Решение АС Кемеровской области от 06.10.2022 № А27-1993/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8, Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово                                                                                  Дело № А27-1993/2022

Резолютивная часть решения объявлена 06 октября 2022 года

Решение изготовлено в полном объеме 12 октября 2022 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Потапова А.Л., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем Трифоновой Е.С., рассмотрев в открытых судебных заседаниях дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Автоцентр ДЮК и К» (город Кемерово, ОГРН 1024200721742)

к Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы № 15 по Кемеровской области-Кузбассу (город Кемерово, ОГРН 1044205091380)

о признании недействительным решения № 8826 от 14.10.2021

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - ИП Архипова Н.С. (город Кемерово, ОГРНИП 304420532700387)

при участии представителей сторон:

от заявителя – Стакановский Д.Н. по доверенности,

от налогового органа – Овчинников В.П. по доверенности, Постникова К.К. по доверенности, Голомако Е.О. по доверенности,

от третьего лица -  Архипова Н.С., адвокат Данилова Е.А. по доверенности,

у с т а н о в и л :

ООО «Автоцентр ДЮК и К» (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы № 15 по Кемеровской области-Кузбассу № 8826 от 14.10.2021.

В ходе судебного разбирательства представитель Общества заявленные требования поддержал, просил суд их удовлетворить в полном объеме.

Представители межрайонной инспекции ФНС России №15 по Кемеровской области – Кузбасс заявленные требований не признали, просили суд в их удовлетворении отказать.

Привлеченное к участию в деле третье лицо и его представитель заявление Общества поддержали.

Судом установлено, что межрайонной инспекции ФНС России №15 по Кемеровской области - Кузбасс (далее - инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.2017 по 31.12.2019 года. По результатам проверки был составлен акт, в последующем принято решение № 8826 от 14.10.2021.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления ФНС по Кемеровской области-Кузбассу №28 от 24.01.2022 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения,  решение от 14.10.2021 № 8826 – утверждено.

Общество считает решение Инспекции от 14.10.2021 № 8826 незаконным и необоснованным. Общество, со ссылками на положения ст.ст. 109, 110 НК РФ, Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 №48, указывает на недопустимость обоснования виновности лица на предположениях, на соображениях вероятности тех или иных фактов. Доказывание умысла в налоговом правонарушении состоит в комплексном выявлении и документальном закреплении обстоятельств, как прямо, так и косвенно указывающих на то, что лицо (налогоплательщик) осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Общество не соглашается с выводом налогового органа по итогам выездной налоговой проверки, что им был осуществлен формальный перевод сотрудников из штата ООО «Автоцентр ДЮК и К» в штат взаимозависимого лица ИП Архиповой Н.С. с целью создать заявителю условия для применения ЕНВД и неуплаты налога на прибыль организации и НДС. Не соглашается также с выводами об осуществлении им занижения доходов в результате не отражения вознаграждения от оказания услуг по предоставлению клиентов для страховых организаций и кредитных учреждений.

Общество не отрицает признаки взаимозависимости ООО «Автоцентр ДЮК и К» и ИП Архиповой Н.С. В то же время, Общество указывает, что такая взаимозависимость сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так как данное обстоятельство (взаимозависимость субъектов предпринимательской деятельности) может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, если будет доказано, что данная взаимозависимость используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, необусловленных разумными экономическими и иными причинами, имеет признаки несамостоятельного ведения предпринимательской деятельности, осуществление одним из участников "схемы" формальной экономической деятельности исключительно в целях обеспечить занижения доходов и получения необоснованной налоговой выгоды. Со ссылками на нормы Гражданского кодекса РФ, разъяснения Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ Общество отмечает, что гражданское законодательство допускает совместное осуществление деятельности хозяйствующих субъектов в целях получения прибыли от осуществления предпринимательской деятельности. При этом, указанная совместная деятельность хозяйствующих субъектов сама по себе не свидетельствует о получении налоговой выгоды.

Как отмечает Общество, оно и ИП Архипова Н.С. осуществляют реальную хозяйственную деятельность. Деятельность ООО «Автоцентр ДЮК и К» направлена на извлечение прибыли от реализации, технического обслуживания и ремонта автотранспортных средств. Деятельность ИП Архиповой Н.С. подразумевает получение прибыли (доходов) иным путем - посредством сдачи в аренду объектов недвижимого имущества находящихся в ее собственности, а также доход от агентской деятельности по договорам со страховыми компаниями и банками. ООО «Автоцентр ДЮК и К» и ИП Архипова Н.С. осуществляют реальную хозяйственную деятельность, самостоятельно несут налоговые обязательства, выплачивают заработную плату персоналу. У каждой организации имеется свой штат сотрудников.

Общество считает предположительными (не основанными на материалах дела) выводы налогового органа, что им и взаимозависимым лицом (ИП Архиповой Н.С.) была создана схема, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, не преследуя при этом экономических (деловых) целей. Общество считает, что согласованность действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не подтверждены.

По мнению Общества, фактическое осуществление деятельности ИП Архиповой Н.С. по юридическому адресу заявителя не свидетельствует о наличии согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Установление налоговым органом совпадения IP-адресов Общества и индивидуального предпринимателя, по мнению Общества, также не свидетельствует об их взаимозависимости, согласованности и подконтрольности сторон, не влияет на результат принятия управленческих решений. Общество отмечает, что им осуществляется деятельность в области права и бухгалтерского учета (обладает соответствующим ОКВЭД с 12.04.2006). Между ООО «Автоцентр ДЮК и К» и ИП Архиповой Н.С. был заключен договор на оказание бухгалтерских и кадровых услуг от 18.01.2015, в связи с чем отчетность ИП Архиповой А.А. направлялась в ИФНС сотрудниками ООО «Автоцентр ДЮК и К» с использованием электронной подписи Архиповой Н.С. Кадровые и бухгалтерские документы ИП Архиповой Н.С. хранятся в ООО «Автоцентр ДЮК и К» в связи с оказанием обществом вышеуказанных услуг.

Общество не соглашается с выводами налогового органа, что им был осуществлен формальный перевод сотрудников из штата ООО «Автоцентр ДЮК и К» в штат взаимозависимого лица ИП Архиповой Н.С. с целью создать заявителю условия для применения ЕНВД и неуплаты налога на прибыль организации и НДС. В данной части Общество отмечает, что Архипова Н.С. не является единственным учредителем ООО «Автоцентр ДЮК и К», в связи с чем, решения на общем собрании участников ООО «Автоцентр ДЮК и К» принимаются с учетом мнения других участников общества. Мнение других участников общества заключалось в том, что ООО «Автоцентр ДЮК и К», содержащее в штате значительное количество охранников, уборщиков и контролеров, фактически охраняет и обслуживает не только собственное имущество, но и имущество ИП Архиповой Н.С. (само арендованное здание и территорию вокруг здания), что для общества является экономически нецелесообразным. Кроме того, деятельность ИП Архиповой Н.С. связана с управлением собственным или арендованным недвижимым имуществом, следовательно, нести расходы, связанные с эксплуатацией, содержанием и ремонтом Помещений (имущества), охраной и безопасностью, должна именно она. При наличии охраны всего арендуемого здания ООО «Автоцентр ДЮК и К» будет достаточно услуг, оказываемых ФГКУ "Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии России по Кемеровской области - Кузбассу" (кнопки тревожной сигнализации). По итогам собрания участников ООО «Автоцентр ДЮК и К» от 25.12.2018 были приняты решения о сохранении действующих ставок арендной платы и о включении в стоимость арендной платы всех расходов, связанных с эксплуатацией, содержанием и ремонтом Помещений (имущества), охраной и безопасностью, что отражено в дополнительных соглашениях к договорам аренды №1 от 01.01.2017г. , №2 от 01.01.2017г. , №3 от 01.01.2017г. После проведения общего собрания участников ООО «Автоцентр ДЮК и К» необходимость содержания в штате ООО «Автоцентр ДЮК и К» охранников, уборщиков и контролеров стала отсутствовать. Часть сотрудников ООО «Автоцентр ДЮК и К» была уволена из данной организации. ИП Архиповой Н.С. было принято решение трудоустроить бывших сотрудников ООО «Автоцентр ДЮК и К» в ИП Архипова Н.С., так как данные сотрудники обладали знаниями о характере работы, о помещениях, подлежащих обслуживанию. Поскольку сотрудники были приняты для обслуживания помещений по адресу г. Кемерово, ул. Баумана, 55 фактически их трудовая деятельность не изменилась. По соглашению между арендатором и арендодателем приобретение формы для охранников являлось обязанностью арендатора с учетом предпочтений арендатора и корпоративного стиля автоцентра. Отмечая вышеперечисленные обстоятельства, Общество считает надуманным довод налогового органа, что им и ИП Архиповой Н.С. был осуществлен формальный перевод сотрудников из штата ООО «Автоцентр ДЮК и К» в штат взаимозависимого лица ИП Архиповой Н.С. с целью сохранения права на применение ЕНВД в части соблюдения порогового значения среднесписочной численности сотрудников. Общество отмечает обстоятельства внесение им арендных платежей, фактическую сдачу ИП Архиповой Н.С. помещений в аренду, что, по его мнению, среди прочих обстоятельств, подтверждают реальность совершенных хозяйственных операций.

Общество также считает доводы налогового органа о переносе части выручки, полученной в виде вознаграждения от кредитных и страховых организаций на подконтрольное лицо — ИП Архипову Н.С., применяющую специальный налоговый режим — УСНО с целью занижения выручки от реализации ООО «Автоцентр ДЮК и К» и суммы исчисленного НДС основанными на неполном выяснении фактических обстоятельств. ИП Архипова Н.С. с 15.08.2011 занимается деятельностью страхового агента, ООО «Автоцентр ДЮК и К» данной деятельностью занимается лишь с 23.04.2021. Страховые и кредитные организации в связи с многолетним сотрудничеством заключали агентские договоры с ИП Архипова Н.С., для которой данная деятельность являлась одним из профильных видов деятельности. Между ИП Архипова Н.С. и ООО «Автоцентр ДЮК и К» заключен договор оказания услуг по поиску обществом клиентов для дальнейшего заключения договоров страхования и кредитных договоров с использованием доверенностей, выданных ИП Архиповой Н.С.

Также Общество не соглашается с выводами налогового органа о неправомерном применении системы налогообложения ЕВНД в части оказания услуг по ремонту автомобилей с привлечением подрядчиков. В ходе налоговой проверки налоговым органом установлено, что ООО «Автоцентр Дюк и К» за 2017 - 2019 гг. при проведении ремонта автотранспортных средств привлекал сторонние (подрядные) организации. Данные работы выполнены подрядчиками за три года на сумму 12,6 млн. рублей и отнесены ООО «Автоцентр Дюк и К» к деятельности, облагаемой ЕВНД. В результате, по мнению инспекции, в части работ, производимых подрядными организациями, должна применяться общая система налогообложения с уплатой НДС и налога на прибыль. Для выполнения ремонтных работ и технического обслуживания автомобилей ООО «Автоцентр Дюк и К», как официальный дилер, располагает производственной базой, соответствующим оборудованием, квалифицированным персоналом, что не оспаривается налоговым органом. Тот факт, что ремонт автомобилей осуществлялся с помощью подрядчиков «частично», только на этапе кузовных работ по автомобилям, побывавшим в ДТП, не оспаривается налоговым органом. Более того, в рамках проведения кузовных работ по ремонту автомобилей после ДТП существенную часть работ Общество выполняет своими силами (это подготовительно-заключительные работы, замена деталей, ремонт двигателя, подвески, электрооборудования). Ремонт автомобиля после ДТП - это большой неделимый процесс от согласования всех условий работы до выполнения гарантийных обязательств (от 6 до 12 месяцев) перед заказчиком за качество выполненного комплекса ремонтных работ в целом. Заказчиком выступают страховые компании или физические лица. Привлечение подрядных организаций для выполнения кузовных работ не исключало и самостоятельного проведения отдельных кузовных работ исключительно своими силами.  Таким            образом, деятельность компании в оказании услуг по восстановительному ремонту автомобилей после ДТП проводится в рамках клиенториентированного подхода и в соответствии с регламентами завода-изготовителя, в целях обеспечения клиентов дилерского центра полным спектром услуг. Привлечение третьих лиц для выполнения отдельных видов работ не изменяет характер деятельности официального дилера, не делает эту деятельность исключительно посреднической; а потому не может квалифицироваться как осуществление самостоятельного вида деятельности, подлежащего налогообложению по общей системе налогообложения. Общество отмечает, что Налоговый кодекс РФ не содержит правовых норм, регламентирующих, каким способом должны выполняться работы по ремонту и техническому обслуживанию транспортных средств в целях применения ЕВНД - отсутствуют положения, обязывающие только своими силами проводить все работы. Следовательно, поскольку Налоговым кодексом РФ не установлено иное, с учетом содержания пункта 1 статьи 11 НК РФ в части заключения договоров подряда в целях применения ЕВНД налогоплательщик имеет право, как осуществлять ремонт автотранспортных средств своими силами, так и привлекать третьих лиц, в частности, для выполнения отдельных операций по ремонту. Общество считает, что в оспариваемом им решении не указана ни одна норма НК РФ, которую ООО «Автоцентр Дюк и К» нарушило, применяя ЕВНД при выполнении работ по ремонту автотранспортных средств с привлечением подрядчиков.

Кроме того, Общество считает, что налоговым органом при проведении проверки и вынесении решения допущен ряд нарушений действующего законодательства. Так Общество отмечает, что решение о проведении выездной налоговой проверки в отношении заявителя было принято 28.09.2020 года. Выездная налоговая проверка была приостановлена с 29.10.2020 по 14.12.2020. Справка об окончании выездной налоговой проверки составлена 23.12.2020 года. Общество указывает, что инспекцией был совершен ряд нарушений при сборе доказательств и опросе свидетелей. До начала выездной налоговой проверки 02.07.2020 был опрошен свидетель Евсюкова Н.В. Также, налоговым органом в качестве доказательства принят протокол рассмотрения ИФНС России по г.Кемерово на комиссии по легализации налоговой базы от 01.06.2020. После окончания налоговой проверки были допрошены покупатели: Айнетдинов С.З. (протокол от 18.01.2021), Бочкарев Д.Е. (протокол от 21.01.2021), Горяшин А.В. (протокол от 25.12.2020), Чайко В.А. (протокол от 24.12.2020), Шестаков Е.В. (протокол от 24.12.2020), Трухина И.В. (протокол от 24.12.2020). После окончания налоговой проверки были допрошены сотрудники автоцентра: Семенченко Т.А. (протокол от 30.12.2020), Анисимова Л.С. (протокол от 30.12.2020), Табаргин А.А. (протокол от 26.05.2021). После окончания налоговой проверки были допрошены сотрудники кредитных организаций: Акельев С.В. (протокол от 12.01.2021), Серова Ю.В. (протокол от 13.01.2021), Жеребкина С.В. (протокол от 15.01.2021), Голяницкий А.А. (протокол от 11.01.2021), Якушенко К.И. (протокол от 29.12.2021), Мерзлякова Е.М. (протокол от 18.01.2021). До начала налоговой проверки были допрошены работники ООО «Автоцентр Дюк и К»: Болкунова Н.В. (протокол от 30.06.2020), Мерзлякова Е.М. (протокол от 30.06.2020), Вершинина К.В. (протокол от 14.07.2020), Вершинин В.С. (протокол от 16.06.2020), Земсков К.И. (протокол от 29.06.2020). Общество считает, что последним днем выездной налоговой проверки являлось 22.12.2021, а допрос Архиповой Н.С. проведен после окончания выездной налоговой проверки - 23.12.2021. Общество считает, что НК РФ не содержит запрета на проведение допросов свидетелей вне рамок налоговых проверок, однако использование их в качестве доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения по уже завершенной налоговой проверке следует признать неправомерным, а доказательства - недопустимыми в силу статьи 68 АПК РФ.

Общество, со ссылками на письма ФНС России от 23.05.2014 №ЕД-4-2/7970@, от 11.08.2017 г. № СА-4-7/15895@, считает, что со стороны налогового органа не добыто и не представлено доказательств «фиктивности» деятельности налогоплательщика.

Согласно отзыва и представленных дополнений привлеченное к участию в деле третье лицо поддерживает позицию Общества, дополнительно отмечая, что ей осуществляется реальная хозяйственная деятельность, ведутся самостоятельные виды деятельности, не являющиеся частью единственного производственного процесса, направленного на достижение общего экономического результата для ООО «Автоцентр ДЮК и К». Предприниматель отмечает, что с 15.08.2011 ей сформирована собственная база клиентов, заключавших с ее помощью договоры страхования (КАСКО, ОСАГО, страхование жизни), а также кредитные договоры. Комиссионное вознаграждение от страховых компаний включает в себя: пролонгированное КАСКО и ОСАГО; КАСКО, заключенное по требованию банков; КАСКО и ОСАГО, заключенные по желанию клиента; дополнительные страховые продукты (страхование жизни, страхование от клеща и другие). Комиссионное вознаграждение от банков включает в себя: вознаграждение за оформленный кредит; вознаграждение за оформленные доп.продукты (страхование жизни, ДМС и другие). Третье лицо отмечает, что положения НК РФ ей не нарушены, она занималась самостоятельной предпринимательской деятельностью и не имеет основной цели совершений операций по уменьшению налоговой обязанности.  

Не соглашаясь с заявленными Обществом требованиями, налоговый орган в отзыве, в представленных суду дополнениях к отзыву указывает, что по результатам выездной налоговой проверки ООО «Автоцентр Дюк и К» установлены обстоятельства, свидетельствующие об умышленности действий налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, направленных исключительно на неуплату налогов:

1. путём перевода части сотрудников на взаимозависимое лицо ИП Архипову Н.С., для формального соблюдения условий применения специального налогового режима (ЕНВД) и неуплаты налога на прибыль организаций и НДС;

2. установлено занижение доходов ООО «Автоцентр Дюк и К» в результате не отражения вознаграждения от оказания услуг на предоставление клиентов для страховых компаний и кредитных учреждений, оформленных от имени ИП Архиповой Н.С., при фактическом оказании услуг собственными силами.

При этом налоговый орган отмечает, что ООО «Автоцентр ДЮК и К» и ИП Архипова Н.С. в 2017-2019 гг. являлись взаимозависимыми лицами, отношения между которыми оказывали влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц; располагались по одному адресу. ИП Архипова Н.С. осуществляла деятельность индивидуального предпринимателя в своем кабинете - генерального директора ООО «Автоцентр ДЮК и К». Отчетность ООО «Автоцентр ДЮК и К» и ИП Архиповой Н.С. подписана одним лицом. Совместное использование единого IP-адреса для представления бухгалтерской и налоговой отчетности в ИФНС России по г.Кемерово. Единый телефон указан в налоговых декларациях.ООО «Автоцентр Дюк и К» в проверяемом периоде применяло общую систему налогообложения и специальный налоговый режим в виде единого налога па вмененный доход (ЕНВД). Сервисное и техническое обслуживание автомобилей, розничная торговля запасных частей осуществлялась по специальному налоговому режиму (ЕНВД). Реализация автомобилей осуществлялась по общей системе налогообложения. С целью формального соблюдения условий применения специального налогового режима по среднесписочной численности работников и неуплаты налога на прибыль организаций и НДС по сервисному и техническому обслуживанию автомобилей, розничной торговли проверяемый налогоплательщик перевел часть сотрудников (охранники, дворники, уборщики и др.) на взаимозависимое лицо - ИП Архипову Н.С., которая зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя с 22.11.2004, основным видом деятельности является аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом. Фактически деятельность ИП Архиповой Н.С. заключалась в предоставлении в аренду ООО «Автоцентр Дюк и К» помещений и территорий, на которых велась деятельность проверяемым налогоплательщиком. После предоставления в аренду помещений и территорий в адрес ООО «Автоцентр Дюк и К» в распоряжении у ИП Архиповой Н.С. каких-либо помещений или земельных участков не оставалось. Фактически ИП Архипова Н.С. располагалась в кабинете руководителя ООО «Автоцентр Дюк и К» Архиповой Н.С. В период с января 2017 года по январь 2019 года в штате ИП Архиповой Н.С. сотрудники не числились, что подтверждается представленными декларациями по УСН за 2017-2018 годы. С Февраля 2019 года (после формального перевода части сотрудников из ООО «Автоцентр Дюк и К») в штате ИП Архиповой Н.С. трудоустроены бывшие работники Общества в количестве 16 человек (уборщики, дворники, охранники), которым ИП Архипова Н.С. производит выплату заработной платы. Данные физические лица были уволены из ООО «Автоцешр Дюк и К» и трудоустроены в ИП Архипова Н.С. В период с января по март 2019 года ООО «Автоцентр Дюк и К» приняты на работу новые сотрудники, что подтверждается табелями учета рабочего времени. Всего в периоде января по март 2019 года в штат ООО «Автоцентр Дюк и К» принято 10 сотрудников. Прием новых сотрудников осуществлялся в связи с расширением деятельности ООО «Автоцентр Дюк и К», а именно с увеличением реализации автомобилей, что подтверждается увеличением доходов налогоплательщика с 1 223 071 654 руб. в 2018 году до 1 397 911 699 руб. в 2019 году. При этом руководитель организации Архипова Н.С. была осведомлена о превышении предельно допустимого значения численности сотрудников для применения специального налогового режима. В связи с этим, с целью сохранения права применения специального налогового режима в виде ЕНВД ООО «Автоцентр Дюк и К» выводит из своего штата часть работников (уборщики, контролеры и др.) в штат взаимозависимого лица ИП Архиповой Н.С. В ходе проверки налоговым органом произведен расчет среднесписочной численности сотрудников ООО «Автоцентр Дюк и К» и ИП Архиповой Н.С. Средняя численность ООО «Автоцентр Дюк и К» без учета формально переведенных к ИП Архиповой Н.С. сотрудников составила: во 2 квартале 2019 года 94 человека, в 3 квартале 2019 года 92 человека, в 4 квартале 2019 года 95 человек. Среднесписочная численность сотрудников ИП Архиповой Н.С. в эти же периоды составляла 11 человек. Таким образом, общее количество работников проверяемого налогоплательщика и ИП Архиповой Н.С. превысило 100 человек и составило во 2 квартале 2019 года 105 человек, в 3 квартале 2019 года 103 человека, в 4 квартале 2019 года 106 человек. Проверкой установлено, что до момента формального трудоустройства работников ООО «Автоцентр Дюк и К» в ИП Архипову Н.С. у индивидуального предпринимателя с момента постановки на учет численность составляла 0 человек. При этом на момент перевода данных работников новые виды деятельности ИП Архиповой Н.С. не заявлены. Также, как установлено из анализа документов проверяемого налогоплательщика (договоры, счета на оплату и т.д.) ИП Архипова Н.С. в 2019 году услуги по охране и уборке помещений никому, в том числе и ООО «Автоцентр Дюк и К» не оказывала. Налоговый орган также отмечает, что охранниками в 2019 году осуществлялась охрана зданий и автомобилей, сверка Вин-кодов при продаже и поступлении автомобилей на склад совместно с менеджерами ООО «Автоцентр Дюк и К», что также свидетельствует о том, что сотрудники фактически выполняли работу, связанную с деятельностью ООО «Автоцентр Дюк и К», а не с деятельностью ИП Архиповой Н.С. Согласно документам налогоплательщика (карточки счета 10, акты списания на хоз.нужды, карточка выдачи спецодежды) установлено, что ООО «Автоцентр Дюк и К» отражает списание в 2019 году в бухгалтерском и налоговом учете спец, одежды, которая предназначена для охранников й контролеров, при этом данные работники у ООО «Автоцентр Дюк и К» отсутствовали, они были трудоустроены у ИП Архиповой Н.С., что также свидетельствует о формальном переводе данных лиц. Согласно актам о списании материальных запасов ООО «Автоцентр Дюк и К» списаны на хозяйственные нужды ведра, моющие средства, лопаты, щетки, метла и т.д. Следовательно, несмотря на то, что по документам ООО «Автоцентр Дюк и К» в 2019 году производит увольнение охранников, уборщиц, дворников, организация продолжает приобретать спец.одежду, хозяйственный инвентарь и моющие средства, необходимые для использования при выполнении трудовой деятельности сотрудников указанных должностей. При этом в результате анализа расчетных счетов ИП Архиповой Н.С. не установлено перечисление за спец.одежду и средств для уборки.

            Кроме того, в ходе проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о едином производственном процессе проверяемого налогоплательщика и ИП Архиповой Н.С. ООО «Автоцентр Дюк и К» и ИП Архипова Н.С. осуществляли деятельность по одному адресу - г. Кемерово, ул. Баумана, 55, собственником помещения и земельных участков которых является Архипова Н.С., Архипов А.А. (супруг Архиповой Н.С.), Кудашкина Я.А. (дочь Архиповой Н.С. и Архипова А.А.). Из показаний Архиповой Н.С. (протокол допроса свидетеля б/н от 23.12.2020), а также из протокола осмотра помещений от 13.10.2020 установлено, что в здании салона Лада на втором этаже расположена приемная генерального директора ООО «Автоцентр Дюк и К». При этом в данном кабинете также осуществляет свою деятельность ИП Архипова Н.С. В ходе проверки установлено, что ИП Архипова Н.С. для отправки налоговой отчетности и осуществления перечислений денежных средств с расчетных счетов использовала - IP-адреса, которые принадлежали проверяемому налогоплательщику. Налоговая отчетность ООО «Автоцентр Дюк и К» и ИП Архиповой Н.С. отправлялась одним и тем же липом - Архиповой Н.С. Также установлено, что ООО «Автоцентр Дюк и К» и ИП Архипова Н.С. используют в своей деятельности единые контактные номера телефонов, которые принадлежат ООО «Автоцентр Дюк и К». Установлено совместное хранение документов, трудовых книжек сотрудников ООО «Автоцентр Дюк и К» и ИП Архиповой Н.С.

Налоговый орган отмечает, что ООО «Автоцентр Дюк и К» использовало формальный перевод сотрудников. Так, согласно штатному расписанию ООО «Автоцентр ДЮК и К» от 01.07.2018 штат организации составлял 97 человек. В службе контроля числилось 8 штатных единиц. Штатным расписанием от 01.08.2018 установлен штат организации в количестве 93 единицы. Снижение штатной численности на 4 человека (с 97 до 93 человек) достигнуто за счет искусственного занижения в два раза штатных единиц контролеров. При этом фактически количество самих контролеров не уменьшилось, их, как и прежде, в организации работало 8 человек. Снижение численности организации произведено искусственно, за счет отражения в табелях учета рабочего времени заниженного количества отработанных охранниками часов. В табелях учета рабочего времени ООО «Автоцентр ДЮК и К» начиная с 01.08.2018 контролерам стали проставлять 4 часа в день, несмотря на то, что фактически контролеры (охранники) работали по графику сутки/трое. При сравнении заработной платы контролеров в период, когда им в табелях учет рабочего времени проставляли по 8 часов в день, с заработной платой в период, когда им в табелях учета рабочего времени стали проставлять по 4 часа установлено, что размер заработной платы остался прежним. Тот факт, что контролеры фактически работали по графику сутки трое, а не 4 часа, подтверждается тем, что ежедневно в ночное время (с 21:00 по 09:00) в ООО «Автоцентр ДЮК и К» на КПП находились сотрудники (то есть охранники-контролеры), которые при возникновении угрозы безопасности работников Заказчика, угрозы хищения, повреждения, уничтожения имущества Заказчика должны были нажать тревожную кнопку, вызвав наряд полиции. В отсутствие на рабочем месте в ночное время охранников осуществить нажатие кнопки тревожной сигнализации невозможно, что не соответствует условиям договора №159А от 01.01.2013, заключенного Обществом с ФГКУ «Управление вневедомственной охраны войск национальной гвардии РФ по Кемеровской области - Кузбассу», последние должны были, в том числе, при поступлении сигнала «тревога» с объекта Заказчика в период времени, когда объект находится под централизованным наблюдением, обеспечить выезд наряда полиции для выяснения причины срабатывания тревожной сигнализации и пресечения ситуации. Штатным расписанием от 01.03.2019 установлен штат организации в количестве 84.5 единиц. Снижение штатной численности достигнуто за счет искусственного вывода из штата контролеров (4 единицы, а фактически 8 человек), рабочих по обслуживанию зданий (2 единицы), уборщиков служебных помещений (2 единицы), а также сокращения длительности рабочего времени генерального директора (0.5 единицы). Всего данным штатным расписанием численность организации уменьшена на 8.5 человек (фактически на 13 человек). Ставка руководителя направления кредитования в штатном расписании от 01.03.2019 присутствует, несмотря на то, что Евсюкова С.В. в марте 2019г. получала доходы в ИП Архиповой Н.С. Кроме того, в штатном расписании от 01.03.2019г. содержится подпись главного бухгалтера Русиной О.В. Вместе с тем, ООО «Автоцентр ДЮК и К» представлено заявление Русиной О.В. об увольнении, датированное 07.11.2018. Следовательно, сотрудники уволены из ООО «Автоцентр ДЮК и К» формально, штатное расписание от 01.08.2018, от 01.03.2019 было оформлено для контролирующих органов с целью создания видимости сохранения средней численности сотрудников проверяемой организации в пределах 100 человек и возможностью применения ЕНВД, а также с целью занижения налогов, подлежащих к уплате.

В ООО «Автоцентр ДЮК и К» уборщицам и дворникам в табелях учета рабочего времени проставлялось по 8 часов в день, бухгалтеру Кузнецовой М.Н. - по 4 часа в день. Налогоплательщиком с возражениями представлялись табели учета рабочего времени ИП Архиповой Н.С. за период с февраля по декабрь 2019. Согласно представленным табелям учета рабочего времени ИП Архиповой Н.С. длительность рабочего времени дворников (Бокарев С.В., Табаргин А.А., Ницус К.В.), уборщиц (Болкунова Н.В., Киселева Н.Г.), бухгалтера (Кузнецова М.Н.) указана в количестве - 1 час в день. Таким образом, каждый сотрудник, которому в табелях учета рабочего времени проставлено по 1 часу в день вместо 8, учтен налогоплательщиком в представленном расчете средней численности не как 1 единица, а как 0,1 единицы. Однако, при сравнении заработной платы, получаемой сотрудниками в ООО «Автоцентр ДЮК и К» с заработной платой, получаемой в ИП Архиповой Н.С., установлено, что заработная плата сотрудников после их формального перевода не уменьшилась, несмотря на то, что вместо 8 часов в табеле указано 1 час.

Налоговый орган считает, что в ходе мероприятий налогового контроля установлена утрата ООО «Автоцентр Дюк и К» права на применение ЕНВД в связи с превышением допустимого для применения ЕНВД предела по среднесписочной численности работников в 100 человек. В результате применения ООО «Автоцентр ДЮК и К» схемы искусственного создания условий для применения ЕНВД путем осуществления формального перевода сотрудников на подконтрольное лицо установлено получение убытков от указанной деятельности в 2019 в размере 2 325 216 руб. В результате сумма исчисленного ЕНВД за 12 месяцев 2019г. завышена на 535 419 руб. Сумма не уплаченного ООО «Автоцентр ДЮК и К» налога на добавленную стоимость за 2, 3, 4 квартал 2019 составила 8 466 470 руб.

Также налоговый орган отмечает, что в проверяемом периоде 2017-2019 года в автосалоне «Автоцентр Дюк и К» покупателям предоставлялась возможность приобретать автомобили, как за наличные денежные средства, так и с помощью автокредита, а также оказывались услуги по оформлению договоров страхования (полисы). Возможность покупки автомобиля в кредит озвучивали в ходе беседы с покупателями менеджеры по продажам ООО «Автоцентр Дюк и К», они же сопровождали клиентов до столиков представителей банков (кредитных специалистов), фактически оказывая при этом услуги для банков по привлечению клиентов - покупателей автосалона. Привлечением клиентов для страховых компаний и банков занимались менеджеры отдела продаж ООО «Автоцентр ДЮК и К», руководитель направления кредитования Евсюкова Н.В., которая в 2017 - март 2019 была трудоустроена в ООО «Автоцентр ДЮК и К», с апреля 2019 формально переведена в ИП Архипова Н.С. В должностных инструкциях сотрудников ООО «Автоцентр Дюк и К» (менеджер по продажам, руководитель направления кредитования и страхования) предоставленных Обществом предусмотрено, что их функциональными обязанностями являлась деятельность по эффективному и качественному обслуживанию клиентов автосалона, обеспечению реализации автомобилей в кредит, полученных в банках-партнерах, по увеличению продаж автомобилей с помощью кредитов банков-партнеров, по выявлению потребностей клиентов в получении кредитов и оформлении страховых полисов, в сопровождении клиентов на всех этапах реализации автомобилей, включая их сопровождение к специалистам банков для оформления автокредитов н полисов страхования. С данными инструкциями ознакомлены менеджеры отдела продаж ООО «Автоцентр Дюк и К» и руководитель направления кредитования и страхования Евсюкова Н.В  Сотрудники ООО «Автоцентр ДЮК и К», предлагая своим клиентам воспользоваться услугами находившихся в автосалоне Банков для оформления автокредитов, или передавая в электронном виде заявки кредитным организациям своих клиентов-покупателей автосалона, оформляя страховые полисы, выполняли свои должностные обязанности - обязанности сотрудников ООО «Автоцентр ДЮК и К». При этом Архипова Н.С. являлась генеральным директором ООО «Автоцентр ДЮК и К», а следовательно, сотрудники ООО «Автоцентр ДЮК и К» являлись ее подчиненными, их трудовая деятельность направлена на получение доходов именно проверяемым налогоплательщиком, а не ИП Архиповой Н.С.

С целью занижения выручки от реализации ООО «Автоцентр Дюк и К» и суммы исчисленного НДС руководителем проверяемой организации Архиповой Н.С. были формально составлены договоры с кредитными организациями на оказание услуг по оформлению автокредитов и полисов страхования. При проведении мероприятий налогового контроля установлено, что в штате ИП Архиповой Н.С. в период с января 2017 года по январь 2019 года доходы каким-либо физическим лицам не выплачивались, справки по форме 2-НДФЛ в отношении физических лиц не представлены. В декларациях по УСН за 2017-2018 годы в строке 102 указано, что индивидуальный предприниматель осуществляет деятельность без работников. С февраля 2019 ИП Архипова Н.С. производит выплаты заработной платы сотрудникам в количестве 16 человек (уборщики, дворники, охранники). Данные физические лица были уволены из ООО «Автоцентр Дюк и К» и трудоустроены в ИП Архипова Н.С. С клиентами в автосалоне указанные лица не работали, услуги по привлечению клиентов не оказывали. С апреля 2019 в ИП Архипова Н.С. формально переведена Евсюкова Н.В. В ИП Архипова Н.С. она продолжала выполнять работу в сфере кредитования, ее работа состояла в работе с банками (отчеты, договоры и др.), то есть оформлении документооборота от имени ИП Архипова Н.С. с банками и страховыми компаниями, а не с клиентами Автоцентра по привлечению их к кредитованию и страхованию. Фактически финансово-хозяйственная деятельность ИП Архиповой Н.С. в части предоставления услуг банкам и страховым компаниям осуществлялась работниками ООО «Автоцентр Дюк и К», что подтверждается проведенными допросами покупателей ООО «Автоцентр Дюк и К», которые в ходе проведения допроса указали, что при приобретении автомобиля сообщили менеджеру автосалона, что нужен кредит, менеджер автосалона отвел их к представителю Банка, который  оформил кредитный договор, договор страхования. Налоговый орган также отмечает, что в документах, представленных покупателями ООО «Автоцентр ДЮК и К», указаны сотрудники Общества - Анисимова Л.С., Еремина С.А., Семенченко Т.. Таким образом, налоговый орган считает, что именно сотрудники проверяемого налогоплательщика непосредственно занимались оформлением документов. Проведенные допросы представителей банков подтверждают фактическое оказание услуг по привлечению клиентов сотрудниками ООО «Автоцентр ДЮК и К». Архипова Н.C., как генеральный директор, а не как индивидуальный предприниматель, являлась лицом, которому подчинялись все сотрудники ООО «Автоцентр ДЮК и К» при выполнении работы по привлечению клиентов. Следовательно, необходимой информацией о покупателях автомобилей распоряжалось ООО «Автоцентр Дюк и К», расходы по привлечению клиентов для кредитования и страхования несло также ООО «Автоцентр Дюк и К», соответственно, доходы от данных услуг должны быть отражены ООО «Автоцентр Дюк и К», а не ИП Архиповой Н.С.

Также налоговый орган отмечает, Общество в нарушение статей 346.26, 346.27, 346.29 НК РФ в проверяемом периоде неправомерно применило специальный налоговый режим в виде ЕНВД в отношении услуг по кузовному ремонту автотранспортных средств, поскольку для оказания данных услуг Обществом привлекались третьи лица - организации и индивидуальные предприниматели.

Налоговый орган отмечает, что в силу п.3 ст.346.29 НК РФ (в редакции проверяемого периода) для исчисления ЕНВД при осуществлении деятельности в сфере оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств применяется физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя». Согласно ст.346.27 НК РФ (в редакции проверяемого периода) под количеством работников понимается среднесписочная «средняя» за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Налоговый орган указывает, что фактически работы по техническому обслуживанию и ремонту автомобилей выполнялись не Обществом, а ООО Легион Авто, ИП Вершининой К.В., ИП Гулевич Е.Н., ООО «Браун Авто», ИП Коваленко Л.А., ИП Маловым Д.Ю., ИП Федорович A.А., ООО «АС Кемерово», ООО «Фортуна-Авто», ООО Росавтоэкс. Налоговый орган считает, что в проверяемом периоде по данному виду деятельности неправомерно применялась система налогообложения в виде ЕНВД.

Также налоговый орган не соглашается с доводами Общества о нарушении им процедуры проведения проверки, использования недопустимых доказательств. Налоговый орган не оспаривает, что свидетели Евсюкова Н.В., Болкунова Н.В., Мерзлякова Е.М., Вершинин В.С., Земсков К.И. были допрошены до начала выездной налоговой проверки ООО «Автоцентр Дюк и К». При этом налоговый орган ссылается на абзац 2 пункта 4 статьи 101 НК РФ, согласно которого при рассмотрении материалов налоговой проверки он вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки. Таким образом, по мнению налогового органа, им правомерно были исследованы показания указанных выше лиц, использованы в качестве доказательственной базы факта налогового правонарушения. В отношении остальных указанных свидетелей налоговый орган поясняет, что они вызывались на допрос в ходе проведения налоговой проверки, а также в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Статья 90 НК РФ не содержит запрета на проведение допросов свидетелей после окончания налоговой проверит, а также после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, учитывая, что сами повестки направлены непосредственной в ходе проведения контрольных мероприятий. В отношении допроса Архиповой Н.С. в последний день проведения выездной налоговой проверки ООО «Автоцентр Дюк и К», налоговый орган также указывает, что НК РФ не содержит запрета на проведение допроса в день окончания проверки. Протоколы допроса свидетелей оформлены в соответствии с общими требованиями, предъявленными к протоколу, составляемому при производстве действий по осуществлению налогового контроля (статья 99 НК РФ), следовательно, являются надлежащими (допустимыми) доказательствами по делу о налоговом правонарушении. Также перед началом проведения допроса все свидетеля были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Следовательно, оснований не доверять показаниям лиц, которые перед началом проведения допроса были предупреждены об ответственности, у налогового органа не имеется.

Заслушав выступления представителей сторон, исследовав обстоятельства дела, исследовав и оценив представленные по делу доказательства в порядке ст. 71, 168 АПК РФ, суд при разрешении дела исходит из нижеследующего.

1.Судом установлено, что в отношении Общества выездная налоговая проверка проводилась на основании решения ИФНС России по г.Кемерово №18 от 28.09.2020. ИФНС России по г.Кемерово была переименована в Межрайонную ИФНС России №15 по Кемеровской области – Кузбассу, о чем внесена соответствующая запись в ЕГРЮЛ. Проверка окончена 23.12.2020. Акт налоговой проверки №11970 составлен 24.02.2021. Налоговым органом по итогам рассмотрения материалов налоговой проверки  назначено проведение дополнительных мероприятий налогового контроля (решение от 16.04.2021 №80). Решением от 20.07.2021 №1441 налоговый орган продлил срок рассмотрения материалов проверки на месяц. В последующем материалы налоговой проверки, в том числе полученные в ходе проведения дополнительных материалов налогового контроля, были рассмотрены с участием представителя Общества, по итогам принято решение №8826 от 14.10.2021.

Судом отклонены доводы Общества о недопустимости в качестве доказательств протоколов допросов свидетелей Евсюковой Н.В., Вершинина В.С., Земскова К.И., Вершинина К.В., Мерзлякова Е.М., Болкунова Н.В. (проведенных налоговым органом до даты начала проведения выездной налоговой проверки), а также доводы о недопустимости в качестве доказательств протоколов допросов свидетелей Айнетдинова С.З., Бочкарева Д.Е., Горяшина А.В., Чайко В.А., Шестакова Е.В., Трухина И.В., Семенченко Т.А., Анисимова Л.С., Табаргин А.А., Акельев С.В., Серова Ю.В., Жеребкина С.В., Голяницкий А.А., Якушенко К.И., Мерзлякова Е.М.,  Архиповой Н.М. (проведенных налоговым органом после окончания выездной налоговой проверки).

Суд основывается на том, что не допускается использование доказательств, которые были получены налоговым органом с нарушением НК РФ.

Суд отмечает, что согласно ст.82 НК РФ под налоговым контролем понимается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, плательщиков страховых взносов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Суд соглашается с доводами налогового органа, что согласно пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки могут быть исследованы в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, а также иные документы, имеющиеся у налогового органа.

 Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ судам  необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (пункт 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57).

Как следствие, при отсутствии по делу доказательств получения налоговым органом свидетельских показаний (Евсюковой Н.В., Вершинина В.С., Земскова К.И., Вершинина К.В., Мерзлякова Е.М., Болкунова Н.В.) вне рамок мероприятий налогового контроля, суд не находит правовых оснований для признания представленных протоколов допросов свидетелей недопустимыми доказательствами по делу.

В отношении протоколов допросов свидетелей, полученных налоговым органом после окончания налоговой проверки (то есть после 23.12.2020) суд отмечает обстоятельства назначения и проведения налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля, в рамках которых налоговый орган вправе проводить мероприятия, направленные на установление всех обстоятельств наличия или отсутствия правонарушения в области исчисления и уплаты налогов.

Кроме того, суд также руководствуется разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенными Постановлении от 30.07.2013 № 57, согласно которых не допускается использование доказательств, которые были истребованы налоговым органом после истечения указанных сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101 НК РФ. Как следствие, при отсутствии обоснования и доказательств истребования налоговым органом данных доказательств после указанных сроков, то есть вне рамок проводимых им мероприятий налогового контроля, суд также не находит оснований для признания данных доказательств недопустимыми по делу.

Судом также признаны не состоятельными доводы Общества о допросе Архиповой Н.С. после окончания проверки, поскольку, данное лицо было допрошено налоговым органом 23.12.2020, то есть в последний день проведения проверки.

Исследовав и оценив форму и содержание указанных протоколов, суд также не находит оснований для выводов об искажении показаний свидетелей, получении налоговым органом недостоверных показаний или показаний, полученных под давлением. Как следствие, суд признал представленные со стороны налогового органа протоколы допросов свидетелей соответствующими положениям ст.ст. 67-68 АПК РФ, то есть относимыми и допустимыми доказательствами по делу, подлежащими исследованию судом в целях разрешения настоящего дела.

Судом отклонены доводы налогового органа о недопустимости в качестве доказательств представленных Обществом протоколов опроса свидетелей Анисимовой Л.С., Семенченко Т.А., Васильева А.А., Маклыгина И.В., полученных адвокатом Даниловой Е.А. В данной части суд отмечает, что в соответствии с Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокат вправе оказывать лиц, обладающих информацией, с их согласия. Из представленных протоколов опросов следует о даче пояснений по поставленным вопросам лицами добровольно. Следовательно, суд признал представленные протоколы опросов допустимыми доказательствами по делу, подлежащими исследованию и оценке судом наряду с иными доказательствами.

2.Из материалов дела следует, что ООО «ДЮК и К» (ИН4209032900) зарегистрировано и поставлено на налоговый учет 24.11.1999 года, основной вид деятельности – торговля автотранспортными средствами. По основному виду деятельности Общество исчисляет и уплачивает налоги по общей системе налогообложения. Дополнительными видами деятельности Общества являются – оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств, розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. По дополнительным видам деятельности Общество находилось на специальном налоговом режиме – ЕНВД. Руководителем ООО «ДЮК и К» являлась Архипова Н.С.

Архипова Н.С. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 22.11.2004 года, основным видом деятельности является – аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом. ИП Архипова Н.С. применяла специальный налоговый режим – УСН.

Согласно оспариваемого Обществом решения налоговый орган при проверке установил согласованность действий Общества и ИП Архиповой Н.С. в создании условий с помощью инструментов, используемых в гражданских отношений, позволивших минимизировать налоговые обязательства исключительно путем формального соблюдения законодательства и создания искусственной ситуации, при которой осуществлялся контроль за перераспределением доходов. Налоговый орган признал, что Общество и ИП Архипова Н.С. в проверяемый период фактически действовали и осуществляли деятельность как единая организация, сознательно искажая сведения о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, направленных исключительно на минимизацию налоговых обязательств путем переноса части выручки с Общества на ИП Архипову Н.С., а также путем создания видимости сохранения Обществом права на применение ЕНВД за 2019 год за счет формального увольнения части сотрудников из Общества и их трудоустройство у предпринимателя.

Разрешая дело в данной части, суд основывается на нижеследующих установленных по делу фактических обстоятельствах.

            Суд отмечает наличие взаимозависимости Общества и ИП Архиповой Н.С. в порядке ст. 105.1 НК РФ. Спора в данной части между сторонами не имеется.

Суд соглашается с доводами Общества, что обстоятельства взаимозависимости, сами по себе, не могут являться достаточными для выводов о целенаправленных действиях сторон и получения ими необоснованной налоговой выгоды от совместной деятельности.

Суд при разрешении дела основывается на следующем подходе. Правомочием каждого гражданина Российской Федерации является возможность осуществления им хозяйственной деятельности путем создания юридических лиц или участия в уставном капитале юридического лица (нескольких юридических лиц), а также - путем  осуществления хозяйственной деятельности посредством регистрации индивидуального предпринимателя. Ограничений в создании, участии гражданина в деятельности нескольких юридических лиц, а также одновременное осуществление им предпринимательской деятельности в качестве индивидуального предпринимателя законодательство РФ не содержит.

В то же время хозяйственная деятельность каждого хозяйствующего субъекта должна основываться на принципах самостоятельности и добросовестности такой деятельности. Следовательно, каждый хозяйствующий субъект должен быть самостоятельным в своей экономической деятельности, принимаемых им решениях, нести самостоятельные риски от своей деятельности, являться самостоятельным в получаемых доходах и понесенных им расходах, которые формируются в зависимости от его деятельности. При этом по каждому виду деятельности хозяйствующий субъект самостоятельно исчисляет и уплачивает налоги. Действия в обход закона, недобросовестное поведение в данной части (злоупотребление правом) не допускается и преследуется по закону.

Поскольку согласно оспариваемого решения налоговым органом произведена оценка деятельности Общества, а также его взаимозависимого лица ИП Архиповой Н.С., судом исследована деятельность каждого из данных хозяйствующих субъектов в целях оценки доводов сторон о их самостоятельности или отсутствие таковой в рассматриваемый период. При этом суд привлек к участию в деле ИП Архипову Н.С., тем самым обеспечив соблюдение ее права выступить перед судом в целях защиты своих интересов, а представленная ею позиция и доводы оценены судом в целях разрешения дела по существу.

Разрешая дело по существу, суд основывается на презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой (при уплате налогов в большем размере) не может являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, если соответствующая налоговая экономия получена в связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности.

Вместе с тем Президиум Верховного Суда РФ разъяснил, что налоговый орган не лишен права в таких случаях приводить доказательства, указывающие на направленность действий налогоплательщика и взаимозависимых с ним лиц в обход установленных главой 26.2 Налогового кодекса РФ ограничений в применении упрощенной системы налогообложения как специального налогового режима, предназначенного для субъектов малого и среднего предпринимательства (Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утв. 04.07.2018).

Принимая во внимание, что режим налогообложения ЕНВД и УСН относятся к специальным налоговым режимам, суд признал возможным руководствоваться при разрешении дела вышеприведенными разъяснениями Президиума Верховного Суда РФ.

Как следствие, суд отклонил доводы Общества и третьего лица о принятии налоговым органом оспариваемого решения в нарушение положений ст.54.1 НК РФ, а установленные обстоятельства и представленные по делу доказательства судом исследованы и оценены на предмет наличия или отсутствия по делу обстоятельств, указывающих на направленность действий налогоплательщика и взаимозависимых с ним лиц на обход установленных Налоговым кодексом РФ ограничений в применении специальных налоговых режимов, получении необоснованной налоговой выгоды в рассматриваемом периоде.

2.1. По делу установлены обстоятельства построения Обществом модели бизнеса, при которой ИП Архипова Н.С. предоставляла в аренду ООО «ДЮК и К» помещения и территорию, на которых велась деятельность проверяемого налогоплательщика (Общества).  Общество выплачивало предпринимателю арендную плату. На базе этой недвижимости Обществом велась деятельность автосалона: продажа автотранспортных средств; оказание услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспорта; розничная торговля через объекты стационарной сети.

Налоговый орган при проверке установил, что в автосалоне Автоцентр ДЮК и К имелась возможность для покупателей приобретать автомобили с использованием кредитов, а также оформлять договоры (полисы) страхования. Как утверждает налоговый орган, в автосалоне на постоянной основе находились представители пяти банков, возможность приобрести автомобиль в кредит и сопровождение покупателей в ходе оформления кредитов и страховок осуществляли сотрудники Общества. Вознаграждение от банков и страховых организаций получала ИП Архипова Н.С.

Согласно же основных доводов Общества и третьего лица ими была разделена деятельность по видам, при которой к деятельности ИП Архиповой Н.С. была отнесена деятельность по сдаче имущества в аренду с обеспечением содержания, ремонта, несения эксплуатационных расходов, а также деятельность по оформлению кредитов и страховок, которая предпринимателем осуществлялась самостоятельно. Именно в этих целях предпринимателем в спорном периоде произведен наем сотрудников.

Суд находит обоснованными доводы Общества и третьего лица о возможности ведения Обществом и индивидуальным предпринимателем совместной деятельности по одному адресу в рамках одного автосалона. Как следствие, судом предельно внимательно исследованы и оценены доводы сторон о разделении Обществом и предпринимателем сфер деятельности и осуществление предпринимателем в рассматриваемый период деятельности и получения доходов от сдачи в аренду имущества (в том числе со всеми расходами по его эксплуатации, содержанием и ремонтом, обеспечением охраной и безопасностью), получением доходов в виде вознаграждений от банков и страховых организаций по оформлению договоров кредитования и страховок покупателям автосалона Автоцентр ДЮК и К.

Суд отмечает обоснованность доводов налогового органа о нахождении Общества по основному виду деятельности на общей системе налогообложения, возможность применения им ЕНВД только при соблюдении критерия численности сотрудников (100 человек). Суд также находит обоснованными доводы налогового органа о нахождении предпринимателя в рассматриваемый период на специальном налоговом режиме (УСН), налогообложения полученных доходов от банков и страховых организаций по более низкой налоговой ставке, по сравнению с использованием общей системы налогообложения.

Допуская возможность построения вышеописанной модели бизнеса, при которой Общество и предприниматель (обладая всеми полномочиями по принятию руководящих решений в бизнесе) разделили сферы деятельности с отнесением оформления кредитов и страховок к деятельности предпринимателя (находящегося на УСН), судом исследованы фактические обстоятельства и доказательства по делу на предмет реальности такой деятельности, на предмет наличия или отсутствия самостоятельных действий Общества и предпринимателя в своих сферах деятельности, наличия или отсутствия признаков направленности действий Общества и предпринимателя в обход установленных Налоговым кодексом РФ ограничений в применении специального налогового режима.

2.2. Основываясь на возможности Обществом и предпринимателем разделить сферы деятельности, а также основываясь на установленных по делу обстоятельствах, что Архипова Н.С. являлась в рассматриваемый период руководителем Общества и предпринимателем одновременно, суд признал установленные налоговым органом обстоятельства нахождения Архиповой Н.С. и ведения ею деятельности из одного кабинета (кабинета руководителя Общества),  использование одних и тех же телефонов, нахождения трудовых книжек сотрудников ИП и Общества в одном кабинете, составление и направление отчетности одним лицом и с использования одного компьютера, как не являющиеся весомыми доказательствами в рассматриваемом деле. При этом суд, допуская возможность построения вышеописанной модели бизнеса Общества и предпринимателя, допускает и возможность использования для ведения бухгалтерских и кадровых дел тех же сотрудников, которые работали совместно с ней в Обществе, что является достаточным обоснованием хранения трудовых книжек сотрудников и иных документов в одном кабинете совместно с документами Общества, использования одного и того же компьютера и средств связи для предоставления отчетности (в том числе доводы в отношении совпадения IP-адресов), использования одних и тех же телефонов. Доводы Общества о возможности им оказывать услуги для предпринимателя признаются судом достаточно обоснованными в данной части.

2.3. По делу установлено, что ИП Архипова Н.С. с момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя до февраля 2019 года не обладала сотрудниками.

Согласно представленной Обществом среднесписочной численности работников по состоянию на 01.01.2017 обладало 77 сотрудниками, на 01.01.2018 – 83, на 01.01.2019 – 96, на 01.01.2020 – 95. В разрезе 2019 года среднесписочная численность Общества составляла: январь – 96, февраль – 99, март – 95, апрель – 95, май - 94, июнь – 92, июль – 90, август – 93, сентябрь – 93, октябрь - 96, ноябрь - 95, декабрь – 93. Суд соглашается с доводами Общества, что указанная среднесписочная численность сотрудников позволяет Обществу в проверяемый период в соответствии со ст. 346.26 НК РФ использовать специальный налоговый режим – ЕНВД.

Как указывалось ранее, ИП Архипова Н.С. применяла специальный налоговый режим – УСН. В разрезе 2019 года среднесписочная численность ИП Архипова Н.С. составляла: январь – 0, февраль – 0, март – 8, апрель – 10, май - 10, июнь – 10, июль – 10, август – 10, сентябрь – 9, октябрь - 10, ноябрь - 10, декабрь – 10.

Суд находит обоснованными доводы налогового органа, что численность сотрудников у предпринимателя возникает после февраля 2019 года, когда численность Общества достигает предельного значения.

Исследовав и оценив представленные протоколы допросов свидетелей, суд признает обоснованными доводы налогового органа о переводе сотрудников из Общества к предпринимателю, в частности это следует из протоколов допросов Маклыгина И.В., Васильева А.А., Гишко И.А., Табаргин А.А., Киселевой Н.Г., Кузнецовой М.Н., Болкуновой Н.В. Доводы представителей Общества и третьего лица о наличии волеизъявления данных сотрудников на расторжение трудового договора с Обществом и трудоустройство у предпринимателя не опровергают показания данных свидетелей, что инициатором изменения трудовых отношений являлась Архипова Н.С.

Исследовав и оценив показания свидетелей Маклыгина И.В., Васильева А.А., Большанина С.П., Румянцева В.А., Гишко И.А., Веселкова С.Г. (контролеры Общества, в последующем контролеры предпринимателя), суд соглашается с доводами налогового органа, что указанными сотрудниками производилась охрана всего объекта автосалона.

Оценивая доводы Общества, что свидетели Маклыгин И.В., Васильев А.А. после их допроса представляли заявления в налоговую инспекцию с дополнительными пояснениями, а также в составленных адвокатом опросах пояснили условия перехода на работу к предпринимателю, пояснили виды выполняемых у предпринимателя работ, а именно то, что они перестали охранять товарные автомобили, а стали охранять только имущество ИП Архиповой Н.С., суд находит обоснованными возражения налогового органа в данной части, что свидетелями изменения своих показаний произведено спустя время. Как следствие, в целях оценки первоначальных показаний указанных свидетелей, полученных налоговым органом в ходе проверки, а также представленных ими дополнительных пояснений, судом такие показания и пояснения сопоставлены с иными доказательствами по делу.

Суд находит обоснованными доводы Общества, что свидетели Бокарев С.В., Бокарев В.А. показали о работе у ИП Архипова Н.С., охране ими только здания, помещения, прилегающую территорию, то есть имущества предпринимателя, и не осуществления охраны новых автомобилей на складах.

В то же время, свидетели Большанин С.П., Румянцев В.А., Гишко И.А., Веселков С.Г. показали, что работали охранниками в ООО Автоцентр ДЮК и К, охраняли всю территорию автоцентра, руководителем был бригадир Маклыгин И.В.

При оценке доказательств в данной части суд основывается на фактических обстоятельствах расположения имущества Общества и предпринимателя в одном помещении и на одной территории, необходимости совместной охраны данного имущества, что не предполагает возможности раздельных мероприятий по охране разного имущества в одном помещении и территории или является нецелесообразным. Как следствие, суд приходит к выводу о наличии в автоцентре единой охранной службы, которая охраняла всю территорию автоцентра, а также находящееся на территории имущество. Суд отвергает доводы Общества, что после перевода контролеров из Общества к предпринимателю ими не осуществлялась охрана продаваемых автомобилей, которые располагались на территории автоцентра, поскольку такие доводы противоречат целям хозяйствующего субъекта на извлечение прибыли от своей деятельности, что предполагает принятие всех необходимых и достаточных мер по обеспечению сохранности своего имущества. Следовательно, при обстоятельствах подчинения контролеров одному бригадиру, что следует из их показаний, необходимости осуществления мероприятий по охране всего имущества без разделения между Обществом и ИП, наличие свидетельских показаний об охране всего имущества на территории автоцентра, суд соглашается с доводами налогового органа, что сотрудники охраны (контролеры) предпринимателя, в том числе, выполняли работу по охране имущества Общества.

Суд также находит обоснованными и доказанными со стороны налогового органа обстоятельства приобретения Обществом в мае, июне 2019 спецодежды для охранников (контролеров). При этом в указанный период Общество не обладало штатом охранников (контролеров), поскольку последние были трудоустроены в ИП Архипова Н.С. Согласно представленным суду копиям УПД спецодежда от поставщика в мае и июне 2019 года была получена Маклыгиным И.В., который не работал в указанный период в Обществе, был трудоустроен в ИП Архипова Н.С.

Выдача спецодежды в указанный период подтверждается показаниями охранников (контролеров).

Судом отклонены доводы Общества о приобретении в указанный период спецодежды для иных сотрудников Общества. Суд признал данные доводы находящимися в противоречии с материалами дела, поскольку, как уже было указано ранее, спецодежду по документам Общества получала Маклыгин И.В., получение спецодежды в данный период подтверждается показаниями охранников (контролеров), а кроме того, суд признал обоснованными доводы налогового органа, что выданная Обществом по документам иным сотрудникам спецодежда не соответствуют по размеру и ее предназначению.

Суд соглашается с приведенной представителем заявителя трактовкой, что согласно юридической терминологии перевода сотрудников от одного работодателя к другому не имеется. В то же время, выявленные налоговым органом обстоятельства увольнения сотрудников из Общества и их трудоустройство без наличия какого-либо перерыва у взаимозависимого лица (ИП Архипова Н.С.) по тем же должностям, с теми же трудовыми функциями, при выполнении ими работы по тому же адресу и без смены места осуществления трудовых функций, признаются судом целенаправленными и взаимными действиями двух хозяйствующих субъектов (Общества и предпринимателя). Поскольку рассматриваемые сотрудники продолжили выполнение своих трудовых функций после их увольнения в Обществе и трудоустройстве у ИП, такие действия обосновано расценены налоговым органом как формальные. Ошибочности выводов налогового органа, при установленных по делу фактических обстоятельств, суд не находит.

2.4. Также суд находит обоснованными доводы налогового органа о приобретении и списании Обществом в 2019 году ТМЦ для уборки помещений и территории, при этом согласно позиции Общества данный вид деятельности был отнесен к сфере деятельности предпринимателя, а услуги по уборке и содержанию помещений и территории включены в состав арендной платы.

Судом признаются обоснованными доводы налогового органа об отсутствии у предпринимателя в рассматриваемый период расходов на приобретение спецодежды, моющих средств, инвентаря, техники для осуществления заявленной ею деятельности.

Как следствие, суд находит полностью обоснованными и соглашается с доводами налогового органа о несении Обществом в рассматриваемый период расходов по приобретению спецодежды для сотрудников предпринимателя, а также несения расходов по приобретению моющих средств и инвентаря по деятельности, которая выполнялась согласно представленной Обществом модели - предпринимателем.

Несение Обществом расходов за предпринимателя судом признается в качестве доказательства осуществления ими совместной деятельности.

2.5. Оценивая доводы Общества относительно ведения предпринимателем отдельной деятельности по оказанию услуг банкам по привлечению клиентов и страхованию, суд отмечает совпадение клиентов Общества и предпринимателя в рассматриваемый период. Суд отклоняет доводы Общества о реализации клиентской базы третьему лицу, поскольку факт реализации не подтверждается учетными данными самого Общества.

Кроме того, суд отмечает наличие в деле не опровергнутых со стороны Общества следующих доказательств (документы, представленные покупателями Шестаковым Е.В., Трухиной И.В., Уфимцевым К.С., Морозовым П.М., Андросовым И.А., Колтышевой Л.А., Куксовой А.И., Айдаковой Л.В., Авхимович В.Н., ООО Страховая компания «СДС», ПАО Страхования компания Росгосстрах, АО Группа страховых компаний Югория, АО Ресо-Гарантия):

- составление для покупателей Общества расчета страховой премии по страховкам при продаже автомобилей делопроизводителями Общества – Анисимовой Л.С., Гуреевой И.Б.;

- принятие от покупателей оплат страхового полиса от имени ИП Архипова Н.С. кассиром – Ереминой С.А., Семенченко Т.А., Анисимовой Л.С.;

- подписание Гуреевой  И.Б.  от имени предпринимателя акта оказанных услуг страхования с указанием размера агентского вознаграждения.

Суд находит доказанными со стороны налогового органа, что Анисимова Л.С., Еремина С.А., Семенченко Т.А., Гуреева И.Б. являлись сотрудниками Общества и не работали у ИП Архиповой Н.С.

Оценивая показания свидетелей Ереминой С.А., Семенченко Т.А., Анисимовой Л.С., а также представленным опросам свидетелей, составленных адвокатом, суд отмечает отсутствие обоснования и доказательств возможности сотрудниками Общества получать наличные денежные средства и оформлять документы оплаты с использованием ККТ предпринимателя при отсутствии у них трудовых отношений с предпринимателем, а также обязательственных взаимоотношений по принятию и последующей передачи поступившей наличности в счет оплаты. Как следствие, суд отвергает доводы Общества и третьего лица о нахождении предпринимателя с сотрудниками Общества во взаимоотношениях по гражданско-правовому договору.

По итогам исследования и оценки указанных доказательств, в том числе протоколов допроса свидетелей, суд соглашается с доводами налогового органа о наличии по делу свидетельств и доказательств о выполнении операций в рамках деятельности предпринимателя сотрудниками Общества, что также признается судом обстоятельством свидетельствующим о смешении деятельности Общества и предпринимателя, направленности такой деятельности на единый результат.

2.6. Исследовав и оценив доводы сторон и доказательства по делу в части выстраивания взаимоотношений с банками и страховыми организациями, суд соглашается с доводами представителей налогового органа, что свидетель Жеребкина С.В., Серова Ю.В. показали, что заявка на оформление автокредита поступала от начальника кредитно-страхового отдела Автоцентр ДЮК и К - Евсюковой Н.В., а оформлением ОСАГО и КАСКО занимались сотрудники кредитно-страхового отдела ООО Автоцентр ДЮК и К (т.2 л.д 56, 58). Свидетель Акельев С.В. (руководитель группы автокредитования Банка ВТБ) показал, что банк работает с Автоцентром ДЮК и К с 2010 года, сначала договоры были заключены с Обществом, позднее с ИП Архиповой Н.С., в любом случае представителем контрагента выступала Архипова Н.С. Банк взаимодействовал с Клюшниковой Г.А., были и другие представители Автоцентра Дюк и К, начиная от менеджеров по продажам, заканчивая начальником кредитного отдела Евсюковой Н.В. (т.2 л.д 60). Свидетель Голяницкий А.А. (кредитный специалист ООО Русфинансбанк) показал, что с покупателем по оформлению автокредита работал начальник кредитного отдела Евсюкова Н.В., если ее не было в автосалоне, то клиентов приводили менеджеры автосалона. Договоры страхования ОСАГО и КАСКО оформляли сотрудники страхового отдела ООО Автоцентр ДЮК и К (т.2 л.д65). Аналогичные показания налоговым органом получены от Якушенко К.И., Голяницкий А.А.

Суд находит обоснованными и доказанными доводы налогового органа, что документы между ВТБ Банком, Сетелем Банком и предпринимателем о сотрудничестве заверены печатью Общества.

Суд находит обоснованными и доказанными доводы налогового органа, что согласно полученного от ПАО Плюс банк ответа на запрос ООО Автоцентр ДЮК и К уведомило банк письмом, что Общество и ИП Архипова Н.С. входят в одну группу компаний: Автоцентр ДЮК и К.

2.7. Установленные вышеописанные обстоятельства и представленные по делу доказательства в порядке ст.ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ признаются судом достаточными, находящимися во взаимной связи, образующие устойчивую совокупность, по итогам исследования и оценки которой суд приходит к общим выводам по делу о наличии единого центра управления у Общества и предпринимателя, об отсутствии документального подтверждения несения каждым хозяйствующим субъектом самостоятельных расходов в своей деятельности, наличия смешения в деятельности, наличия объединенного управленческого и оперативного учета.

По итогам оценки совокупности доказательств, суд приходит к выводу, что вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о направленности деятельности рассматриваемых хозяйствующих субъектов на достижение единых целей, под единым управлением, выполнение деятельности Общества и предпринимателя с позиции единого бренда (бизнеса).

На основании вышеизложенного суд соглашается с позицией налогового органа, что Обществом и предпринимателем совершены формальные действия, направленные на перевод сотрудников от Общества к предпринимателю, при которых была достигнута цель - соблюдение установленного законом критерия для применения специального налогового режима (среднесписочная численность). Суд также соглашается с доводами налогового органа, что поскольку Общество несло расходы по сотрудникам, которые были трудоустроены у предпринимателя, а данными сотрудниками выполнялись работы в интересах самого Общества, то при объединении штата сотрудников предпринимателя и Общества имеет место превышения установленного законом критерия (среднесписочная численность 100 чел.), что свидетельствует о необоснованном применении Обществом специального налогового режима. Также эти действия приводят к отнесению доходов от оказания услуг для банков и страховых организаций к деятельности предпринимателя, применяющего специальный налоговый режим, при наличии по делу обстоятельств ведения Обществом и предпринимателем единой деятельности.

В своих выводах суд основывается на целях введения законодателем специальных налоговых режимов (в частности – главы 26.2 и 26.3 НК РФ), а именно улучшение условий ведения предпринимательской деятельности субъектами малого и среднего предпринимательства, что отражено в ст.7 Федерального закона от 24.07.2007 №209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", в соответствующих пояснительных записках к законопроекту о введении данной главы в Налоговый кодекс РФ.

Следовательно, хозяйствующие субъекты вправе применять специальные налоговые режимы при соблюдении установленных законом критериев. При развитии своего бизнеса и достижения уровней доходов, размер которых не позволяет бизнес отнести к малому и среднему предпринимательству, и, как следствие, утрате права на использование специальных режимов, хозяйствующие субъекты должны переходить на общий режим налогообложения. Определяющим маркером развития бизнеса является выход за параметры ограничений, установленных законом для применения специального режима. При названных условиях, налогоплательщики при добросовестных взаимоотношениях в налоговой сфере не должны прибегать к использованию формальных действий (которые не имеют в своей основе действительных хозяйственно-экономических целей дополнительного извлечения рыночной прибыли), направленные на обеспечение соблюдения видимости сохранения критериев использования специального налогового режима.

Установленные в рамках настоящего дела совершенные действия предпринимателя и Общества по разделению деятельности на продажу автомобилей и деятельности по оказанию услуг для банков и страховых организаций, разделению сотрудников, при наличии доказательств формальности разделения такой деятельности, наличия доказательств действия предпринимателя и Общества в рассматриваемый период в рамках единого хозяйственного субъекта, расцениваются судом как направленные на обеспечения формальных условий (видимости) сохранения параметров среднего и малого предпринимательства в целях применения специальных налоговых режимов, предполагающие пониженные налоговые ставки.

Как следствие, суд соглашается с позицией налогового органа по делу, что указанные действия были совершены Обществом и предпринимателем в целях получения налоговой выгоды, которая при вышеперечисленных обстоятельствах формального разделения Обществом и предпринимателем деятельности является для них необоснованной налоговой выгодой.

2.8. Оценив доводы предпринимателя о выполнении им в рассматриваемый период деятельности не связанной с бизнесом Общества (в частности - страхование жизни и здоровья клиентов, ДМС, страхование от клеща и другие) и, как следствие, отсутствие основания для отнесения доходов от данной деятельности к доходам Общества, судом признал их не состоятельными.

Судом признано по делу, что в проверяемый период предпринимателем велась деятельность совместно с Обществом в рамках единого хозяйствующего субъекта. Следовательно, при вышеописанных фактических обстоятельствах любая деятельность предпринимателя выполнялась в рамках единого бизнеса. Таким образом, при отсутствии признаков самостоятельности предпринимателя, признаков осуществления им иной деятельности (отличительной от единого бизнеса с Обществом) судом признаются обоснованными доводы представителей налогового органа, что все доходы предпринимателя за рассматриваемый период относятся к деятельности в рамках единого хозяйственного субъекта. Следовательно, отнесение всех доходов и расходов предпринимателя к деятельности Общества судом признается обоснованным и правомерным. При названных выводах судом отклонены в качестве надлежащих доказательств по делу представленные предпринимателем и Обществом расчеты налоговых баз по полученным комиссионным вознаграждениям.

Также судом признаны несостоятельными доводы предпринимателя о наличии двойного налогообложения, поскольку из текста оспариваемого решения следует о расчете налоговых обязательств Общества с принятием к учету налогов, которые были уплачены предпринимателем в рассматриваемом периоде.

Исследовав и оценив расчет налоговых баз по НДС и налогу на прибыль, размер доначисленных налоговых обязательств в данной части, суд признает произведенные налоговым органом расчеты основанными на положениях ст.ст. 153, 163, 167, 173, 247-250, 252 НК РФ, верными.

3. По эпизоду применения Обществом ЕНВД по виду деятельности «услуги по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств».

Согласно оспариваемого решения основанием доначисления налоговых обязательств в отношении услуг по кузовному ремонту автотранспортных средств является установление налоговым органом выполнения данных услуг с привлечением налогоплательщиком субподрядчиков - ООО Легион Авто, ИП Вершининой К.В., ИП Гулевич Е.Н., ООО «Браун Авто», ИП Коваленко Л.А., ИП Маловым Д.Ю., ИП Федорович A.А., ООО «АС Кемерово», ООО «Фортуна-Авто», ООО «Росавтоэкс».

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (здесь и далее в редакции рассматриваемого периода) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автомототранспортных средств. В силу пункта 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика ЕНВД, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке; базовая доходность - условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода (статья 346.27 НК РФ). Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ). В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления единого налога на вмененный доход при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств применяется физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя».

Согласно статье 346.27 НК РФ под количеством работников понимается среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера. При определении величины указанного физического показателя не учитывается численность наемных работников хозяйствующих субъектов, заключивших с налогоплательщиками ЕНВД договоры гражданско-правового характера на выполнение (оказание) для них работ (услуг). В соответствии с пунктом 2.2 статьи 346.26 НК РФ на уплату единого налога не переводятся организации и индивидуальные предприниматели, среднесписочная численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек; организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов.

На основании вышеизложенного суд соглашается с позицией налогового органа, что при привлечении для оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке транспортных средств сторонних организаций или предпринимателей отсутствуют правовые основания для применения специального налогового режима – ЕНВД.

Доводы Общества, что привлечение сторонних исполнителей не исключает выполнение работ и оказание услуг и самим Обществом, судом признаны основанными на неверном применении закона. Вышеприведенные нормы Налогового кодекса РФ устанавливают возможность применения ЕНВД организациями, которые непосредственно выполняют указанные работы (услуги) по конкретному месту осуществления их деятельности и имеющие определенное количество работников, которые фактически задействованы в указанной деятельности (ремонт и техобслуживание). Привлечение в такой деятельности сторонних исполнителей не отвечает критериям и целям специального налогового режима – ЕНВД.

4. На основании вышеизложенного суд соглашается с позицией налогового органа о совершении Обществом налогового правонарушения с умышленной формой вины.

Согласно п.3 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние совершено умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Объективная сторона выявленного налоговым органом правонарушения состоит в ведении Обществом налогового учета при злоупотреблении правом, с направленностью своих действий на обеспечение формальных признаков, необходимых для использования специального налогового режима, а также не учету части извлекаемых доходов в виду их отнесения к деятельности предпринимателя, в целях дополнительного обогащения на налоговой экономии, которая признана судом необоснованной.

Согласно ст.110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Исходя из установленных по делу фактических обстоятельств суд соглашается с доводами налогового органа, что инициаторами разделения деятельности и учета извлекаемых доходов от такой деятельности являются должностные лица Общества. Следовательно, суд соглашается с доводами налогового органа, что противоправный характер действий Общества выражается в сознательном исчислении налогов с формальным документальным оформлением критериев, позволяющих применять специальный налоговый режим и вести раздельный учет доходов Общества и предпринимателя. При названных обстоятельствах суд признает наличие субъективной стороны выявленного налогового правонарушения основанной на представленных и исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах. Как следствие, суд признает доказанным со стороны налогового органа наличие состава правонарушения, предусмотренного п.3 ст.122 НК РФ.

Основываясь на положениях п.1 ст. 45, п.1 ст.72, п.1 ст. 75 НК РФ, а также на правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 г. № 20-П, суд признает правомерным начисление соответствующих сумм пени налоговым органом.

5. На основании вышеизложенного суд признает заявленные требования не подлежащими удовлетворению судом, а оспариваемое Обществом решение признается судом обоснованным, принятым при наличии достаточных доказательств, соответствующим действующим нормам Налогового кодека РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований судебные расходы по оплате государственной пошлины судом в порядке ст.110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 101, 102, 110, 167-171, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

   Судья                                                                                                       Потапов А.Л.