АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Красная ул., д.8, г. Кемерово, 650000 www.kemerovo.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
город Кемерово
Дело № А27-10227/2009
14 августа 2009г.
Резолютивная часть решения оглашена 13 августа 2009г.
Решение в полном объеме изготовлено 14 августа 2009г.
Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Кузнецова П.Л., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Маховой Н.В. в качестве секретаря судебного заседания,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Обогатительная фабрика «Прокопьевская», г.Прокопьевск
к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области, г.Прокопьевск
о признании недействительным решения № 16-11-26/10 от 20.04.2009 «о привлечении к ответственности за совершение правонарушения» в части
в заседании приняли участие:
от общества с ограниченной ответственностью «Обогатительная фабрика «Прокопьевская»: ФИО1, представитель, доверенность от 08.06.2009 б/н, паспорт;
от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области : ФИО2, главный государственный налоговый инспектор, доверенность от 20.07.2009 № 71, служебное удостоверение; ФИО3, специалист 1 разряда юридического отдела, доверенность от 28.04.2009г. №38, служебное удостоверение;
у с т а н о в и л :
Общество с ограниченной ответственностью «Обогатительная фабрика «Прокопьевская» (далее по тексту - ООО «Обогатительная фабрика «Прокопьевская») оспорило решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск (далее по тексту - МРИ ФНС России №11 по Кемеровской области) №16-11-26/10 от 22.04.2009 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части (в соответствии с уточнениями, сделанными в соответствии со ст.49 АПК РФ) взыскания штрафа за неполную уплату налога на прибыль за 2007г. в сумме 18905 руб., 50898,4 руб.; за неполную уплату НДС за 2007г. в сумме 52352,6 руб.; за неполную уплату ЕСН за 2006-2007г.г. в сумме 117814.4 руб.; в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 9410,78 руб., 25337,03 руб.; по НДС в сумме 17316,11 руб., по ЕСН в сумме 1353983,13 руб.; по взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 729067,84 руб.; в части начисления налога на прибыль в сумме 94525 руб., 254492 руб., НДС в сумме 262763руб.; ЕСН в сумме 1353983,13 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 729067,84 руб.
Заявитель просил обязать налоговый орган учесть суммы оплаты за сверхурочную работу в сумме 77133.71 руб., а также суммы единовременного вознаграждения за выслугу лет в размере 984213.27 руб., правомерность начисления которых не оспаривается (ст. 255 НК РФ) и суммы правомерно начисленного на них ЕСН (ст.264 НК РФ), как уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций.
В ходе мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО «Элан» и ООО «Лабиринт» не находятся по адресам, которые указаны в счетах-фактурах.
Как полагает заявитель, сами по себе такие обстоятельства не свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (п.10 Постановления Пленуса ВАС РФ от 12.10.06 №53).
Налоговым органом было установлено, что руководителем ООО «Элан» является ФИО4, а ООО «Лабиринт» - ФИО5, в отношении которых УНП ГУВД по НСО были проведены розыскные мероприятия, в ходе которых указанные лица дали объяснения, а также налоговыми органами указанные лица были допрошены в качестве свидетелей.
Указанные объяснения не являются допустимыми доказательствами, поскольку получены за рамками налоговой проверки, не в соответствии со ст.90 НК РФ. Действующее законодательство не наделяет органы внутренних дел осуществлять налоговые проверки. Опрошенные лица не давали показания об отношениях с ООО «ОФ «Прокопьевская», опросы осуществлены до назначения налоговой проверки.
Налоговым органом не установлено фактов совместных и скоординированных действий, связанных с расходованием денежных средств, поступивших контрагентам от налогоплательщика.
Допрошенные сотрудники фабрики подтвердили факт осуществления контрагентами работ, необходимых налогоплательщику (вычерпывание экскаватором угля из отстойников (карт) и транспортировке на склад.
На основании осмотра территории налогоплательщика налоговый орган сделал вывод о том, что общество имело достаточно собственных и арендованных средств, для выполнения работы, которую выполняли контрагенты ООО «Элан» и ООО «Лабиринт». Данный вывод не подтвержден расчетами специалистов, в связи с чем данный вывод является необоснованным.
Показания машинистов экскаваторов ФИО6 и ФИО7 не могут служить обоснованием сделанных налоговым органом выводов, т.к. в их обязанности не входит сбор сведений о хозяйственной деятельности налогоплательщика и контрагентах.
Исследование отрывных талонов показало, что они подписаны неподтвержденными фамилиями. Зам.директора общества ФИО8 показал, что не знает лиц, чьи подписи стоят в отрывных талонах. Однако, налоговый орган не доказал, что данных лиц не существует.
Тот факт, что у контрагентов нет транспортных средств, не свидетельствует о невозможности привлечения контрагентами арендованного транспорта.
Заключения почерковедческой экспертизы являются недопустимыми доказательствами, т.к. исследование осуществлено с привлечением копий документов. Право эксперта ФИО9 на проведение почерковедческих экспертиз подтверждено свидетельством от 29.04.98.
Налоговый орган необоснованно осуществил начисления и применил штрафные санкции в связи с осуществлением доплаты за работу во вредных условиях труда в сумме 3934096.97 руб.
В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.
Согласно п.3 ст.236 НК РФ указанные в п.1 ст.236 НК РФ выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.
В соответствии с пп.3 п.2 ст.255НК РФ к расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Налогоплательщик полагает, что те начисления, которые произведены в пользу работника и такие начисления не предусмотрены действующим законодательством Российской Федерации, не могут быть отнесены налогоплательщиком налога на прибыль к расходам на оплату труда.
В соответствии со ст.129 ТК РФ заработная плата- вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного характера.
Согласно ст.164 ТК РФ под компенсацией понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.
В соответствии со ст.ст.146, 147 ТК РФ оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда, производится в повышенном размере. Повышение заработной платы производится по результатам аттестации рабочих мест.
До завершения аттестации рабочих мест, утверждать о том, что применяемые налогоплательщиком доплаты за предполагаемую вредность установлены действующим законодательством нельзя.
Следовательно, налоговый орган обязан был применить п.3 ст.236 НК РФ.
Работы по аттестации рабочих мест завершены на предприятии 20.06.08, получением сертификата соответствия работ по охране труда, выданным на основании Акта №304 проверки соответствия работ по охране труда в организации, установленным нормативным требованиям охраны труда. Указанными документами ФГУ «Всероссийский центр охраны труда» определил рабочие места с вредными и опасными производственными факторами.
Именно с указанной даты, с даты определения рабочих мест, относящихся к вредным и опасным, у налогоплательщика возникает право на отнесение таких затрат на расходы на оплату труда в соответствии с пп.3 п.2 ст.255 НК РФ.
Налогоплательщик не согласен с доначислениями, осуществленными налоговым органом в связи с оплатой дополнительных отпусков в сумме 1273530.46 руб.
В соответствии с пп.7 п.3 ст.255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся расходы на оплату труда, сохраняемую на время отпуска, предусмотренного законодательством Российской Федерации.
Согласно ст.116 ТК РФ ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работках с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами.
Статьи 116 и 117 ТК РФ законодательно закрепили предоставление работникам дополнительного отпуска за работу во вредных и (или) опасных условиях.
Для того, чтобы налогоплательщик мог однозначно судить какие работы относятся к поименованным с ст.ст.116, 117 ТК РФ, необходима аттестация рабочих мест.
До момента осуществления аттестации рабочих мест, такие доплаты не относятся а пп.7 п.2 ст.255 НК РФ, следовательно необходимо применять п.3 ст.236 НК РФ.
Налоговый орган с заявленными требованиями не согласился, дал свою оценку доказательствам и применяемому праву. Доводы изложены в отзыве, воспроизводящем доводы решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.
Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.06 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях ее получения, является основанием ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах недостоверны.
О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налоговых органов о наличии следующего обстоятельства: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.
Представленные налогоплательщиком документы подписаны руководителями ООО «Элан» ФИО4, ООО «Лабиринт» ФИО5
Из полученных свидетельских показаний, представленных правоохранительными органами, следует, что вышеуказанные лица фактически руководителями данных организаций не являлись, подписывали документы за вознаграждение по просьбе неизвестных лиц, бухгалтерскую отчетность, договоры, счета-фактуры, другие документы не подписывали.
На указанных лиц зарегистрировано 12 и 20 организаций.
Проведенной в соответствии со ст.95 НК РФ экспертизой установлено, что представленные в обоснование обоснованности получения налоговой выгоды документы подписаны не руководителями, а другими (разными) лицами.
В соответствии со ст.9 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», в регистрирующий орган представляются документы за подписью уполномоченного лица, которая свидетельствуется в нотариальном порядке.
По сообщению нотариуса г.Новосибирска ФИО10 на заявлении о государственной регистрации ООО «Лабиринт» при создании, нотариальное действие подлинности подписи ФИО5 не производилось.
Налоговой проверкой установлено и подтверждено материалами дела, что контрагенты налогоплательщика с момента постановки на налоговый учет не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность либо представляют «нулевую» налоговую отчетность, не уплачивают налоги.
ООО «Элан» и ООО «Лабиринт» не находятся по месту регистрации, зарегистрированы по адресам «массовой» регистрации юридических лиц. Сведениями ГИБДД г.Новосибирска подтверждено отсутствие у них транспортных средств, отсутствует персонал.
Суд считает, что налоговый орган доказал факт недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в налоговый орган документов, подтверждающих обоснованность налоговой выгоды.
При этом, суд считает допустимыми доказательства, полученные налоговым органом в условиях невозможности установления местонахождения контрагентов и их руководителей.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий не всегда предполагают возможность их оформления в соответствии с нормами НК РФ.
В то же время результаты оперативно-розыскных мероприятий должны быть материально закреплены и найти отражение в оперативно-служебных документах. При невозможности закрепления этих результатов в соответствии с нормами НК РФ, данные документы могут быть приняты арбитражным судом в качестве доказательств, т.е. полученными в соответствии с АПК РФ и другими федеральными законами сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела в качестве документов (ч.2 ст.64 АПК РФ).
Суд не усматривает нарушений Закона об оперативно-розыскной деятельности при получении доказательства в виде документа.
Объяснения руководителей ООО «Лабиринт» и ООО «Элан» получены до назначения выездной налоговой проверки налогоплательщика. Однако, надо иметь в виду, что в соответствии со ст.10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут заводить дела оперативного учета. Специфика оперативно-розыскной деятельности в данном случае позволяет сделать вывод о том, что принципом организации оперативно-розыскной деятельности является ее непрерывность. В связи с чем, правомерно использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные до назначения проверки, а также в период ее приостановления.
Полученные результаты оперативно-розыскной деятельности не содержат информации, прямо относящейся к сделкам с ООО «ОФ «Прокопьевская», но из них прямо следует факт регистрации юридических лиц за вознаграждение и непричастность к хозяйственной деятельности зарегистрированных организаций.
Статья 93-1 НК РФ прямо позволяет налоговым органам истребовать у иных налоговых органов информацию и документов о контрагентах. Поэтому суд принимает в качестве доказательств документы, представленные иными налоговыми органами вне рамок настоящей налоговой проверки.
Статьей 95 НК РФ предоставлено налоговым органам назначать экспертизы. При этом эксперт самостоятельно выбирает методику проведения экспертного исследования. Данный вопрос действующим законодательством не регулируется. Деятельность эксперта ФИО9, проводившего почерковедческую экспертизу не регулируется законодательством о государственной судебной экспертизе. Квалификация его подтверждена свидетельством от 29.04.98 и свидетельством о повышении квалификации в период с 23.01.08 по 29.02.08 по специальности «почерковедческая экспертиза».
Данные доказательства в совокупности свидетельствуют о недостоверности документов, подписанных руководителями контрагентов налогоплательщика.
При этом суд признает, что налоговый орган не представил достаточных доказательств выполнения работ по сделкам с ООО «Элан» и ООО «Лабиринт» самим налогоплательщиком, т.к. в основу данного вывода положены недостоверные документы, показания свидетелей, которые заинтересованы в результатах налоговой проверки, или, в силу своего должностного положения, не осведомлены о хозяйственной деятельности налогоплательщика.
В то же время, суд считает не применимым п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 №53 к рассматриваемому спору, т.к., учитывая вид работ, суд делает вывод о совершении сделок по рассматриваемому виду работ преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.
При этом суд принимает во внимание то, что согласно выписке ООО «ОФ «Прокопьевская» по движению денежных средств, налогоплательщик перечислял ООО «Элан» денежные средства за выполненные работы по очистке карт, которые впоследствии были перечислены ООО «Лабиринт». Денежные средства были получены через банкомат по корпоративной карте ООО «Лабиринт» ФИО11 ФИО11 показал, что ООО «Лабиринт» и ФИО5 – его руководителя, не знает, давал свой паспорт ФИО12, который лично знаком с ФИО13 – директором ООО «ОФ «Прокопьевская».
Счет ООО «Лабиринт» был открыт ФИО5, чья подпись под документами на открытие счета нотариусом не свидетельствовалась.
Суд поддерживает довод налогового органа о том, что денежные средства, полученные неустановленными лицами по рассматриваемым сделкам, не могут быть признаны оплатой по договорам, что исключает их признание в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и на применение налоговых вычетов по НДС.
Исходя из правового анализа норм трудового законодательства суд установил, что на рабочих местах с вредными и опасными условиями труда существует два вида выплат: доплаты, установленные ст.ст.146, 147 ТК РФ и компенсации, установленные ст.219 ТК РФ.
Доплаты носят относительный по отношению к тарифным ставкам (окладам), характер, применяются при наличии на рабочем месте любых вредных факторов производственной среды, тяжести и напряженности трудового процесса, тогда как компенсации не связаны с размером постоянной части заработной платы и применяются при наличии на рабочем месте выявленных вредных факторов производственной среды, тяжести и напряженности трудового процесса, определенных проведенной независимой экспертизы или аттестации.
Доплата за работу во вредных условиях труда производится работниками ООО «ОФ «Прокопьевская» на основании Положения об оплате труда, введенного с 01.10.04 в целях усиления роли заработной платы в конечных результатах работы, роста производительности труда, укрепления трудовой и финансовой дисциплины. В соответствии с п.3 Положения финансируются доплаты из фонда заработной платы.
Данный документ свидетельствует о том, что спорные доплаты относятся к заработной плате работников, включаются в налоговую базу при исчислении ЕСН в соответствии со ст.236 НК РФ.
При этом суд указывает на то, что налогоплательщик не вправе самостоятельно решать вопрос об отнесении выплаченных сумм работникам в расходы при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль ) п.3 Информационного письма ВАС РФ №106 от 14.03.06).
Дополнительные отпуска предоставлялись на основании приказов директора ООО «ОФ «Прокопьевская» в соответствии с утвержденным списком профессий и должностей. При этом право на предоставление дополнительного отпуска предусмотрено для лиц, замещающих должности, не связанные с вредными условиями труда (директор, заместитель директора, начальник охраны и др.). Данные расходы в соответствии с пп.7 п.3 ст.255 НК РФ относятся на оплату труда, сохраняемую на время отпуска.
Довод налогоплательщика об отсутствии аттестации рабочих мест судом не принимается, т.к. список распространяется на всех сотрудников общества.
В соответствии со ст.45 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет и уплачивает законно установленные налоги. При исчислении налогов налогоплательщик вправе применять установленные льготы, так и отказаться от их применения. Расходы, осуществленные налогоплательщиком, и учитываемые при исчислении налога на прибыль носят заявительный характер, должны быть подтверждены документально.
В соответствии со ст.80 НК РФ налогоплательщик вправе подать в налоговый орган уточненную налоговую декларацию за прошлые периоды, уменьшив налогооблагаемую базу, исчисленный налог.
В соответствии со ст.198 АПК РФ основанием недействительности решения налогового органа является несоответствие ненормативного правового акта законодательству о налогах и сборах, а также нарушение прав и законных интересов налогоплательщика.
Налоговый орган доначислил ЕСН по эпизодам произведенных выплат за сверхурочную работу и за выслугу лет.
Заявитель полагает, что общая сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, будет исчислена правильно, только в том случае, если указанные расходы налогоплательщика будут учтены налоговым органом при исчислении налога на прибыль.
Суд полагает, что налоговый орган, при отсутствии проявленной в соответствии с нормами НК РФ, воли налогоплательщика, не вправе самостоятельно увеличивать расходы при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Суд считает, что налоговый орган не допустил в данном случае нарушений НК РФ.
Суд также считает, что налоговым органом не нарушены права и законные интересы налогоплательщика, т.к. он вправе подать уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за спорные периоды.
Руководствуясь ст.167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
р е ш и л :
В удовлетворении заявления отказать.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок после его вынесения, в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок после вступления его в законную силу.
Судья
П.Л.Кузнецов
