АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Красная, ул., д. 8, Кемерово, 650000
www.kemerovo.arbitr.ru
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ
город Кемерово Дело № А27-10300/2010
«13» ноября 2010 года
Резолютивная часть решения объявлена «13» ноября 2010 года.
Решение в полном объеме изготовлено «13» ноября 2010 года.
Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Мраморной Т.А.,
при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Голубевой А.О.,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества Холдинговая компания «Сибирский деловой союз», г.Кемерово
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области
о признании недействительным решения от 30.04.2010 № 29 в части
в судебном заседании приняли участие:
от ЗАО ХК «Сибирский деловой союз» - ФИО1, представитель, доверенность от 13.07.2010г.
от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области – ФИО2, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 28.12.2009г., ФИО3, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 07.09.2010г.
у с т а н о в и л:
Закрытое акционерное общество Холдинговая компания «Сибирский Деловой Союз», г. Кемерово (далее по тексту - заявитель, Общество, ЗАО ХК «СДС») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщика № 1 по Кемеровской области № 29 от 30.04.2010 года в части доначисления налога на прибыль в сумме 730293 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; требования перечислить сумму не исчисленного, не удержанного и не уплаченного налога с дохода, выплаченного иностранной организации в 1 квартале 2007 года в сумме 1326440 руб., и доначисления соответствующих сумм пени и штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации; налога на добавленную стоимость в сумме 247723 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; налога на имущество за 2007 год в сумме 223729 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; налога на доходы физических лиц в размере 1064928 руб., соответствующих сумм пени и штрафа (согласно заявленного письменного ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 08.09.2010г).
Заявленные требования представителем заявителя в судебном заседании и в заявлении мотивированы тем, что Общество обоснованно в 2007, 2008 годах отнесло в состав расходов затраты, связанные с приобретением горюче-смазочных материалов (далее по тексту – ГСМ) на основании счетов - фактур, товарных накладных, чеков АЗС, актов на списание ГСМ, путевых листов, следовательно, расходы документально подтверждены и обоснованы; в 2007, 2008 годах с соблюдением требований статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) отнесло в налоговые вычеты суммы НДС в размере 80902 руб., связанные с приобретением ГСМ для производственных нужд, принятых к учету и списанных в установленном порядке. В августе 2007, январе 2008 года с соблюдением требований статей 171, 172 НК РФ отнесло в налоговые вычеты суммы НДС в размере 91677 руб., предъявленные подрядчиками по строительным работам, связанных с облицовкой фонтана по адресу <...>; в 1 квартале 2007 года обоснованно не исчислило, не удержало и не уплатило налог с дохода, выплаченного иностранной организации в сумме 1326440 руб. при наличии документального подтверждения постоянного местонахождения иностранной организации в Швейцарии, датированные 2001, 2009 годами и Соглашения между РФ и Швейцарской Конфедерацией от 15.11.1995г. « Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал». Считает, что не исчисленный, не удержанный налог из доходов иностранной организации в силу пункта 3 статьи 34 Налогового кодекса Российской Федерации не может быть взыскан за счет средств Заявителя; доля недвижимого имущества ЗАО «Черниговец», находящегося на территории Российской Федерации, в активах ЗАО «Черниговец», составила менее 50 процентов в связи с чем в силу подпункта 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации данный доход не подлежит обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов. Следовательно, доходы, выплачиваемые заявителем компании, не подлежали налогообложению на территории Российской Федерации; с апреля по сентябрь в 2007 году в силу статьи 374 НК РФ не включило стоимость нежилого здания, приобретенного по договору купли- продажи недвижимого имущества от 27.03.2007г. в налогооблагаемую базу по налогу на имущество, поскольку данное здание в 2007 году не отвечало критериям основного средства, а именно: не было пригодно для эксплуатации, что подтверждается заключением экспертного предприятия; на момент приобретения не была сформирована первоначальная стоимость здания; налоговым органом не оспаривается факт осуществления затрат на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту здания; разрешение Администрации г. Кемерово выдано 28.08.2009г.; в 2007г. не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет НДФЛ, полученных физическими лицами с сумм доходов от реализации долей в уставном капитале ООО «Хелс Клаб», в силу статьи 209, пунктов 1, 2 статьи 226, пунктов 1, 2 статьи 38, подпункта 5 пункта 1 статьи 208, подпункта 2 пункта 1 статьи 228, пунктов 6, 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не является налоговым агентом. Денежные платежи на общую сумму 600000 руб., полученные от ООО «Фортуна», ООО «Ресторан Волна» являются необоснованным обогащением, поскольку на дату поступления денежных средств отсутствовали договорные обязательства между Заявителем и данными юридическими лицами; отсутствовал объект налогообложения в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ и момент определения налоговой базы в целях исчисления НДС в силу пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации;
Налоговый орган представил отзыв с возражениями. Возражения обосновывает тем, что расходы по приобретению ГСМ экономически необоснованны и их производственное назначение документально не подтверждено; налоговые вычеты заявлены по спорному ГСМ, приобретенному не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения у Общества; в момент выплаты иностранному юридическому лицу дохода без документального подтверждения постоянного места нахождения последнего налог с суммы выплаченного дохода иностранному лицу налоговым агентом (Заявителем) не был исчислен, удержан и перечислен в бюджет; невыясненные платежи, полученные в 2008г. являются авансовыми платежами в счет оплаты по договору аренды от 01.01.2009г.; в августе 2007г. и январе 2008г. налогоплательщик неправомерно заявил налоговый вычет, поскольку объект не связан с операциями, облагаемыми НДС; поскольку по приобретенному нежилому зданию зарегистрировано право собственности, оно соответствует все критериям основного средства за период с апреля по сентябрь 2007г., следовательно, налог на имущество должен быть уплачен; от реализации доли в уставном капитале физическим лицам, Общество должно исчислить, удержать и перечислить НДФЛ с данного дохода, поскольку является налоговым агентом.
По пунктам 1.1., 2.1. оспариваемого решения судом установлено, что основанием доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в доле, относящейся к приобретенному ГСМ, списанному в расходы предприятия по путевым листам послужило использование Обществом приобретенного ГСМ не для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, так как расходы по приобретению ГСМ экономически необоснованны и их производственное назначение документально не подтверждено, поскольку количественные показатели ГСМ по актам списания не соответствуют количеству расхода топлива, указанному в путевых листах. Путевые листы содержат сведения, которые невозможно соотнести с представленными учетными документами. Данные обстоятельства исключают возможность определить действительные затраты и их экономическую оправданность.
Как следует из обстоятельств спора, налогоплательщик в обоснование списания ГСМ в расходы предприятия в 2007-2008 годах представил документы по складскому учету (счета- фактуры, чеки АЗС, акты на списание ГСМ, путевые листы, отчеты).
В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с положениями Кодекса.
Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.
Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.
Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на содержание служебного транспорта (автомобильного, железнодорожного, воздушного и иных видов транспорта).
Из статьи 313 НК РФ следует: налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль на основании данных налогового учета - системы обобщения информации для определения налоговой базы на основе сведений, содержащихся в первичных документах, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом; порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике, утверждаемой приказом (распоряжением) руководителя; налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы налогового учета; подтверждением данных налогового учета являются, в частности, первичные учетные документы.
Согласно статье 6 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон о бухгалтерском учете) формы первичных учетных документов, применяемых для оформления хозяйственных операций, по которым не предусмотрены типовые формы первичных учетных документов, а также формы документов для внутренней бухгалтерской отчетности утверждаются при принятии организацией учетной политики.
В силу статьи 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.
Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование, дату составления, наименование организации, составившей документ, содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении, наименование и подписи должностных лиц, ответственных за достоверность содержащихся в документе данных о совершенной операции и правильность ее оформления.
Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике (далее - Госкомстата России) от 28.11.1997г. № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» утверждена форма № 3 «Путевой лист легкового автомобиля», являющаяся унифицированной формой первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте, она распространяется на юридических лиц всех форм собственности, осуществляющих деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (грузовых, легковых, в том числе служебных автомобилей, специализированных и такси) и носит обязательный характер для автотранспортных организаций.
Иные организации могут разработать свою форму путевого листа либо иного документа, подтверждающего произведенные расходы в виде горюче-смазочных материалов, в котором должны быть отражены все реквизиты, предусмотренные пунктом 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете. При этом первичные документы должны составляться таким образом и с такой регулярностью, чтобы на их основании возможно было судить об обоснованности произведенного расхода. Кроме того, пунктом 4 статьи 9 ФЗ № 129-ФЗ «о бухгалтерском учете» определено, что первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным непосредственно после ее окончания.
Как следует из материалов дела и не отрицается сторонами, Общество не является специализированной автотранспортной организацией, в связи с чем суд принимает как состоятельный довод представителя Заявителя о том, что Общество для ведения учета в спорной части не обязано использовать в качестве унифицированной формы первичной учетной документации утвержденную Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997г. № 78 форму путевого листа, а вправе разработать свою форму по учету ГСМ.
Вместе с тем, судом установлено, подтверждается материалами дела и не отрицается Заявителем, что, применяя форму путевого листа, утвержденную Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997г. № 78, Общество в проверяемом периоде не воспользовалось соответствующим правом. Следовательно, применяемые налогоплательщиком путевые листы должны были составляться по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации и содержать все предусмотренные указанной формой обязательные реквизиты.
Согласно постановлению Госкомстата России от 28.11.1997г. № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» на лицевой стороне путевого листа указывают марку и государственный знак автомобиля, ФИО водителя. Диспетчер-нарядчик заполняет данные о времени выезда и возвращения в гараж. Подтверждают расход бензина данные о движении горючего, отражаемые на лицевой стороне. Для контроля расхода бензина важен километраж, который определяется как разница данных спидометра на момент выезда из гаража и возвращения. Показания спидометра автомобиля при возвращении в гараж, указанные в путевом листе, должны соответствовать показаниям спидометра при выезде из гаража на следующий день использования автомобиля. Пройденный за день километраж отражается на оборотной стороне путевого листа в нижней части, а в его верхней части записывается количество пройденных километров по каждому маршруту за день. На оборотной стороне путевого листа ведется учет поездок транспортного средства, отражаются пункты отправления и назначения, время выезда и возвращения, пройденное количество километров. Данные о пунктах назначения и отправления позволяют сделать вывод о том, что автомобиль был использован для служебных целей. Разница между остатками ГСМ по количеству не соответствует отклонению между количеством расхода ГСМ по путевым листам и актам на списание.
Как следует из обстоятельств спора, налогоплательщик по счет-фактурам, чекам ККМ, путевым листам, актам и отчетам списывал понесенные затраты по ГСМ в расходы.
Согласно оспариваемого решения, что подтверждается материалами дела, налоговый орган установил, что количественные показатели списанного по актам ГСМ не соответствует количеству расхода топлива по данным путевым листам. Путевые листы не содержат информацию о конкретном маршруте следования по всем пунктам следования, на основании которого можно определить пробег автомобиля и использование автомобиля в производственных целях, указание пройденных километров от конкретного пункта отправления до конкретного пункта назначения, фактический пробег автомобиля по маршрутам по путевым листам (где конкретизирован маршрут следования) не соответствует фактическому расстоянию между пунктами следования (километраж завышен).
Часть представленных Обществом в подтверждение обоснованности отнесения в состав расходов спорных затрат по ГСМ путевых листов (не принятых налоговым органом в части подтверждения затрат на списание ГСМ) не содержат полностью или частично серию и номер путевого листа, маршрут следования по всем пунктам следования автомобиля, километраж от каждого пункта отправления до пункта назначения, время выезда и возвращения от каждого пункта отправления и назначения, подписи механика (диспетчера), подтверждающие достоверность указанных показаний спидометра, отметки о прохождении водителем медосмотра перед рейсом, отметок механика о техническом состоянии автомобиля, подписи лиц, пользовавшихся автотранспортом. Нумерация путевых листов не хронологична, в Обществе не ведется журнал учета путевых листов. Не представлен ряд путевых листов, отраженных в карточках учета путевых листов.
Поскольку в силу действующего законодательства первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, то непринятие инспекцией представленных учетных документов в качестве надлежащего документального подтверждения указанных затрат суд считает правомерным.
Довод заявителя о том, что подтверждением правомерности списания спорных расходов могут служить отчеты (тома 2, 3, 4, 10), содержащие сведения о марке автомобиля и пункты назначения следования, суд считает несостоятельным, поскольку отчеты не являются документом, подтверждающим правомерность произведенных расходов на ГСМ, так как не содержат информации о километраже, расходе топлива, не утверждены приказом организации. Также документально не подтверждено их нормативное закрепление в акте организации. В связи с чем данные отчеты не носят нормативный характер и не обладают неоспоримыми признаками достоверности. Более того, принимая во внимание, что в силу действующего законодательства расходы по ГСМ списываются по километражу, ссылка на отчеты не принимается судом. Сведения, содержащиеся в данных отчетах, не содержат данных о произведенных расходах. Какие-либо документы, бесспорно свидетельствующие о достоверности содержащихся в отчетах сведений в части пройденного автотранспортным средством километража по указанным в них пунктам назначения в материалах дела отсутствуют.
Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, заявителем в ходе судебного разбирательства в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.
Иные доказательства Обществом в ходе судебного разбирательства не представлены. О невозможности их представления суду по независящим от заявителя причинам обществом при рассмотрении настоящего спора не заявлено.
При таких обстоятельствах и с учетом результата анализа, проведенного налоговым органом в ходе проверки, с выводом налогового органа о том, что при отсутствии в путевых листах начальных и конечных показаний спидометра конкретного маршрута движения; отсутствии в путевых листах конкретного маршрута движения; несоответствии количественного показателя ГСМ по Актам на списание ГСМ путевым листам; не соответствии фактического пробега автомобиля по маршрутам по путевым листам (где конкретизирован маршрут следования) и фактическому расстоянию между пунктами следования (километраж завышен) спорные расходы не могут быть подтверждены, суд соглашается. Представленные учетные документы исключают возможность определить связь понесенных расходов с производственной направленностью организации и, как следствие, определить действительность затрат, их экономическую оправданность. Таким образом и налог на добавленную стоимость в доле, относящейся к вышеизложенным расходам по ГСМ (то есть в части не принятых налоговым органом), не принимаются к налоговому вычету.
Устная ссылка Заявителя на решение налогового органа, принятое по результатам налоговой проверки иного налогоплательщика, не может быть принята судом как основание незаконности решения инспекции по настоящему делу, поскольку при рассмотрении каждого дела суд исходит из установленных по нему (делу) фактических обстоятельств и аргументов сторон.
С учетом изложенного требования заявителя по пунктам 1.1., 2.1. оспариваемого решения не подлежат удовлетворению.
Согласно пункта 1.3 оспариваемого решения налоговый орган по результатам проверки установил, что налогоплательщик как налоговый агент в силу пункта1, пунктов 1, 4 и пункта 3 статьи 24, пункта 2 статьи 287, статей 289, 309, 310, 312 Налогового кодекса Российской Федерации обязан был с дохода, выплаченного иностранной организации в 2007 году исчислить, удержать и уплатить налог на прибыль.
Основанием начисления послужил тот факт, что в момент выплаты иностранному юридическому лицу дохода налог с суммы выплаченного дохода иностранному лицу налоговым агентом (Обществом) не был исчислен, удержан и перечислен в бюджет.
Как следует из материалов дела и фактических обстоятельств спора, налоговый орган, установив, что Общество в 2007 году, выплатив доходы иностранному обществу за приобретенные акции ЗАО «Черниговец» по договору купли - продажи акций от 28.12.2006г. без документального подтверждения постоянного местонахождения иностранного общества в Швейцарии, должно было налог с суммы выплаченного дохода иностранному лицу налоговым агентом (Заявителем) исчислить, удержать и перечислить в бюджет. Налоговый орган считает, что представленное подтверждение от 29.12.2009г. не является надлежащим доказательством постоянного местонахождения иностранного юридического лица, поскольку получено после выплаты дохода и не подтверждает постоянного местонахождения иностранного общества в г.Аппенцель, а также подписано не директором Федерального налогового управления, а регистратором. Подтверждение, датированное 2001г., также не подтверждает постоянное местонахождение иностранного лица в г.Аппенцель Швейцарской Конфедерации и подписано не директором Федерального налогового управления, а должностным лицом государственной канцелярии. Таким образом, налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации организацией не представлено подтверждение о постоянном местонахождении иностранной организации.
Других оснований, как следует из решения и акта проверки, не отражено и не установлено.
По данной операции налоговым органом начислен налог на прибыль соответствующие суммы пени и Общество за неудержание и неперечисление налоговым агентом сумм налога на доходы иностранных организаций за 2007г. было привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса в виде взыскания штрафа.
Изучив материалы дела и оценив представленные в материалы дела доказательства, в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд удовлетворяет заявленные требования Заявителя в данной части по следующим основаниям.
Как следует из обстоятельств спора Общество в 2007году выплатило доходы иностранному обществу за приобретенные акции ЗАО «Черниговец» по договору купли- продажи акций от 28.12.2006г. не удержав налог с данного дохода.
Между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией заключено Соглашение "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доход и капитал" от 15.11.1995, в соответствии со статьей 3 которого компетентным органом, подтверждающим постоянное местонахождение иностранной организации применительно к Швейцарии, считается Директор Федерального налогового управления или его уполномоченный представитель.
До даты выплаты процентов ЗАО ХК «СДС» располагало выпиской от 28.08.2001г из кантонального Торгового реестра г.Аппенцель, свидетельствующей об учреждении юридического лица и внесении 08.05.2001г в реестр налогоплательщиков записи о нем, заверенной ответственным за ведение Торгового реестра (том 5).
В ходе налоговой проверки налоговым агентом налоговому органу представлено подтверждение из Кантонального Налогового Управления г.Аппенцель от 29.12.2009г о регистрации ФИО4 с 08.05.2001г в г.Аппенцель, Швейцария, в качестве налогоплательщика, подписанное регистратором Кантонального Налогового Управления г.Аппенцель и заверенное гербовыми печатями Кантонального налогового управления Управления торгового реестра Аппенцель.
В силу пункта 1 статьи 310 НК РФ установлено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.
В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение (предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации) того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.
В силу указанной нормы при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.
Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце 1 пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.
Таким образом, как следует из буквального толкования пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговому агенту, то есть Заявителю, выплачивающему доход иностранной организации, последняя обязана письменно подтвердить то обстоятельство, что она, которой выплачивается доход, имеет постоянное местонахождение (оно определяется по законодательству иностранного государства либо исходя непосредственно из положений международного договора) в том государстве, с которым Российская Федерация имеет действующий международный договор. При этом, если подтверждение представлено до даты выплаты дохода иностранной организации, то с этого дохода не удерживаются налоги Заявителем либо удержание производится по пониженным налоговым ставкам. При представлении подтверждения после даты выплаты дохода, отсутствуют основания руководствоваться данной нормой закона.
При этом пункт 1 статьи 312 НК РФ не требует, чтобы подтверждение содержало сведения о календарном годе, в отношении которого оно дано, и налоговое законодательство не предусматривает ежегодного подтверждения постоянного местонахождения иностранной организации, Следовательно, при применении указанной нормы могут учитываться иные доказательства, на основании которых можно сделать вывод о том, что на дату выплаты дохода иностранное лицо имело постоянное местонахождение в определенном государстве. В данном случае оформленные надлежащим образом (с переводом и апостилем) документы свидетельствует о том, что иностранное лицо не меняло с 2001г. своего постоянного местонахождения. Следовательно, факт постоянного местонахождения иностранной организации в 2007 году, то есть в период выплаты дохода, в г. Аппенцель (Швейцария) подтвержден.
Как следует из решения, в ходе проведения выездной налоговой проверки и при принятии оспариваемого решения инспекция не установила того обстоятельства, что в период между получением всех указанных подтверждений местонахождение иностранного юридического лица, которому обществом был выплачен доход, изменилось.
В силу пункта 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налогоплательщиками же являются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать налоги и (или) сборы (статья 19 Налогового кодекса Российской Федерации).
Из пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.
До момента удержания налоговым агентом суммы налога, обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике. Таким образом, в случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.
Согласно пункта 4 статьи 24 НК РФ, налоговые агенты перечисляют в порядке, предусмотренном Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком, только суммы удержанных с доходов налогоплательщиков налогов. Следовательно, налоговый агент должен исполнить обязанность по перечислению удержанного налога, но на него не может быть возложена обязанность по уплате налога за счет собственных средств, если налог не был удержан с доходов, выплаченных налогоплательщику.
Поскольку в силу пункта 1 статьи 310 НК РФ налоговый агент обязан перечислить в бюджет сумму налога лишь в случае ее удержания из средств, выплачиваемых налогоплательщику, следовательно, не удержание и не перечисление в бюджет этого налога налоговым агентом не может являться основанием к начислению этого налога и пеней на налогового агента. Таким образом, на налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате налога и пени за счет собственных средств в случае не удержания налога с доходов, выплаченных обществу. Следовательно, возложение на налогового агента (ЗАО ХК «СДС») обязанности по уплате в бюджет за счет своих средств не удержанного налога с дохода, выплаченного иностранной организацией, и взыскание соответствующих пеней является неправомерным.
На основании изложенного, налоговый орган неправомерно доначислил Обществу налог на доходы, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации, и соответствующие пени.
С учетом вышеизложенного у инспекции не было оснований для привлечения Заявителя к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ ввиду отсутствия события налогового правонарушения.
В ходе судебного заседания представитель инспекции настаивал на том, что в ходе проверки налоговый орган, исследовав признак и виды доходов иностранных организаций, полученных от источников в Российской Федерации, поименованных в статье 309 НК РФ, пришел к выводу, что в силу в подпункта 5 пункта 1 статьи 309 НК РФ спорные доходы иностранной организации подлежат обложению налогом на прибыль у источника выплаты.
Так, пункт 1 статьи 309 НК РФ предусматривает открытый перечень видов доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Пункт 2 этой же статьи предусматривает, что доходы, полученные иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 настоящей статьи, а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в соответствии со статьей 306 настоящего Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.
Таким образом, применительно к нашему случаю: обязанность по удержанию налога на прибыль возникает только в случае если более 50 процентов активов ЗАО «Черниговец» в спорном периоде состояли из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации (подпункт 5 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации).
Изучив материалы дела, решение, акт проверки, оценив документы и расчеты инспекции и Общества, суд соглашается с доводом заявителя, что активы Общества на 01.01.2007 , 01.04.2007 не превышали 50 процентов ( том 15), следовательно, условие необходимое для возникновения обязанности налогового агента по удержанию и перечислению налога в данном случае отсутствует. Суд также соглашается с представителем заявителя, что расчет налогового органа не корректен. Более того, суд указывает на то, что из акта и решения не следует, что налоговый орган в ходе проверки оценивал признак и вид дохода в контексте статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации. Анализ представленного в суд расчета не отражен в акте проверки и решении, изданного расчета не следует, что он является приложением к акту или решению. Таким образом, суд считает, что решение в данной части спора вынесено инспекцией по неполно выясненным обстоятельствам (листы дела 65-85 том 15).
Как следует из пункта 2.2 оспариваемого решения налоговым органом установлено нарушение налогоплательщиком пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку налогоплательщиком в 4 квартале 2008г. занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость на сумму полученных в декабре 2008г. авансовых платежей от ООО «Фортуна», ООО «Ресторан Волна» в счет платежей за аренду помещений.
Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее.
Согласно платежным документам № 422 от 26.12.2008г., № 5 от 30.12.2008г. и № 479 от 30.12.2008г. в адрес Общества поступили денежные средства от ООО «Ресторан Волна» и от ООО «Фортуна» в общей сумме 600000 руб. в счет оплаты услуг по договору аренды б/н от 01.12.2008г.
При этом у налогоплательщика отсутствовали с данными арендаторами договоры аренды от 01.01.2008г. В связи с чем по состоянию на 31.12.2008г. у Общества на субсчете 16 «расчеты по невыясненным платежам» счета 76 «расчеты с дебиторами и кредиторами» числилась кредиторская задолженность в размере 600 000 руб. по ООО «Ресторан Волна» и ООО «Фортуна» в качестве невыясненных платежей.
Налогоплательщик (арендодатель) 01.01.2009г. заключил договоры аренды с ООО «Ресторан Волна» и с ООО «Фортуна» и в последующем на основании писем от ООО «Ресторан Волна» и ООО «Фортуна» от 27.04.2009г. налогоплательщиком невыясненные денежные средства были зачислены в оплату услуг аренды по договору аренды от 01.01.2009г. с последующим исчислением и оплаты суммы НДС с арендных платежей по договору.
Изучив материалы дела, суд не может согласиться с выводом налогового органа, поскольку в силу статей 65, 200 АПК РФ налоговым органом документально не подтверждено, что спорные суммы, перечисленные в 2008 году, были перечислены в счет оплаты договора аренды от 01.01.2009г., что спорные денежные средства были перечислены в качестве авансовых платежей по договору аренды от 01.01.2009г. Ссылка инспекции на наличие проведенного зачета в части невыясненных платежей судом не принимается за несостоятельностью, поскольку данная форма расчета не противоречит нормам действующего законодательства.
С учетом изложенного заявленные требования в данной части спора подлежат удовлетворению.
В части доначисления налога на добавленную стоимость по пункту 2.3. оспариваемого решения судом установлено, что основанием доначисления налога послужило неправомерное принятие к вычету налога на добавленную стоимость (налоговые декларации по НДС за август 2007г., 1 квартал 2008г.), предъявленного подрядчиком ООО «Арт-Акцент» по строительным работам на объектах, не использованных для операций, облагаемых НДС (облицовка фонтана гранитной плиткой (август) и работы по ограждению фонтана (январь) по зданию по адресу: <...>).
Налогоплательщик считает, что спорный фонтан расположен на земельном участке, переданном в аренду, поскольку это следует из договора аренды здания и земельного участка, а также письма от 25.10.2007г. согласно которому Общество уточнило арендатору объекты переданные в аренду. Следовательно, фонтан связан с операциями, облагаемыми НДС (лист дела 33 том 15).
Как следует из обстоятельств спора, 01.03.2007г. Общество заключило с подрядчиком договор № 17 на капитальный ремонт здания по адресу <...>.
06.09.2007г. по договору № 8-07Ю 01.01.2008г., по договору № 8-08, 10.12.2008г. по договору № 8-09 Обществом нежилое помещение по адресу <...>, принадлежащее ему на праве собственности площадью 2499,5 кв.м. и земельный участок, расположенный по адресу: г.Кемерово, Центральный район, пр.Советский, 26, принадлежащее ему на праве собственности, площадью 2964, 02 кв.м. передано в аренду по договору аренды (том 18).
Спорный объект - фонтан расположен на площади перед зданием, находящимся по адресу: <...>, и, как следует из материалов дела, расположен на земельном участке, принадлежащем ему на праве собственности (листы дела 33, 35, 32 том 16).
Заслушав представителей сторон, изучив и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела: договор на проведение капремонта здания от 01.03.2007г., договоры аренды здания и земельного участка от 06.09.2007г., 01.01.2008г., 01.12.2008г. счета - фактуры о выполнении работ № 08048 от 31.08.2007г., № 1047 от 31.01.2008г., справки о стоимости выполненных работ, инвентарную карточку № 100564, согласно которой 15.09.2007г. фонтан принят к бухгалтерскому учету в качестве основного средства и введен в эксплуатацию (35-37, 77-98, том 18, том 20) суд не может согласиться с доводом заявителя, что в августе 2007г. спорный объект был сдан в аренду вместе с земельным участком по договору аренды от 06.09.2007г. либо по договорам аренды от 01.01.2008г., 01.12.2008г.
Судом не принимается довод Заявителя о том, что спорный объект передан в аренду со ссылкой на наличие переписки между сторонами в силу статьи 431 ГК РФ, поскольку данная норма Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть применена, так как договор аренды земельного участка (как и здания) заключен в требуемой законом форме, содержит все существенные условия договора, он позволяет определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды (указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды) - земельный участок и нежилое здание. Согласно свидетельства о государственной регистрации права собственности Обществом приобретен только земельный участок. Более того, арендная плата за объект (земельный участок, здание) согласована сторонами в твердой сумме. Обществом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства, подтверждающие что арендная плата рассчитана, исходя не только из наличия передачи земельного участка и здания в аренду, но и фонтана. Кроме того, отсутствует акт приема - передачи арендатору фонтана, из анализа бухгалтерской отчетности следует, что арендная плата за аренду фонтана не поступает Обществу. Все эти обстоятельства не опровергают показания бухгалтера Общества, которая пояснила, что фонтан не сдавался в аренду (тома 18, 20). Иных доказательств Заявителем не представлено, о невозможности представления в суд первой инстанции не заявлено и не обусловлено.
С учетом вышеизложенных обстоятельств дела заявленные требования в данной части спора не подлежат удовлетворению.
Устная ссылка заявителя на то, что отчуждение земельного участка произошло со спорным объектом, судом не принимается, поскольку земельный участок передан в аренду, а не в собственность.
Изучив и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела и доводы сторон, суд принимает довод налогоплательщика о необоснованном доначислении налога на имущество по следующим основаниям.
Согласно пункта 3.1 оспариваемого решения (лист дела 79 том 1) инспекция доначислила налогоплательщику налог на имущество за период с апреля по сентябрь 2007г. по нежилому зданию, расположенному в <...>, поскольку данное здание 23.04.2007г. согласно Свидетельства о государственной регистрации права собственности перешло к ЗАО ХК «СДС» и соответствовало всем критериям основного средства.
В обоснование своих доводов заявитель ссылается на заключение, согласно которого здание оценивается как «ветхое», при установленном уровне износа не соответствует нормативному уровню технического состояния, а с учетом показателей указанных в заключении здание по назначению использовать нельзя. Тем самым Здание в период с апреля по сентябрь 2007г. не соответствовало критериям основного средства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 373 Налогового кодекса Российской Федерации Общество является плательщиком налога на имущество.
Согласно пункту 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.
Пунктом 1 статьи 375 НК РФ установлено, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации.
Таким образом, недвижимое имущество является объектом налогообложения по налогу на имущество организаций. При этом критерием для отнесения недвижимого имущества к объектам налогообложения является его учёт на балансе в качестве основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.
Таким образом, при определении базы, облагаемой налогом на имущество, используются данные бухгалтерского учета.
Из пунктов 1, 2 статьи 5 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» следует, что общее методологическое руководство бухгалтерским учетом в Российской Федерации осуществляется Правительством Российской Федерации.
Исходя из положений приказа Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000г. № 94н (в редакции от 07.05.2003г.) "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" счет 01 "Основные средства" предназначен для обобщения информации о наличии и движении основных средств организации, находящихся в эксплуатации, запасе, на консервации, в аренде, доверительном управлении.
Понятие "основные средства" дано в Положении по ведению бухгалтерского учета. К основным средствам как совокупности материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда при производстве продукции, выполнении работ или оказании услуг либо для управления организации в течение периода, превышающего 12 месяцев, или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, относятся здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства и другие основные средства.
Порядок организации и ведения бухгалтерского учета основных средств организаций определяется Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина России от 29.07.1998г. № 34н, Положением по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденным Приказом Минфина России от 30.03.2001г. № 26н (далее - Положение по бухгалтерскому учету), Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденными Приказом Минфина России от 13.10.2003г. № 91н, каждое из которых разработано в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации № 283 от 06.03.1998г.
В соответствии с пунктами 4, 5 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01" актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:
объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владении и пользование или во временное пользование; объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; организация не предполагает последующей перепродажи данного объекта; объект способен приносить организации экономические выгоды (доходы) в будущем.
В пункте 22 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств предусмотрено, что основные средства могут приниматься к бухгалтерскому учету в случаях приобретения, сооружения и изготовления за плату; сооружения и изготовления самой организацией; поступления от учредителей в счет вкладов в уставный (складочный) капитал, паевой фонд и в других случаях.
Пунктами 7, 12 Методических указаний установлено, что операции по движению (поступление, внутреннее перемещение, выбытие) основных средств оформляются первичными учетными документами, которыми выступают инвентарные карточки учета основных средств.
Заполнение инвентарной карточки (инвентарной книги) производится на основе акта (накладной) приемки-передачи основных средств, технических паспортов и других документов на приобретение, сооружение, перемещение и выбытие инвентарного объекта основных средств (пункт 13 Методических указаний).
В пункте 38 Методических указаний установлено, что принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект.
При этом нормативными актами о бухгалтерском учете не установлено в качестве условия для отражения имущества в бухгалтерском учете в качестве основного средства наличие государственной регистрации права собственности на введенное в эксплуатацию и фактически используемое налогоплательщиком в производственной деятельности недвижимое имущество.
Таким образом, ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни законодательство о бухгалтерском учете не содержат такого условия для налогообложения имущества организации и его постановки на учет в качестве основного средства, как наличие у организации права собственности на объекты недвижимости, зарегистрированного в установленном порядке. Более того, государственная регистрация соответствующих прав на объекты недвижимого имущества является обязательной, однако носит заявительный характер.
Следовательно, судом отклонены доводы налогового органа на наличие на 23.04.2007г. факта регистрации рассматриваемого недвижимого имущества.
Как следует из материалов дела: по договору купли- продажи № 1/Ю от 27.03.2007г. приобретено спорное здание. Право собственности на здание зарегистрировано 23.04.2007г., на основании Акта о приеме - передаче здания по форме № ОС-1а спорное здание передано Обществу. 31.08.2007г. приняты монтажные работы вентиляционной системы и системы кондиционирования по форме форма КС-2, от 25.08.2007г по отоплению; 25.01.2008г., 30.01.2008г. составлены акты о приемке выполненных работ по капитальному ремонту здания; от 28.08.2008г. разрешение на ввод объекта в эксплуатацию органа исполнительной власти местного самоуправления в силу Постановления Правительства РФ № 698 от 24.11.2005г., что свидетельствует о готовности указанного объекта к эксплуатации, завершении формировании затрат на объект в качестве основного средства.
Согласно заключения Томского научно-производственного внедренческого строительно-экспертного предприятия, на 10.01.2007г. данное здание не было пригодно к эксплуатации (лист дела 69 том 5.), в связи с чем с апреля по сентябрь 2007г. налогоплательщик его не эксплуатировал. Таким образом, с апреля по сентябрь 2007г. здание не эксплуатировалось как завершенный строительством объект, не приносило доход, не предполагалось к перепродаже. Материалами дела подтверждается осуществление капитальных работ, что не опровергнуто налоговым органом. Поэтому суд, исследовав представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что здание приобретено обществом в состоянии, не пригодном для использования.
Поскольку здание в спорный период не отвечало требованиям, перечисленным в пункте 4 Положения по бухгалтерскому учету (здание находилось в состоянии, не пригодном для использования, не эксплуатировалось, не участвовало в деятельности, направленной на извлечение прибыли), следовательно, оно не является объектом обложения налогом на имущество в спорный период.
Судом не принимается довод инспекции о том, что здание использовалось в период с апреля 2007г. по 15.09.2007г., со ссылкой на договор аренды данного здание № 8-07 от 06.09.2007г., поскольку согласно пункта 12 данного договора, данный договор действует с 15.09.2007г. по 31.12.2007г.
Таким образом, решение налогового органа в части доначисления налога на имущество, пени не является законным и обоснованным.
Довод налогового органа о том, что 15.09.2007г. спорное здание не может быть принято к учету в качестве амортизируемого основного средства и не может быть переведено из объекта капитального строительства в объект основного средства, со ссылкой на то, что только 17.12.2007г. была назначена комиссия по приемке в эксплуатацию здания, подрядчиком закончены и актом переданы налогоплательщику строительно - подрядные работы по капитальному строительству данного здания, а 28.08.2008г. Администрацией г. Кемерово было выдано разрешение на ввод данного здания в эксплуатацию, судом также не принимается, поскольку не опровергают факт отсутствия эксплуатации с апреля по сентябрь 2007г. спорного здания. При этом суд указывает на то, что факт несвоевременности и неправильности отражения хозяйственных операций налогоплательщиком свидетельствует о нарушении налогоплательщиком норм Федерального закона о бухгалтерском учете.
Ссылка налогового орган на то, что продавец спорного здания до апреля 2007г. эксплуатировал здание и начислял по нему амортизацию, продал его в качестве основного средства, судом не принимается, поскольку нормативными актами о бухгалтерском учете не установлено, что в качестве условия для отражения имущества в бухгалтерском учете в качестве основного средства является фактическое использование бывшим владельцем в производственной деятельности недвижимое имущество.
Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами материалы, в том числе, исследовав свидетельские показания бухгалтера, полученные налоговым органом в ходе проведения выездной проверки, также изучив позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума № 16078/07 от 08.04.2008г., а также Решении ВАС № 8464/07 от 17.10.2007 г., суд пришел к выводу, что налоговым органом в нарушение статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказаны обстоятельства эксплуатации объекта в производственной деятельности в течение длительного времени с начислением амортизации по объекту, не представлено доказательств наличия у заявителя всех необходимых условий для учета данного имущества в качестве основного средства.
На основании изложенного, заявленные требования в рассматриваемой части подлежат удовлетворению.
Как следует из пункта 6.4. оспариваемого решения, по результатам проверки правомерности исчисления налога на доходы физических лиц, налоговый орган пришел к выводу, что налоговый агент (Общество) в силу пунктов 1, 4 статьи 226 и пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации в 2008 году должен был исчислить, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с сумм дохода, полученных физическими лицами, с которыми Обществом был заключен договор купли – продажи доли участия в уставном капитале ООО «Хелс клаб».
В силу статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками.
В силу положений пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.
Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации организации, от которых налогоплательщик получил доход, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога. При этом пунктом 2 указанной статьи установлено, что исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса.
Под объектом налогообложения на основании пункта 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации понимается реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.
Под имуществом в Налоговом кодексе Российской Федерации понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (пункт 2 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации).
Вместе с тем подпунктом 5 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников в Российской Федерации отнесены доходы от реализации долей участия в уставных капиталах организации, которые, по сути являются имущественным правом. Исходя из анализа указанного положения, законодатель установил, что доход от продажи долей в уставном капитале относится к доходам от продажи имущества.
Статьей 228 Налогового кодекса Российской Федерации установлены особенности исчисления налога в отношении отдельных видов дохода. В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 228 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление и уплату налога, исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего физическим лицам на праве собственности, производят непосредственно сами налогоплательщики.
Учитывая, что согласно пунктам 6, 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов) суд считает, что положения статьи 228 Налогового кодекса Российской Федерации могут быть распространены и на случаи реализации налогоплательщиком - физическим лицом долей в уставном капитале.
Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив представленные сторонами доказательства с учетом анализа вышеизложенных норм права, суд пришел к выводу, что Общество не являлось налоговым агентом в отношении ФИО5, ФИО6 в связи с чем, обязанность по исчислению, удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц с выплат за приобретенные у названных физических лиц долей в уставном капитале ООО «Хелс кааб» у него отсутствовала, что не противоречии позиции ВАС РФ (№ ВАС -9539/10 от 21.07.2010).
С учетом изложенного доначисление Обществу налога на доходы физических лиц, соответствующих сумм пени и штрафных санкций неправомерно.
Учитывая вышеизложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению частично.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4000 руб. за рассмотрение настоящего спора в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся судом на налоговый орган.
Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
р е ш и л:
Заявление Закрытого акционерного общества Холдинговая компания «Сибирский деловой союз» удовлетворить частично.
Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 30.04.2010 года № 29 в части
доначисления налога на доходы физических лиц в размере 1064928 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;
доначисления налога на имущество за 2007 год в сумме 223729 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;
доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 91525 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;
предложения перечислить сумму не исчисленного, не удержанного и неуплаченного налога с дохода, выплаченного иностранной организации в 1 квартале 2007 года в сумме 1326440 руб. о доначисления соответствующих сумм пени и штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.
В остальной части заявленные требования оставить без удовлетворения.
Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области в пользу Закрытого акционерного общества Холдинговая компания «Сибирский деловой союз» судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение спора в суде в размере 4000 руб. (четыре тысячи рублей).
После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист.
Решение в месячный срок с момента его принятия может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции, а также в двухмесячный срок после вступления решения в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.
Судья Т.А. Мраморная
