабжение и водоотведение по состоянию на 01.01.2007 г., в котором МУП «ПЖРЭТ Рудничного района г. Кемерово» признало наличие задолжен­ности в сумме 2 143 503,04 руб., в том числе основной долг - 2 099 917,72 руб.,  пени -43 585,32 руб.

Согласно акту сверки взаимных расчетов от 24.01.2007 г. по состоянию на 01.01.2007 г., в котором заявитель указал на наличие у МУП «ПЖРЭТ Ленинского района г. Кемерово» задолженности в сумме 2 279 244,62 руб., а само муниципальное предприятие признало задолженность -1 345 475,8 руб.

При этом, общество до истечения срока исковой давности обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области по взысканию задолженности в сумме 2 143 503,04 руб. с МП «ПЖРЭТ Рудничного района» г. Кемерово - 02 мая 2007 года. Решением суда от 20.07.2007 г. в удовлетворе­нии искового заявления обществу было отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции от 26.09.2007 г. и постановлением суда кассационной инстанции от 17.01.2008 г. решение суда первой инстанции было оставлено без изменения, жалобы общества - без удовлетворения.

В связи с вынесением названных судебных актов заявитель признал спорную задолженность безнадежной к взысканию и списал её за счет средств резерва в 2008 г.

Общество по взысканию задолженности с «ПЖРЭТ Ленинского района» г. Кемерово также обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области 19 июля 2007 года. Решением суда от 02.11.2007 г. требования общества были удовлетворены. Постановлением суда апелляционной инстанции от 29.01.2008 г. решение суда первой инстанции было изменено, суд постановил считать к взысканию 1 345 475 руб.

Следовательно, доначисление налога на прибыль организаций за 2007 год в сумме 1050999 руб., не обоснованно.

Суд не принимает доводы налогового органа о неправомерности списания 2007 г. дебиторской задолженности в размере 3 949 723,0 руб., отнесенной налогоплательщиком к безнадежной, за счет резерва по сомнительным долгам за 2007 год по следующим контрагентам: МУП ЖКХ Кемеровского района - 3 292 459 руб.; МУП Кемеровский завод строительных изделий - 595 072 руб.; МУП Производственное ремонтное объединение г. Кемерово - 62 192 руб. 

В соответствии со статьёй 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы налогоплательщика в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений его деятельности подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, - суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Безнадежными долгами, в соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно пункту 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденного Министерством финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н (далее - Положение N 34н), дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты коммерческой организации.

Статья 266 НК РФ не устанавливает момент признания безнадежной дебиторской задолженности в составе расходов.

Момент признания расходов для целей налогообложения прибыли при методе начисления для различных видов расходов устанавливается статьёй 272 НК РФ.

Из изложенных норм следует, что в законодательстве о налогах и сборах отсутствуют нормы обязывающие налогоплательщика списывать безнадежную задолженность исключительно в период, когда истек срок исковой давности или дебитор был исключен из ЕГРЮЛ.

Следовательно, доначисление налога на прибыль организаций в сумме 947 934,0 руб. за 2007 год является необоснованным.

Суд не принимает выводы налогового органа об обоснованности доначисления налога на прибыль в сумме 1022438 руб. в связи с неправомерным включением единовременно в состав косвенных расходов затрат по приобретению неисключительных имущественных прав (лицензии) на использование программных продуктов, со ссылкой на обязанность распределить расходы с учетом принципа равномерности, учитывая, что в договорах не определен срок использования имущественных прав и условиями договора и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела, 02.08.2007 года между налогоплательщиком и ООО «Финансовые технологии» заключен договор № ПС 2007 на предоставление неисключительных имущественных прав (лицензии) на использование «Интегрированной сетевой комплексной программы автоматизации деятельности фирмы (корпорации) «Галактика» версии 8.1. (далее Система) на сумму 1 489 800 рублей. В соответствии с условиями договора ООО «Финансовые технологии» выполняет для налогоплательщика пуско-наладочные работы - процесс планомерной адаптации и настройки Системы к условиям ее промышленной эксплуатации, в том числе настройку Системы на специфику производственно-хозяйственной деятельности предприятия, методику экспорта/импорта данных, технологию ведения нормативно-справочной информации с помощью Системы, технологию автоматизации бизнес-процессов предприятия средствами Системы, проведение подготовки персонала предприятия - курс обучения. При этом, пунктом 4.7 договора предусмотрено предоставление неисключительных имущественных прав на неограниченный срок. В соответствии с приказом по предприятию от 28.01.2008 года № 29 срок полезного использования программного продукта установлен 5 лет.

01.09.2008 года налогоплательщик заключил с ЗАО «СофтЛайн Трейд» договор № 7462/NVS13 на сумму 3 787 063,57 рублей, согласно которому последний передает неисключительные права на использование программ лицензирования продукт от
Microcoftдля ЭВМ (Windows, Office, Exchangeи другие). Срок, на который предоставляются неисключительные права на использование программ договором также не определен. Bсоответствии с приказом по предприятию от 28.11.2008 года № 448 срок полезного использования программного продукта установлен 3 года.

Согласно подпункту 26 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся расходы на приобретение права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателями (по лицензионным соглашениям).

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты, и определяются с учетом положений статей 318 - 320 НК РФ.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

В случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Датой осуществления прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последний день отчетного (налогового) периода (подпункт 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ).

Как указано выше договором от 01.09.2008 года № 7462/NVS13 (оплата по договору была произведена 23.10.2008, платежное поручение №3362), договором от 02.08.2007 года № ПС 2007 (оплата по договору была произведена 11.01.2008, платежное поручение №40), срок использования приобретаемых заявителем программных продуктов в договорах не установлен.

Срок полезного использования на программные продукты, предоставленные ООО «Финансовые технологии» и ЗАО СофтЛайн Трейд, установлен приказами налогоплательщика от 28.01.2008 № 29 - 5 лет, от 28.11.2008 № 448 - 3 года соответственно.

Поскольку приобретение права пользования программными продуктами - это разовая сделка, предусматривающая конкретные сроки исполнения (порядок оплаты и сроки поставки), Общество при включении спорных затрат в расходы 2008 года в соответствии с пунктом 1 и подпунктом 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ правомерно исходило из принципа признания расходов в том периоде, в котором они возникают.

Суд не принимает выводы налогового органа об обоснованности доначислении налога на прибыль в сумме 345758 руб. и НДС в сумме 259318 руб. в связи с необоснованным уменьшении налоговой базы на затраты, а также предъявление вычета по сделке по приобретению чёрного грунта от ООО «Строй Инжиниринг», со ссылкой на неподтверждённость оприходования товара и нереальность работ по рекультивации земель, с учётом следующего.

В  соответствии со статьей 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с   договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную согласно статье 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся нг, основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных упомянутой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса общество вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

Из представленных материалов следует, что согласно договору № М-08/742 от 25.08.2008г., спецификации № 1 от 25.08.2008 года и дополнительному соглашению № 1 от 01.09.2008 года, ООО «Строй Инжиниринг» обязался поставить налогоплательщику грунт черный в количестве 3000 куб.м. на сумму 1 699 978 руб., в том числе НДС 259 318 руб. своим автотранспортом на строящийся объект «Лесная поляна» сроком с 25 августа по 01 сентября 2008 года. При этом, пунктом 4.2. договора установлена обязанность ООО «Строй Инжиниринг» оформить в установленном порядке документы, подтверждающие получение (передачу) продукции покупателю и в течение 5 дней с даты отгрузки продукции выставить и передать покупателю счета-фактуры.

В подтверждение получения чёрного грунта налогоплательщиком представлена товарная накладная от 06.10.2008 г. № 68 формы № ТОРГ-12, которой по мнению налогового органа не достаточно, следует представить накладную формы 1-Т.

Суд оценивает критически доводы налогового органа о том, что указанная накладная не подтверждает факт получения чёрного грунта со ссылкой на необходимость оформления в данном случае товарно-транспортной накладной.

Налоговый орган ссылается на Постановление Госкомстата Российской Федерации № 78 от 28.11.1997г., из его содержания следует, что форма 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей при их перевозке автомобильным транспортом.

Между тем, доказательств того, что предприниматель участвовал в правоотношениях по перевозке груза, суду не предоставлено.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным постановлением Государственного комитета Российской Федерации от 25.12.1998г. № 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма № ТОРГ-12 «Товарная накладная». Товарная накладная составляется в двух экземплярах, один из которых передается покупателю и является основанием для оприходования этих ценностей.

Следовательно, в данном случае предприниматель не обязан представлять документы по форме «1-Т» .

Судом учтены показания свидетеля ФИО6, данные им в судебном заседании 14.09.2010г, который суду пояснил, что осуществлял приёмку черного грунта необходимого для рекультивации инженерного коридора, при этом объем грунта видел, смотрел накладные, вес и объём не измерял, поскольку указанное затруднительно, учитывая, что грунт был в больших кучах, соответственно нужен был геодезист. Из документов была товарная накладная в которой расписался в одной за всё количество, хотя видно было, что завоз был частями, поскольку было несколько куч грунта.

Факт оплаты грунта налогоплательщиком налоговый орган не оспаривает, то обстоятельство, что поставщик грунта ООО «ИнвестСтройТорг» перечислило их в последующем своему генеральному директору ФИО7 с назначением платежа «возврат займа», не свидетельствует о том, что поставка фактически не осуществлялась, учитывая, что ФИО7 факт поставки, уплаты налогов подтверждает.

Судом критически оценены доводы налогового органа об отсутствии факта реального осуществления работ по рекультивации не проводились.

Из представленных документов следует, что черный грунт приобретён в целях исполнения налогоплательщиком Государственного контракта от 06.08.2007 г. № 103, заключенного с ГП Кемеровской области «ГлавУКС» (впоследствии осуществлена уступка права требования исполнения обязательств по выполнению строительно-монтажных работ Заказчиком - «ГлавУКС» Департаменту строительства Кемеровской области) при осуществлении строительства внеплощадных сетей водопровода и канализации села Андреевка, город-спутник « Лесная поляна», Кемеровского района. Грунт поставлялся автотранспортом Поставщика непосредственно к месту производства работ.

Надлежащее исполнение обязательств по государственному контракту, в частности, восстановление инженерного коридора после прокладки сетей водоснабжения и канализации, подтверждено актом о приемке выполненных работ № 19 от 09.11.2008 года (формы № КС-2), справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 13 от 09.11.2008 года (формы № КС-3), принятых государственным заказчиком по вышеназванному договору - Департаментом строительства Кемеровской области.

Согласно акту на списание, земля в количестве 3000 куб. м, израсходована в течении ноября 2008 года на рекультивацию инженерного коридора по объекту «город спутник «Лесная поляна». Акт на списание подписан начальником производственного отдела ФИО8, материально-ответственным лицом ФИО9, членами комиссии ФИО10, ФИО11

По государственному контракту ОАО «КемВод» произвело рекультивацию земель, расположенных от указателя «начало населенного пункта «Кемерово» до р. Люскус вдоль дороги на с. Андреевна на протяжении 1.5 км. Помимо заключения государственного контракта с ГУП «ГлавУКС» на строи­тельство внеплощадных сетей водопровода и канализации от 06.08.2007 г. № 103, заявитель составил и подписал с ГУП «ГлавУКС» локальную смету на рекультивацию инженерного коридора после прокладки сетей водопровода и канализации № 8-06/2008,которая также была утверждена Департаментом строительства Кемеровской области, которой предусмотрены следующие работы: подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесе­нием растительной земли слоем 15 см. механизированным способом; посев газонов портерных, мавританских и обыкновенных в ручную.

В расчете договорной цены № 8-06/2008 составленном между ОАО «КемВод» и Департаментом строительства Кемеровской области предусмотрено, что заявитель осуществляет расход на приобретение земли растительной механизированной заготовки в количестве 3 000 м3 и семян трав в количестве 300 кг.

Всоответствии с пунктами 5.2 и 5.4 ГОСТа 17.5.3.04-83 «Охрана природы. Земли. Общие требования к рекультивации земель» рекультивация земельных участков, занятых сельскохозяйственными или лесными угодьями, представленных под строительство новых или реконструкцию действующих линейных сооружений, должна включатся в общий комплекс строительно-монтажных работ и обеспечивать восстанов­ление плодородия земель. На техническом этапе рекультивации земель при строительстве линейных сооружений должны проводиться, в том числе мероприятия по предотвра­щению эрозийных процессов.

Согласно пунктам 2.42 и 2.43 СНиП 2.01.15-90 «Инженерная защита территорий, зданий и сооружений от опасных геологических, процессов. Основные положения проектирования» мероприятия по агролесомелиорации следует предусматривать в комплексе с другими противооползневыми и противообвальными мероприятиями для увеличения устойчивости склонов (откосов) за счет укрепления грунта корневой систе­мой, осушения грунта, предотвращения эрозии, уменьшения инфильтрации в грунт поверхностных вод, выветривания, образования осыпей и вывалов. В состав мероприятий по агролесомелиорации должны быть включены: посев многолетних трав, посадка деревьев и кустарников в сочетании с посевом многолетних трав или дерновкой.

При этом, из представленных документов следует, что протяженность проложенного водопровода и канализации составляет около 22 километров, из них часть земель проходит по землям училища, часть земель расположены в границах г. Кемерово.

Согласно пункту 10.7.1. указанного выше Государственного контракта подрядчик при выполнении работ по настоящему договору обязан соблюдать нормы действующего законодательства по охране окружающей среды, а также требования проектной документации в этих вопросах.

Согласно пункту 10.7.2. данного контракта подрядчик несет ответственность за невыполнение требований, изложенных в пункте 10.7.1. настоящего контракта, и обязан возместить ущерб, причиненный по его вине из-за несоблюдения указанных норм.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, упущенная выгода возмещается в целях компенсации недополученных доходов, а не для каких-либо затрат.

По данным локальной сметы №8-06/2008 и акта о приемке выполненных работ № 19 от 09.11.2008 года, рекультивация инженерного коридора после прокладки сетей водопровода и канализации на земле училища №77, представляла собой работы по подготовке почвы для устройства газона и посева партерных, мавританских и обыкновенных газонов с применением материалов: земли, воды и семян для газонов.

Согласно письму № 3 от 09.01.2007 года «О размере упущенной выгоды по земельному участку» от Государственного образовательного учреждения начального профессионального образования «Профессиональное училище №77», земли училища, по которым проходил инженерный коридор, были заняты в большей части зерновыми культурами и в небольшой части многолетними травами. В расчет размера упущенной выгоды вошли работы по рекультивации земель. Общая стоимость упущенной выгоды, включая работы по рекультивации земли с завозом 2 тонн плодородной почвы, составила в соответствии с расчетом 123 128,66 руб. Предъявленная Профессиональном училищем № 77 сумма упущенной выгоды была возмещена ОАО «КемВод», что подтверждается платежным поручением № 2 от 11.01.2008 г.

Кроме того, в вышеуказанном письме зафиксировано, что земли, по которым проходил инженерный коридор, имеют сельскохозяйственное значение и заняты зерновыми культурами.

Однако, в соответствии с актом выполненных работ № 19 от 09.11.2008 года, по рекультивации инженерного коридора после прокладки сетей водопровода и канализации, выполненных силами ОАО «КемВод» на земле Профессионального училища № 77, на данных землях проведены работы по подготовке почвы для устройства партерного и обыкновенного газона с внесением растительной земли и посевом газонов.

Следовательно, работы, выполнение которых оговорено в вышеуказанном акте,
выполненные по рекультивации земли, не могут быть отнесены к данному виду
рекультивации земель, так как не соответствует фактическому назначению и
использованию земли.

Из показания руководителя училища не следует, что училище самостоятельно производило рекультивацию, руководитель лишь сообщил о получении от заявителя суммы упущенной выгоды.

Согласно пункту 1 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

В данном конкретном случае, как указано выше, налоговым органом не доказана недостоверность сведений бухгалтерской отчётности.

Следовательно, доначисление налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 345 758,0 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 259 318,0 руб. является необоснованным.

Суд не принимает доводы налогового органа о занижении ОАО «КемВод» налоговой базы по налогу на имущество организаций за 2007 год в сумме 27 830 172 руб., за 2008 год в сумме 38 290 012 руб. в связи со следующим.

Суд принимает доводы налогоплательщика о необоснованности доначислении налога на имущество в сумме 1 454644 руб., поскольку не представлено достаточных доказательств безусловно свидетельствующих об эксплуатации в спорном периоде объектов незавершённого строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 373 Налогового кодекса РФ общество является плательщиком налога на имущество.

В соответствии с п. 1 ст. 374 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на имущество признается недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Пунктом 1 статьи 375 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.

Таким образом, недвижимое имущество является объектом налогообложения по налогу на имущество организаций. При этом, критерием для отнесения недвижимого имущества к объектам налогообложения является его учёт на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Из пунктов 1, 2 статьи 5 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что общее методологическое руководство бухгалтерским учетом в Российской Федерации осуществляется Правительством Российской Федерации.

Порядок организации и ведения бухгалтерского учета основных средств организаций определяется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, Положением по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, каждое из которых разработано в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.03.1998 N 283.

В силу пункта 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации к незавершенным капитальным вложениям относятся не оформленные актами приемки-передачи основных средств и иными документами (включая документы, подтверждающие государственную регистрацию объектов недвижимости в установленных законодательством случаях) затраты на строительно-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств, инструмента, инвентаря, иных материальных объектов длительного пользования, прочие капитальные работы и затраты (проектно-изыскательские, геолого-разведочные и буровые работы, затраты по отводу земельных участков и переселению в связи со строительством, на подготовку кадров для вновь строящихся организаций и другие).

Объекты капитального строительства, находящиеся во временной эксплуатации, до ввода их в постоянную эксплуатацию отражаются как незавершенные капитальные вложения.

Согласно пункту 4 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утв. Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 № 26н актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Пунктами 7 и 8 указанного положения предусмотрено что основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, которой призна­ется сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изго­товление, за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов.

Фактическими затратами на приобретение, сооружение и изготовление основных средств являются: суммы, уплачиваемые в соответствии с договором поставщику (продавцу), а также суммы, уплачиваемые за доставку объекта и приведение его в состояние, пригодное для использования;

- суммы, уплачиваемые организациям за осуществление работ по договору строительного подряда и иным договорам;

- суммы, уплачиваемые организациям за информационные и консультационные услуги, связанные с приобретением основных средств;

- таможенные пошлины и таможенные сборы;

- невозмещаемые налоги, государственная пошлина, уплачиваемые в связи с приобретением объекта основных средств;

- вознаграждения, уплачиваемые посреднической организации, через которую приобретен объект основных средств;

- иные затраты, непосредственно связанные с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств.

Как следует из материалов дела, на балансе ОАО «КемВод» в течение 2007-2008 гг. числились объекты основных средств на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы», субсчет 03 «строительство объектов основных средств»:

- база ОАО «КемВод», в т.ч. техобслуживание на 200 автомобилей,

- лабораторный корпус ФИО12, 11.

По объекту – База в т.ч. техобслуживание на 200 автомобилей, представленными в материалы дела документами подтверждается, что первоначальная стоимость в период 2007, 2008 гг. не была сформирована.

Так, ОАО «КемВод» был заключен договор с ГП «Центр технической инвентаризации Кемеровской области» №781 от 06.06.2007 на выполнение работ по подготовке документов технического учета.

14.01.2008 был заключен договор с ООО «Ноострой» договор подряда №03-08нс, согласно которому ООО «Ноострой» должен был выполнить для заявителя обследование строительных конструкций базы технического обслуживания на 200 автомобилей.

18.02.2008 был заключен договор с МП «Городской центр градостроительства и землеустройства» №134761, предметом которого являлась подготовка градостроительного обоснования для признания права собственности.

12.10.2009 заявителем был заключен договор с ГП «Центр технической инвентаризации Кемеровской области», предметом указанного договора являлась подготовка для кадастрового учета технического паспорта на нежилое помещение». Все понесенные затраты формируют первоначальную стоимость объекта.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что окончательно сформирована стоимость объекта по состоянию на 01.01.2002 является необоснованным, налогоплательщиком доказано, что первоначальная стоимость сформирована была не ранее октября 2010 года.

В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на то, что при осмотре объекта база ОАО «КемВод», в том числе техобслуживание на 200 автомобилей было выявлено фактическое использование в спорный период объекта в производственных целях.

Так, в протоколе осмотра территории от 17.11.2009, указано, что в момент осмотра на территории базы находился автотранспорт (грузовая спецтехника, трактора, легковые машины), принадлежащий ОАО «КемВод», помещение оснащено оборудованием для авторемонта, ведутся работы по ремонту автотранспорта.

Судом указанный довод не принимается, поскольку осмотр базы производился в ноябре 2009 года, что не может свидетельствовать о том, что база фактически использовалась налогоплательщиком в 2007, 2008 гг.

Налоговый орган ссылается также на показания заместителя главного бухгалтера ФИО13 (протокол допроса от 16.12.2009), которая указала, что причиной того, что объекты не переведены на счет 01 «Основные средства» является отсутствие землеустроительных документов. В то время как, согласно показаний ФИО14, и.о. начальника отдела регистрации прав собственности Общества (протокол допроса от 19.11.2009) у ОАО «КемВод» имеется договор аренды земельного участка, на котором расположен объект – База техобслуживания на 200 автомобилей.

Однако, указанное не имеет существенного значения, поскольку эксплуатация объекта налоговым органом в проверяемый период не была доказана, кроме того, в показаниях не подтверждён факт эксплуатации объекта в спорный период.

Суд критически оценивает показания ФИО15 (главный специалист отдела капитального строительства ОАО «КемВод»), полученные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки. Как следует из его показаний (протокол допроса от 19.11.2009), база была построена частично в 2005 году и стала использоваться как стоянка для автомобилей, в 2006 году частично эксплуатировалась, также в 2006 был составлен акт рабочей комиссии по вводу в эксплуатацию данного объекта.

Между тем, как следует из представленного в материалы дела приказа ОАО «КемВод» от 20.11.2008 №423-к ФИО15 был принят на работу в ОАО «КемВод» с 20.11.2008, следовательно, утверждать, что он обладает достоверной информацией о состоянии объекта в спорный период не имел возможности.

Налоговый орган также ссылается на показания свидетелей ФИО16 - заместителя начальника транспортного цеха по ремонту и материально-техническому снабжению, ФИО17 - заместителя начальника транспортного цеха по эксплуатации (протоколы допроса от 03.12.2009), подтвердивших факт эксплуатации объектов в спорный период.

По мнению налогового органа, протоколами допросов указанных лиц также подтверждается, что база в т.ч. техобслуживание на 200 автомобилей эксплуатировалась в производственных целях в 2007, 2008 гг.

Однако, из протокола допроса ФИО16 невозможно определить в какой период времени в автобазе производился авторемонт. Из протокола допроса ФИО17 невозможно установить какое здание используется для ремонта техники, спорный объект или иное здание, не представляется возможным, установить о каких объектах даны показания, первого или второго пускового комплекса, что имеет существенное значение, поскольку, первый уже был введён в эксплуатацию, а второй – напротив. В связи с чем указанные свидетели допрошены в судебном заседании 14.09.2010г.

Так, свидетель ФИО15 суду показал, что ранее давал пояснения налоговому органу по вопросам, связанным с эксплуатацией базы технического обслуживания на 200 автомобилей и лабораторного корпуса с учётом фактических обстоятельств на момент допроса, а в 2007-2008 году не работал на предприятии. Должен был представить проверяющим документы по эксплуатации гаража, но их не нашёл, поскольку их не было, был только акт о готовности отдельных систем. Действительно, принимал участие в осмотре здания, но не отражено в акте и в протоколе допроса, что здание имеет помещения, относящиеся и к 1-му и ко 2-му пусковому комплексу. Таблички на кабинетах были по тем помещениям, которые относились к 1-му пусковому комплексу, капитальный ремонт проводился для поддержания здания в соответствующем состоянии. В одном из боксов стоял автомобиль, однако позже установили, что это был единичный случай, его просто убрали в бокс со стоянки, чтобы он не мешал. При осмотре спортзала, никаких проводящихся мероприятий не видел. Пояснил также, что в бассейне на период его осмотра была налита тёплая вода, но это не свидетельствует об использовании бассейна в период 2007-2008 г.г., хотя возможно проводилась испытание гидротехнического состояния.

Свидетель ФИО16 суду пояснил, что база технического обслуживания состоит из нескольких зданий (5-6). В 2007-2008г.г. ремонт техники производился в этих боксах, и оформлялся заказ-нарядами, а в 2009году ремонт производился уже в авто-ремонтных мастерских.

Из представленных документов следует, что лабораторный корпус, расположенный по ул. ФИО12 11, представляет собой часть административно-бытового комплекса ОАО «КемВод».

В силу пункта 1.5 СНиП 3.01.01-85, утвержденных Постановлением Госстроя СССР от 02.09.1985 г. № 140, административно-бытовой комплекс в момент строительства был разделен на два пусковых комплекса. Строительно-монтажные работы в отношении первого пускового комплекса были завершены, с его стоимости ОАО «КемВод» уплачивает налог на имущество.

В отношении второго пускового комплекса, как пояснил в судебном заседании представитель заявителя, работы не завершены, что подтверждается по состоянию на 01.08.2010 г., ведомостью распределения сметной стоимости на пусковые комплексы и рабочим проектом на строительство здания в Центральном р-не <...>? г.

Из указанных документов, а также из ведомости стоимости работ необходимых для ввода в эксплуатацию 2-го пускового комплекса объекта: «АБК по ул. ФИО12, 11» по состоянию на 01.08.2010 г. следует, что заявителем ещё не произведены общестроитель­ные работы на сумму 7 061,8 тыс. руб., не установлена вентиляция на сумму 5 221,78 тыс. руб., а также автоматизация приточных систем на сумму 235,47 тыс. руб., электроосве­щение на сумму 779,06 тыс. руб., технологическое оборудование на сумму 636,14 тыс. руб., силовое электрооборудование на сумму 245,22 тыс. руб. и не произведены прочие затраты на сумму 310,53 тыс. руб.

Таким образом, утверждение налогового органа о том, что первоначальная стоимость является сформированной является необоснованным, поскольку указанный объект не соответствует требованиям пункта 7 и 8 Положения по бухгалтерскому учету «Учета основных средств» ПБУ 6/01.

Суд также критически оценивает протоколы осмотра территории, ссылаясь на которые налоговый орган утверждает, что налогоплательщиком рассматриваемый объект эксплуатировался. Поскольку из протоколов невозможно установить какая часть пускового комплекса была осмотрена (первого или второго пускового комплекса). Кроме того, при осмотре налоговым органом было установлено, что на третьем этаже отопление работает лишь на 50 %, частичная электропроводка, вентиляция отсутствует, на пятом этаже вентиляция действует только на 40%. Таким образом, проведенный налоговым органом осмотр не может свидетельствовать, что второй пусковой комплекс пригоден к эксплуатации, либо используется заявителем.

Кроме того, налоговый орган ссылается на показания свидетелей, однако как уже отмечалось выше допрашиваемый налоговым органом ФИО15 принят на работу только в конце 2008 года, допрошенный ФИО18 методист по спорту (протокол допроса от 03.12.2009) работником ОАО «КемВод» не является. Кроме того, из допросов остальных работников ОАО «КемВод» однозначный вывод о том, что второй пусковой комплекс эксплуатировался заявителем, не следует.

Представленными в материалы дела документами, протоколами осмотра территории подтверждается, что строительные работы по указанному объекту не завершены.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что объект – лабораторный корпус, расположенный по ул. ФИО12, 11 должен учитываться на балансе в качестве объекта основных средств необоснован.

В п. 38 Методических указаний установлено, что принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект.

Надлежащими документами, свидетельствующими о вводе объекта в эксплуатацию и принятии его на учет в качестве основного средства, будут являться как акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией типовой межотраслевой формы КС-14, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а, так и акт приемки-передачи здания по унифицированной форме N ОС-1а, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7.

Таким образом, соответствующее имущество является объектом налогообложения по налогу на имущество организаций только при наличии акта приемки законченного строительством объекта.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что поскольку не завершены строительно-монтажные работы, заключение Комитета строительного контроля г. Кемерово, документы по приемке-передаче объекта отсутствуют, объект в эксплуатацию не введен, в связи с чем невозможно получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, данный объект, учитываемый налогоплательщиком в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета как незавершенное строительство, объектом налогообложения по налогу на имущество организаций не является.

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности все имеющиеся материалы дела и обстоятельства, суд считает доначисление налога на имущество за 2007 год в сумме 612 264 руб., за 2008 год в сумме 842 380 руб. незаконным.

Суд принимает доводы налогоплательщика о том, что при применении ответственности в виде штрафа в сумме 90398 руб. по НДС не применены смягчающие налоговую ответственность за совершение налогового правонарушения, в том числе факт самостоятельного добровольного заявления уточненной налоговой декларации 23.11. 2009 года и уплаты суммы налога и пени до вынесении я налоговым органом решения, а также сложное материальное положение ответчика, подтвержденное документально.

Пунктами 1 и 4 статьи 112 НК РФ установлено, что обстоятельствами,
 смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушение под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. При этом обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Судом установлено, что пунктом 2.4. решения налогового органа установлено занижение суммы налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет в результате нарушения п. 1 ст. 172 Налогового кодекса РФ, выразившегося неправомерном предъявлении к вычету по НДС суммы налога, предъявленные подрядной организацией при проведении капитального строительства до 01 января 2005 года по объектам, незавершенным строительством, и по работам, неоплаченным подрядчику в сумме 451 990 рублей.

Налогоплательщику предложено, в результате данного нарушения, в соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, уплатить штраф в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога в сумме 90 398 рублей.

До вынесения решения ОАО «КемВод» просило налоговый орган учесть факт самостоятельного добровольного заявления уточненной налоговой декларации 23.11.2009 года и уплаты суммы налога и пени в качестве смягчающего обстоятельства. Однако, инспекция в применении смягчающих обстоятельств в соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ, обществу отказала.

В пункте 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 № 71, самостоятельное выявление и исправление налогоплательщиком ошибок з налоговой декларации и подача в налоговый орган заявления о ее дополнении и изменении является смягчающим ответственность обстоятельством, и на основании пп. 3 п. 1 ст. 112, п. 3 ст. 114 НК РФ сумма подлежащего уплате штрафа подлежит снижению не меньше чем в два раза.

Пункт 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», согласно которой, при рассмотрении дел о взыскании санкций за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Между тем, суд, учитывая тяжелое материальное положение, а также то, что налогоплательщиком сразу после выявления нарушения подана уточненная налоговая декларация, уплачены суммы налога и пени в период проведения налоговой проверки и до вынесения решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности, считает возможным уменьшить в порядке пункта 1 статьи 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации размер подлежащего уплате штрафа до 40000 руб.

При этом, суд не принимает и считает необоснованным довод налогоплательщика о снижении штрафа в оставшейся сумме - 383 188 руб. со ссылкой на одно обстоятельство – сложное материальное положение предприятия, поскольку указанного обстоятельства недостаточно для применения статей 112 и 114 НК РФ.

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности все имеющиеся материалы дела и обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, суд пришел к выводу об обоснованности требований заявителя в части.

Судебные расходы в виде государственной пошлины за рассмотрение спора судом в соответствии со ст. ст. 110 - 111 Арбитражного процессуального кодекса РФ относятся на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 110, 111, 167 - 170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

р е ш и л :

Требования Открытого акционерного общества «КемВод» удовлетворить в части.

Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 3 367 129 руб. (в том числе: за 2007 год – 1 998 933 руб., за четвертый квартал 2008 года – 1 368 196 руб.), соответствующих сумм пени и штрафа;

- налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 259 318 руб. (за 4 квартал 2008 года), соответствующих сумм пени и штрафа;

- налога на имущество организаций в сумме 1 454 644 руб. (в том числе: за 2007 год – 612 264 руб.; за 2008 год – 842 380 руб.), соответствующих сумм пени и штрафа;

- применения ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость в связи с предоставлением уточнённой налоговой декларации во время проведения налоговой проверки в сумме 50398 руб.

В остальной части требований – отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №1 по Кемеровской области в пользу Открытого акционерного общества «КемВод» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 000 (четыре тысячи) руб.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в апелляционную инстанцию и в двухмесячный срок в кассационную инстанцию.

Судья Е.В.Титаева