Решение АС Камчатского края от 10.04.2014 № А24-4582/13

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Петропавловск-Камчатский                                                         Дело № А24-4582/2013

17 апреля 2014 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 апреля 2014 года.

Полный текст решения изготовлен апреля 2014 года .

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Решетько В.И. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Носочевой А.Ю. рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению открытого акционерного общества Оптовая база «Камчатпромтовары» (ИНН 4100000410, ОГРН 4101015003 )

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому (ИНН 4101035889, ОГРН 1044100663507) от 26.07.2013 № 13-12/60/02359 (в части)

при участии:

Установил:

            открытое акционерное общество Оптовая база «Камчатпромтовары» (далее – заявитель, ОАО ОБ «Камчатпромтовары», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), впоследствии уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 5, л.д. 129-138), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по
г. Петропавловску-Камчатскому (далее – Инспекция, налоговый орган) от 26.07.2013 № 13-12/60/02359 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю от 17.10.2013 № 06-17/07804, в части доначисления обществу суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налога на прибыль и налога на добавленную стоимость с учетом состояния расчетов с бюджетом на общую сумму 6 517 869 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы на общую сумму 1 007 394 руб. и начисления пеней за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности на общую сумму 794 734 руб.

В заявлении указало, что оспариваемое решение налогового органа является недействительным и подлежит отмене. По мнению заявителя, перед применением расчетного метода определения налогов за 2009 год налоговый орган анализировал несопоставимые показатели по доходной и расходной части хозяйственно-финансовой деятельности общества (банковская выписка, документы по камеральным проверкам за 1, 2, 4 кварталы).

Денежные потоки по кредитным историям, в которых и доходная, и расходная части строятся по «кассовому» методу с включением показателей полученных от банка заемных средств и собственных средств общества - разницу в доходах составляет стоимость полученного кредита, в расходах - стоимость возврата кредита и уплаченных процентов. В налоговой отчетности по налогу на прибыль включены только показатели, связанные с ОСНО.

В бухгалтерской отчетности (отчет о прибылях и убытках) включены показатели, связанные как с ОСНО, так и ЕНВД, - разницу в доходах и расходах составляют суммы по деятельности, облагаемой ЕНВД.

В результате такого анализа налоговый орган делает вывод о том, что ввиду значительных отклонений в показателях такая информация об обществе не позволяет ему правильно определить суммы налогов за 2009 год. Однако общество полагает, что вывод налогового органа является необоснованным,
так как значительные отклонения в 2009 году между банковской выпиской и данными налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС объясняются суммами, связанными с применением деятельности, облагаемой ЕНВД;  данные по книгам продаж, представленные обществом в ходе камеральных проверок по НДС, соответствуют данным налоговых деклараций по НДС, и не оспорены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки; информация о выручке от продаж, облагаемой НДС, легко просчитывается и учтена налоговым органом в приложении № 5 к акту проверки; данные результатов камеральной проверки за 1, 2, 4 кварталы 2009 года (акты проверки) позволяют определить, что суммы облагаемого НДС оборота по книгам продаж соответствует данным налоговых деклараций за те же периоды; в ходе проведения камеральной проверки налоговой декларации НДС за 4 квартал 2009 года налоговому органу представлялись не только документы, подтверждающие правильность применения налоговых вычетов, но и документы, связанные с начислением НДС от выручки от продаж товаров, работ, услуг с приложением как копий первичных документов, так и налоговых регистров, определяющих анализ выручки от реализации по облагаемой и необлагаемой НДС деятельности.

Общество полагает, что в ходе выездной налоговой проверки у налогового органа имелась вся информация, позволяющая определить налогооблагаемую выручку как для целей исчисления НДС, так и для целей исчисления налога на прибыль, при этом данные по книге продаж, налоговых деклараций и формы № 2 к бухгалтерской отчетности – отчет о прибылях и убытках, совпадают.

Более того, данные показатели выручки от реализации товаров, работ и услуг были приняты налоговым органом при проверке правильности исчисления обществом налога на имущество за 2009 год (таблица от 20.09.2010 «Расчет налога на имущество за 2009 год») в ходе рассмотрения письменных возражений общества.

При применении расчетного метода определения налогов за 2009 год налоговым органом проанализирована справочная информация о 75 налогоплательщиках из системы профессионального анализа рынков и компаний «Спарк», а также информация, представленная Министерством экономического развития и торговли Камчатского края.

По результатам данного анализа налоговый орган определил, что иные компании, являющиеся розничными рынками на территории Камчатского края, не могут являться аналогичными по отношению к обществу в связи с тем, что они, фактически осуществляя аналогичный вид деятельности, применяли упрощенную систему налогообложения (то есть отличную от системы налогообложения проверяемого налогоплательщика) либо имеют несопоставимые показатели финансово-хозяйственной деятельности (правда, без указания последних).

Поэтому, налоговый орган для применения расчетного метода определения налогов за 2009 год использовал следующие критерии подбора аналогичных налогоплательщиков:

-вид деятельности - код ОКВЭД 70.2.2. - сдача внаем собственного нежилого
недвижимого имущества;

-климатические условия осуществления деятельности;

-объем выручки;

-среднесписочная численность работников;

-иные показатели, относящиеся к специфике деятельности налогоплательщика;

-применяемый режим налогообложения, а именно, общепринятая система
налогообложения (ОСНО);

-соотносимость объемов выручки и численности работников, заявленных аналогичными плательщиками в бухгалтерской и налоговой отчетности.

На основе подобного отбора налоговым органом выбраны следующие аналогичные обществу налогоплательщики – ООО «Шамса-Холдинг» (ИНН <***>) и общество с ограниченной ответственностью Компания «Лойд» (ИНН <***>).

Заявитель полагает, что произведенный налоговым органом расчет налогов по НДС и налогу на прибыль, исходя из информации аналогичных налогоплательщиков, не отвечает требованию аналогичности и относимости к обществу, а, следовательно, не может быть признан обоснованным по следующим снованиям.

1. Вид деятельности - код ОКВЭД 70.2.2. - сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества.

В ходе ознакомления с материалами выездной налоговой проверки представителю общества не были представлены выписки из ЕГРЮЛ, устава указанных аналогичных лиц, а, также письменных расшифровок показателей статей отчета № 2 к бухгалтерской отчетности «Отчет о прибылях и убытках», для подтверждения, что данные аналоги в 2009 году вели исключительно деятельность по коду ОКВЭД 70.2.2. и не более. Как следует из решения Инспекции, налоговый орган, определяя общества «Шамса-Холдинг» и Компания «Лойд» в качестве организаций, осуществляющих один и тот же с обществом вид деятельности - сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества, руководствовался исключительно данными, содержащимися в налоговых декларациях этих лиц.

Однако, учитывая, что по общему правилу коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (пункт 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации), факт регистрации в реестре планируемых видов экономической деятельности и отражённых в налоговой и бухгалтерской отчетностях не означает, что в действительности эти виды деятельности осуществляются.

Доказательств установления в ходе проверки, что указанные аналогичные общества в действительности осуществляют сдачу внаем собственного нежилого недвижимого имущества, и эта деятельность является для них основной, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки представлено не было.

Фактически в 2009 году помимо основной деятельности общество осуществляло платную парковку транспорта, сдачу в аренду земельных участков, перевыставление коммунальных услуг, что подтверждается материалами камеральной проверки НДС за 4 квартал 2009г и расшифровкой выручки по данным главной книги для формирования показателей отчета о прибылях и убытках и налоговых деклараций по НДС за 2009 год.

Более того, налоговым органом не предприняты попытки в ходе выездной налоговой проверки выяснить у данных аналогичных обществах сведения об объектах реализации товаров, работ, услуг, используемых в своей деятельности; о количестве сдаваемых в наем площадей и цене сделки, при наличии полномочий на получение такой информации.

2. Климатические условия осуществления деятельности.

Налоговый орган ни в акте проверки, ни в решении проверки не пояснил, каким образом климатические условия оказывают влияние на результаты деятельности по сдачи имущества в наем и это является основной характеристикой для определения аналогичности хозяйственно-финансовой деятельности между обществом и выбранными налогоплательщиками. В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган не предпринял попытки выяснить у данных аналогичных обществах сведения о том, какое имущество сдавалось в аренду и его местоположение в черте г. Петропавловска-Камчатского.

3. Объем выручки. Среднесписочная численность работников. Соотносимость объемов выручки и численности работников, заявленных аналогичными плательщиками в бухгалтерской и налоговой отчетности.

Налоговый орган, выбирая исходя из показателей размера выручки и численности работников аналогичных налогоплательщиков, осуществляющих деятельность по сдаче в аренду собственного недвижимого имущества, не учло такой важный показатель как характеристики сдаваемого в аренду недвижимого имущества (площадь, место нахождения, стоимость). При этом, используя при расчетах коэффициент численности, налоговый орган не пояснил, каким образом численность работников оказывает влияние на результат деятельности по сдаче имущества в аренду и на рентабельность данной деятельности. Данный вопрос является вопросом оценки критериев выбора исходя из конкретных обстоятельств, характеризующих вид, характер и условия осуществления предпринимательской деятельности проверяемым лицом, с позиции их относимости и влияния на результат осуществляемой деятельности.

По мнению заявителя, вывод Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю на странице 6 решения № 06-17/07804 о том, что налоговым органом в целях объективности расчетных показателей использован поправочный коэффициент, учитывающий различия сравниваемых налогоплательщиков в количестве лиц, косвенно участвующих в разных системах налогообложения, не соответствует действительности.

Используемые налоговым органом аналоги – организации не имели в штате лиц, участвующих косвенно в разных системах налогообложения, так как аналогами применялся только один вид налогообложения. Поэтому, налоговый орган и не мог учитывать различия сравниваемых аналогов с обществом по показателю: количество лиц, участвующие в разных системах налогообложения, так как такого фактически не было.

Кроме того, налоговый орган, имея в наличии физические показатели налоговых деклараций по ЕНВД и данные по бухгалтерскому учету и налоговым декларациям по НДС, мог произвести примерный расчет квадратных метров, сдаваемой в наем площади торговых мест и земельных участков, и цену за 1 квадрат в 2009 году. Данные физических показателей налоговым органом не оспариваются.

Налоговым законодательством не установлены критерии, по которым организации могут быть признаны аналогичными. При определении аналогичных налогоплательщиков необходимо, чтобы основные характеристики финансово-хозяйственной деятельности предприятий – аналогов были подобны и сопоставимы с показателями проверяемого лица (организации).

Поэтому аналогичные общества, отобранные налоговым органом, нельзя признать сходными с проверяемым налогоплательщиком по видам экономической деятельности, отраслевой принадлежности, размеру выручки и численности персонала, так как налоговый орган не представил доказательств того, что выручка организаций, которые налоговый орган использовал в качестве аналогов,
получена именно от сдачи внаем собственного нежилого недвижимого имущества, а не иных видов деятельности, осуществляемых этими организациями; выручка от сдачи внаем площадей зависит не от площади и цены сдаваемого участка, а от количества штатных единиц, принимающих косвенное участие в разных системах налогообложения; отсутствие у аналогов штатных единиц, принимающих косвенное участие в разных системах налогообложения, не отражается при определении поправочного коэффициент, учитывающего различия сравниваемых налогоплательщиков в количестве лиц, косвенно участвующих в разных системах налогообложения.

Существенная разница в численности работников, вне зависимости от разницы в большую или меньшую сторону, не подтверждает аналогичность сравниваемых налогоплательщиков в целях определения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль организаций. Кроме того, без возможного сравнения видов деятельности, фактически осуществляемых обществом и организациями, указанными налоговым органом в качестве аналогичных налогоплательщиков, критерий «выручка от реализации» не подтверждает аналогичность сравниваемых налогоплательщиков и необоснованно использован налоговым органом при расчете налога на прибыль организаций и НДС, подлежащих уплате в бюджет обществом.

4. Применяемый режим налогообложения, а именно, общепринятая система налогообложения (ОСНО).

В проверяемый период общество осуществляло деятельность по сдаче в наем собственного недвижимого имущества и земельных участков на сумму
86 832 861, 52 руб., что составляет 93,57 % от общей выручки от продажи, равной
92 799 419, 50 руб. При этом, выручка от сдачи внаем собственного недвижимого имущества и земельных участков, используемая в деятельности, облагаемой ЕНВД, составляет 53 534 468, 10 руб. (61,65% от общей выручки сдаваемых площадей и земельных участков, равной 86 832 861,52 руб.), что в 1,6 раза больше данного показателя (33 298 393, 42 руб.), используемого в деятельности, облагаемой НДС.

Указанные аналоги налогоплательщиков были выбраны налоговым органом по системе налогообложения с выручкой в 100 процентов, облагаемой НДС. По    данному критерию            выбор налоговым органом аналогичных налогоплательщиков произведен необоснованно.

При расчете средней выручки, налоговый орган включил в доходную часть ООО «Шамса-Холдинг» (220 521 990 руб.) сумму внереализационных доходов в размере 50 483 412 руб., которая отражена по строке 020 листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль. Однако налоговый орган не учел, что в отчете о прибылях и убытках ООО «Шамса-Холдинг» данная сумма по строке «прочие доходы» не отражена. Следовательно, не анализируя данную ситуацию, а также не имея письменных пояснений ООО «Шамса-Холдинг» по вопросам расшифровки показателей прочих доходов по отчетности о прибылях и убытках и внереализационных доходов в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год, можно предположить, что данная сумма относится к предыдущим налоговым периодам (прибыль прошлых лет). Поэтому, данный показатель внереализационных доходов в размере 50 483 412 руб. также не может быть включен в расчетный метод при определении налога на прибыль, полагает заявитель.

В ходе ознакомления с материалами выездной проверки налоговым органом представителю общества была представлена выписка из деклараций по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, отчета о прибылях и убытках за 2009 год по ООО «Шамса-Холдинг», заверенная подписью и печатью налогового органа. Данная выписка является доказательством, подтверждающим информацию по аналогичному налогоплательщику ООО «Шамса-Холдинг». Таким образом, доказательство содержит некорректные записи, а значит является недопустимым.

Поэтому информация по аналогичному налогоплательщику ООО «Шамса-Холдинг» не могла быть положена в основу расчетного метода определения налогов.

При определении налоговой базы по НДС у налогового органа имелось достаточное количество информации о самом обществе и отсутствовала необходимость в использовании данных об аналогичных налогоплательщиках: книги продаж, представленные в ходе камеральных проверок, соответствующие налоговым декларациям по НДС; бухгалтерские и налоговые регистры, а также первичные документы за 4 квартал 2009 года, представленные в 2010 году в ходе камеральной проверки; расшифровки по показателям выручки и видам деятельности общества.

Невозможность использования указанной информации при определении сумм НДС расчетным путем, налоговый орган не обосновал. Кроме того, при расчете средней выручки для исчисления НДС налоговый орган по ООО «Шамса - Холдинг» включил показатели «выручка» налоговых деклараций по НДС на сумму 215 046 214 руб., что на 45 007 636 руб. превышает показатель «доходы от реализации» по налогу на прибыль того же общества (215 046 214 руб. -
170 038 578 руб.) и на 50 051 214 руб. превышает показатель «выручка» в отчете о прибылях и убытках (215 046 214 руб. - 164 995 000 руб.). Таким образом, не анализируя данную ситуацию, а также не имея письменных пояснений ООО «Шамса-Холдинг» по вопросам расшифровки показателей «выручки» в отчетности о прибылях и убытках, в налоговой декларации по НДС и налогу на прибыль за 2009 год, можно предположить, что данная сумма относится к авансовым платежам, поступившим от покупателей.

Поэтому, сумма разницы в размерах 45 007 636 руб. и 50 051 2124 руб.   также не может быть включена в расчетный метод при определении НДС. Кроме того, в приложении № 1 к оспариваемому решению налоговым органом указано, что за 1, 2, 4 кварталы 2009 года в результате выездной налоговой проверки снизилась сумма НДС к возмещению (соответственно, 500 549 руб., 502 792 руб., 760 733 руб.), что не привело к появлению недоимки, которую следует обществу уплатить согласно подпункту 5.1 резолютивной части решения.

            В части доначисления налога на прибыль за 2010-2011 гг. общество указало, что не может быть включена в расчет пропорционального распределения расходов по оплате труда АУП и сумма заработанной платы в размере 697 719, 58 руб. заместителя генерального директора, секретаря руководителя и офис-менеджера, так как по должностным характеристикам в функциональные обязанности данных лиц не входят ни прямо, ни косвенно функции заключения договоров с арендаторам на предоставление торговых мест и земельных участков, ни контроля за деятельностью арендаторов. Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки не запрашивал копии должностных характеристик сотрудников общества и не задавал главному бухгалтеру вопросы по данному основанию в ходе допроса.

Кроме того, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и, в том числе, письменных возражений общества, налоговый орган не воспользовался своим правом провести дополнительные налоговые мероприятия по данному вопросу. Вывод Управления Федеральной налоговой службы по Камчатскому краю о том, что налоговым органом не представляется возможным подтвердить либо опровергнуть расчет общества по распределению расходов по оплате труда АУП в связи с представлением к проверке трудовых договоров, является неосновательным, так как общество представило должностные характеристики на спорные должности.

В ходе выездной налоговой проверки проверяющему лицу были представлены на ознакомление папки, содержащие документы, подтверждающие формирование и ввод в действие основных объектов, в том числе и спорного асфальтового покрытия под инвентарным номером 6/148.

Исходя из анализа статей затрат, формирующих балансовую стоимость данного объекта, следует, что балансовая стоимость в размере 5 631 954 руб. сформирована в 2008 году исходя из затрат, связанных с восстановлением прилегающей территории к рынку в связи со строительством здания продовольственного рынка; балансовая стоимость в размере 2 376 538 руб. сформирована в 2009 году исходя из затрат, связанных с восстановлением территории, прилегающей к зданию продовольственного рынка и нарушенной в ходе его строительства. Данная территория никогда не сдавалась обществом арендаторам во временное владение и (или) в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

Общество получает доход от сдачи собственного недвижимого имущества (торговых мест) и перевыставления коммунальных услуг при предоставлении в наем именно площади зданий, находящихся на земельном участке площадью
15 166 кв.м. из 38 297 кв.м. При этом, сдаваемая площадь зданий может превышать или быть меньше площади земли, на которой стоит. Площадь земельного участка в размере 15 166 кв. м., находящегося под зданиями, никогда не подвергалась в 2010 году ремонту, асфальтированию и очистке снега.

Свободная от зданий площадь земельного участка в размере 23 131 кв.м. частично приносила доход от сдачи в наем земельных участков в деятельности, как облагаемой ЕНВД, так и ОСНО, другая часть не приносила доход, так как служила для свободного перемещения людей и транспорта на территории рынка. И именно данное асфальтовое покрытие стоимостью 8 008 492 руб. относится к последней группе свободного земельного участка – расположено вокруг здания продовольственного рынка и за металлическим ограждением как тротуар для свободного перемещения людей мимо рыночного комплекса от остановки «ЦУМ» до торгового комплекса «Парус».

Ремонтные работы произведены обществом в целях исполнения закона о розничных рынках. И данное обстоятельство доказывает, что обществом в 2010 году ведется раздельный учет расходов между двумя системами налогообложения, поэтому, в данном случае нет необходимости  применять  пропорциональный  метод  распределения  расходов  долям выручки от деятельности, облагаемой как ОСНО, так и ЕНВД, в связи с отсутствием невозможности такого разделения расходов.

Налоговый орган не воспользовался своим правом провести дополнительные налоговые мероприятия с целью проведения осмотра данной территории и опроса свидетелей. Таким образом, у налогового органа нет надлежащих и достаточных доказательств использования данного участка свободной территории в деятельности, облагаемой двумя системами налогообложения, и невозможности распределения ремонта напрямую по системам налогообложения.

Согласно условиям пунктов 2.1 и 2.2 договора от 29.09.2010 № 26/10 ремонтные работы проводятся в октябре 2010 года. Условием для применения системы налогообложения при ЕНВД обществу необходимо в октябре 2010 года передать во временное владение и (или) в пользование земельные участки для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, меньше, чем в предыдущие (сентябрь 2010 года) и последующие (ноябрь 2010 года) месяца с целью освобождения территории рынка для ремонта.

Однако анализ выручки от передачи арендаторам во временное владение и (или) в пользование торговых мест и земельных участков показал, что выручка не изменилась за эти месяцы. В бухгалтерском учете общества выручка от передачи во временное пользование земельных участков учитывается на счете 90 «Выручка» по субконто «Пользование площадки» с НДС или без НДС в зависимости от применяющей системы налогообложения.

Таким образом, ремонт асфальтового покрытия на территории рынка в течение октября 2010 года не повлиял на сумму выручки, так как проводился на той территории рынка, которая не участвует в деятельности по сдаче земельных участков в пользование вообще. Общество передавало земельные участки в пользование арендаторам для постановки на них павильонов, киосков, контейнеров.

В бухгалтерском учете за октябрь-ноябрь 2010 года нет расходов по перемещению данных объектов: павильонов, киосков, контейнеров как для освобождения территории под ремонт, так и постановки объектов назад.

В октябре 2010 года ремонту подверглась территории, целостность которой была до этого месяца нарушена вследствие проведения работ по созданию тепловых и канализационных сетей, подъездных путей к торговому ряду № 2.

Данная территория никогда не передавалась и не передается по сегодняшнее время в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания. Налоговый кодекс РФ не требует распределение расходов в случае невозможности их разделения пропорционально к общему доходу общества за налоговый период.

Расчистка территории от снега произведена обществом в целях исполнения закона о розничных рынках. И данное обстоятельство доказывает, что обществом в 2010 году ведется раздельный учет расходов между двумя системами налогообложения, поэтому, в данном случае нет необходимости применять пропорциональный метод распределения расходов долям выручки от деятельности, облагаемой как ОСНО, так и ЕНВД, в связи с отсутствием невозможности такого разделения расходов.

Общество передавало в 2010 году земельные участки в пользование арендаторам для постановки на них павильонов, киосков, контейнеров. Следовательно, территория, на которой стоит объект, не может быть очищена от снега. В договорах на предоставление арендатору торгового места (земельного участка) в пользование не указывается, что общество осуществляет очистку и уборку снега с переданного в пользование земельного участка. Очистка территории от снега производится только на подъездных путях к торговым рядам и помещениям, складам, павильонам, контейнерам, киоскам и, следовательно, данные расходы относятся к деятельности, связанной с исполнением Закона «О розничных рынках».

Основанием для непринятия суммы амортизации является предположение налоговым органом использования асфальтового покрытия в деятельности, облагаемой ЕНВД – оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания. Доказательств такому предположению нет. В ходе выездной налоговой проверки проверяющему были представлены на ознакомление папки, содержащие документы, подтверждающие формирование и ввод в действие основных объектов, в том числе и спорного асфальтового покрытия под инвентарным номером 6/148.

Исходя из анализа статей затрат, формирующих балансовую стоимость данного объекта, видно, что балансовая стоимость в размере 5 631 954 руб. сформирована в 2008 году исходя из затрат, связанных с восстановлением прилегающей территории к рынку в связи со строительством здания продовольственного рынка; балансовая стоимость в размере 2 376 538 руб. сформирована в 2009 году исходя из затрат, связанных с восстановлением территории, прилегающей к зданию продовольственного рынка и нарушенной в ходе его строительства.

Иными словами, данная территория никогда не сдавалась обществом арендаторам во временное владение и (или) в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

Площадь земельного участка в размере 15 166 кв. м., находящегося под зданиями, никогда не подвергалась в 2011 году асфальтированию. Свободная от зданий площадь земельного участка в размере 23 131 кв.м. частично приносила доход от сдачи в наем земельных участков в деятельности, как облагаемой ЕНВД, так и ОСНО. Другая часть не приносила доход, так как служила для свободного перемещения людей и транспорта на территории рынка.

Именно указанное асфальтовое покрытие стоимостью 8 008 492 руб. относится к последней группе свободного земельного участка, расположено вокруг здания продовольственного рынка и за металлическим ограждением как тротуар для свободного перемещения людей мимо рыночного комплекса от остановки «ЦУМ» до торгового комплекса «Парус». Данный земельный участок после асфальтирования никогда не сдавался в наем.

Анализ первичных документов по ремонту асфальтового покрытия за 2011 год показал, что расходы не имеют никакого отношения к деятельности, облагаемой ЕНВД.

Проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера представленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного) признаются расходом, не связанным с производством и реализацией. Следовательно, при строительстве здания продовольственного рынка общество не располагало данными, в какой деятельности оно будет использовано. Поэтому, проценты, связанные с инвестициями в здание, не могут относиться в будущем к текущему использованию площади данного здания.

Кроме того, проценты по кредитам от 11.11.2008 № 1 и от 16.04.2009 № 2 были использованы, в том числе, и на капитальный ремонт и реконструкцию имеющихся зданий и сооружений на территории рыночного комплекса. Стоимость как самого данного кредита в этой части, так и начисленной на нее процентов не имеет никакого отношения к использованию в будущем площадей здания продовольственного рынка в двух системах налогообложения.

Целью кредита от 11.10.2010 № 01 в сумме 116 000 000 руб. являлось досрочное погашение кредита от 04.06.2008 № 80-юл с ОАО «Сбербанк России» на сумму 115 655 000 руб. и пополнение оборотных средств на сумму 345 000 руб.

Данный кредит не был использован в деятельности, облагаемой ЕНВД. Поэтому, суммы процентов по данному кредиту в размере 3 471 387 руб. за 2010 год и в размере 13 864 749 руб. за 2011 год не могут принимать участие в пропорциональном расчете расходов по долговым обязательствам.

В 2010 и 2011 годах общество применяло специальный налоговый режим по ЕНВД по следующим показателям: количество (площадь) переданных во временное владение и (или) в пользование торговых мест, количество (площадь) переданных во временное владение и (или) в пользование земельных участков.

Поэтому при пропорциональном расчете процентов, конкретно относящихся к строительству конкретного объекта – здания продовольственного рынка, налоговым органом неправомерно включены в расчет доходы, связанные с передачей во временное владение и (или) в пользование земельных участков, доход от которых учитывается отдельно в бухгалтерском учете на счете 90 «Выручка» по субконто «Пользование площадки» с НДС или без НДС в зависимости от применяющей системы налогообложения, а также связанные с передачей во временное владение и (или) в пользование торговых мест по Торговым рядам, доход от которых учитывается отдельно в бухгалтерском учете на счете 62 «Расчеты с покупателями» с НДС или без НДС в зависимости от применяющей системы налогообложения.

Инспекция представила в суд письменный отзыв на заявление, в котором с доводами общества не согласилась, полагая их несостоятельными и не подлежащими удовлетворению по основаниям, изложенным в оспариваемом решении.

Представители ОАО ОБ «Камчатпромтовары» в судебном заседании заявленные требования поддержали в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и письменном дополнении к нему. Оспариваемое решение налогового органа в уточненной части просили признать недействительным.

Представители Инспекции требования заявителя не признали, пояснив, что оспариваемое решение является законным и обоснованным. В удовлетворении требований общества просили отказать.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке 71 АПК РФ письменные доказательства по делу, арбитражный суд считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании решения от 09.10.2012 № 13-23/231 (с изменениями от 26.11.2012 № 13-23/256) налоговым органом в период с 09.10.2012 по 05.04.2013 (с учетом приостановлений проверки и продлений срока ее проведения) проведена  выездная налоговая проверка общества за 2009-2011 гг., результаты которой отражены в акте выездной налоговой проверки от 05.06.2013 № 13-16/26дсп (т. 2, л.д. 01-62).

По результатам рассмотрения вышеуказанного акта и материалов выездной налоговой проверки, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, начальником Инспекции ФИО6 вынесено решение от 26.07.2013 № 13-12/60/02359 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 и пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафов в общей сумме 1 339 395 руб. (пункты 2, 5.4 резолютивной части решения) (т. 1, л.д. 102-166).

Этим же решением обществу доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и единый налог на вмененный доход в общей сумме 8 599 993 руб. (пункты 1, 5.1 решения), а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 1 062 477 руб. (пункты 3, 5.5 резолютивной части решения) и предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 6 резолютивной части решения).

           Решением УФНС России по Камчатскому краю от 17.10.2013 № 06-17/07804 решение налогового органа от 26.07.2013 № 13-12/60/02359 отменено в части размера сумм доначисленных налогов, пеней и штрафов. Решение Инспекции с учетом внесенных изменений вышестоящим налоговым органом утверждено (т. 1, л.д. 27-37).

Не согласившись с решением Инспекции в оспариваемой части, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Давая правовую оценку оспариваемому решению в части доначисления заявителю налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, начисления пеней и налоговых санкций за 2009 год, арбитражный суд считает его законным и обоснованным в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организацией признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования.

В случае, если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

Как установлено судом, с целью получения необходимых для проведения выездной налоговой проверки документов Инспекцией в адрес общества выставлено требование о представлении документов (информации) от 16.11.2012 № 13-11/1. По истечении срока исполнения требования (30.11.2012) запрашиваемые документы (информация), необходимые для проведения выездной налоговой проверки, обществом представлены не были. При этом 29.11.2012 обществом представлены копия книги покупок за период с 01.07.2009 по 31.07.2009, копия книги покупок за период с 01.08.2009 по 31.08.2009, копия книги покупок за период с 01.09.2009 по 30.09.2009 и копии счетов-фактур за период с 01.07.2009 по 30.09.2009.

Обществом сообщено об отсутствии оригиналов документов по обстоятельствам, указанным в письме от 14.11.2012 № 36/6 и указано на невозможность обеспечения ознакомления налогового органа с оригиналами документов за период с 01.01.2009 по 31.12.2009 в связи с утратой данных документов по причине затопления помещения архива.

Налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

Налогоплательщику было предложено восстановить утраченные документы и представить их налоговому органу в течение двух месячного срока со дня получения уведомления. Однако утраченные документы обществом в Инспекцию представлены не были.

Кроме того, уведомлением от 14.02.2013 № 13-16/2 обществу также было предложено в течение десяти дней представить налоговому органу сведения об аналогичных налогоплательщиках, однако представить в налоговый орган сведения об аналогичных налогоплательщиках заявитель отказался.

Уведомлением от 16.11.2013 № 13-11/1 общество проинформировано о возможности использования Инспекцией права исчисления расчетным путем сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, в случае непредставления всех документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы имеют право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Использование данных об аналогичных налогоплательщиках для определения сумм налогов расчетным путем возможно в том случае, если у налогового органа недостаточно сведений о проверяемом лице.

Расчетный путь определения сумм налогов предполагает, что налоговый орган обязан учитывать не только данные о доходах налогоплательщика, но и данные о понесенных расходах, так как объект налогообложения (прибыль) формируется при уменьшении полученных доходов на понесенные расходы.

В случае непредставления налогоплательщиком в течение более двух месяцев необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем не только на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, но также и данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Основанием для определения налогов расчетным путем в рассматриваемом случае явилось непредставление ОАО ОБ «Камчатпромтовары» в течение более двух месяцев налоговому органу для расчета налогов за 2009 год всех необходимых документов. Учитывая, что у заявителя отсутствует учет доходов и расходов, учет объектов налогообложения, налоговый орган обоснованно воспользовался правом определить суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет обществом за 2009 год, расчетным путем.    

Налоговым законодательством предусмотрено два метода определения налоговых обязательств. При применении налоговым органом расчетного пути: на основании имеющейся у налогового органа информации о плательщике; на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Расчетный метод на основании информации о самом налогоплательщике допустим при наличии у налогового органа достоверной информации о показателях финансово-хозяйственной деятельности проверяемого лица (в том числе о доходах и расходах, выручки от реализации), в связи с чем Инспекцией проведен анализ имеющейся информации, полученной от контрагентов ОАО ОБ «Камчатпромтовары», а также от лиц, располагающих информацией, касающейся деятельности общества.

Учитывая, что по результатам анализа собранная информация не позволила Инспекции достоверно установить объем налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика, налоговым органом проведен комплекс мероприятий налогового контроля, направленный на определение аналогичных налогоплательщиков.

По истечении двухмесячного срока, предоставленного обществу для восстановления утраченных документов, Инспекция предложила ОАО ОБ «Камчатпромтовары» представить имеющиеся сведения об аналогичных налогоплательщиках, что сделано не было. Отказ общества в предоставлении Инспекции данных об аналогичных налогоплательщиках повлёк за собой самостоятельный подбор Инспекцией соответствующих налогоплательщиков.

Налоговое законодательство не устанавливает специального порядка расчета сумм налогов при использовании расчетного метода, а также критерии и методику выбора аналогичных налогоплательщиков при применении расчетного способа определения налогов, а также «требований аналогичности и относимости».

Рассматривая понятие аналогичности, следует учитывать, что оно не предполагает тождественности показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, выбранного для аналогии с проверяемым лицом. Материалами налоговой проверки подтверждено, что аналогичные налогоплательщики Инспекцией подобраны обоснованно. При определении размера налоговых обязательств налогоплательщика по отдельным видам налогов на основании сведений об аналогичных налогоплательщиках налоговыми органами могут использоваться различные методики расчета налоговых обязательств, применение которых должно быть обосновано и изложено в акте выездной налоговой проверки.

В ходе проведения выездной проверки проведен анализ показателей налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу, расчета по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам налогоплательщиков, признанных налоговым органом аналогичными ОАО ОБ «Камчатпромтовары» по осуществляемому виду деятельности и системе налогообложения.

В результате проведенного анализа установлено, что в проверяемом периоде между налогоплательщиками и ОАО ОБ «Камчатпромтовары» существует различие по объему полученных доходов, численности сотрудников. Также учтено и то обстоятельство, что заявитель совмещает разные системы налогообложения, а именно ОСНО и ЕНВД. Принимая во внимание, что показатели выручки от реализации и среднесписочной численности по аналогичным налогоплательщикам отличаются от указанных показателей обществом, налог на прибыль организаций и НДС за 2009 год исчислены с применением средних показателей по аналогичным налогоплательщикам.

В целях объективности расчетных показателей Инспекцией при применении расчетного метода использован поправочный коэффициент, учитывающий различия сравниваемых налогоплательщиков в количестве лиц, косвенно участвующих в разных системах налогообложения. Кроме того, Инспекцией было учтено, что в проверяемом периоде между всеми налогоплательщиками и ОАО ОБ «Камчатпромтовары» существуют различия по объему полученных доходов, численности сотрудников, а также то, что общество совмещает разные системы налогообложения: обычную систему налогообложения (ОСНО) и систему налогообложения в виде ЕНВД.

Учитывая, что показатели выручки от реализации и среднесписочной численности по аналогичным налогоплательщикам отличаются от указанных показателей ОАО ОБ «Камчатпромтовары», налог на прибыль организаций и НДС за 2009 год исчислены с применением средних показателей по аналогичным налогоплательщикам.

В целях объективности расчетных показателей Инспекцией при применении
расчетного метода использован поправочный коэффициент, учитывающий различия сравниваемых налогоплательщиков в количестве лиц косвенно участвующих в разных системах налогообложения. При расчете поправочного коэффициента учитывались размер выручки, заявленной ОАО ОБ «Камчатпромтовары» в бухгалтерской отчетности, и выручка от реализации товаров (работ, услуг), отраженная в декларации по налогу на прибыль, скорректированные на показатель численности работников, участвующих в различных системах налогообложения.

Давая оценку доводам заявителя об отсутствии доказательств того, что выручка организаций, которые налоговый орган использовал в качестве аналогов, получена именно от сдачи в наем собственного нежилого недвижимого имущества, суд считает, что подтверждением факта осуществления аналогичными налогоплательщиками сдачи внаем собственного недвижимого имущества являются документы и информация, полученная при проведении выездных налоговых проверок данных налогоплательщиков, следовательно, налоговый орган располагает информацией о том, какое имущество сдавалось в аренду и его фактическое месторасположение. Физические показатели (объем выручки, численность работников и т.д.) заявлялись аналогичными налогоплательщиками в составе налоговой и бухгалтерской отчетности, в связи с чем основания для дополнительного запроса сведений, уже имеющихся в налоговых органах, отсутствовали.

Отсутствие в Приложении к акту проверки № 3 строки «Прочие доходы», которая в соответствии с данными Отчета о прибылях и убытках ООО «Шамса-Холдинг» за 2009 год составляет 51 891 000 рублей, не является основанием для невключения данного показателя в расчетный метод. Таким образом, как обстоятельства определения размера налоговых обязательств, которые последовательно изложены в Акте проверки, так и методика расчета налоговых обязательств, примененная Инспекцией, являются обоснованными и правомерными.

В соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются, в частности, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг); передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму НДС на налоговые вычеты. При этом налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также товаров (работ, услуг), имущественных прав, приобретенных налогоплательщиком НДС для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 НК РФ, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 НК РФ и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, расчетный метод, установленный пунктом 7 статьи 166 НК РФ, в целях определения суммы вычетов, не применим. Обязанность документально обосновать право на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике.

Согласно показателям, отраженным обществом в представленных в Инспекцию декларациях по налогу на добавленную стоимость, налоговая база по реализации товаров (работ и услуг) за 2009 год составила в сумме 41 351 469 руб. Выездной налоговой проверкой налоговая база при реализации товаров (работ и услуг) за 2009 год исчислена расчетным путем на основании данных об аналогичных плательщиках.

Таким образом, исходя из сумм налоговой базы аналогичных налогоплательщиков, налоговая база ОАО ОБ «Камчатпромтовары», исчисленная расчетным путем, составила 48 969 052 руб.  Согласно представленным ОАО ОБ «Камчатпромтовары» в налоговый орган декларациям по НДС, сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету за 2009 год, составила 20 086 140 руб.

Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки обществом документально не подтвержден налоговый вычет по НДС за 1-4 кварталы 2009 года. Инспекцией исследованы документы, подтверждающие налоговый вычет по НДС, представленные обществом для проведения камеральных налоговых проверок деклараций по НДС за 1, 2, 4 кварталы 2009 года. При проведении камеральных проверок документы, подтверждающие налоговый вычет ,обществом представлены не в полном объеме. Из-за отсутствия в Инспекции документов, подтверждающих налоговый вычет, выездной проверкой не подтверждены следующие налоговые вычеты: за 1 квартал 2009 года в сумме 211 671 руб., за 2 квартал 2009 года в сумме 745 027 руб.          

Обществом к возражениям на акт выездной налоговой проверки были представлены копии документов, которые ранее не были представлены при проведении камеральных проверок. Инспекцией проведен анализ представленных копий документов, которые соответствуют книгам покупок за 1, 2 квартал 2009 года, представленным обществом для проведения камеральных проверок за 1, 2 кварталы 2009 года; расхождений с данными ОАО ОБ «Камчатпромтовары» не установлено.

Таким образом, с учетом рассмотренных возражений на акт проверки, Инспекцией установлена неуплата налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2009 года в сумме 456 448 руб., завышение налога на добавленную стоимость, излишне возмещенного из бюджета за 1, 2, 4 квартал 2009 года в сумме 1 764 074 руб., в том числе: за 1 квартал 2009 года - 500 549 руб.,     за 2 квартал 2009 года - 502 792 руб., за 4 квартал 2009 года - 760 733 руб.

При указанных обстоятельствах решение налогового органа в части доначисления заявителю налога на прибыль за 2009 год в оспариваемой обществом сумме 1 539 314 руб. и налога на добавленную стоимость за 2009 год в оспариваемой сумме 1 480 897 руб., а также в части начисления пеней и налоговых санкций, соответствующих данным суммам налогов, является законным, обоснованным и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы заявителя, в свою очередь, в указанной части своего подтверждения не нашли и опровергаются установленными судом обстоятельствами.

Вместе с тем, оспариваемое решение Инспекции в части доначисления заявителю налога на прибыль за 2010 год в оспариваемой обществом сумме 1 154 921 руб. (федеральный бюджет – в сумме 115 492 руб., бюджет субъекта Российской Федерации – 1 039 429 руб.) и налога на прибыль за 2011 год в оспариваемой сумме 2 342 737 руб. (федеральный бюджет – в сумме 234 274 руб., бюджет субъекта Российской Федерации – 2 108 463 руб.), а также в части начисления пеней и налоговых санкций, соответствующих данным суммам налогов, нельзя признать законным и обоснованным по следующим основаниям.

 По мнению суда, с учетом исследованных письменных доказательств, не подлежит включению в расчет пропорционального распределения расходов по оплате труда АУП и сумма заработанной платы в размере 697 719, 58 руб. заместителя генерального директора, секретаря руководителя и офис-менеджера общества, так согласно должностным характеристикам в функциональные обязанности указанных лиц не входят функции заключения договоров с арендаторам на предоставление торговых мест и земельных участков, ни контроля за деятельностью арендаторов.

Вместе с тем в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган копии должностных характеристик сотрудников общества не истребовал; соответствующие дополнительные мероприятия налогового контроля проведены не были.

Не подлежит включению в расчет пропорционального распределения расходов по оплате труда АУП и сумма пособия по уходу за ребенком до 1,5 лет юрисконсульта 2 категории, поскольку за проверяемый период данное лицо находилось в отпуске по уходу за ребенком до 1,5 лет.

Не может быть включена в расчет пропорционального распределения расходов по оплате труда АУП и материальная помощь работникам, отраженная на счете 91.02.1 следующих лиц: технический директор, заместитель главного бухгалтера, так как за проверяемый период данные суммы отнесены на счет 91.02.1 «Материальная помощь работникам» и не участвовали в уменьшение налога на прибыль за 2010 год (копия карточки счета 91.02.1 за 2010 год).

Таким образом, в расчет пропорционального распределения расходов по оплате труда АУП может быть включена только стоимость зарплаты в следующем размере: 5 198 646,65 руб. - 627 775,35 руб. - 697 719,58 руб. - 111 456,04 руб. -
103 448 руб. = 3 658 247,68 руб.*66,94 % (ЕНВД) = 2 448 831 руб., что на сумму
1 031 143,07 руб. меньше, чем указано в решении – 3 479 974,07 руб.

Налоговым органом не принята для целей налогообложения прибыли за 2010 год в полном объеме сумма амортизации 802 112, 20 руб. по основному средству - асфальтовое покрытие, инвентарный номер 6/148, дата ввода в эксплуатацию 01.10.2009, стоимостью 8 008 492 руб. Основанием для непринятия данной суммы амортизации является предположение налоговым органом использования данного асфальтового покрытия в деятельности, облагаемой ЕНВД – оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания. При этом, подтверждающие тому доказательства Инспекцией в суд представлены не были.

Как установлено судом, исходя из анализа статей затрат, формирующих балансовую стоимость данного объекта, следует, что балансовая стоимость в размере 5 631 954 руб. сформирована в 2008 году исходя из затрат, связанных с восстановлением прилегающей территории к рынку в связи со строительством здания продовольственного рынка; балансовая стоимость в размере 2 376 538 руб. сформирована в 2009 году исходя из затрат, связанных с восстановлением территории, прилегающей к зданию продовольственного рынка и нарушенной в ходе его строительства. Данная территория арендаторам во временное владение и (или) в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания не сдавалась. Доказательств обратному не представлено.

Из материалов дела следует, что общество получает доход от сдачи собственного недвижимого имущества (торговых мест) и перевыставления коммунальных услуг при предоставлении внаем именно площади зданий, находящихся на земельном участке площадью 15 166 кв.м. из 38 297 кв.м. Площадь земельного участка в размере 15 166 кв. м., находящегося под зданиями, в 2010 году ремонту, асфальтированию и очистке снега не подвергалась.

Свободная от зданий площадь земельного участка в размере 23 131 кв.м. частично приносила обществу доход от сдачи в наем земельных участков в деятельности, как облагаемой ЕНВД, так и ОСНО. Другая часть, в свою очередь, служила для свободного перемещения людей и транспорта на территории рынка. Данное асфальтовое покрытие стоимостью 8 008 492 руб. относится к последней группе свободного земельного участка – расположено вокруг здания продовольственного рынка и за металлическим ограждением как тротуар для свободного перемещения людей мимо рыночного комплекса от остановки «ЦУМ» до торгового комплекса «Парус».

Ремонтные работы произведены обществом в целях исполнения Закона о розничных рынках. В 2010 году обществом велся раздельный учет расходов между двумя системами налогообложения, поэтому в данном случае необходимость  применять  пропорциональный  метод  распределения  расходов  долям выручки от деятельности, облагаемой как ОСНО, так и ЕНВД отсутствует в связи с отсутствием невозможности такого разделения расходов.

Осмотр данной территории и опрос свидетелей налоговым органом по данному факту не производился.

В связи с этим суд считает, что Инспекция не доказала факт  использования данного участка свободной территории в деятельности, облагаемой двумя системами налогообложения, и невозможности распределения ремонта напрямую по системам налогообложения.

Согласно бухгалтерским данным общества сумма на ремонт асфальтового покрытия в размере 1 009 596 руб. состоит из расходов, предъявленных обществу ООО «Дорожный бетон» по договору от 29.09.2010г № 26/10 «Выполнение работ по объекту: Ремонт асфальтобетонного покрытия и асфальтирование территории ОАО ОБ «Камчатпромтовары»: счет-фактура № 75 от 02.11.2010 на сумму 838 590 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 02.11.2010 за период с 01.10.2010 по 30.10.2010, акт о приемке выполненных работ № 2 от 02.11.2010 за период с 01.10.2010 по 30.10.2010; счет-фактура № 76 от 02.11.2010 на сумму
171 006 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 02.11.2010 за период с 01.10.2010 по 30.10.2010, акт о приемке выполненных работ № 2 от 02.11.2010 за период с 01.10.2010 по 30.10.2010.

Согласно условиям пунктов 2.1 и 2.2 договора от 29.09.2010 № 26/10 ремонтные работы проводились в октябре 2010 года. Условием для применения системы налогообложения при ЕНВД обществу необходимо в октябре 2010 года передать но временное владение и (или) в пользование земельные участки для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, меньше, чем в предыдущие (сентябрь 2010 года) и последующие (ноябрь 2010 года) месяца, с целью освобождения территории рынка для ремонта.

Однако, анализ выручки от передачи арендаторам во временное владение и (или) в пользование торговых мест и земельных участков показал, что выручка за эти месяцы не изменилась. В бухгалтерском учете общества выручка от передачи во временное пользование земельных участков учитывается на счете 90 «Выручка» по субконто «Пользование площадки» с НДС или без НДС в зависимости от применяющей системы налогообложения.

Таким образом, ремонт асфальтового покрытия на территории рынка в течение октября 2010 года не повлиял на сумму выручки, так как проводился на той территории рынка, которая не участвует в деятельности по сдаче земельных участков в пользование вообще. Общество передавало земельные участки в пользование арендаторам для постановки на них павильонов, киосков и контейнеров.

В бухгалтерском учете за октябрь-ноябрь 2010 года расходы по перемещению данных объектов: павильонов, киосков, контейнеров отсутствуют как для освобождения территории под ремонт, так и постановки объектов назад.

В свою очередь, в октябре 2010 года ремонту подверглась территории, целостность которой была до этого месяца нарушена вследствие проведения работ по созданию тепловых и канализационных сетей, подъездных путей к торговому ряду № 2.

Доказательств передачи данной территории в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания в материалах дела не имеется.

Расчистка территории от снега произведена обществом также в целях исполнения Закона о розничных рынках. И данное обстоятельство доказывает, что обществом в 2010 году велся раздельный учет расходов между двумя системами налогообложения, поэтому в данном случае необходимость применнения пропорционального метода распределения расходов долям выручки от деятельности, облагаемой как ОСНО, так и ЕНВД, отсутствует в связи с отсутствием невозможности такого разделения расходов.

Общество в 2010 году передавало земельные участки в пользование арендаторам для постановки на них павильонов, киосков, контейнеров. Следовательно, территория, на которой стоит объект, не может быть очищена от снега. В договорах на предоставление арендатору торгового места (земельного участка) в пользование не указано, что общество осуществляет очистку и уборку снега с переданного в пользование земельного участка. Очистка территории от снега производится только на подъездных путях к торговым рядам и помещениям, складам, павильонам, контейнерам, киоскам и, следовательно, данные расходы относятся к деятельности, связанной с исполнением Закона «О розничных рынках».

В ходе выездной налоговой проверки проверяющему были представлены на ознакомление папки, содержащие документы, подтверждающие формирование и ввод в действие основных объектов, в том числе и спорного асфальтового покрытия под инвентарным номером 6/148.

Исходя из анализа статей затрат, формирующих балансовую стоимость данного объекта, видно, что балансовая стоимость в размере 5 631 954 руб. сформирована в 2008 году исходя из затрат, связанных с восстановлением прилегающей территории к рынку в связи со строительством здания продовольственного рынка; балансовая стоимость в размере 2 376 538 руб. сформирована в 2009 году исходя из затрат, связанных с восстановлением территории, прилегающей к зданию продовольственного рынка и нарушенной в ходе его строительства.

Данная территория никогда не сдавалась обществом арендаторам во временное владение и (или) в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

Как указано в оспариваемом решении, на земельном участке площадью
38 297 кв.м. общество осуществляет деятельность, облагаемую ОСНО, а именно: получает доходы от аренды камер хранения, аренды офисов, аренды помещения, выставляются счета за воду, канализацию, электроэнергию, Интернет, въезд на территорию.

Однако, данный вывод налогового органа не доказан. Общество получает доход от сдачи собственного недвижимого имущества (торговых мест) и перевыставления коммунальных услуг при предоставлении внаем именно площади зданий, находящихся на земельном участке площадью 15 166 кв.м. из 38 297 кв.м. При этом, сдаваемая площадь зданий может превышать или быть меньше площади земли, на которой стоит.

Площадь земельного участка в размере 15 166 кв. м., находящегося под зданиями, в 2011 году асфальтированию не подвергалась. Свободная от зданий площадь земельного участка в размере 23 131 кв.м. частично приносила обществу доход от сдачи в наем земельных участков в деятельности, как облагаемой ЕНВД, так и ОСНО. Другая часть доход не приносила, так как служила для свободного перемещения людей и транспорта на территории рынка.

Асфальтовое покрытие стоимостью 8 008 492 руб. относится к последней группе свободного земельного участка, расположено вокруг здания продовольственного рынка и за металлическим ограждением как тротуар для свободного перемещения людей мимо рыночного комплекса от остановки «ЦУМ» до торгового комплекса «Парус». Данный земельный участок после асфальтирования в наем не сдавался.

Анализ первичных документов по ремонту асфальтового покрытия за 2011 год показывает, что сумма расходов 4 392,22 руб. списана на себестоимость за разметку краской асфальтового покрытия бесплатной автостоянки перед зданием продовольственного рынка; сумма расходов 70 000 руб. списана на себестоимость за укладку тротуарной плитки территории перед входом в Торговый ряд № 4; сумма расходов 2 310 018 руб. списана на себестоимость за асфальтирование территории между Торговыми рядами № 1 и № 2 – данная территория предназначена для прохода и не сдается во временное владение и (или) в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания; сумма расходов
1 797 939 руб. списана на себестоимость за асфальтирование территории между Торговыми рядами № 2 и № 3 – данная территория предназначена для прохода и не сдается во временное владение и (или) в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания; сумма расходов 2 898 883 руб. списана на себестоимость за асфальтирование территории бесплатной автостоянки перед зданием продовольственного рынка и прохода к Торговому ряду № 5 ввиду введения в эксплуатацию Торгового ряда № 5 – данная территория предназначена для прохода и не сдается во временное владение и (или) в пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

Основанием для непринятия сумм процентов по долговым обязательствам явился вывод налогового органа об использовании в деятельности, облагаемой ЕНВД, процентов по кредитным договорам: № 80-юл от 04.06.2008 с ОАО «Сбербанк России» – финансирование затрат по строительству 1-й очереди здания продовольственного рынка; № 1 от 11.11.2008, № 2 от 16.04.2009 с ОАО «Камчаткомагропромбанк» – завершения работ по строительству здания крытого рынка и капитальному ремонту и реконструкции имеющихся зданий и сооружений на территории рыночного комплекса; № 01 от 11.10.2010 с ОАО «Камчаткомагропромбанк» – досрочное погашение кредита от 04.06.2008 № 80-юл с ОАО «Сбербанк России» и пополнение оборотных средств.

Суд считает, что   данный   вывод   налогового   органа   не   соответствует налоговому законодательству в связи со следующим.

Проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера представленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного) признаются расходом, не связанным с производством и реализацией. Следовательно, при строительстве здания продовольственного рынка общество не могло располагать данными, в какой деятельности оно будет использовано. Поэтому, проценты, связанные с инвестициями в здание, не могут относиться в будущем к текущему использованию площади данного здания.

Кроме того, проценты по кредитам № 1 от 11.11.2008 и № 2 от 16.04.2009 были использованы, в том числе, и на капитальный ремонт и реконструкцию имеющихся зданий и сооружений на территории рыночного комплекса.

Целью кредита № 01 от 11.10.2010 в сумме 116 000 000 руб. являлось досрочное погашение кредита от 04.06.2008 № 80-юл с ОАО «Сбербанк России» на сумму 115 655 000 руб. и пополнение оборотных средств на сумму 345 000 руб.

Данный кредит не был использован в деятельности, облагаемой ЕНВД. Поэтому, суммы процентов по данному кредиту в размере 3 471 387 руб. за 2010 год и в размере 13 864 749 руб. за 2011 год не могут принимать участие в пропорциональном расчете расходов по долговым обязательствам.

Объектом налогообложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика по определенному физическому показателю, характеризующему данный вид предпринимательской деятельности. В 2010 и 2011 годах общество применяло специальный налоговый режим по ЕНВД по следующим показателям: количество (площадь) переданных во временное владение и (или) в пользование торговых мест, количество (площадь) переданных во временное владение и (или) в пользование земельных участков.

Поэтому, при пропорциональном расчете процентов, конкретно относящихся к строительству конкретного объекта - здания продовольственного рынка, налоговым органом не правомерно включены в расчет доходы: связанные с передачей во временное владение и (или) в пользование земельных участков, доход от которых учитывается отдельно в бухгалтерском учете на счете 90 «Выручка» по субконто «Пользование площадки» с НДС или без НДС в зависимости от применяющей системы налогообложения; связанные с передачей во временное владение и (или) в пользование торговых мест по Торговым рядам, доход от которых учитывается отдельно в бухгалтерском учете на счете 62 «Расчеты с покупателями» с НДС или без НДС в зависимости от применяющей системы налогообложения.

Все выводы суда по настоящему делу подтверждаются письменными доказательствами, приобщенными лицами, участвующими в деле, к материалам дела.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд на основе полного, объективного и всестороннего исследования всех обстоятельств по делу считает, что оспариваемое обществом решение Инспекции от 26.07.2013 № 13-12/60/02359 подлежит признанию недействительным в части.

В связи с частичным удовлетворением заявленных требований расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. подлежат возмещению налоговым органом в полном объеме.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 197, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

решил:

требования открытого акционерного общества Оптовая база «Камчатпромтовары» удовлетворить частично.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску-Камчатскому от 26.07.2013 № 13-12/60/02359 в части доначисления заявителю налога на прибыль за 2010 год в сумме 1 154 921 руб. (федеральный бюджет – в сумме 115 492 руб., бюджет субъекта Российской Федерации – 1 039 429 руб.) и налога на прибыль за 2011 год в сумме 2 342 737 руб. (федеральный бюджет – в сумме 234 274 руб., бюджет субъекта Российской Федерации – 2 108 463 руб.), а также в части начисления пеней и налоговых санкций, соответствующих данным суммам налогов, признать недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по
г. Петропавловску-Камчатскому в пользу открытого акционерного общества Оптовая база «Камчатпромтовары» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                                   В.И. Решетько