АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАМЧАТСКОГО КРАЯ
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Петропавловск-Камчатский Дело № А24-4317/2008
09 ноября 2009 года.
Резолютивная часть решения объявлена 02 ноября 2009 года.
Полный текст решения изготовлен 09 ноября 2009 года.
Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Сакун А.М., при ведении протокола судебного заседания судьей , рассмотрев в открытом судебном заседании дело
по заявлению индивидуального предпринимателя Шамои Давати
Тимуровича
о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500
при участии в заседании
от заявителя: ФИО1– представитель по доверенности № 10445
– от 02.12.2008 (сроком до 11.06.2011), Нехорошкова
В.Д. – представитель по доверенности № 4912 от
04.09.2009 (сроком на 3 года), ФИО3- пред-
ставитель по доверенности № 4913 от 14.09.2009 (сро-
ком на 3 года), ФИО4- представитель по до
веренности № 60357 от 19.07.2009 (сроком до
11.06.2011), ФИО5 - представитель по до
веренности № 25-02/934304 от 13.10.2009 (сроком на
3 года),
от ответчика ФИО6 – представитель по доверенности № 04-
43/00031 от 11.01.2009 (сроком до 31.12.2009), Корчуга-
нова Е.Н. – представитель по доверенности № 04-
40/00042 от 11.01.2009 (сроком до 31.12.2009), Горчакова
А.Н. – представитель по доверенности № 04-40/00031 от
03.08.2009 (сроком до 31.12.2009), ФИО8- пред-
ставитель по доверенности № 04-49/04769 (сроком до
31.12.2009).
установил:
индивидуальный предприниматель ФИО10 ФИО9 яп _________________________________________________________(далее – ИП ФИО10, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
В ходе судебного разбирательства заявителем представлялись дополнения и уточнения, изменения к заявлению.
Кроме того, в ходе судебного разбирательства 24 ноября 2008 года заявитель в лице своего представителя (т.40, л.д. 66-69) в связи с заявлением ответчикf о фальсификации доказательств дал согласие об исключении из числа доказательств по делу №А24-4317/2008 представленных ранее в качестве доказательств по делу: приказа ИП ФИО10 о методике ведения раздельного учета от 05.01.2005, схему раздельного учета доходов по НДС, реестров выручки полученной от лоточной торговли с января по декабрь 2005 года и с января по апрель 2006 года, справок расчетов удельного веса доходов по оптовой и розничной торговли за январь – май 2005 года.
На основании п.2 ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) указанные выше документы были исключены судом из доказательств по делу №А24-4317/2008.
Решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.12.2008 по делу №А24-4317/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу №А24-4317/2008, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Постановлением от 06.08.2009 Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-3596/2009, решение Арбитражного суда Камчатского края от 05.12.2008 № А24-4317/2008, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу №А24-4317/2008 в части отказа в признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Петропавловску-Камчатскому от 30.06.2008 №12-13/81/16500 о доначислении налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 930 259 руб., единого социального налога за 2005 год в сумме 93 512 руб., налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10 269 674 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 9 000 479 руб., пеней и штрафов, приходящихся на указанные суммы налогов, отменены, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края.
В остальной части решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.
В судебном заседании представители заявителя, заявленные требования поддержали.
Представители ответчика представили для приобщения к материалам дела расчеты по недоимке, пеням и штрафам по налогу на добавленную стоимость за 2005 и 2006 годы, с учетом результатов камеральных проверок уточненных налоговых деклараций по НДС на 10 листах.
Представители заявителя с расчетами налогового органа не согласны. Просили предоставить дополнительное время для его проверки и представления возможных возражений.
В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 11 час. 30 мин. 02 ноября 2009 года.
Судебное заседание после перерыва продолжено в 14 час. 30 мин. 02 ноября 2009 года.
Представители налогового органа (ответчика) пояснили суду, что в ходе выездной налоговой проверки не было учтено сальдо (переплата по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 01.01.2005) в сумме 207 923 руб. 43 коп.. Уточнили, что в таблицах и в оспариваемом решении по НДС за 2005 год не была учтена указанная выше переплата, а также не были учтены самостоятельно исчисленные и фактически уплаченные суммы НДС в течении 2005 года. В связи с чем, неполная уплата НДС за 2005 год должна составить 9 746 358 руб., а не 10 269 674 руб. как указано в тексте оспариваемого решения. Завышение доначисленного НДС (не полной уплаты) за 2005 год составило 523321 руб. (10269674,0 - 9746 352,8).
Представили заявителя в указанной части пояснили, что не согласны по правовым вопросам в общем, что же касается расчета, то в указанной части правильность расчета проверено и совпадает с «Контррасчетом по недоимке НДС ИП ФИО10, при не полном подтверждении вычетов». Представили для приобщения к материалам дела контррасчет на 1 листе.
Представители ответчика также пояснили, что после проведения выездной налоговой проверки ИП ФИО10 были представлены уточненные налоговые декларации за январь, февраль, март и апрель 2006 года. С учетом уточненных деклараций по НДС по требованию суда, представлен расчет. Полагают из доначислений по выездной проверки следует исключить 4 264 383 руб. Представили соответствующий расчет без названия.
Представители заявителя полагают, что с учетом уточненных деклараций, результаты выездной налоговой проверки в отношении недоимки по НДС должны быть уменьшены дважды на сумму корректировки за 4 месяца 2006 года по налоговым вычетам, заявленным в налоговых декларациях в сумме 4 854848 руб. и еще 4 138 029 руб. Представили для приобщения к материалам дела решения налогового органа от 21.11.2008 № 3997, 3998. Огласили текст представленных ранее пояснений. В отношении правовых норм полагаю не правомерным применение положений ст. 170 НК РФ поскольку налогоплательщиком велся раздельный учет. Представили также письменное ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств подтверждающих тяжелое финансовое положение ИП ФИО10
Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично.
Как видно из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО10 (в настоящее время ФИО10), по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.
В ходе проверки выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах повлекшие как неполную уплату налогов, что было отражено в акте выездной налоговой проверки № 12-13/71 от 03.06.2008 (т.2, л.д. 21-67).
По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки налоговым органом 30 июня 2008 года принято решение за № 12-13/21/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:
1.1- 1.2 пунктом 1 статьи 122 НК РФ налога на доходы физических лиц за 2005 -2006 годы в результате занижения налоговой базы доходов в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога, в том числе:
- за 2005 год – 186052 руб.,
-за 2006 год – 62697 руб.;
статьей 123 НК РФ за несвоевременное не перечисление налога на доходы физических лиц налоговым агентом за 2005 -2007 годы в размере 20 % от неуплаченной суммы налога 32189 руб.,
1.3 пунктом 1 статьи 122 НК РФ единого социального налога за 2005 год (в ФБ) в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 18702 руб.;
1.4. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005- 2006 годы в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от суммы налога - 3153861 руб. 76 коп., в том числе:
- за 2005 год – 1905129 руб. 16 коп.,
- за 2006 год – 1248732 руб. 60 коп.,
пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по ЕСН с доходов работников за 2007год в виде штрафа в размере 2415 руб. 30 коп.,
пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2007 год в виде штрафа в размере 100 руб.,
пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок налоговым агентом сведений по форме 2 – НДФЛ в количестве 2 справок за 2007 год в виде штрафа в размере 100 руб.,
пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов в количестве 6 шт.- 300 руб.,
пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок расчета по взносам на ОПС за 9 месяцев и 2007 год в количестве 2 шт. -100 руб.
Одновременно предпринимателю (п. 3.1 резолютивной части решения) предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени (п. 2 резолютивной части решения) за их несвоевременную их уплату:
- налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы в сумме 3716578 руб. (930259 (за 2005 год) + 313485 (за 2006 год) + 2 472 834 (за 2007 год)) и пени в сумме 313895 руб. 09 коп. (270911,08 (за 2005) + 42984,01 (за 2006));
- налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы подлежащий перечислению налоговым агентом в сумме 160947 руб. (15243,0 (за 2005 год) + 119803,0 (за 2006 год) + 25901 (за 2007 год)) и пени в сумме 42984 руб. 01 коп.;
- единого социального налога за 2005 год в сумме 93512 руб. и 2007 год в сумме 233839 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 23485 руб. 13 коп.,
- налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10269674 руб., за 2006 год в сумме 9000479 руб. и пени в сумме 5 564694 руб.
- взносы на ОПС за 2007 год в сумме 12360 руб. и пени в сумме 1070 руб. 85 руб.
Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.
Как следует из текста заявления (т.1, л.д. 4-5), с учетом дополнений и пояснений (от 12.11.2008, т. 39 л.д. 2) заявитель указывает о том, что согласен с выводами инспекции, изложенными в п. 1.2. и 2.1.1 решения о неправомерном завышении профессиональных налоговых вычетов (завышения расходов предпринимателя) за 2005 год в сумме 5057 224 руб. и занижения суммы дохода полученной от предпринимательской деятельности за этот же период в сумме 218 350 руб. В тоже время не оспаривая указанные обстоятельства, считает, что им ошибочно при исчислении налога в налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2005 год были указанны суммы дохода с налогом на добавленную стоимость в связи с чем расхождения должны быть в пользу налогоплательщика. При этом в ходе выездной налоговой проверки налог на добавленную стоимость (далее – НДС) был исключен налоговым органом только с сумм расходов, а с доходов не исключен.
На основании изложенного полагает, неправомерным доначисление налоговым органом налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) и единого социального налога (далее – ЕСН) за 2005 год: НДФЛ – 930 259 руб., пеней в сумме 233 630 руб., штрафов по ст. 122 НК РФ -186052 руб., ЕСН – 93 512 руб., пеней в сумме 23485 руб. 13 коп., штрафов по ст. 122 НК РФ -18702 руб.
В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено занижении налоговой базы за 2005 год в сумме 218 350 руб., что отражено в акте выездной налоговой проверки (т.2, л.д. 25). Кроме того, в связи с отсутствием раздельного учета, в нарушение п.п. 1 п. 15 Порядка учета № 86н предпринимателем (без разделения расходов приходящихся на осуществление деятельности по общей системе налогообложения и расходов понесенных в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД) налоговым органом материальные затраты определены расчетным путем на основании ст. 31 НК РФ, что привело к завышению профессиональных налоговых вычетов (т.2,л.д. 27-28) и не полной уплате НДФЛ за 2005 год в сумме 930 259 руб., ЕСН за 2005 год в сумме 93 512 руб., начислении пеней на указанные суммы и штрафа по ст. 122 НК РФ.
Именно эти обстоятельства были изложены в акте проверки и в решении, что повлекло (как разница) доначисление налога НДФЛ и ЕСН. Других нарушений в ходе проверки в указанной части установлено не было.
В постановлении от 06.08.2009 Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-3596/2009 (.т. 42, л.д. 256) указано, что в возражениях на акт проверки, а также в доводах кассационной жалобы налогоплательщик ссылался на представление уточненной налоговой декларации по форме 3 - НДФЛ за 2005 год, в связи с тем, что в первичной декларации налоговой декларации по указанному налогу суммы доходов и расходов последним ошибочно отражены с НДС. Возражения предпринимателя, не были приняты по той причине, что уточненная декларация подана после проведения выездной налоговой проверки. На основании изложенного сделан вывод, что доводы в данной части налоговым органом не проверялись и не учитывались при принятии оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности. Не устанавливал указанные обстоятельства и суд.
В силу ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в постановлении об отмене решения суда первой инстанции, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.
Как следует из имеющихся в материалах дела и представленных дополнительно доказательств 16 июня 2008 года по телекоммуникационным каналам связи ИП ФИО10 направил уточненные налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3- НДФЛ) за 2005 год – 3/2 и по единому социальному налогу за 2005 год, которые поступили в налоговый орган 17.06.2008. 17 июня 2008 года были представлены предпринимателем возражения по акту проверки исх. № 160 от 17.06.2008 (т.42, л.д.. 146- 152). Оспариваемое решение принято налоговым органом 30 июня 2008 года.
Камеральные проверки уточненных деклараций окончены налоговым органом 16.09.2008, т.е. по истечении более 2 месяцев после принятия оспариваемого решения.
Кроме того, дополнительно 28 августа 2008 года, т.е. после принятия оспариваемого решения ИП ФИО10 по телекоммуникационным каналам связи направил также уточненную налоговую декларацию по налогу на доходы физических лиц (форма 3- НДФЛ) за 2005 год – ¾. Камеральная проверка данной декларации окончена 29 ноября 2008 года.
Из имеющихся в материалах дела копий первичных и уточненных деклараций по налогу на доходы физических лиц (форма 3- НДФЛ) и единого социального налога за 2005 год видно, что предприниматель изначально указал сумму дохода, облагаемую налогом (по ставке 13% - НДФЛ) и сумму доходов¸ полученной от предпринимательской или иной профессиональной деятельности (по ЕСН) – 84 764 941 руб. В уточненных декларациях сумма доходов определена - 73 030 707 руб. Отклонения в сторону уменьшения доходов составили 11 734 234 руб. и соответственно и налоговой базы, с которой исчисляются и уплачиваются налог на доходы физических лиц и единый социальный налог.
В соответствии со статьей 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.
В силу статьи 207 и подпункта 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ индивидуальные предприниматели признаются плательщиками НДФЛ и ЕСН.
В соответствии с п. 1 ст. 209 НК РФ объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный физическими лицами, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ налогооблагаемая база по НДФЛ определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса.
Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.
В силу п. 2 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Согласно пункту 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН для предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
Расчет ЕСН в силу п. 5 ст. 244 НК РФ по итогам налогового периода производится индивидуальными предпринимателями исходя из всех полученных в налоговом периоде доходов с учетом расходов, связанных с их извлечением.
Исчисление и уплату налога на доходы физических лиц индивидуальные предприниматели осуществляют в соответствии со статьей 227 НК РФ.
Согласно пункту 3 статьи 88 НК РФ если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации (расчете) и (или) противоречиях между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений представленных налогоплательщиком сведениям, содержащимся в документах имеющихся у налогового органа, и полученных им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованиями представить в течение 5 дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.
Пунктом 5 статьи 88 НК РФ предусмотрено, что лицо, проводящее проверку обязано рассмотреть представленные налогоплательщиком пояснения и документы. Ели после рассмотрения представленных пояснений и документов либо при отсутствии пояснений налогоплательщика налоговый орган установит факт совершения налогового правонарушения или иного нарушения законодательства о налогах и сборах должностные лица налогового органа должны составить акт проверки в порядке, предусмотренном статьей 100 НК РФ.
Материалами дела не подтверждается и налоговым органом не представлено доказательств того, что по результатам камеральных проверок составлялись акты проверок. Не подтверждают указанные обстоятельства и представители заявителя.
Следовательно, завышение налоговой базы за 2005 год по налогу на доходы физических лиц и ЕСН нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. Как пояснили представители налогового органа по результатам уточненных деклараций требования об уплате налогов не направлялось. Каких либо нарушений не обнаружено.
Поскольку с учетом уточненных деклараций по НДФЛ и ЕСН за 2005 год, налоговым органом не представлено доказательств не полной уплаты указанных налогов за данный налоговый период, то требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.
При таких обстоятельствах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/21/16500 доначисление налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2005 год: НДФЛ – 930 259 руб., пеней в сумме 233 630 руб., штрафов по ст. 122 НК РФ -186052 руб., ЕСН – 93 512 руб., пеней в сумме 23485 руб. 13 коп., штрафов по ст. 122 НК РФ -18702 руб. подлежит признанию недействительным.
Как следует из раздела 2.2.2 акта выездной налоговой проверки (т.2,л.д. 35-37) п. 4.3 описательной части решения налогового органа (т.2, л.д. 85-87), в ходе проверки было установлено, что предприниматель в нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ, п. 7 ст. 346.26 НК РФ не велся раздельный учет по оптовой торговле и розничной торговле за наличный расчет по системе налогообложения. В связи с чем налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки применено положение п.4 ст. 170 НК РФ. Основанием для доначисления налога в указанной части послужило завышение суммы налога, принимаемой к вычету. Факт завышения налоговых вычетов инспекция связывает с отсутствием раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Поданному эпизоду налоговым органом доначислен НДС за 2005 -2006 годы в сумме 19 270 153 руб., пени в сумме 5 564 694 руб. 33 коп. и штраф по ст. 122 НК РФ в размере 3 153861 руб. 76 коп.
В соответствии со статьей 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются, в том числе индивидуальные предприниматели.
Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.
В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.
Исходя из положений пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.
При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.
При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.
Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ также предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.
Налоговый кодекс Российской Федерации, устанавливая для налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым им должен вестись данный учет сумм налога:
товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению налогом по налоговой ставке 18 процентов;
товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению налогом по налоговой ставке 0 процентов;
товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению;
товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по налоговой ставке 18 процентов либо по налоговой ставке 0 процентов.
Деление товаров (работ, услуг) на указанные группы зависит от специфики деятельности каждого конкретного налогоплательщика. При этом последняя группа характеризуется тем, что приобретенные товары (работы, услуги) используются одновременно для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по налоговым ставкам 18 или 0 процентов. Отнесение таких операций полностью и конкретно к какой-либо одной из первых трех групп операций невозможно. Поэтому выделение сумм уплаченных контрагентам налога на добавленную стоимость по этим операциям не может быть произведено иначе, как на основании учетной политики налогоплательщика (до 01.01.2006 - на основании любого иного документа), в которой на основе специфики его деятельности установлен порядок выделения этой группы операций по приобретению товаров (работ, услуг) и ее отграничения от других групп.
Суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг) последней группы, должны приниматься им к вычету в пропорции, предусмотренной абзацем четвертым пункта 4 статьи 170 Кодекса.
Суммы налога, уплаченные налогоплательщиком по приобретенным товарам (работам, услугам) иных групп подлежат возмещению и принимаются к вычету самостоятельно.
Новая редакция абзаца четвертого пункта 4 статьи 170 Кодекса, вступившая в силу с 01.01.2006, не ввела новой обязанности налогоплательщика по ведению раздельного учета соответствующих операций, которая была установлена и ранее, а лишь уточнила наименование документа, в котором устанавливается порядок ведения раздельного учета названных операций.
Таким образом, применение специальной нормы о пропорциональном определении «входного» НДС, подлежащего вычету, относится к тем случаям, когда товары (работы, услуги) используются в облагаемых и не облагаемых НДС операциях и невозможно установить, какая именно их часть используется в указанных операциях.
Нормами главы 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с чем налогоплательщики должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.
Материалами дела установлено, что в спорных периодах предприниматель, осуществляя розничную и оптовую торговлю, по первому виду деятельности являлся плательщиком единого налога на вмененный доход, по второму - НДС.
Материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что предприниматель не вел книг учета доходов и расходов за 2005 и 2006 годы.
Доказательства, свидетельствующие о том, что заявленные предпринимателем вычеты в налоговых декларациях за спорные периоды приходятся на товары для оптовой торговли, в материалах дела отсутствуют.
В ходе судебного разбирательства 24 ноября 2008 года заявитель в лице своего представителя (т.40, л.д. 66-69) в связи с заявлением ответчика о фальсификации доказательств по делу дал согласие об исключении из числа доказательств по делу №А24-4317/2008 представленных ранее в качестве доказательств: приказа ИП ФИО10 о методике ведения раздельного учета от 05.01.2005 (т3,л.д. 4-5), схемы раздельного учета доходов по НДС (т.3,л.д. 6-7), реестров выручки полученной от лоточной торговли с января по декабрь 2005 года и с января по апрель 2006 года (т.3,л.д. 8-23), а также справок расчетов удельного веса доходов по оптовой и розничной торговли за январь – май 2005 года (т.3,л.д. 24-39).
Как следует, из текста подлинного экземпляра возражений исх. № 160 от 17.06.2009 (приложенного к кассационной жалобе) в которых в качестве приложений к которому поименованы указанные выше документы, а также пояснений лиц, участвующих в деле данные документы были изготовлены после проведения налоговой проверки, при подготовке возражений по акту.
На основании п.2 ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) указанные выше документы были исключены судом из доказательств по делу №А24-4317/2008.
Исключение из доказательств по делу означает, что лицо их представившее не вправе ссылаться на них как на подтверждение своих доводов и возражений.
Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие в проверяемых периодах приказа (или другого документа) о методике ведения раздельного учета, доказательств выручки полученной от лоточной (розничной) торговли, ведение расчетов – разделение получения доходов от оптовой и розничной торговли.
Как следует из заявления представителя ИП ФИО10 (ФИО10) по доверенности ФИО11 (вх. № 14980 от 28.04.2008, т.39.л.д. 147-148) раздельный учет товаров приобретенных для последующей перепродажи по общей системе налогообложения и ЕНВД не велся. Сумма по НДС к возмещению бралась в процентом отношении общего товарооборота к обороту по лоточной торговли.
Из заявления представителя ИП ФИО10 (ФИО10) по доверенности ФИО11 (вх. № 18788 от 16.05.2008, т.39.л.д. 150-151) следует, что первичных документов подтверждающих сумму выручки полученную от продажи через лоточную торговлю не представляется возможным. Учет товара в количественном выражении не велся. Материальные расходы также распределялись в процентном отношении. Складской учет не велся, остатки нереализованного товара не выводились на начало и конец налоговых периодов не выводились.
Кроме того, в заявлении (вх. № 19765 от 21.05.2008) указано, что реестры расходов за 2005 -2006 годы итоговые суммы не соответствуют заявленным в декларациях. В реестрах расходы отнесены без разделения на ЕНВД и на общую систему налогообложения. Раздельный учет товаров приобретенных для последующей перепродажи по общей системе налогообложения и ЕНВД не велся. Сумма по НДС к возмещению бралась в процентом отношении общего товарооборота к обороту по лоточной торговли.
Протоколам допроса свидетеля ФИО11 от 20.05.2008 (т.39,л.д. 143-146) также подтверждается отсутствие и не ведение раздельного учета по НДС.
Представленная в ходе выездной налоговой проверки книга покупок велась сплошным способом в целом за год, без выделения по конкретным налоговым периодам НДС – по месяцам и без выделения НДС приходящихся на ЕНВД.
Представленные в ходе судебного разбирательства представителями книги покупок имеют разночтения представленной ранее книгой. Кроме того, действующим законодательством не предусмотрено ведение нескольких книг покупок за один и тот же налоговый период. Как пояснили в ходе судебного разбирательства представители заявителя книги покупок были изготовлены после проведения проверки в ходе подготовки разногласий по акту проверки.
Кроме того, п. 4 ст. 170 НК РФ предусмотрен расчет в процентом отношении от отгруженной продукции. Такого расчета заявителем не представлено. Не представлено заявителем и доказательств ведение учета по отгруженным товарам.
Оценив представленные по делу доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу об отсутствии у налогоплательщика раздельного учета налогооблагаемых НДС операций и операций, не облагаемых данным налогом.
При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным решения налогового органа в указанной части не подлежат удовлетворению.
Не принимаются доводы заявителя о пропуске срока предусмотренного ст. 87,89 НК РФ проведения проверки за январь – июнь 2005 года и соответственно результатов по доначислению НДС за указанный период, по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика.
В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в порядке нормативного толкования разъяснено, что при применении этого положения судам необходимо исходить из того, что налоговая проверка имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и пункт 87 НК РФ не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.
Из содержания данной нормы видна взаимосвязь проверяемого трехлетнего срока деятельности налогоплательщика с годом проведения проверки, а не с годом принятия решения о ее проведении.
В силу статьи 89 НК РФ срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налоговому агенту требования о предоставлении документов в соответствии со ст.93 настоящего Кодекса и предоставлении им запрашиваемых документов.
При этом как указал Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 16.07.2004 № 14 -П по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 1 его статьи 91, датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.
Таким образом, годом проведения проверки является год, когда было предъявлено представителю налогового агента в данном случае решения о проведении налоговой проверки и начало фактической проверки, а не составления акта выездной налоговой проверки.
Решение № 12-13/55 о проведении выездной налоговой проверки от 03.04.2008 предъявлено предпринимателю 03 апреля 2008 года, о чем свидетельствует отметка на нем с собственноручной подписью (т. 37, л.д. 187) . Требованием о предоставлении документов б/н предложено в пяти дневный срок с момента получения требования представить необходимые документы. Указанное требование получено предпринимателем 03 апреля 2008 года, о чем также свидетельствует отметка о получении его предпринимателем (т. 37,л.д. 185).
Проверка окончена составлением справки от 28 мая 2008 года (получена предпринимателем 28.05.2008, т. 37, л.д. 188) .
Таким образом, материалами дела подтверждается начало проведения выездной налоговой проверки с 03 апреля 2008 года, а также фактическое проведение ее до 28 мая 2008 года.
При таких обстоятельствах, проверка налоговым органом в 2008 году деятельность налогоплательщика за 2005 год не выходит за пределы 3-х летнего срока (2005, 2006, 2007), установленного ст. 87 НК РФ.
На основании изложенного доводы заявителя об исчислении предусмотренного ст. 87 НК срока, с момента составления акта выездной налоговой проверки и вынесения по результатам его рассмотрения решения, в порядке ст. 101 НК РФ судом отклоняются.
Отклоняются также за необоснованностью доводы заявителя о привлечении его к ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за январь, март, апрель и мая 2005 года, поскольку как видно из текста оспариваемого решения налогового органа - стр. 13 (т.2,л.д. 94) в связи с истечением срока предусмотренного п. 1 ст. 113 НК РФ, к налоговой ответственности за указанные периоды заявитель не привлекался.
В тоже время, проверив правильность расчетов (доначислений) по налогу на добавленную стоимость суд установил следующее.
Представители налогового органа (ответчика) в ходе судебного разбирательства подтвердили суду, что в ходе выездной налоговой проверки не было учтено сальдо (переплата по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 01.01.2005) в сумме 207 923 руб. 43 коп.. Кроме того, в таблицах и в оспариваемом решении по НДС за 2005 год не была учтена указанная выше переплата, а также не были учтены самостоятельно исчисленные и фактически уплаченные суммы НДС в течение 2005 года. В связи с чем, неполная уплата НДС за 2005 год должна составить 9 746 358 руб., а не 10 269 674 руб. как указано в тексте оспариваемого решения. Завышение до начисленного НДС (не полной уплаты) за 2005 год составили (10269674,0 - 9746 352,8) составило 523321 руб. Указанные обстоятельства установлены и сторонами не оспариваются в цифровом выражении.
Кроме того, как следует из текста мотивировочной и резолютивной части решения налогового органа, а также приложений к решению, в состав налоговых вычетов за спорные периоды (месяцы) 2006 годов предприниматель завышал налоговые вычеты по НДС, чем нарушил пункт 1 статьи 54, пункт 1 статьи 163, пункт 1 статьи 172 НК РФ и в связи с завышением по этим основаниям налоговых вычетов по НДС приведших в налоговых периодах (январь, февраль, март, апрель 2006 года) к уменьшению суммы налога подлежащей возмещению из бюджета, но отраженных налоговым органом не как завышение сумм налога подлежащей возмещению из бюджета, а как не полная уплата налога на добавленную стоимость с начислением пеней и привлечением к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за совершение налогового правонарушения, выразившегося в неполной уплате НДС в результате завышения налоговых вычетов.
В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также перепродажи.
Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что данные вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг).
Пункт 1 статьи 173 НК РФ предусматривает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.
В силу положений пункта 2 статьи 173 НК РФ (в редакции действовавшей в 2005-2006 годах), если сумма налоговых вычетов в налоговом периоде превышает общую сумму налога, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса.
Судом установлено, подтверждается копиями налоговых деклараций с учетом уточненных деклараций представленных 16.06.2008, собственно приложениями к оспариваемому решению и представленных дополнительно в ходе настоящего судебного разбирательства, что в декларациях по НДС за спорные периоды предпринимателем заявлены изначально налоговые вычеты, превышающие общую сумму налога за налоговые периоды (месяцы) январь, март 2006 года.
Налоговым органом выявлены в ходе проверки нарушения, приведшие к завышению налоговых вычетов, с учетом которых:
-за январь 2006 года:
Сумма налога, подлежащая к возмещению из бюджета: по данным предпринимателя – 218 010 руб., по данным налогового органа с учетом результатов выездной налоговой проверки – 979 229 руб. к уплате в бюджет Сумма доначислений 1197 239 руб. (218010,0 + 979229,0 руб.) налоговым органом определена как не полная уплата НДС (п. 3.1 резолютивной части решения). В тоже время по результатам выездной налоговой проверки неполная уплата НДС за январь 2006 года должна была составить сумму 806 879 руб. (979 229 руб. – 172350 руб. (уплачена сумма налога)) вместо 1197 239 руб. Излишнее исчисление суммы НДС за январь 2006 года подлежащих уплате в бюджет без учета уточненных деклараций составило 390360 руб.
-за март 2006 года:
Сумма налога, подлежащая к возмещению из бюджета: по данным предпринимателя – 2708581 руб., по данным налогового органа с учетом результатов выездной налоговой проверки – 2746545 руб. к уплате в бюджет Сумма доначисления 5455226 руб. (2708581,0 + 2746545,0 руб.) налоговым органом определена как не полная уплата НДС (п. 3.1 резолютивной части решения). В тоже время по результатам выездной налоговой проверки неполная уплата НДС за март 2006 года должна была составить сумму 2590545 руб. (2746545,0 руб. – 156000,0 руб. (уплачена сумма налога)) вместо 5455226 руб. Излишнее исчисление суммы НДС за январь 2006 года подлежащих уплате в бюджет без учета уточненных деклараций составило 2864681 руб.
-за февраль 2006 года:
Сумма налога, подлежащая к уплате в бюджет: по данным предпринимателя – 319 263 руб., по данным налогового органа с учетом результатов выездной налоговой проверки – 2019587 руб. к уплате в бюджет Сумма доначисленного налога 1700324 руб. налоговым органом определена как не полная уплата НДС (п. 3.1 резолютивной части решения). В тоже время по результатам выездной налоговой проверки неполная уплата НДС за февраль 2006 года должна была составить сумму 1525324 руб. (1700324 руб. – 175000 руб. (уплачена сумма налога)) вместо 1700324 руб. Излишнее исчисление суммы НДС за февраль 2006 года подлежащих уплате в бюджет без учета уточненных деклараций составило 175000 руб.
Следовательно, излишнее исчисление НДС подлежащего уплате в бюджет по данным эпизодам за 2005 год в сумме 523321 руб., за 2006 год в сумме 3430041 руб. (390360, 0 + 2864681,0 + 175000,0) подтверждается материалами дела.
Пункт 1 статьи 122 НК РФ предусматривает ответственность налогоплательщиков за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).
При применении данной нормы необходимо иметь в виду, что согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).
При таких обстоятельствах по данным эпизодам в действиях предпринимателя отсутствует состав налогового правонарушения, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ. Следовательно, неправомерно привлечение последнего к налоговой ответственности по данной норме права. И начисление пеней по ст. 75 НК РФ.
Кроме того, как следует из имеющихся в материалах дела и представленных дополнительно доказательств 16 июня 2008 года по телекоммуникационным каналам связи ИП ФИО10 направил уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за январь, февраль, март и апрель 2006 года. 17 июня 2008 года были представлены предпринимателем возражения по акту проверки исх. № 160 от 17.06.2008 (т.42, л.д.. 146- 152) в которых он ссылался на уточненные декларации.
Согласно уточненным декларациям за январь и март 2006 года предприниматель исчислил суммы налога на добавленную стоимость к возмещению из бюджета
Пунктом 5 статьи 88 НК РФ предусмотрено, что лицо проводящее проверку обязано рассмотреть представленные налогоплательщиком пояснения и документы. Ели после рассмотрения представленных пояснений и документов либо при отсутствии пояснений налогоплательщика налоговый орган установит факт совершения налогового правонарушения или иного нарушения законодательства о налогах и сборах должностные лица налогового органа должны составить акт проверки в порядке, предусмотренном статьей 100 НК РФ.
Материалами дела не подтверждается и налоговым органом не представлено доказательств того, что по результатам камеральных проверок составлялись акты проверок. Не подтверждают указанные обстоятельства и представители заявителя.
Кроме того, налоговым органом 30 октября 2008 года по результатам камеральных проверок налоговых деклараций за январь 2006 года и март 2006 года приняты решения № 14-40/2813, 14-40/2814 о возмещении предпринимателю налога на добавленную стоимость за январь 2006 года в сумме 344364 руб. и март 2006 года в сумме 313684 руб.
Следовательно, у предпринимателя отсутствует и налоговым органом подтверждено отсутствие задолженности перед бюджетом Российской Федерации по уплате НДС за январь 2006 года в сумме 1197239 руб. (с учетом уточненной декларации) и март 2006 года в сумме 5455226 руб. (с учетом уточненной декларации). Не были также учтены налоговым органом при исчислении НДС и произведенная уплата в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 503350 руб. за январь – март 2006 года (172350 руб. + 175000 руб. + 156000 руб.). Указанная в качестве возмещения из бюджета сумма 658 048 руб. была зачтена налоговым органом самостоятельно за февраль 2006 года.
Таким образом, излишне исчислен НДС за 2006 год в сумме 7 710 872 руб. (1197239,0 за январь 2006 года + 5455226 руб. за март 2006 года + 503350 руб. уплаты НДС + 658048 руб. зачетов.- 102991 руб. разницы между доначислением за апрель 2006 года и уточненной декларацией за этот же период)
При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500 в части доначисления налога на добавленную стоимость (не полной уплате) за 2005 год в сумме 523321 руб., за 2006 год в сумме 7 710 872 руб.., начисленных на эти суммы пеней и штрафов по ст. 122 НК РФ подлежат удовлетворению.
Кроме того, при вынесении решений налоговыми органами не учтены положения пункта 3 статьи 114 НК РФ, предусматривающего возможность снижения размера штрафов в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств.
В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.
Перечень обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, приведен в пункте 1 статьи 112 НК РФ и не является исчерпывающим.
Федеральным законом от 04.11.2005 № 137-ФЗ в статью 112 НК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми с 01.01.2006 обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются не только судом, но и налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.
В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ № 41/9 от 11.06.1999 в пункте 19 Постановления «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.
Таким образом, с 01.01.2006 года налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и определении размера штрафа обязан устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства. Вышесказанное также подтверждается и положениями подпункта 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ, предписывающим, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, помимо прочего, выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.
Кроме того, данный вывод в полной мере согласуется с правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.07.2005 № 9-П, Определении от 12.07.2006 № 267-О и в ряде других актов, касающихся соотношения прав и обязанностей органов государственной власти и их должностных лиц: в силу конституционного требования о необходимости уплаты только законно установленных налогов и сборов во взаимосвязи с предписаниями статей 15 и 18 Конституции Российской Федерации механизм налогообложения должен обеспечивать полноту и своевременность взимания налогов и сборов с обязанных лиц и одновременно – надлежащий правовой характер деятельности уполномоченных органов и должностных лиц, связанной с изъятием средств налогообложения.
Исходя из этого, федеральное законодательство о налогах и сборах призвано создать порядок проверки правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов и сборов, в том числе определить систему налоговых органов, их задач и, функции, формы и методы деятельности. Полномочия налогового органа, установленные федеральным законодателем в НК РФ, в том числе, полномочия по установлению и применению смягчающих вину обстоятельств, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости устанавливать, исследовать и применять смягчающие вину обстоятельства при принятии решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.
Вместе с тем, как следует из текста оспариваемого решения, данные обстоятельства налоговыми органами в нарушение подпункта 4 пункта 5 статьи 101 НК РФ не устанавливались.
Действующий НК РФ с 01.01.2007 установил порядок взыскания налоговых санкций только в рамках налоговых правоотношений, исключив судебный порядок (помимо бюджетных организаций), поэтому при произвольном отказе налогового органа от необходимости установления и применения смягчающих вину обстоятельств, вменяемой ему НК РФ, налогоплательщик имеет возможность защитить свое нарушенное право путем подачи соответствующего заявления в арбитражный суд в порядке, установленном главой 24 АПК РФ.
В связи с этим решение налогового органа, как принятое без учета требований статей 101, 112, 114 НК РФ, не может считаться законным и обоснованным в полном объеме.
При указанных обстоятельствах вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, подлежит исследованию и разрешению судом.
В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.
В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность заявителя, суд признает наличие на иждивении двух детей 2001 и ДД.ММ.ГГГГ года рождения, жены и тяжелое финансовое положение. Данные обстоятельства подтверждаются письменными доказательствами по делу и не оспариваются налоговым органом.
По указанным основаниям, арбитражный суд в соответствии со статьями 112 и 114 НК РФ считает необходимым снизить размер взыскиваемого штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ до 100 000 руб.
Принимая во внимание изложенное выше, решение Инспекции в части, превышающей данную сумму штрафа, а именно в сумме 3053861 руб. 16 коп. подлежит признанию недействительным на основании части 2 статьи 201 АПК РФ как несоответствующее НК РФ и нарушающее права и законные интересы заявителя.
При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению частично.
Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Расходы по уплате государственной пошлины в размере дополнительно 90 руб. в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежит взысканию с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому в пользу ИП ФИО10
Руководствуясь статьями 1-3, 17, 27, 110, 167- 171, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
решил:
Требования заявителя удовлетворить частично.
Признать частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:
- пункт 1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 186052 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2005 год с доходов полученных от предпринимательской деятельности;
- пункт 1.3 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18702 руб. за неполную уплату налога единого социального налога за 2005 год;
- пункт 1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3053861 руб. 76 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость;
- пункт 3.1. резолютивной части решения в части уплаты налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 523321 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 7 710 872 руб., единого социального налога за 2005 год в сумме 93512 руб., налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 930259 руб.;
- пункт 2. резолютивной части решения в части уплаты соответствующих пеней припадающих на налог на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 930259 руб., единый социальный налог за 2005 год в сумме 93512 руб., налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 7 710 872 руб., налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 523321 руб.
В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю отказать.
Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому в пользу ИП ФИО10 уплаченную государственную пошлину в размере 90 руб.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия или в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.
Судья А.М. Сакун
