Решение АС Кемеровской области от 01.09.2021 № А27-8977/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 45-10-16

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово

«06» сентября 2021 года Дело № А27-8977/2021

Резолютивная часть решения объявлена «01» сентября 2021 года

Полный текст решения изготовлен «06» сентября 2021 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Н.Н. Гатауллиной,

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания А.Ю. Гончаровой, рассмотрев в открытом судебном заседаниидело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть", город Новосибирск (ОГРН 1104217005837, ИНН 4217127144)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

об оспаривании решения и предписания от 14.04.2021 по делу № 042-01/10-1461/2020

третьи лица: публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания», город Кемерово (ОГРН 1064205110133, ИНН 4205109214); общество с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания», город Кемерово (ОГРН 1064205113136, ИНН 4205109750)

при участии:

от заявителя: Медведев В.М. – представитель по доверенности от 01.01.2019 №11/19, диплом, паспорт;

от заинтересованного лица: Чернышева К.Д. – представитель по доверенности от 07.06.2021 №12, диплом, служебное удостоверение; Давыдова А.М. – представитель по доверенности от 07.06.2021 №11, служебное удостоверение;

от ПАО «Кузбассэнергосбыт»: Провоторова А.В. – представитель по доверенности от 27.06.2021 №39Д, диплом, паспорт; Бак И.В. – представитель по доверенности от 27.06.2021 №18Д, паспорт;

от ООО «КЭнК»: без участия (извещено)

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Горэлектросеть» (далее – заявитель, ООО «ГЭС», общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решения от 14.04.2021 и предписания от 14.04.2021, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России) по делу №042-01/10-1461/2020.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Кузбасская энергетическая сбытовая компания» (далее – ПАО «Кузбассэнергосбыт»); общество с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания» (далее - ООО «КЭнК»).

ООО «КЭнК», надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Суд рассмотрел дело в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО «КЭнК».

В обоснование требований заявитель ссылается на следующее:

1) При возбуждении и рассмотрении дела имели место существенные процессуальные нарушения, а именно: возбуждение дела производилось по признакам нарушения, очевидно не имевшего места в действительности – такие пункты 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции, Закона №135-ФЗ), о признаках нарушения о которых указывал антимонопольный орган, в принципе не применимы к данным обстоятельствам; в процессе рассмотрения дела антимонопольный орган с 08.12.2020 года начал рассматривать Общество как совершившее «иное нарушение» общего характера в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а о ранее вменяемых Обществу нарушениях п. 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции упоминать перестал. Вместе с тем это свидетельствует о прекращении рассмотрения по ранее вменяемым нарушениям п. 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции – что не было процессуально оформлено; дополнительно имели место процессуальные нарушения требований к содержанию определения от 08.12.2020 года и заключения об обстоятельствах;

2) В действиях Общества отсутствует нарушение применимых норм гражданского права.

Так, Общество в соответствии с условиями договора снимает и предоставляет показания общедомовых приборов учета электрической энергии в МКД своему контрагенту до 28 числа отчетного месяца, использует эти показания во взаиморасчетах по 10 данному договору, то есть, исполняет договорные обязательства, как того требует ст. 309 ГК РФ. Антимонопольный орган ссылается на нормы «Правил предоставления коммунальных услуг» (в редакции 2019 года) – но эти нормы буквально требуют только две вещи: от исполнителя коммунальной услуги и управляющей организации - снимать показания общедомовых приборов учета на определенную дату до 25 числа расчетного месяца, затем от исполнителя коммунальной услуги – использовать показания приборов учета, снятые не позднее 25 числа отчетного месяца, при расчете платы за коммунальную услугу. Никаких обязанностей на сетевые организации эти нормы не возлагают, и Общество не могло бы их нарушить. Вместе с тем, хотя гарантирующий поставщик и управляющая организация сами обязаны в соответствии с указанными нормами снимать показания не позднее 25 числа отчетного месяца, и использовать их после при расчете платы за коммунальную услугу, Общество учло озабоченность гарантирующего поставщика, и организовало ежемесячное дополнительное снятие показаний общедомовых приборов учета на определенную дату еще и до 25 числа расчетного месяца – с тем, чтобы гарантирующий поставщик с их использованием мог исполнить свои обязанности перед потребителями. То есть, даже если законодатель указал бы сетевую организацию в Правилах предоставления коммунальных услуг как равным образом обязанную снимать и передавать показания не позднее 25 числа отчетного месяца, для дальнейшего использовать их гарантирующим поставщиком при расчете платы за коммунальную услугу, то и тогда бы нарушения в действиях Общества не было. Помимо того, Общество ссылалось и на то, что в рамках договорных отношений с гарантирующим поставщиком «Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии» прямо предусматривают, что дата снятия показаний (в том числе по МКД) определена диспозитивно и стороны в договоре могут установить «иное» - что и имеет место в данной ситуации (иными словами, ранее установленная сторонами в договоре дата снятия показаний до 28 числа продолжает действовать – как в силу ст. 422 ГК РФ, так и в соответствии с этим п. 157 Основных положений).

3) В действиях Общества отсутствует применение доминирующего положения.

Действия Общества имеют разумное оправдание с точки зрения законных интересов любого хозяйствующего субъекта. Имеет место гражданско-правовой спор между сторонами, который необоснованно разрешен антимонопольным органом.

Как указано выше, Общество снимает показания общедомовых приборов учета электрической энергии в МКД своему контрагенту дважды в течение месяца: в рамках договора с гарантирующим поставщиком до 28 числа отчетного месяца (как и следует из условий договора), и дополнительно для использования гарантирующим поставщиком в целях расчета платы за коммунальную услугу до 25 числа отчетного месяца. Гарантирующий поставщик использует во взаиморасчетах с другими контрагентами (потребителями, управляющими организациями, иными сетевыми компаниями) показания, снятые до 25 числа отчетного месяца. Однако эти же показания он желает применять еще и для взаиморасчетов с Обществом по договору от 21.11.2014 № 210034/ГЭС-589-14 для определения объема оплачиваемых фактических потерь – и нарушение со стороны Общества видит в том, что ООО «ГЭС» в своих взаиморасчетах на такое применение не согласно. Вследствие этого в первичных документах по договору от 21.11.2014 № 210034/ГЭС-589-14 отражаются разногласия между сторонами в отношении объема оплачиваемых фактических потерь – и имеет место переходящая разница. Такую разницу ПАО «Кузбассэнергосбыт» считает задолженностью Общества по договору – и в рамках антимонопольного дела представлял ее расчет, также в период рассмотрения дела предъявлял претензии об уплате такой «задолженности». Вместе с тем, действия Общества (являющегося в данных отношениях потребителем энергии) по определению объема приобретенного им ресурса иначе, чем по расчету энергоснабжающей организации – не содержат в себе элемента использования рыночной власти. Кроме того, они имеют разумное оправдание – поскольку ПАО «Кузбассэнергосбыт» возлагает на ООО «ГЭС» дополнительные затраты – вразрез с условиями договора, то Общество, как и любой разумный хозяйствующий субъект, может с этим не соглашаться. Однако такие разночтения по объему обязательств по оплате – и по наличию или отсутствию задолженности по договору, составляют именно существо гражданско-правового спора между двумя субъектами, который антимонопольный орган не вправе был разрешать, но фактически своим решением и предписанием разрешил в пользу гарантирующего поставщика. Гарантирующий поставщик при этом соглашался с фактом наличия гражданско-правового спора, и указывал, что принял решение не обращаться с ним в суд, а разрешить конфликтную ситуацию в антимонопольном органе.

4) Угроза нарушения законных интересов иных лиц отсутствует.

Подробнее доводы общества изложены в заявлении, письменных объяснениях.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленное требование в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражала против требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. Считает, что оспариваемое решение и предписание Кемеровского УФАС России являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

Представители ПАО «Кузбассэнергосбыт» в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на заявлении, дополнениях к отзыву.

Считают требования заявителя необоснованными и не подлежащими
удовлетворению. Указывают, что в результате действий ООО «ГЭС», позиция которого заключается в том, что объем полезного отпуска электрической энергии необходимо определять дважды: первый раз - на 25 число месяца для определения объема
поставленной электроэнергии таким потребителям, второй раз - на 28 число для
использования его при определении объемов потерь в электрических сетях
ООО «ГЭС», ежемесячно возникает разница в объемах электроэнергии, которая приводит к искажению данных об объеме потерь, что подтверждается материалами дела. Вопреки доводам заявителя, в результате действий ООО «ГЭС» по искусственному уменьшению потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией в конкретном расчётном периоде, возникает угроза наступления неблагоприятных последствий и ущемления прав и законных интересов иных участников рынка.

Позиция ООО «ГЭС» ведет к разнице, между суммарной величиной проданной и
купленной гарантирующим поставщиком электроэнергии на оптовом и розничном рынках, которая в соответствии с п. 195 Основных положений (ранее п. 190 Основных положений) подлежит распределению между сетевыми организациями.

Таким образом, возникает угроза ущемления прав иных сетевых организаций,
которым в случае распределения ПАО «Кузбассэнергосбыт» нераспределенных объемов в
потерях на их сетях также придется нести бремя некорректного использования
ООО «ГЭС» данных об объемах полезного отпуска электрической энергии при
определении объемов потерь.

Наличие данной угрозы было подтверждено держателем «котла», в который входит
ООО «ГЭС» - ООО «КЭнК».

Своими действиями по искусственному увеличению объемов полезного отпуска
по МКД на 3 дня (с 26 по 28 число) для расчета потерь в сетях, необоснованному
снижению потерь и отказом от оплаты фактических потерь, ООО «ГЭС» создает также
угрозу ущемления прав и законных интересов гарантирующего поставщика.

Также считает, что в данном случае, не имеет место гражданско-правовой спор между двумя юридическими лицами, как это представляет сетевая компания, и
ПАО «Кузбассэнергосбыт» обращаясь в УФАС по КО, не имело своей целью взыскание
некоей задолженности, о которой указывает ООО «ГЭС».

Кроме того, по мнению ПАО «Кузбассэнергосбыт» антимонопольным органом не допущено процессуальных нарушений при рассмотрении дела №042-01/10-1461/2020. Дело по рассмотрению заявления ПАО «Кузбассэнергосбыт» находилось на рассмотрении достаточно длительный период, было всесторонне изучено со стороны антимонопольного органа, сторонам были предоставлены все необходимые права и возможности для реализации данных прав в рамках рассмотрения дела, чем стороны и воспользовались, предоставляя многочисленные пояснения своей позиции по делу и подтверждающие документы.

Более подробно доводы изложены в отзыве на заявление.

ООО «КЭнК» в отзыве на заявление считает заявление ООО «ГЭС» необоснованным. Поясняет, что в случае, если гарантирующим поставщиком (ПАО «Кузбасеэнергосбыт») будут приняты данные о потерях электрической энергии, которые ему предоставляет ООО «ГЭС», и указанные потери (в завышенном, то есть искаженном, на отчетную дату объеме) будут распределены гарантирующим поставщиком между всеми сетевыми организациями, приобретающими электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, интересы ООО
«КЭнК» (как одной из таких сетевых организаций) будут ущемлены, поскольку на ООО «КЭнК» будет возложена обязанность оплаты образовавшейся разницы (между суммарной величиной фактических потерь электрической энергии в принадлежащих ООО «ГЭС» объектах электросетевого хозяйства и объемом электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном
рынках, уменьшенным на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), рассчитанный гарантирующим поставщиком).

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

Решением Кемеровского УФАС России от 14.04.2021 года по делу № 042/01/10-1461/2020 ООО «ГЭС» было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Также по данному делу было выдано предписание от 14.04.2021 года, которым Обществу было предписано: «прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части использования показаний общедомовых приборов учета в Новокузнецком городском округе, Кемеровской области – Кузбасс, для определения объемов полезного отпуска, фактических потерь в собственных сетях и составления баланса электрической энергии зафиксированных позднее, чем 25-го числа каждого месяца, т.е. в даты, отличные от установленных требованиями действующего законодательства, путем: - снятия показаний общедомовых (коллективных) приборов учета в период до 25-го числа месяца, являющегося расчетным, и передаче показаний общедомовых (коллективных) приборов учета ПАО «Кузбассэнергосбыт» не позднее 26-го числа расчетного месяца; - определения объемов полезного отпуска по многоквартирным жилым домам, а также фактических потерь в собственных сетях и составления баланса электрической энергии на даты, не позднее 25-го числа каждого месяца. Также было предписано ежемесячно в течение одного года представлять подтверждение исполнения предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО «ГЭС» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, а также разъяснений, данных в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь обязанность доказывания нарушения прав в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) по смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и причинившее вред иным участникам рынка.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно абзацу 7 пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии входят в сферы деятельности субъектов естественных монополий.

Пунктом 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, предусмотрено, что на товарном рынке без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При оценке наличия злоупотребления в поведении доминирующего на рынке субъекта суд принимает во внимание законные интересы этого субъекта, которые вправе преследовать любой участник рынка вне зависимости от его положения на рынке (например, связанные с соблюдением правил безопасности при осуществлении деятельности, необходимостью выполнения иных обязательных и (или) обычных для соответствующей сферы деятельности требований, обеспечением экономической эффективности (экономия затрат) его собственной деятельности как участника рынка). Если доминирующему на рынке субъекту вменяется злоупотребление, направленное на причинение вреда или иное ущемление прав других участников рынка, то указанный субъект вправе доказывать, что его поведение экономически выгодно для контрагентов в результате взаимодействия с ним.

Нарушение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, требований гражданского и иного законодательства при вступлении в договорные отношения, исполнении договорных обязательств, в том числе выражающееся в недобросовестном поведении, нарушающем права контрагентов, само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с этим при возникновении спора о том, имеет ли место злоупотребление доминирующим положением, судам наряду с установлением признаков злоупотребления в соответствующей форме (например, направленности поведения на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) причинение вреда, иное подобное ущемление прав участников рынка и усиление в связи с этим позиции лица, занимающего доминирующее положение) также следует принимать во внимание, являлось ли возможным совершение хозяйствующим субъектом определенных действий (бездействие), в том числе недобросовестных по отношению к своим контрагентам (потребителям) в отсутствие доминирующего положения на рынке (пункт 12 Постановления N 2).

Согласно пункту 47 Постановления N 2 из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 22, пунктов 2 - 3.1 части 1 статьи 23 и части 4 статьи 41 Закона N 135-ФЗ к полномочиям антимонопольных органов при выявлении нарушений антимонопольного законодательства относится выдача хозяйствующим субъектам и иным лицам предписаний, направленных на прекращение соответствующих нарушений, устранение их последствий, включая восстановление положения, существовавшего до нарушения. Прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган во всяком случае не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки.

Антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06).

Таким образом, полномочия антимонопольного органа в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления ПАО «Кузбассэнергосбыт» (вх.№1145от 24.03.2020), Приказом Кемеровского УФАС России от 11.09.2020 №153 (том №6, л.д. 61) возбуждено дело № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «ГЭС» п. 5 ч. 1 ст. 10 Заказа о защите конкуренции. Кроме того, в ходе рассмотрения дела № 042/01/10-1461/2020 в действиях (бездействии) ООО «ГЭС» обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, а именно ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции (Определение об отложении рассмотрения дела №042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства), в части:

-не соблюдения требований действующего законодательства в части определения
объёмов электроэнергии, отпущенной на нужды многоквартирных жилых домов в
установленные законодательством сроки, а именно не позднее 25-го числа каждого месяца;

-искусственного уменьшения объёма потерь электрической энергии в расчётном
периоде, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией;

- создания ситуации, которая ведет к ущемлению (угрозе) интересов
гарантирующего поставщика, а также сетевых организаций, потребителей, исполнителей
коммунальных услуг.

Суд считает, что Комиссия Кемеровского УФАС России, рассмотрев материалы дела №042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, правомерно пришла к выводу о нарушении ООО «ГЭС» ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями договора в редакции дополнительного соглашения от 20.02.2019 об изменении предмета договора, ПАО «Кузбассэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности)для целей компенсации потерь в электрических сетях ООО «ГЭС» (сетевая компания), а Сетевая компания обязуется своевременно оплачивать Гарантирующему поставщику приобретаемую электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь в электрических сетях.

В связи с вступлением в силу 31.07.2019 Постановления Правительства РФ от 13.07.2019 № 897 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ по вопросу
договорных отношений между собственниками помещений в многоквартирных домах и
ресурсоснабжающими организациями», которым был внесен ряд изменений в Правила
№354, Правила № 124, в том числе уточнены сроки снятия показаний индивидуальных
приборов учета в отношении жилых домов, жилых и нежилых помещений в
многоквартирных жилых домах (далее - МКД), а также в отношении объектов (нежилых
помещений вне МКД), которые подключены под общедомовой прибор расчетного учета в
многоквартирном доме - не позднее 25-го числа текущего месяца и передачи их для
расчета не позднее 26-го числа текущего месяца (абз.7 подп. н) п.1 и абз. 7 подп. о) п.1
Постановления № 897), ПАО «Кузбассэнергосбыт» было составлено и направлено в адрес
ООО «ГЭС» дополнительное соглашение от 01.08.2019 (письмо исх. №80-
02/5610 от 08.08.2019).

26.08.2019 в адрес ПАО «Кузбассэнергосбыт» поступило письмо
ООО «ГЭС» (исх. № 14-6034-15 от 23.08.2019), в котором общество сообщило,
показания по точкам поставки, расположенным в МКД и жилых домах будут
доставлены на 25.08.2019. В целях исполнения обязательств по Договору будут
использованы данные по состоянию на 28.08.2019.

Впоследствии Стороны на протяжении длительного периода вели переписку по
данному вопросу (письма ПАО «Кузбассэнергосбыт» исх. №80-02/6321 от 30.08.2019,
№80-02/6893 от 30.09.2019, №80-02/8368 от 05.12.2019, №80-02/8425 от 09.12.2019),
письма ООО «ГЭС» (исх. № 14-6732-15 от 06.09.2019, №14-8817-211 от
26.11.2019, № 14-10008-15 от 11.12.2019) однако, позиции сторон не изменились.

Как следует из пояснений представителей ПАО «Кузбассэнергосбыт», в рамках
рассмотрения дела №042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, в Кемеровской области практически все общедомовые приборы учета
(далее - ОДПУ) установлены и эксплуатируются сетевыми организациями, которые
снимают и предоставляют данные по ним в адрес ресурсоснабжающих организаций, при
этом с другими сетевыми организациями Кемеровской области дополнительные
соглашения с аналогичными условиями были заключены, и определение объемов
полезного отпуска по гражданам-потребителям, в том числе проживающим в
многоквартирных домах, а также расчеты подлежащих компенсации потерь в
электрических сетях осуществляются с учетом показаний, снятых не позднее 25-го числа
текущего месяца. В подтверждение указанного в материалы дела представлены копии
дополнительных соглашений с иными сетевыми компаниями.

Кроме того, представители ПАО «Кузбассэнергосбыт» пояснили, что позиция
ПАО «Кузбассэнергосбыт» заключается в том, что, учитывая установленные действующим законодательством сроки снятия показаний приборов учета по гражданам-потребителям - не позднее 25-го числа текущего месяца, определение объемов взаимных обязательств Сторон должно осуществляться на основании данных приборов учета не позднее указанной даты. В противном случае, по мнению ПАО «Кузбассэнергосбыт», образуются нераспределенные объемы электрической энергии, которые либо подлежат распределению по п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства от 04.05.2012 №442 (далее - Основные положения) (ранее п. 190 Основных положений) на иные сетевые организации области, либо могут привести к довыставлению дополнительных объемов на
потребителей, включая исполнителей коммунальных услуг в МКД.

Вместе с тем представители ПАО «Кузбассэнергосбыт» пояснили, что общество
обратилось в Кемеровское УФАС России не в целях разрешения гражданско-правового
спора и его требования не связаны с какими-либо взысканиями (в данном случае), а в
целях предотвращения угрозы ущемления прав и интересов иных субъектов рынка, к
которым могут привести действия сетевой организации ООО «ГЭС».

Также гарантирующий поставщик обратил внимание Комиссии на то, что, учитывая осуществление деятельности данной сетевой организации на всей территории
г. Новокузнецка, данная проблема имеет массовый характер (более 1700 МКД и более 270
управляющих компаний города).

В свою очередь, согласно письменным пояснениям (вх. №3675 от 07.08.2020,
№7145э от 14.10.2020, №7865э от 16.11.2020, №04э от 11.01.2021, №622э от 01.02.2020,
б33э от 02.02.2020) и пояснениям представителя ООО «ГЭС» общество не
уклонялось от подписания дополнительного соглашения от 01.08.2019 к Договору, а
подписало его с протоколом разногласий, и в дальнейшем принимало меры для урегулирования сложившихся разногласий. Кроме того к моменту получения
предупреждения (исх. №03/6133 от 17.07.2020) направило в адрес
ПАО «Кузбассэнергосбыт» очередное письмо с протоколом урегулирования разногласий
№2, что можно считать действиями по исполнению предупреждения Кемеровского УФАС
России.

Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям
помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением
Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354) не
являются «регулирующим функционирование (ценообразование) оптового и розничных
рынков нормативным документом», которые упомянуты в ч. 6 ст. 6 Федерального закона
№ 36-ФЗ от 26.03.2003 «Об особенностях функционирования электроэнергетики и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и
признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в
связи с принятием федерального закона «Об электроэнергетике» (далее - Закон №36-Ф3).

Данные Правила приняты не в соответствии с делегирующими нормами
Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об
электроэнергетике), а относятся к жилищному законодательству.

Кроме того согласно пояснениям ООО «ГЭС» по многоквартирным
домам оно производит снятие показаний два раза за расчетный период: не позднее 25-го числа текущего месяца – исключительно в целях использования для взаиморасчетов гарантирующего поставщика и потребителей, не позднее 28-го числа текущего месяца – для использования во взаиморасчетах между ПАО «Кузбассэнергосбыт» и ООО «ГЭС» в соответствии с Договором.

В обоснование своей позиции приводит п. 157 Основных положений, который, по
мнению общества, дает обществу право на уменьшение объемов потерь.

Также представитель ООО «ГЭС» обратил внимание Комиссии на то, что ПАО «Кузбассэнергосбыт» пытается искусственно увеличить число возможных
«пострадавших лиц», которых в данном случае не имеется.

В рамках рассмотрения дела ООО «ГЭС» и ПАО «Кузбассэнергосбыт» пояснили, в отношении граждан-потребителей, проживающих в жилых домах ООО «ГЭС» производит как снятие показаний приборов учета, так и определение объемов потерь не позднее 25-го числа текущего месяца. В некоторых расчётных периодах дата снятия показаний по частным жилым домам составляет 23 и 24 числа. Таким образом, позиция
ООО «ГЭС» по определению объемов на 28-е число месяца при наличии
снятых показаний и на 25-е, и на 28-е числа месяца, касается только многоквартирных
домов.

В связи с тем, что вопросы, связанные с передачей электрической энергии по точкам поставки ООО «ГЭС» урегулированы через держателя «котла», а именно общество с ограниченной ответственностью «Кузбасская энергосетевая компания» (ИНН 4205109750, далее - ООО «КЭнК»), последнее было привлечено Определением об отложении рассмотрения дела № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства (исх. №03/10563 от 10.12.2020) к участию в качестве заинтересованного лица, чьи права и законные интересы затрагиваются (могут быть затронуты).

28.12.2020 в адрес Кемеровского УФАС России поступили пояснения ООО «КЭнК» (вх. №5931), в соответствии с которыми общество подтвердило риски ущемления его интересов (как одной из сетевых организаций), в случае, если гарантирующим поставщиком ПАО «Кузбассэнергосбыт» будут приняты данные о потерях электрической энергии, которые ему предоставляет ООО «ГЭС», и указанные объёмы (в завышенном, то есть искаженном, на отчетную дату объеме) могут быть распределены гарантирующим поставщиком по п. 195 Основных положений между всеми сетевыми организациями, приобретающими электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, поскольку на них будет возложена обязанность оплаты образовавшейся разницы (между суммарной величиной фактических потерь электрической энергии в принадлежащих ООО «ГЭС» объектах электросетевого хозяйства и объемом электрической энергии, приобретенной
гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, уменьшенным на объем
электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям),
рассчитанный гарантирующим поставщиком).

Также ООО «КЭнК» предоставило Дополнительное соглашение от 01.08.2019 к
договору оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях №21009 от 21.11.2014, которым подтверждается, что снятия показаний приборов учета осуществляется не позднее 25-го числа текущего месяца.

Согласно ч. 3 ст. 37 Закона об электроэнергетике порядок взаимодействия субъектов розничных рынков, участвующих в обороте электрической энергии, с организациями технологической инфраструктуры на розничных рынках предусматривается Основными положениями.

Из содержания п. 4 ст. 26, п. 3 ст. 32 Закона об электроэнергетике, п. 51 Правил
недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и
оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.12.2004
№ 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в их
собственности объектах электросетевого хозяйства.

При этом такие сетевые организации обязаны заключить в соответствии с
указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии и мощности в
целях компенсации потерь (п.3 ст. 32 Закон об электроэнергетике).

В соответствии с пунктом 128 Основных положений, фактические потери
электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и
оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых
возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у
гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической
энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III
Основных положений.

Согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа размер фактических
потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между
объемом электрической энергии, переданной в электрическую сеть из других сетей или от
производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, которая
поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической
энергии (мощности) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к данной электрической сети, а также объемом электрической энергии, которая передана в электрические сети других сетевых организаций.

Согласно п. 190 Основных положений (на август 2019 г. – п. 185 Основных
положений) сетевые организации определяют:

объем электрической энергии, переданной в принадлежащие им объекты
электросетевого хозяйства;

объем электрической энергии, переданной из принадлежащих им объектов
электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых
организаций;

объем электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения
(купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) и потреблена
энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого
хозяйства этих сетевых организаций;

фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства
этих сетевых организаций.

Согласно п. 191 (ранее п. 186) Основных положений каждая сетевая организация за расчетный период составляет баланс электрической энергии, который содержит указанные выше показатели.

Таким образом, обязанность ООО «ГЭС» приобретать у
ПАО «Кузбассэнергосбыт» как гарантирующего поставщика определенный объем
электроэнергии в целях компенсации фактических потерь энергоресурса в сетях
прямо предусмотрена требованиями действующего законодательства РФ и Договором.

В соответствии с нормами Основных положений, в том числе п. 160, на сетевую
организацию также возложены функции по снятию показаний приборов учета
потребителей, которые впоследствии могут использоваться гарантирующим поставщиком
при определении объема и расчета стоимости потребленной электрической энергии.

ООО «ГЭС» в качестве основного обоснования правильности своих
действий ссылается на п. 157 Основных положений. Вместе с тем пункт 157 Основных
положений, в той редакции, на которую ссылается ООО «ГЭС», появился
только в редакции от 30.04.2020.

Так, согласно пункту 157 Основных положений, если иные время и дата снятия
показаний расчетных приборов учета, в том числе используемых в соответствии с
настоящим документом в качестве контрольных приборов учета, не установлены
договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии
(мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии, то снятие
показаний расчетных приборов учета должно осуществляться:

в отношении коллективных (общедомовых) приборов учета - с 23-го до окончания
25-го дня расчетного месяца, а также по состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения
(заключения) договор аэнергоснабжения, договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

в отношении приборов учета, установленных в жилых домах, - до окончания 25-го
дня расчетного месяца, а также по состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения
(заключения) договора энергоснабжения, договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

в отношении приборов учета, установленных в отношении нежилых помещений,
электроснабжение которых осуществляется с использованием общего имущества
многоквартирного дома, - до окончания 25-го дня расчетного месяца, а также по
состоянию на 00 часов 00 минут дня расторжения (заключения) договора энергоснабжения и (или) договора оказания услуг по передаче электрической энергии;

в отношении иных приборов учета - по состоянию на 00 часов 00 минут первого дня месяца, следующего за расчетным периодом, а также дня расторжения (заключения)
договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем как следует из пояснений ООО «ГЭС», общество снимает
показания и на 25, и на 28 числа месяца, соответственно в рамках настоящего дела
основным является не вопрос снятия показаний, а правильность позиции сетевой
организации по определению объема потерь при наличии указанных данных и
возможность различного определения объемов для разных субъектов в одной точке
поставки.

Также, одновременно с п. 157 в Основных положений в апреле 2020 г. появился
п.138 Основных положений, согласно которому в случаях, относящихся к
предоставлению коммунальных услуг, коммерческий учет электрической энергии,
используемой гражданами, осуществляется в соответствии с Правилами предоставления
коммунальных услуг, за исключением установленного настоящим документом порядка
определения мест установки приборов учета, установки и ввода в эксплуатацию,
проведения контрольного снятия показаний и проверок приборов учета, установленных в
отношении жилых домов, установки и ввода в эксплуатацию и проведения проверок
коллективных (общедомовых) приборов учета.

При этом законодатель различает понятия снятия показаний приборов учета в целях ежемесячного определения объемов потребленной за соответствующий период
электрической энергии и контрольного снятия показаний. Под проведением контрольного
снятия показаний Основными положениями понимается проверка правильности снятых
показаний, потребителем, которая проводится по утвержденному графику не чаще одного
раза в месяц, либо проверка зафиксированных расчетными приборами учета,
включенными в интеллектуальную систему учета, которая проводится по требованиям
заинтересованных лиц (п.п. 165 - 168 Основных положений).

Таким образом, исключение, указанное в п. 138 Основных положений, не касается
ситуации, рассматриваемой в рамках настоящего дела. Напротив, рассматриваемая
ситуация подпадает под вопросы, связанные с коммерческим учетом, которые в силу
данного пункта определяются в соответствии с Правилами № 354.

В силу п. 80 Правил № 354 учет объема (количества) коммунальных услуг,
предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, осуществляется с
использованием индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета.

Согласно части 6 статьи 6 Закона № 36-ФЗ, утверждаемые Правительством
Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и
иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков
нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их
вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее
заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен
иной срок их вступления в силу.

В соответствии со ст. 3 Закона об электроэнергетике под розничными рынками
электрической энергии понимается сфера обращения электрической энергии вне оптового
рынка с участием потребителей электрической энергии, а потребители определены как
лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или)
производственных нужд.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного
рынка электроэнергии регулируется Основными положениями.

В Основных положениях, в вопросах, связанных с энергоснабжением граждан-потребителей коммунальных услуг, делаются отсылки к Правилам № 354, как основному
документу, регулирующему данные взаимоотношения, без указания, что Правила № 354
обязательны только для гарантирующего поставщика и потребителей.

Из п. 10 ч.1 ст.4 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ)
следует, что правила определения объема коммунальных услуг регулируются, в первую
очередь, нормами ЖК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов,
указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской
Федерации, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных
правовых актов органов местного самоуправления.

Согласно п. 184 Основных положений определение объемов потребления
электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению
осуществляется в порядке, установленном Правилами № 354.

Из указанного следует, что в отношении правового регулирования бытового
потребления электрической энергии противоречий в применении правил Основных
положений и Правил № 354 не имеется, поскольку соответствующие нормы применяются
как общие и специальные нормы права по принципу вытеснения специальными нормами
общих.

Поскольку в рассматриваемом споре объектом электроснабжения является
домовладение (МКД), к рассматриваемым отношениям подлежат применению положения
Правил № 354, а нормы Основных положений применяются лишь в части, не
противоречащей указанным Правилам.

Доводы заявителя об обратном, отклоняются судом как основанные на ошибочном толковании норм материального права.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2011 № 9797/11 указано, что при расчете объема услуг во взаимоотношениях между сетевой и сбытовой организацией необходимо руководствоваться положениями ст. 157 ЖК РФ.

Таким образом, потребители коммунальной услуги по электроснабжению -
собственники и пользователи помещений в многоквартирных домах и жилых домов, а
также обслуживающие их исполнители коммунальных услуг, являются категориями
потребителей, энергоснабжение которых наряду с прочими категориями потребителей
осуществляется на розничном рынке электрической энергии, а Основные положения и
Правила предоставления коммунальных услуг применяются к вопросам
функционирования розничных рынков электрической энергии в части граждан-
потребителей совокупно, и обязательны для субъектов электроэнергетики.

Согласно п. 2 Основных положений под «точкой поставки на розничном рынке»
понимается место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, купли-
продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче
электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам.

Из вышеприведенных норм законодательства (в т.ч. п.50 Правил недискриминационного доступа) следует, что определение объемов обязательств сторон
осуществляется в точке поставки одинаково для всех субъектов розничных рынков, для
расчета фактических потерь используются те же данные, что и для определения объема
полезного отпуска электрической энергии, переданной в объекты потребителей.

В свою очередь, объем потребленных коммунальных услуг на электроснабжение
является составной частью полезного отпуска, используемого при определении размера
фактических потерь, поэтому алгоритм расчета должен быть единым, как для
гарантирующего поставщика, так и для сетевых организаций и учитываться последними при формировании баланса за соответствующий расчетный период.

Также в действующем законодательстве четко сформулировано понятие
«расчетный период».Это период, за который всеми субъектами энергетики
ресурсоснабжающими, управляющими, сетевыми организациями и потребителями)
определяются все взаимные обязательства друг перед другом. И расчетный период не
всегда совпадает с 1-ым или иным числом месяца. Расчётный период - это календарный
период, ограниченный законодательными сроками снятия показаний, т.е. период между
снятиями показаний. В случае поставки электроэнергии потребителям коммунальной
услуги по электроснабжению это не позднее 25-го числа ежемесячно.

Кроме того в ходе рассмотрения дела было установлено, что объемы полезного
отпуска и переданной по сетям ООО «ГЭС» электроэнергии потребителям,
определяются в рамках договора, заключенного ПАО «Кузбассэнергосбыт» с
вышестоящей сетевой организацией ООО «КЭнК» на основании показаний приборов учета по гражданам-потребителям, снятых не позднее 25 числа месяца.

При этом, в результате действий ООО «ГЭС», позиция которого
заключается в том, что объем полезного отпуска электрической энергии необходимо
определять дважды: первый раз - на 25 число месяца для определения объема
поставленной электроэнергии таким потребителям, второй раз - на 28 число для
использования его при определении объемов потерь в электрических сетях
ООО «ГЭС», ежемесячно возникает разница в объемах электроэнергии, которая приводит к искажению данных об объеме потерь, что подтверждается материалами дела.

Согласно пп. е п. 15 Правил недискриминационного доступа сетевая организация
обязана осуществлять коммерческий учет электрической энергии (мощности) на
розничных рынках электрической энергии и для целей оказания коммунальных услуг по
электроснабжению, электроснабжение которых не осуществляется с использованием
общего имущества в соответствии с Правилами № 354, Основными положениями.

Необходимость соблюдения сетевыми организациями Правил предоставления
коммунальных услуг подтверждается материалами судебной практики (Постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2011 г.
№9797/11, Определение Верховного Суда РФ от 10.06.2019 № 304-ЭС19-8212 по делу
№ А27-13746/2018 и т.д.).

Как следует из определения Верховного Суда РФ от 01.02.2016 № 302-ЭС15-12118
иной порядок нарушает установленный в электроэнергетике «зеркальный» принцип,
применяемый при сопоставлении объема прав и обязанностей сторон в правоотношениях
«потребитель - гарантирующий поставщик» и «гарантирующий поставщик - сетевая
организация».

В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.05.2018 по делу № А27-9546/2017, законность выводов которого была подтверждена Верховным Судом РФ и в рамках которого рассматривался спор между ПАО «Кузбассэнергосбыт» и иной сетевой организацией, которая также считала возможным различное определение объемов для разных субъектов, указано, что выявленный предприятием факт потребления «не может влечь различное определение одного и того же объема потребления различным
образом в отношениях по приобретению сетевой организацией у гарантирующего
поставщика электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях сетевой организации и в отношениях по взысканию стоимости электрической энергии гарантирующим поставщиком с потребителя».

Согласно пояснений ООО «ГЭС», данный принцип провозглашен
ПАО «Кузбассэнергосбыт» и если и применим, то только в определенных ситуациях, но не в рассматриваемом деле. Однако, из анализа правоприменительной, в том числе судебной практики, следует, что данный принцип в целом отражает подход к порядку определения объемов взаимных обязательств субъектов электроэнергетики.

Также со стороны ООО «ГЭС» не учитывается тот факт, что на
законодательном уровне защищены интересы сетевой организации в случае расторжения
договора купли-продажи электроэнергии для целей компенсации потерь, т.к. в данном
случае, снятие показаний (единожды) будет осуществлено на 00 часов 00 минут первого
дня месяца, следующего за расчётным.

В результате действий ООО «ГЭС» по искусственному уменьшению
потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой
компанией в конкретном расчётном периоде, возникает угроза наступления
неблагоприятных последствий и ущемления прав и законных интересов иных участников
рынка.

В силу особенностей регулирования отрасли и установленного порядка определения объемов полезного отпуска и объемов, подлежащих возмещению сетевыми организациями в качестве компенсации потерь электрической энергии (п.50 Правил недискриминационного доступа), действующим законодательством не предусмотрено наличие нераспределенных объемов электроэнергии у гарантирующего поставщика за соответствующий отчетный период.

Позиция ООО «ГЭС» ведет к разнице, между суммарной величиной
проданной и купленной гарантирующим поставщиком электроэнергии на оптовом и
розничном рынках, которая в соответствии с п. 195 Основных положений (ранее п. 190
Основных положений) подлежит распределению между сетевыми организациями.

Согласно абз. 3 п. 195 Основных положений в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность)для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина
фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах
электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной
гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, уменьшенного на объем
электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям),
рассчитанный таким гарантирующим поставщиком, объем образовавшейся разницы
распределяется между сетевыми организациями, которые оказывают услуги по передаче
электрической энергии в соответствующем расчетном периоде и объемы потерь
электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям которых учтены в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам РФ на соответствующий расчетный период, и учитывается при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению для компенсации потерь указанными сетевыми
организациями.

Таким образом, возникает угроза ущемления прав иных сетевых организаций,
которым в случае распределения ПАО «Кузбассэнергосбыт» нераспределенных объемов в
потерях на их сетях также придется нести бремя некорректного использования
ООО «ГЭС» данных об объемах полезного отпуска электрической энергии при
определении объемов потерь.

Наличие данной угрозы было подтверждено держателем «котла», в который входит ООО «ГЭС» - ООО «КЭнК».

В качестве подтверждения ущемления интересов ПАО «Кузбассэнергосбыт»
представлены в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства плановые данные по распределению между сетевыми организациями в соответствии с требованиями п. 195 Основных положений разницы объема электрической
энергии, образовавшейся из-за некорректного использования ООО «ГЭС»
Данных о показаниях по приборам учета в МКД, снятых на 28 число вместо 25-го, согласно которым за период с августа по декабрь 2019 г. указанный объем составил 4 692 861,96 руб., за период с января по сентябрь 2020 г. - 1 787 338,11 руб.

Также учитывая, что определение объемов не на 25-е число месяца осуществляется ООО «ГЭС» только по многоквартирным домам, в подавляющем большинстве которых поставка электроэнергии осуществляется гарантирующим поставщиком через управляющие компании (иных исполнителей коммунальных услуг), то возникает угроза нарушения прав и законных интересов данных организаций и обслуживаемых ими потребителей МКД потребителей электроэнергии, в т.ч. управляющих организаций МКД (а также товариществ собственников жилья либо жилищных кооперативами или иных
специализированных потребительских кооперативов).

Согласно п. 9.2 ст. 156 ЖК РФ по общему правилу размер расходов граждан и
организаций в составе платы за содержание жилого помещения в многоквартирном доме
на оплату коммунальных ресурсов, потребляемых при использовании и содержании
общего имущества в многоквартирном доме, определяется при наличии коллективного
(общедомового) прибора учета исходя из норматива потребления соответствующего вида коммунальных ресурсов, потребляемых при использовании и содержании общего
имущества в многоквартирном доме.

В соответствии п. 44 Правил № 354 (в ред. Постановления Правительства от
13.07.2019 № 897), распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги,
предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, также по общему правилу не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления соответствующего коммунального ресурса в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме.

Учитывая, что в силу вышеприведенных норм законодательства и судебной
практики объемы должны определяться одинаково между всеми субъектами, в случае
следования позиции ООО «ГЭС» и определения объемов по МКД по состоянию на 25 число, а не на 28 число месяца, могут быть затронуты имущественные права и интересы исполнителей коммунальных услуг в МКД, а именно управляющих компаний (ТСЖ, ЖК, иных СПК), которые ограничены в предъявлении жильцам платы на содержание общего имущества размерами нормативов с отнесением 3-х дневного объема потребления целиком по многоквартирному дому, возникшего в связи с некорректностью действий ООО «ГЭС», на свои убытки.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Факт нарушения ООО «ГЭС» части 1 статьи 10 Закона о защите
конкуренции установлен Кемеровским УФАС России и подтвержден имеющимися в
материалах дела № 042/01/10-1461/2020 доказательствами.

Доводы ООО «ГЭС» о необоснованном выводе о возможности
нарушения прав управляющих организаций и отсутствии злоупотребления
доминирующим положением, а также о наличии только гражданско-правового спора между двумя хозяйствующими субъектами, судом отклоняются на основании следующего.

Действующим законодательством антимонопольный орган не ограничен в праве
оценивать возникшие гражданско-правовые отношения между хозяйствующими
субъектами, единственным критерием определения действующих хозяйствующих
субъектов должно быть установление факта нарушений антимонопольного
законодательства, а также ущемление (возможное ущемление) прав и законных интересов иных участников предпринимательской (иной экономической) деятельности.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного
законодательства и иные действия (бездействие) прямо руководствуясь ч. 1 ст. 10 Закона о
защите конкуренции, кроме поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции,
поскольку приведенный перечень не является исчерпывающим (п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии со ст. 3 Закона об электроэнергетике субъектами электроэнергетики признаются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе оказание услуг по передаче электрической энергии.

На оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное
предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия),
которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение,
устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и
потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим
положением (п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике).

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается
положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном
рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу ст. 3, п.1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от
31 декабря 2019 г. № 896 для ООО «ГЭС» на 2020 год утверждены тарифы на
услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям Кемеровской области.
Постановлением Региональной энергетической комиссии Кузбасса от 31 декабря 2020 г.
№ 845 для ООО «ГЭС» на 2021 год утверждены тарифы на услуги по передаче
электрической энергии по электрическим сетям Кемеровской области - Кузбасса.

ООО «ГЭС» является сетевой организацией, оказывает услуги по
передаче электрической энергии, в силу вышеприведенных норм является субъектом
естественной монополии.

ООО «ГЭС», являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями филиала в Новокузнецком городском округе, Кемеровской области - Кузбассе.

Данный факт заявителем не оспаривается.

Таким образом, общество обязано соблюдать запреты, установленные ч. 1 ст.
10 Закона о защите конкуренции, и не допускать действий (бездействия), которые бы
приводили к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному
причинению ущерба (угрозе) иным участникам рынка, включая гарантирующего
поставщика и потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего
положения в отношениях с ними.

Как указывалось ранее, в результате действий ООО «ГЭС» по искусственному уменьшению потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться сетевой компанией в конкретном расчётном периоде, возникает угроза наступления неблагоприятных последствий и ущемления прав и законных интересов иных участников рынка.

В силу особенностей регулирования отрасли и установленного порядка определения объемов полезного отпуска и объемов, подлежащих возмещению сетевыми организациями в качестве компенсации потерь электрической энергии (п.50 Правил недискриминационного доступа), действующим законодательством не предусмотрено наличие нераспределенных объемов электроэнергии у гарантирующего поставщика за соответствующий отчетный период.

Позиция ООО «ГЭС» ведет к разнице, между суммарной величиной
проданной и купленной гарантирующим поставщиком электроэнергии на оптовом и
розничном рынках, которая в соответствии с п. 195 Основных положений (ранее п. 190
Основных положений) подлежит распределению между сетевыми организациями.

Согласно абз. 3 п. 195 Основных положений в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах
электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной
гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках, уменьшенного на объем
электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям),
рассчитанный таким гарантирующим поставщиком, объем образовавшейся разницы
распределяется между сетевыми организациями, которые оказывают услуги по передаче
электрической энергии в соответствующем расчетном периоде и объемы потерь
электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям которых учтены в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам РФ на соответствующий расчетный период, и учитывается при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению для компенсации потерь указанными сетевыми
организациями.

Таким образом, возникает угроза ущемления прав иных сетевых организаций,
которым в случае распределения ПАО «Кузбассэнергосбыт» нераспределенных объемов в
потерях на их сетях также придется нести бремя некорректного использования
ООО «ГЭС» данных об объемах полезного отпуска электрической энергии при
определении объемов потерь.

Наличие данной угрозы было подтверждено держателем «котла», в который входит ООО «ГЭС» - ООО «КЭнК».

В качестве подтверждения ущемления интересов ПАО «Кузбассэнергосбыт»
представлены в материалы дела № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного
законодательства плановые данные по распределению между сетевыми организациями в
соответствии с требованиями п. 195 Основных положений разницы объема электрической
энергии, образовавшейся из-за некорректного использования ООО «ГЭС»
данных о показаниях по приборам учета в МКД, снятых на 28 число вместо 25-го, согласно которым за период с августа по декабрь 2019 г. указанный объем составил 4 692 861,96 руб., за период с января по сентябрь 2020 г. - 1 787 338,11 руб.

Также учитывая, что определение объемов не на 25-е число месяца осуществляется
ООО «ГЭС» только по многоквартирным домам, в подавляющем большинстве
которых поставка электроэнергии осуществляется гарантирующим поставщиком через
управляющие компании (иных исполнителей коммунальных услуг), то возникает угроза
нарушения прав и законных интересов данных организаций и обслуживаемых ими
потребителей МКД потребителей электроэнергии, в т.ч. управляющих организаций МКД (а также товариществ собственников жилья либо жилищных кооперативами или иных
специализированных потребительских кооперативов.

Согласно п. 9.2 ст. 156 ЖК РФ по общему правилу размер расходов граждан и
организаций в составе платы за содержание жилого помещения в многоквартирном доме
на оплату коммунальных ресурсов, потребляемых при использовании и содержании
общего имущества в многоквартирном доме, определяется при наличии коллективного
(общедомового) прибора учета исходя из норматива потребления соответствующего вида
коммунальных ресурсов, потребляемых при использовании и содержании общего
имущества в многоквартирном доме.

В соответствии п. 44 Правил № 354 (в ред. Постановления Правительства от
13.07.2019 № 897), распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги,
предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, также по общему правилу
не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов
потребления соответствующего коммунального ресурса в целях содержания общего
имущества в многоквартирном доме.

Учитывая, что в силу вышеприведенных норм законодательства и судебной
практики объемы должны определяться одинаково между всеми субъектами, в случае
следования позиции ООО «ГЭС» и определения объемов по МКД по состоянию на 25 число, а не на 28 число месяца, могут быть затронуты имущественные права и интересы исполнителей коммунальных услуг в МКД, а именно управляющих компаний (ТСЖ, ЖК, иных СПК), которые ограничены в предъявлении жильцам платы на
содержание общего имущества размерами нормативов с отнесением 3-х дневного объема
потребления целиком по многоквартирному дому, возникшего в связи с некорректностью
действий ООО «ГЭС», на свои убытки.

Своими действиями по искусственному увеличению объемов полезного отпуска по
МКД на 3 дня (с 26 по 28 число) для расчета потерь в сетях, необоснованному снижению
потерь и отказом от оплаты фактических потерь, ООО «ГЭС» создает также
угрозу ущемления прав и законных интересов гарантирующего поставщика.

В случае начисления ПАО «Кузбассэнергосбыт» нераспределенных объемов
электроэнергии, управляющим компаниям и иным исполнителям коммунальных услуг или сетевым организациям, возникают риски их обращения в Кемеровское УФАС России и иные контролирующие органы и привлечения ПАО «Кузбассэнергосбыт» к
административной ответственности, а также возникновении разногласий и
необоснованных судебных издержек в случае их обращения в судебные органы. По
информации, заявленной ПАО «Кузбассэнергосбыт», со стороны управляющих компаний
поступали устные заявления о возможном их обращении в Кемеровское УФАС России в
случае, если со стороны Гарантирующего поставщика будут предъявлены объёмы по
общедомовым приборам учёта электроэнергии, зафиксированным на 28-е число, вместо
25-го. На основании чего, со стороны ПАО «Кузбассэнергосбыт» был произведен
перерасчёт управляющим компаниям за август и последующие месяцы 2019 года.

Также суд находит обоснованным довод третьего лица о том, что если «ПАО «Кузбассэнергосбыт» согласится с позицией ООО «ГЭС» и определит полезный отпуск и потери в МКД по снятым на 28 число месяца показаниям, то
необходимо будет либо произвести доначисления потребителям, включая ИКУ, либо
распределить данные объемы по п. 195 Основных положений № 442 сетевым
организациям.

Таким образом, усматривается наличие угрозы ущемления интересов других лиц.

Будучи профессиональным участником рынка оказания, услуг по передаче
электрической энергии, ООО «ГЭС» не может не знать о правовом
регулировании рассматриваемых правоотношений и возможных последствиях своего
поведения.

ООО «ГЭС» указывает, что доминирующее положение возможно только тогда, когда у субъекта есть реальная экономическая власть, в том числе, например, оказывать решающее влияние на общие условие обращения товара на соответствующем рынке.

Соглашаясь с доводами ПАО «Кузбассэнергосбыт» суд считает, что некорректными расчетами балансов и составлением балансов электрической энергии в несоответствующие законодательству даты ООО «ГЭС» оказывает влияние на обращение товара (электрической энергии) на рынке. Кроме того, ни с одной другой организацией (не являющейся монополистом и не занимающей доминирующее положение) в данной ситуации не имели бы место договорные отношения. Однако, именно тот факт, что рассматриваемый договор может быть заключен только данной сетевой компаний, которая является владельцем системы учета электрической энергии на розничном рынке, и именно ей предписано законом составлять баланс на закрепленных за ней сетях и определять потери и дает возможность таким образом пользоваться своим положением и создавать угрозу ущемления прав иных лиц.

Таким образом, в отсутствие доминирующего положения, такие действия не могли быть совершены.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что действия общества
препятствуют созданию условий для эффективного функционирования рынка и не могут
быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, антимонопольный орган правомерно квалифицировал их по части 1 статьи 10 Закона о
защите конкуренции.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции. Учитывая это, требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Как следует из текста Закона о защите конкуренции, целями данного закона
являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения
товаров, свободы экономической деятельности в РФ, защита конкуренции и создание
условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Положения Закона о защите конкуренции направлены на предупреждение
совершения противоправных действий со стороны лиц, занимающих доминирующее
положение на соответствующих рынках товаров, услуг и защиту интересов общества,
государства, а также отдельных участников правоотношений, подпадающих под
регулирование антимонопольного законодательства.

Согласно ст. 39 Закона о защите конкуренции рассмотрение заявлений, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства, входит в компетенцию антимонопольного органа, в который ПАО «Кузбассэнергосбыт» и было вынуждено обратиться в целях защиты не только своих интересов, но, с учетом статуса
гарантирующего поставщика, также интересов иных лиц (потребителей и сетевых
компаний), об угрозе нарушения интересов которых указано выше.

Таким образом, суд соглашается с доводами Кемеровского УФАС России и ПАО «Кузбассэнергосбыт» о том, что в данном случае, не имеет место гражданско-правовой спор между двумя юридическими лицами, как это представляет сетевая компания, и
ПАО «Кузбассэнергосбыт» обращаясь в антимонопольный орган, не имело своей целью взыскание некой задолженности, о которой указывает ООО «ГЭС».

Ссылка заявителя на претензию от 19.07.2021 №03-04-17/7579 (приложение к письменным пояснениям №3 от 31.08.2021, поступившим через систему «Мой арбитр» 31.08.2021), как на подтверждение наличия гражданско-правового спора, отклоняется судом, как не имеющая правового значения в рассматриваемом случае.

Кроме того, суд отмечает следующее.

Согласно п. 45 постановления Пленума ВС РФ N 2 от 04.03.2021 г. с учетом положений ч. 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа, как гражданско-правовых.

В пункте 5 постановления Пленума ВС РФ N 2 от 04.03.2021 г. указано, что реализация антимонопольными органами в целях защиты конкуренции предоставленных им властных полномочий не исключает права участников рынка на защиту своих гражданских прав на основании положений Закона о защите конкуренции, включая право на обращение в суд.

Следовательно, наличие гражданско-правового спора между сторонами договора не свидетельствует о невозможности признания хозяйствующего субъекта нарушившим антимонопольное законодательство в случае, если в его действиях (бездействии) будет доказан состав такого нарушения.

В пункте 61 постановления Пленума ВС РФ N 2 от 04.03.2021 г. прямо указано на возможность параллельного использования административного и судебного порядка защиты прав и свободу выбора между ними.

Относительно доводов заявителя о наличии существенных нарушений процедуры рассмотрения дела № 042-01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства, суд приходит к следующему.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Частью 1 указанной статьи Закона о защите конкуренции установлены требования к форме и содержанию заявления, направляемого в антимонопольный орган.

Согласно части 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции к заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства. В случае невозможности представления таких документов указываются причины этого, а также предполагаемые лицо или орган, у которых эти документы могут быть получены.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Обстоятельства, подтверждающие факт совершения нарушения антимонопольного законодательства (либо факт отсутствия нарушения), которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, в данном случае (на стадии рассмотрения вопроса о возбуждении дела) установлению не подлежат. Оценка доказательств по существу на этой стадии не осуществляется.

Выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства могут быть установлены лишь при рассмотрении дела в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, оценивает комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы о признаках нарушения антимонопольного законодательства в заявлении должны свидетельствовать о том, что, по мнению подателя заявления, действия нарушителя в том виде, в котором они охарактеризованы в заявлении, охватываются составом злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

Таким образом, представленные в антимонопольный орган вместе с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства доказательства исследуются на стадии решения вопроса о возбуждении дела лишь на предмет того, направлено ли содержание этих доказательств на подтверждение доводов заявления о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На стадии решения вопроса о возбуждении административного дела антимонопольный орган обязан установить лишь наличие признаков недобросовестной конкуренции, необходимых и достаточных для возбуждения дела, а не устанавливать на этой стадии все юридически значимые обстоятельства, предусмотренные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом в силу части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, до возбуждения дела антимонопольный орган выдает лицу, занимающему доминирующее положение на определенном товарном рынке, предупреждение.

При этом, по делам о злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением к признакам нарушения антимонопольного законодательства, наличие или отсутствие которых проверяется на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, относятся обстоятельства, приведенные в пункте 10 части 4 Закона о защите конкуренции.

Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела (часть 3).

Выдача предупреждения в случае выявления признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции указанным Законом не предусмотрена.

Из материалов дела следует, что Кемеровским УФАС России было выдано
ООО «ГЭС» предупреждение от 17.07.2020г. № 03/6133 о необходимости
прекращения действий (бездействия), путем осуществления всех зависящих от
ООО «ГЭС» мер по подписанию дополнительного соглашения к договору
купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации
потерь в электрических сетях от 21.11.2014 № 210034/ГЭС-589-14 (далее - Договор) с
учетом требований Постановления Правительства РФ от 13.07.2019 №897 «О внесении
изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросу
договорных отношений между собственниками помещений в многоквартирных домах и
ресурсоснабжающими организациями».

Кемеровское УФАС России 16.02.2021 письмом исх. № 03/1420 сообщило
ООО «ГЭС» об устранении опечатки в предупреждении (исх. от 17.07.2020
№ 03/6133), а именно вместо слов: «признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в необоснованном уклонении от подписания дополнительного соглашения к договору от 21.11.2014 №210034/ГЭС-589-14, заключенному с ПАО «Кузбассэнергосбыт», а именно п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует читать: «признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в необоснованном уклонении от подписания дополнительного соглашения к договору от 21.11.2014 № 210034/ГЭС-589-14, заключенному с ПАО «Кузбассэнергосбыт», а именно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Так в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещается
экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения
договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности
производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ
или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными
правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами
Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами
уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от
04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что отказом от заключения договора по
смыслу п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с пп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ могут признаваться как формальный отказ, так и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, а также предложение контрагенту (потребителю) таких условий, которые он объективно не мог принять, в том числе ввиду их явной невыгодности или противоречивости (конструктивный отказ).

В соответствии с пунктом 1 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, если в ходе рассмотрения дела в действиях ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено ранее.

Комиссия на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства (часть 7 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные нормы содержатся в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25 мая 2012 года N 339.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в определениях об отложении рассмотрения дела №042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства от 13.11.2021 (исх.№03/9695-1 от 16.11.2020) и от 08.12.2020 (исх. №03/10563 от 10.12.2020) указано:«13.11.2020 рассмотрения дела № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства в Кемеровский УФАС России поступили пояснения от ПАО «Кузбасссэнергосбыт» и ООО «ГЭС». Также от
ПАО «Кузбассэнергосбыт» поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела
№ 042/01/10-1461/2020. Данное ходатайство было удовлетворенно.

На заседании Комиссии, состоявшемся 08.12.2020 представителем
ООО «ГЭС» было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела
№042/01/10-1461/2020 в связи с необходимостью ознакомления с материалами дела, а
также представлением дополнительных доказательств по делу.

Вместе с тем представителями ПАО «Кузбассэнергосбыт», было заявлено
ходатайство о привлечении ООО «КЭнК» - лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела № 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Также представителями ПАО «Кузбассэнергосбыт» заявлено ходатайство о
рассмотрении Комиссией вопроса о нарушении ООО «ГЭС» ч.1 ст. 10 Закона о
защите конкуренции, в части несоответствующего действующему законодательству
порядка определения объемов электрической энергии для целей компенсации потерь в
электрических сетях ООО «ГЭС» по многоквартирным жилым домам, а именно на основании показаний, снятых на 28-е число месяца, дня (с 26 по 28 число) и снижению потерь ООО «ГЭС».

Ходатайства ООО «ГЭС» и ПАО «Кузбассэнергосбыт» были удовлетворены.

Кроме того в ходе рассмотрения дела № 042/01/10-1461/2020 в действиях
(бездействии) ООО «ГЭС» обнаружены признаки иного нарушения
антимонопольного законодательства, а именно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1.2 статьи 47 Закона о защите конкуренции, в случае отложения рассмотрения дела по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции, в соответствующем процессуальном документе указывается перечень выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательства, фактические и иные обстоятельства, которые свидетельствуют о наличии таких признаков.

Таким процессуальным документом применительно к рассмотренному антимонопольным органом делу 042/01/10-1461/2020 о нарушении антимонопольного законодательства являлось заключение об обстоятельствах дела, в котором было указано на наличие в действиях ООО «ГЭС» признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также исчерпывающим образом приведены доказательства в обоснование указанных выводов.

В соответствии с частью 5 и 6 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

ООО «ГЭС» воспользовалось указанным правом и представило в адрес антимонопольного органа свои пояснения возражения на заключение об обстоятельствах дела (том №2, л.д. 27-44), которые также исследовались комиссией антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом в данных возражениях ООО «ГЭС» приводило доводы об отсутствии в его действиях вменяемого признака нарушения Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о том, что до принятия решения по делу ООО «ГЭС» была известна и понятна квалификация его действий, рассматриваемых комиссией.

Таким образом, суд считает, что Кемеровским УФАС России не допущено нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, способных повлечь ущемление интересов заявителей или препятствующих принятию объективного решения по делу.

Кроме того, как разъяснено в пункте 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными. Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

В частности, суд может признать существенным нарушением принятие комиссией решения об установлении в действиях ответчика по делу факта нарушения антимонопольного законодательства в отсутствие ранее выданного заключения об обстоятельствах дела; принятие комиссией решения за сроками давности, определенными статьей 41.1 Закона о защите конкуренции; неуведомление лица о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом; принятие решения по делу в отсутствие кворума; необеспечение лицам, в отношении которых ведется производство, возможности ознакомиться с материалами дела, в том числе с аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке; необеспечение возможности дать объяснения по делу до принятия решения.

Указанных нарушений судом не установлено.

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган должен был прекратить производство по делу, отклоняется судом как основанный на ошибочном толковании норм права.

Как указывалось ранее, Комиссия на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства (часть 7 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции).

В данном случае таких обстоятельств не установлено.

Относительно доводов заявителя о незаконности предписания от 14.04.2021 №042-01/10-1461/2020 суд приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. Пунктом 2 ч.1 ст. 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в Законе о защите конкуренции, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Как следует из ст. 50 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (часть 1); предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением; копия предписания немедленно направляетсяили вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия (часть 2).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", исходя из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 22, пунктов 2 - 3.1 части 1 статьи 23 и части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольных органов при выявлении нарушений антимонопольного законодательства относится выдача хозяйствующим субъектам и иным лицам предписаний, направленных на прекращение соответствующих нарушений, устранение их последствий, включая восстановление положения, существовавшего до нарушения.

В отдельных случаях, предусмотренных законом, в предписании антимонопольного органа допустимо указание мер, направленных на установление (изменение, прекращение) гражданских прав и обязанностей в отношении конкретных участников рынка определенным способом. Например, на основании подпунктов "и", "л" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона антимонопольный орган вправе выдавать предписания хозяйствующим субъектам о заключении между ними договоров, об изменении условий заключенных между ними договоров или об их расторжении. В указанных случаях антимонопольный орган вправе определить границы должного поведения в рамках конкретных гражданско-правовых отношений, предписав сторонам заключить договор или привести условия измененного договора в соответствие с решением, принятым по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Прекращая выявленное нарушение, антимонопольный орган во всяком случае не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности в определенном размере, об обязанности возместить понесенные убытки.

Комиссией Кемеровского УФАС России по делу № 042/01/10-1461/2020, в соответствии со ст.23, ч.4 ст.41, ст. 49, ст. 50 Закона о защите конкуренции, на основании решения от 31.03.2021 по делу № 042/01/10-1461/2020 ООО «ГЭС» выдано обязательное для исполнения предписание:

1. ООО «ГЭС» прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите
конкуренции в части использования показаний общедомовых приборов учёта в
Новокузнецком городском округе, Кемеровской области - Кузбасс, для определения
объёмов полезного отпуска, фактических потерь в собственных сетях и составления
баланса электрической энергии зафиксированных позднее, чем 25-го числа каждого
месяца, т.е. в даты, отличные от установленных требованиями действующего
законодательства, путем:

- снятия показаний общедомовых (коллективных) приборов учета в период до 25-го числа месяца, являющегося расчетным, и передаче показаний общедомовых
(коллективных) приборов учета ПАО «Кузбассэнергосбыт» не позднее 26-го числа
расчетного месяца;

- определения объемов полезного отпуска по многоквартирным жилым домам, а также фактических потерь в собственных сетях и составления баланса электрической энергии на даты, не позднее 25-го числа каждого месяца.

2. ООО «ГЭС» ежемесячно (до 10 числа месяца, следующего за отчетным периодом) в течение одного года с момента получения настоящего предписания представлять в адрес Кемеровского УФАС России информацию о выполнении пункта 1 настоящего предписания.

Оспариваемое предписание не противоречит вышеуказанным нормам Закона о защите конкуренции, разъяснениям, содержащимся в постановления от 04.03.2021 N 2.

Содержащиеся в предписании формулировки суд считает доступными для понимания относительно конкретных действий, направленных на прекращение и нарушения, которые необходимо совершить заявителю, предписание является исполнимым, в целом предписание является адекватной мерой государственного реагирования на допущенные заявителем нарушения.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган располагал правовыми основаниями для принятия оспариваемых решения и предписания от 14.04.2021 по делу № 042-01/10-1461/2020, которые соответствуют Закону защите конкуренции и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины в размере 3000 рублей в силу статьи 110 АПК РФ суд относит на заявителя.

На основании статьи 104, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации излишне уплаченная платежным поручением № 6744 от 04.05.2021 государственная пошлина за рассмотрение дела в размере 6000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

После вступления решения в законную силу выдать заявителю справку на возврат из федерального бюджета 6000 (шесть тысяч) рублей государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению № 6744 от 04.05.2021.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Н.Н. Гатауллина